ECLI:NL:RBMNE:2024:6907

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Zaaknummer: C/16/544538 / HA ZA 22-467

Vonnis van 18 december 2024

in de zaak van

WILLEM JAN BEATRIX VAN NIELEN ,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] B.V.
(hierna: [onderneming 1] ),

kantoorhoudend in [plaats 1] ,

eisende partij,

advocaten: mr. F. Ortiz Aldana en mr. L. Veldkamp,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonend in [plaats 2] (Nicaragua),

advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer,
2.
[gedaagde sub 2],

wonend in [plaats 3] ,

advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg,
3.
[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd in [plaats 3] ,

advocaat: mr. B.J.H.L. Brouwer,
4.
[gedaagde sub 4] B.V.,

gevestigd in [plaats 3] ,

advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg,

gedaagde partijen.

Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden genoemd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] worden gezamenlijk ook als [gedaagde sub 1] c.s. aangeduid. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] zullen gezamenlijk ook [gedaagde sub 2] c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 27 maart 2024

- de akte met productie 17 van [gedaagde sub 1] c.s.

- de akte eiswijziging van de curator

- de mondelinge behandeling van 25 juni 2024, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt

- de spreekaantekeningen van [gedaagde sub 1] c.s.

- de spreekaantekeningen van de curator

- de antwoordakte van [gedaagde sub 2] c.s.

1.2.

Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.

2.De kern

2.1.

[onderneming 1] heeft in de jaren 2005 tot en met 2008 filmsubsidie ontvangen van de Europese Commissie. In 2011 heeft de Europese Commissie die subsidie teruggevorderd vanwege fraude. [onderneming 1] heeft de subsidie niet terugbetaald. Op 9 februari 2021 heeft de rechtbank op aanvraag van de Europese Commissie het faillissement van [onderneming 1] uitgesproken met benoeming van de curator als zodanig. In geschil is of [gedaagde sub 1] als bestuurder en [gedaagde sub 2] als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. De rechtbank beantwoordt die vraag hierna voor [gedaagde sub 1] met ‘ja’ en voor [gedaagde sub 2] met ‘nee’. Daarnaast is in geschil of een aantal betalingen die [onderneming 1] in de twee maanden voorafgaand aan het faillissement aan haar aandeelhouder [gedaagde sub 3] en aan [gedaagde sub 4] , een vennootschap van [gedaagde sub 2] , heeft gedaan paulianeus zijn. De rechtbank komt hierna tot het oordeel dat dit het geval is.

3.De beoordeling

Rechtsmacht en toepasselijk recht

3.1.

Omdat [gedaagde sub 1] in Nicaragua woont, heeft de zaak een internationaal karakter. Daarom moet ambtshalve worden getoetst of de Nederlandse rechter voor wat betreft de vorderingen die tegen [gedaagde sub 1] zijn ingesteld rechtsmacht heeft en zo ja, welk recht moet worden toegepast. Bij gebrek aan een toepasselijk verdrag of een toepasselijke verordening vindt die toetsing plaats aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht.

3.2.

De curator vordert dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot vergoeding van het boedeltekort en dat aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod wordt opgelegd. Deze vorderingen vloeien voort uit de faillietverklaring van [onderneming 1] door de Nederlandse rechter dan wel hangen daar nauw mee samen. Deze vorderingen komen immers pas op in het faillissement. De vordering tot vergoeding van het boedeltekort kan ook uitsluitend door de curator worden ingesteld en de opbrengst komt ten goede aan de boedel. De Nederlandse rechter is daarom op grond van artikel 6 sub i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd om van de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] kennis te nemen.

3.3.

Het Nederlandse internationaal privaatrecht bevat geen conflictregel voor bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement. De rechtbank sluit daarom aan bij het recht dat op de faillissementsprocedure van [onderneming 1] van toepassing is. Dat is het Nederlands recht. Partijen zijn zelf ook van dat recht uitgegaan.

[gedaagde sub 1] is aansprakelijk voor het boedeltekort

[gedaagde sub 1] is bestuurder van [onderneming 1]

3.4.

