Uitspraak
Rechtbank noord-holland
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 16/4974
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juli 2018 in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres
(gemachtigde: R.M. Kalshoven),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoofddorp, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft met dagtekening 19 maart 2016 aan eiseres voor het jaar 2013 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 118.801 (hierna: de aanslag).
Eiseres heeft hiertegen op 21 april 2016 bezwaar gemaakt.
Op 26 juli 2016 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar.
Op 4 november 2016 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar door verweerder.
Verweerder heeft op 8 november 2016 alsnog uitspraak op bezwaar gedaan en daarbij de aanslag gehandhaafd. Bij brief van 30 november 2016 heeft eiseres gronden gericht tegen de uitspraak op bezwaar ingediend.
Verweerder heeft bij beschikking van 11 november 2017 aan eiseres een dwangsom toegekend van € 1.260.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2018 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door haar gemachtigde en mr. [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.J. Spoorenberg, M. Boelhouwer en mr. P.G.J.Q. Lemmen.
Overwegingen
Feiten
1. Eiseres is opgericht in 1995. Alle aandelen in eiseres worden gehouden door haar bestuurder [A] (directeur-grootaandeelhouder, ofwel dga). Eiseres houdt alle aandelen in [A BEDRIJF] BV en in [B BEDRIJF] BV.
2. De activiteiten van [B BEDRIJF] BV zijn het vervaardigen van keramiekovens en het verkopen van hulpmaterialen en keramiekovens aan particulieren, scholen en instellingen. [A BEDRIJF] BV verhuurt het bedrijfspand waarin de activiteiten worden uitgeoefend aan [B BEDRIJF] BV.
3. Eiseres heeft in 2003 een rekening-courant vordering van € 356.561 op [B BEDRIJF] BV. Tot 23 december 2003 wordt op de rekening-courant vordering 4 procent rente berekend.
4. Op 23 december 2003 verkoopt eiseres alle aandelen in [B BEDRIJF] BV aan [C BEDRIJF] BV voor een bedrag van € 675.000.
5. [A BANK] ” U.A. (hierna: de [A BANK] ) heeft leningen verstrekt aan [C BEDRIJF] BV voor de koop van de aandelen in [B BEDRIJF] BV. Deze aandelen dienen als onderpand voor de banklening en eiseres heeft zich verplicht om op eerste verzoek van de [A BANK] de aandelen [B BEDRIJF] BV terug te kopen voor € 675.000. In de zogenoemde Koopverklaring roerende zaken van 23 december 2003 is dienaangaande, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“Debiteur
Statutaire Naam [C BEDRIJF] B.V.
(…)
hierna te noemen: debiteur;
Koper
Statutaire Naam [eiseres]
(…)
hierna te noemen: koper;
Bank
Banknaam [de [A BANK] ]
hierna te noemen: bank,
in aanmerking nemende:
dat de bank bereid is aan de debiteur geldlening(en) en/of krediet(en) in rekening-courant te verstrekken, onder meer ter financiering van:
Zaken
Aandelen van [B BEDRIJF] B.V. (…).
hierna te noemen: zaken;
dat de zaken aan de bank zijn/worden verpand en in het bezit blijven van de debiteur;
dat de bank voor het geval dat zij gebruik maakt van haar pandrecht zekerheid wenst omtrent de opbrengst van de zaken, in welke zekerheid de koper wenst te voorzien,
verklaren te zijn overeengekomen:
De koper verbindt zich jegens de bank, die dit aanneemt, om op eerste verzoek van de bank de zaken te kopen.
Koopprijs
De koopprijs waartegen de zaken worden gekocht bedraagt € 675.000,00(…).
Voorwaarden
1. De koper en de debiteur doen – voor zover nodig – afstand van eigendomsvoorbehoud, recht van reclame, pandrecht en alle andere rechten en voorrechten van de koper met betrekking tot de zaken.
2. De debiteur gaat akkoord met de hiervoor vermelde koop door de koper en verbindt zich alle medewerking daaraan te verlenen, waaronder het in het feitelijk bezit van de zaken stellen van de bank of – indien de bank daarom verzoekt – van de koper.
3. De koper zal bij executoriale verkoop van de zaken daarop een bod uitbrengen tenminste gelijk aan de hiervoor vermelde koopprijs.