De curator baseert zijn vordering tot vergoeding van het boedeltekort door [gedaagde sub 1] op artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dat artikel is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort als het bestuur zijn taak in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tot de bestuurders worden gerekend zowel zij, die deze hoedanigheid hadden op het moment dat het faillissement werd uitgesproken, als ook degenen die bestuurder waren, toen het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk verrichtte.

3.5.

Volgens de curator was [gedaagde sub 1] zowel ten tijde van het uitspreken van het faillissement op 9 februari 2021 als in de drie jaren daarvoor de enige statutaire bestuurder van [onderneming 1] . De curator verwijst daarvoor naar een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) van 9 februari 2021.^[1]Daarin wordt [gedaagde sub 1] als bestuurder van [onderneming 1] vermeld sinds 17 november 1993.

3.6.

[gedaagde sub 1] brengt daar tegenin dat hij per 1 januari 2019 als bestuurder is afgetreden en is opgevolgd door de heer [A] (hierna: [A] ). Ter onderbouwing van die stelling heeft [gedaagde sub 1] notulen van 3 januari 2019 van de algemene vergadering van aandeelhouders van [onderneming 1] in het geding gebracht, waarin dat besluit wordt vermeld.^[2]De rechtbank gaat er echter met de curator van uit dat dit document vals is, om de volgende redenen:

- [gedaagde sub 1] heeft voorafgaand aan deze procedure tegenstrijdige verklaringen afgelegd over wie bestuurder van [onderneming 1] is. Zo heeft [gedaagde sub 1] in het verzet tegen het faillissement in februari 2021 het standpunt ingenomen dat hij (middellijk) bestuurder is^[3], terwijl hij per e-mails van 29 september 2021 aan de curator en de rechtbank heeft meegedeeld dat hij sinds 1 januari 2020 geen bestuurder meer is.^[4]Bovendien dateren deze verklaringen van na het besluit. [gedaagde sub 1] heeft niet uitgelegd waarom hij het besluit voor het eerst heeft genoemd in de conclusie van antwoord van 24 januari 2024.

- In de notulen staat [A] als notulist vermeld en staat onder de naam [A] een handtekening. [A] heeft aan de curator verklaard dat hij nooit notulen heeft uitgetypt van een vergadering of notulen heeft gezien en ondertekend. Volgens [A] heeft hij alleen zijn handtekening gezet om artistiek directeur van [gedaagde sub 3] te worden.^[5][gedaagde sub 1] stelt dat [A] deze verklaring heeft afgelegd omdat hij bedreigd werd door de curator, maar dat blijkt nergens uit.

- Het besluit is niet geëffectueerd, in die zin dat [gedaagde sub 1] niet als bestuurder is uitgeschreven uit het handelsregister.

3.7.

Daar komt bij dat [gedaagde sub 1] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat hij alleen feitelijk beleidsbepaler was. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat [gedaagde sub 1] zowel ten tijde van het uitspreken van het faillissement op 9 februari 2021 als in de drie jaren daarvoor bestuurder van [onderneming 1] was.

[gedaagde sub 1] heeft [onderneming 1] onbehoorlijk bestuurd

3.8.

Volgens de curator heeft [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder in die periode onbehoorlijk vervuld, onder meer omdat niet is voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en de publicatieplicht van artikel 2:394 BW.

Schending administratieplicht

3.9.

Artikel 2:10 BW bepaalt dat de administratie op zodanige wijze gevoerd moet worden dat te allen tijde de rechten en verlichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dit betekent dat de administratie een redelijk inzicht moet geven in de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kunnen ook andere elementen van belang zijn dan de crediteuren- en debiteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.^[6]

3.10.

Volgens [gedaagde sub 1] is [onderneming 1] sinds 2010 een lege vennootschap die geen activiteiten verricht. [gedaagde sub 1] meent dat daarom kan worden volstaan met een overzicht van de debiteuren en crediteuren. Dat is niet juist. Ook een vennootschap zonder activiteiten moet een administratie bijhouden en belastingaangifte^[7]doen. Bovendien heeft [gedaagde sub 1] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat er in 2019 omzet was uit projecten. Van een lege vennootschap zonder activiteiten is dan geen sprake. De omzet is echter niet terug te vinden in het overzicht dat [gedaagde sub 1] heeft overgelegd over de periode 2019 tot 9 februari 2021.^[8]Ook is er geen aangifte voor de omzetbelasting (btw) gedaan. Van een volledige administratie is dus geen sprake.