4. De koper zal de door hem te betalen koopsom niet verrekenen met enige vordering die hij op de debiteur heeft of mocht hebben.
5. De bank is niet gehouden tot enige vrijwaring, en ook niet tot de feitelijke levering van de zaken. De koper verbindt zich jegens de bank om in geval van koop de zaken te aanvaarden in de staat waarin deze zich alsdan bevinden, en zichzelf in het feitelijk bezit daarvan te stellen.
6. De bank is niet verplicht van deze koopverklaring gebruik te maken.”
6. Bij de verkoop komen partijen op initiatief van de [A BANK] overeen dat de rekening-courant vordering van eiseres op [B BEDRIJF] BV wordt omgezet in een achtergestelde lening. Hiervan is een notariële akte opgemaakt. In die akte is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“
AKTE VAN ACHTERGESTELDE GELDLENING
AKTE VAN ACHTERGESTELDE GELDLENING
ten behoeve van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[eiseres]
en ten laste van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:
[B BEDRIJF] B.V.
akte d.d. 23 december 2003
Heden, drieëntwintig december tweeduizend drie verschenen voor mij, (…), notaris gevestigd te Haarlem,
1. de heer
[C], (…),
[C], (…),
ten deze handelend in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van de statutair te Haarlem (…) gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [C BEDRIJF] B.V.,
(…),
welke besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ten deze handelt in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van de statutair te Haarlem (…) gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B BEDRIJF] B.V.,
(…),
en als zodanig gemelde vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend,
[B BEDRIJF] B.V., hierna te noemen: de
schuldenaar.
schuldenaar.
2. de heer
[D], (…),
[D], (…),
a. in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van (…) [eiseres],
(…),
en als zodanig gemelde vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend,
[eiseres], hierna te noemen:
schuldeiser;
schuldeiser;
b. in zijn hoedanigheid van enig commissaris van de statutair te Haarlem (…) gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [B BEDRIJF] B.V., (…).
De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden:
Geldlening
dat de schuldenaar, hiervoor sub 1 genoemd, wegens de heden ter leen ontvangen gelden verschuldigd is aan de schuldeiser, hiervoor sub 2.a genoemd, een som van driehonderdzesenvijftig duizend vijfhonderdéénenzestig euro (€ 356.561,00), hierna te noemen: de
hoofdsom.
hoofdsom.
Voorwaarden
de schuldenaar verbindt zich de geldlening onder de navolgende voorwaarden aan de schuldeiser te zullen terugbetalen:
1. Rente
Schuldenaar is vanaf heden over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar.
Schuldenaar zal de rente dienen te voldoen in drie-maandelijkse termijnen, op de eerste januari, de eerste april, de eerste juli en de eerste oktober van ieder jaar, voor het eerst op één april tweeduizend vier over het sedert heden verstreken tijdvak.
2. Aflossingen
Schuldenaar zal uiterlijk per éénendertig december tweeduizend zeven van de hoofdsom een gedeelte ter grootte van tenminste tweehonderdzesenvijftig duizend vijfhonderdéénenzestig euro (€ 256.561,00) afgelost hebben, zodat de schuld per één januari tweeduizend acht maximaal éénhonderd duizend euro (€ 100.000,00) bedraagt.
In de wijze van aflossen zal de schuldenaar geheel vrij zijn.
3. Betalingen
Alle betalingen, zowel rente als aflossingen, moeten geschieden door storting of overschrijving op een door schuldeiser aan te wijzen bank- of girorekening van de betreffende schuldeiser.
De schuldenaar zal zich niet op verrekening kunnen beroepen.
4. Versneld aflossen
De schuldenaar is bevoegd de hoofdsom geheel of gedeeltelijk boetevrij versneld af te lossen.