3.11.

Dat de administratie niet op orde is, wordt ook bevestigd door het rapport van de Belastingdienst van 2 februari 2024.^[9]Dat rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van [onderneming 1] voor de jaren 2019 en 2020. In het rapport staat onder meer:

“De ingediende aangiften vennootschapsbelasting voor de fiscale eenheid zijn voor zowel 2019 als 2020 zes keer gecorrigeerd. (…) Ook de laatste versies van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2019 en 2020 sluiten niet met de verkregen administratie en eerste en herziene jaarstukken van [gedaagde sub 3] B.V. en [onderneming 1] B.V. Hoewel er formeel dus aangiften vennootschapsbelasting 2019 en 2020 zijn ingediend, zijn deze materieel onjuist.”

“Voor 2019 en 2020 zijn elk zes aangiften gedaan. Bij de controle is uitgegaan van de laatste ingediende aangiften. In deze aangiften sloot het beginvermogen niet aan op het eindvermogen van het voorgaande jaar. Ook sloten de aangiften van deze jaren niet aan op hetgeen in de administratie is aangetroffen: de aangiften vennootschapsbelasting wijken daarvan te zeer af.”

3.12.

[gedaagde sub 1] heeft in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement (9 januari 2018 tot
9 januari 2021) dus niet aan zijn administratieplicht voldaan.

Schending publicatieplicht

3.13.

Op grond van artikel 3:394 lid 3 BW rustte op [gedaagde sub 1] de verplichting om uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening openbaar te maken door deponering hiervan bij het handelsregister. Vast staat dat [gedaagde sub 1] in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement niet aan die verplichting heeft voldaan. In die periode had [gedaagde sub 1] de jaarrekeningen over 2017, 2018 en 2019 moeten deponeren. De jaarrekeningen over 2017 en 2018 zijn niet gepubliceerd en de jaarrekening over 2019 te laat (op 11 augustus 2021).^[10]

Geen onbelangrijk verzuim

3.14.

[gedaagde sub 1] meent dat het niet (tijdig) deponeren van de jaarrekeningen als onbelangrijk verzuim moet worden aangemerkt. Hij wijst daarvoor in de eerste plaats op artikel 22 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. Op grond van dat artikel wordt een verzuim van de publicatieplicht die betrekking heeft op het meest recente afgesloten boekjaar in afwijking van artikel 2:248 lid 2 BW niet in aanmerking genomen, als dat te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Volgens [gedaagde sub 1] kon hij vanwege COVID-19 niet naar Nederland reizen om met zijn boekhouder [gedaagde sub 2] de concept-jaarrekening door te nemen. De rechtbank ziet echter niet in waarom dat overleg fysiek moest plaatsvinden. Tijdens de coronaperiode werd veelvuldig gebruik gemaakt van digitale communicatiemiddelen. [gedaagde sub 1] heeft niet gesteld dat ook digitaal overleg niet mogelijk was.

3.15.

[gedaagde sub 1] noemt als tweede argument dat [onderneming 1] vanaf 2010 geen tot weinig activiteiten heeft uitgevoerd en weinig tot geen relaties had, zodat het belang bij openbaarmaking van de jaarrekeningen gering is. Ook dat argument gaat niet op. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat het feit dat het belang bij openbaarmaking betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten uitoefent of weinig of geen relaties heeft, geen reden kan zijn om aan te nemen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim.^[11]

[gedaagde sub 1] kan zich niet disculperen

3.16.

[gedaagde sub 1] voert verder aan dat hij het verzorgen van de administratie en het deponeren van de jaarrekeningen heeft uitbesteed aan zijn boekhouder [gedaagde sub 2] . Dat levert echter geen grond voor disculpatie op in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW. [gedaagde sub 1] had er als bestuurder op moeten toezien dat er een deugdelijke administratie werd gevoerd en dat de jaarrekeningen op tijd werden gedeponeerd.

3.17.