5. Opeisbaarheid
a. De hoofdsom of het restant daarvan zal -met inachtneming van het hierna sub 5.b bepaalde- te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag der terugbetaling en drie maanden extra-rente in de volgende gevallen:
- bij niet prompte voldoening van de rente of aflossing op de verschijndagen;
- bij faillissement van de schuldenaar, van een met de schuldenaar verbonden rechtspersoon;
- bij ontbinding van de schuldenaar-rechtspersoon;
- wanneer de schuldenaar, een met de schuldenaar verbonden rechtspersoon surséance van betaling aanvraagt;
- wanneer beslag wordt gelegd op het geheel of een gedeelte van de goederen van de schuldenaar, van een met de schuldenaar verbonden rechtspersoon, en dit beslag niet binnen drie maanden nadat het is gelegd is opgeheven;
- bij overtreding, niet-nakoming of niet behoorlijke nakoming van een of meer der bij deze akte gemaakte bepalingen en bedingen;
- wanneer de heer [C] de zeggenschap (direct of indirect) over [B BEDRIJF] B.V. en/of over [C BEDRIJF] B.V. niet langer of niet langer alleen heeft.
b. De onderhavige geldlening is uitsluitend achtergesteld bij het financieringsarrangement zoals dat door [de [A BANK] ] bij brief de dato acht december tweeduizend drie werd geoffreerd, waarvan een kopie aan deze akte zal worden gehecht.
In afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, zullen aflossingen op deze achtergestelde lening slechts zijn toegestaan voor zover uit de definitieve geconsolideerde balans van de schuldenaar mocht blijken, dat de solvabiliteit groter dan vijfentwintig procent (25%) blijft.
De solvabiliteit wordt gedefinieerd als de verhouding tussen het eigen vermogen vermeerderd met de achtergestelde leningen, voorziening latente belastingverplichtingen, voorziening pensioenverplichtingen en voorziening groot onderhoud en te verminderen met de betaalde goodwill ten opzichte van het geconsolideerde balanstotaal (inclusief [C BEDRIJF] BV).
6. Zekerheden
Indien de schuldeiser zulks wenst zal de schuldenaar ten behoeve van haar nader overeen te komen zekerheden stellen.
7. In gebreke zijn
De schuldenaar zal ingebreke zijn door het enkele verloop van de bepaalde termijn of het enkele feit der niet of niet-behoorlijke nakoming of overtreding, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte zal nodig zijn.
(…)
(…)
11. Goedkeuring commissaris
De comparant sub 2. genoemd, handelend in zijn sub b. gemelde hoedanigheid, verklaarde de goedkeuring als bedoeld in artikel 16 lid 4 van de statuten van [B BEDRIJF] B.V. te hebben verleend.”
7. Tot 2008 is er niet afgelost op de lening. In de periode 2008 tot en met 2010 is een bedrag van € 52.844 op de lening afgelost. In alle jaren is de rente betaald.
8. In 2013 heeft eiseres de aan [B BEDRIJF] BV verstrekte lening afgewaardeerd met een bedrag van € 203.717 tot op € 100.000.
9. Op 21 augustus 2014 heeft eiseres haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 ingediend. Het aangegeven belastbare bedrag bedraagt negatief € 84.916.
10. Op 26 juni 2015, 24 augustus 2015 en 18 september 2015 heeft verweerder vragen gesteld over de zo-even vermelde afwaardering.
11. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder de afwaardering niet in aftrek toegestaan. Het belastbaar bedrag is door verweerder vastgesteld op (-/- € 84.916 + € 203.717, derhalve) € 118.801.
Geschil12. In geschil is of het belastbaar bedrag terecht is vastgesteld op € 118.801. Meer in het bijzonder is in geschil of de door eiseres aan [B BEDRIJF] BV verstrekte lening een zakelijke lening is. Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is in geschil de hoogte van de afwaardering van de vordering. Voorts is in geschil of eiseres, bij een gegrond beroep, recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.
13. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag overeenkomstig de door haar ingediende aangifte en vaststelling van een verliesbeschikking. Voorts verzoekt eiseres om toekenning van een integrale proceskostenvergoeding.
14. Verweerder concludeert (primair) tot ongegrondverklaring van het beroep.
15. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
Beoordeling van het geschil
Beroep tegen niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar
16. Eiseres heeft in eerste instantie beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar door verweerder. Hangende het beroep heeft verweerder alsnog uitspraak op bezwaar gedaan. Daarbij is de aanslag gehandhaafd. Nu verweerder alsnog, hangende het beroep, uitspraak op bezwaar heeft gedaan, dient het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar, niet-ontvankelijk te worden verklaard nu eiseres bij dit beroep in zoverre geen belang meer heeft.
17. Gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit besluit geheel aan het beroep tegemoet komt. De aanslag is bij de uitspraak op bezwaar gehandhaafd zodat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de zaak.
Zakelijkheid van de lening
18. Partijen houdt verdeeld of de door eiseres aan [B BEDRIJF] BV verstrekte lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. In het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, is dienaangaande, voor zover hier van belang, het volgende geoordeeld:
“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.
3.3.3. Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.
(…)
3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.”
19. Het bovenstaande heeft ook te gelden wanneer de lening wordt verstrekt aan een ander dan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen. De lening blijft in een zodanig geval tot het vermogen van de vennootschap behoren, maar een eventueel verlies op de geldlening kan dan niet in mindering op de winst worden gebracht. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (zie het hierboven weergegeven arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten en omstandigheden moeten stellen, en bij betwisting aannemelijk maken, waaruit blijkt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien en voor zover dan aannemelijk is dat een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door de belastingplichtige geleden verlies niet aftrekbaar (zie Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735 en Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645).
20. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de vraag of sprake is van een onzakelijke lening, dient te worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de rekening-courantvordering, dat wil zeggen voorafgaande aan de omzetting van die vordering in een achtergestelde lening op 23 december 2003. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat in de periode voorafgaand aan de aandelenoverdracht het rekening-courantkrediet tussen eiseres en [B BEDRIJF] BV is opgelopen van € 172.775 tot € 577.369, zodat feitelijk geen sprake was van een rekening-courant maar van een lening. In 2003 is, voorafgaande aan de aandelenoverdracht, door [B BEDRIJF] BV een bedrag afgelost van € 220.808. Nu tussen eiseres en [B BEDRIJF] BV geen schriftelijke leningsovereenkomst was afgesloten, geen terugbetalingstermijn en/of aflossingsschema was afgesproken en er geen zekerheden waren verstrekt, is sprake van een leningverstrekking door eiseres waarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen, aldus verweerder.
21. De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog. Zoals volgt uit bovengenoemde arresten dient de vraag of sprake is van een onzakelijke lening, te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de geldlening. Uit de vaststaande feiten volgt dat per 23 december 2003 een nieuwe geldleningovereenkomst is aangegaan, waarbij (nieuwe) voorwaarden schriftelijk zijn vastgelegd en sprake is van achterstelling van de vordering van eiseres ten opzichte van de vordering van de [A BANK] op [B BEDRIJF] BV. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening, dient naar het oordeel van de rechtbank naar de toestand per 23 december 2003 te worden beoordeeld. De omstandigheid dat op dat moment reeds een vordering in rekening-courant bestond en dat deze is omgezet in een geldlening, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
22. In de akte van achtergestelde lening is de rente vastgesteld op 6 procent en is een aflossingsschema opgenomen. Volgens de akte van achtergestelde lening zijn geen zekerheden gesteld, maar dit brengt niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8068). De rechtbank acht voorts aannemelijk dat de achterstelling van de vordering bij het aangaan van de leningovereenkomst op 23 december 2003 onverbrekelijk samenhangt met de verkoop van de aandelen in [B BEDRIJF] BV aan [C BEDRIJF] BV op die datum. Achterstelling heeft plaatsgevonden op initiatief van de [A BANK] en diende de aankoop van de aandelen [B BEDRIJF] BV door [C BEDRIJF] BV van eiseres mogelijk te maken. [C BEDRIJF] BV is een niet-gelieerde partij en eiseres heeft met de verkoop van de aandelen haar belang in [B BEDRIJF] BV aldus aan een derde overgedragen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat eiseres met de achtergestelde lening een risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij meent dat eiseres met de terugkoopverplichting op eerste verzoek jegens de [A BANK] een belang bij [B BEDRIJF] BV heeft behouden en voor de beoordeling van de zakelijkheid als gelieerde partij moet worden beschouwd. Zonder nadere onderbouwing kan evenmin worden gezegd dat eiseres met de achtergestelde lening een risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder (de dga) te dienen. Gesteld noch gebleken is van persoonlijke betrekkingen tussen de dga van eiseres en (de dga van) [C BEDRIJF] BV en van persoonlijke motieven van de dga richting [C BEDRIJF] BV is evenmin sprake. Gelet hierop en het met de aandelenverkoop voor eiseres gemoeide (zakelijke) belang volgt de rechtbank verweerder niet in zijn betoog dat eiseres met het aangaan van de leningsovereenkomst een onzakelijk debiteurenrisico heeft genomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat vanaf het moment van aangaan van de lening sprake is van een onzakelijke lening. De rechtbank is van oordeel dat verweerder ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de lening later alsnog onzakelijk is geworden. Het betoog van verweerder faalt tot dusverre.
Afwaardering vordering
23. Nu de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van een zakelijke lening komt de rechtbank toe aan het tweede geschilpunt, namelijk (de hoogte van) de afwaardering van de vordering.
24. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen reden is om de lening al in 2013 af te waarderen, dan wel dat er geen reden is om de lening met een bedrag van € 203.717 af te waarderen. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij gewezen op de gegevens uit de aangifte vennootschapsbelasting van [B BEDRIJF] BV voor het jaar 2013. Begin 2013 bedroeg het ondernemingsvermogen € 82.560 en eind 2013 € 82.424. De
financiële situatie van [B BEDRIJF] BV in 2013 is geen reden om de vordering af te waarderen, aldus verweerder. Indien, zoals eiseres heeft gesteld maar verweerder weerspreekt, in 2013 gesprekken zijn gevoerd tussen [A] (de dga van eiseres) en [C] (de dga van [C BEDRIJF] BV) over het onder voorwaarden kwijtschelden van € 50.000 van de lening, zou een afwaardering van 80 procent van dat bedrag (€ 40.000) terecht zijn, aldus nog steeds verweerder. Verweerder heeft voorts naar voren gebracht dat bij verbreking van de fiscale eenheid per 1 januari 2003 de vordering ingevolge het bepaalde in artikel 15aj, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dient te worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde. Deze waarde dient volgens verweerder wegens de achterstelling van de lening te worden gesteld op 50 procent van de nominale waarde. Derhalve kan ten hoogste een bedrag van € 178.280 worden afgewaardeerd.
25. Eiseres heeft gesteld dat bij [B BEDRIJF] BV een oninbare vordering op de balans stond ten bedrage van € 504.169 op [C BEDRIJF] BV. Gezien het negatieve vermogen van [C BEDRIJF] BV dient [B BEDRIJF] BV de vordering te voorzien en zal het vermogen van [B BEDRIJF] BV in 2014 dalen naar negatief € 388.021. Over kwijtschelding werd onderhandeld in 2014 en overeenstemming werd bereikt op 26 september 2015. Eiseres scheldt hierbij een bedrag van € 100.000 van de achtergestelde lening kwijt. Eiseres heeft voorts naar voren gebracht dat de jaarrekening over 2013 is opgemaakt op 21 augustus 2014, zodat bij de waardering van de vordering per balansdatum rekening is gehouden met de voorgenomen kwijtschelding.
26. Verweerder heeft bovengenoemde stellingen van eiseres over de omvang en de samenstelling van het vermogen van de betrokken vennootschappen en de oninbaarheid van de vordering op [C BEDRIJF] BV niet dan wel onvoldoende weersproken. De rechtbank stelt vast dat [B BEDRIJF] BV een (gedeeltelijk) oninbare vordering had op [C BEDRIJF] BV en dat ultimo 2013 reeds duidelijk was dat deze gedeeltelijk niet zou worden voldaan. Aannemelijk is dat als gevolg hiervan op dat moment ook duidelijk was dat de vordering van eiseres op [B BEDRIJF] BV gedeeltelijk oninbaar was. Steun voor deze vaststellingen vindt de rechtbank in de omstandigheid dat mede tot behoud van de kredietfaciliteit van de [A BANK] tussen eiseres en [B BEDRIJF] BV is onderhandeld over een kwijtschelding van een deel van de lening en dat op 26 september 2015 uiteindelijk overeenstemming is bereikt over het bedrag van de kwijtschelding, bedragende € 100.000. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de vermogenspositie van de betrokken vennootschappen op 31 december 2013, en bezien in het licht van de voorgenomen kwijtschelding, reeds ultimo 2013 een redelijke mate van zekerheid bestond dat de lening gedeeltelijk niet zou worden terugbetaald in verband met de oninbare vordering van [B BEDRIJF] BV op [C BEDRIJF] BV. De rechtbank is dan ook van oordeel dat goedkoopmansgebruik niet eraan in de weg staat dat eiseres haar vordering in 2013 heeft afgewaardeerd.
27. Wat betreft de hoogte van de afwaardering oordeelt de rechtbank het volgende.
De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat de vordering van eiseres op [B BEDRIJF] BV per 1 januari 2003 wegens de achterstelling van de lening op een lager bedrag dient te worden gewaardeerd dan de nominale waarde. Niet aannemelijk is geworden dat reeds in 2003 reden was om aan te nemen dat de lening niet zou (kunnen) worden voldaan en evenmin is aannemelijk dat de voorwaarden van de lening (waaronder ook de hoogte van de rente) zodanig waren dat zij noopten tot een lagere waardering dan de nominale waarde. Eiseres heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat een afwaardering van de vordering met een bedrag van € 203.717 tot € 100.000 in 2013 reëel is. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat na onderhandelingen uiteindelijk op 26 september 2015 een bedrag van € 100.000 is kwijtgescholden. Gelet op de omvang van de vordering van eiseres op [B BEDRIJF] BV en hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht over de vermogenstoestand van [C BEDRIJF] BV en [B BEDRIJF] BV, volgt de rechtbank ook verweerder niet in zijn betoog dat de afwaardering hoogstens € 40.000 kan bedragen.
28. Nu de rechtbank partijen niet volgt in de hoogte van de afwaardering zal de rechtbank het bedrag van de afwaardering voor het onderhavige jaar in goede justitie vaststellen. Deze afwaardering stelt de rechtbank, alle omstandigheden en het verhandelde ter zitting in aanmerking nemende, vast op € 100.000. Dit betekent dat de aanslag dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 18.801 (€ 118.801 minus € 100.000).
Slotsom
29. Gelet op hetgeen hiervoor onder 16 is overwogen, dient het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar, niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op hetgeen hiervoor onder 28 is overwogen, dient het beroep voor zover gericht tegen de aanslag gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
30. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Eiseres heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
31. Ingevolge artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Bpb) kan in geval van bijzondere omstandigheden worden afgeweken van toekenning van een kostenvergoeding op grond van de forfaitaire bedragen van het Bpb.
32. In zijn arrest van 13 april 2007, nr. 41235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb grond bestaat indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Ook in andere gevallen kan aanleiding bestaan om, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, af te wijken van de forfaitaire bedragen van het Bpb, bijvoorbeeld omdat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad, 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).
33. Eiseres heeft aangevoerd dat gelet op de veelvuldige vragen van verweerder die tot aanzienlijke kosten voor eiseres hebben geleid, het lange wachten op de uitspraak op bezwaar, de ingebrekestelling en het wederom laten verlopen van de beslistermijn door verweerder, aanleiding bestaat verweerder te veroordelen in de door haar werkelijk gemaakte kosten. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd aangegeven hiermee geen verzoek om toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn te willen doen.
34. De stellingen die eiseres naar voren heeft gebracht, kunnen niet leiden tot de conclusie dat verweerder het verwijt treft dat hij een uitspraak heeft gedaan terwijl op dat moment duidelijk was dat die uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Deze stellingen brengen de rechtbank niet tot het oordeel dat sprake is van onzorgvuldig handelen of bijzondere omstandigheden in de zin van het Bpb. De omstandigheid dat tussen de dagtekening van het bezwaarschrift, 21 april 2016, en de dagtekening van de uitspraak op bezwaar, 8 november 2016, iets meer dan zes maanden zijn verstreken, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
35. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres geen recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding. De rechtbank zal aan eiseres een proceskostenvergoeding toekennen op grond van de forfaitaire bedragen. Deze proceskostenvergoeding stelt de rechtbank op grond van het Bpb voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1, en 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249 en een wegingsfactor 1). Voor een hogere proceskostenvergoeding acht de rechtbank geen termen aanwezig.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de aanslag gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 18.801;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en
mr. R. van Scharrenburg, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,
1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.