Tot slot stelt [gedaagde sub 1] dat aan hem decharge is verleend. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde sub 1] hiermee doelt op de notulen van 3 januari 2019. Daarin staat dat aan [gedaagde sub 1] decharge wordt verleend voor het door hem tot 1 januari 2019 gevoerde bestuur. Hiervoor is echter al geoordeeld dat deze notulen vals zijn opgemaakt. Daarnaast staat een verleende decharge niet in de weg aan het instellen van een vordering op grond van artikel 2:248 BW (zie lid 6 van dit artikel).

Het onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn

3.18.

Omdat [gedaagde sub 1] de administratie- en publicatieplicht heeft geschonden en het niet gaat om een onbelangrijk verzuim, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vast dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde sub 1] kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.^[12]Daar is [gedaagde sub 1] gelet op het volgende niet in geslaagd.

3.19.

[gedaagde sub 1] stelt dat het faillissement is veroorzaakt doordat de Europese Commissie op oneigenlijke gronden het faillissement heeft aangevraagd. Zowel in het verzet als in het hoger beroep is de faillietverklaring echter in stand gelaten. De rechtbank moet er daarom van uitgaan dat de faillissementsaanvraag van de Europese Commissie terecht was.

Voor zover [gedaagde sub 1] heeft willen betogen dat de Europese Commissie ten onrechte de verleende subsidie heeft teruggevorderd, is dat in deze procedure niet relevant omdat de betrokken terugvorderingsbesluiten onherroepelijk zijn.

3.20.

Volgens [gedaagde sub 1] valt daarnaast niet in te zien hoe het op tijd deponeren van de jaarrekeningen het faillissement zou hebben voorkomen. [gedaagde sub 1] miskent hiermee dat het niet voldoen aan de administratie- en publicatieplicht erop wijst dat hij zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW ziet dus niet alleen op deze twee verplichtingen.

3.21.

De conclusie is dat niet aannemelijk is geworden dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde sub 1] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming 1] is geweest. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het boedeltekort.

Omvang van het boedeltekort

3.22.

De curator begroot het boedeltekort op € 1.337.633,79. Ter onderbouwing van die begroting verwijst de curator naar een financieel verslag per 11 mei 2022.^[13]Volgens dat verslag beschikt [onderneming 1] over een actief van € 106.124,26 (onroerende zaak en banktegoed) en is al € 105.318,72 aan faillissementskosten betaald, zodat € 805,54 op de boedelrekening resteert. Daarnaast heeft [onderneming 1] nog recht op € 23.599,30 aan terug te ontvangen omzetbelasting. Er is dus € 24.404,84 beschikbaar. Van dat bedrag moet nog € 31.187,13 aan faillissementskosten worden betaald. Verder is er € 18.865,- aan preferente vorderingen ingediend en € 1.208.060,79 aan concurrente vorderingen. Dat resulteert in een tekort van € 1.233.708,08. Volgens de curator moet daarnaast ook nog rekening worden gehouden met € 368,- aan nog niet ingediende vorderingen en nog te maken boedelkosten.

3.23.

[gedaagde sub 1] voert aan dat nog geen verificatievergadering heeft plaatsgevonden, zodat de omvang van het boedeltekort nog niet vaststaat. Er wordt echter alleen een verificatievergadering gehouden als na voldoening van de boedelschulden en preferente vorderingen voldoende actief resteert om ook aan de concurrente schuldeisers een uitkering te kunnen doen. Daarvan is hier geen sprake. Uit bovengenoemd financieel verslag blijkt immers dat het actief al niet voldoende is om de boedelschulden te voldoen. [gedaagde sub 1] heeft dat niet weersproken.

3.24.

[gedaagde sub 1] voert verder aan dat de curator de onderliggende stukken van de ingediende vorderingen niet in het geding heeft gebracht. [gedaagde sub 1] vindt de begroting van het boedeltekort van de curator daarom niet betrouwbaar. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1] hierin niet. Op de door de curator overgelegde crediteurenlijsten is te zien wie de schuldeisers zijn en waar hun vorderingen op zien.^[14]Het betreft vorderingen tot terugbetaling van subsidies en Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL), terugbetaling van een krediet en verschillende vorderingen van de Belastingdienst (loonheffing en omzetbelasting). [gedaagde sub 1] had de juistheid van deze vorderingen kunnen nagaan in de administratie van [onderneming 1] . Hij heeft de vorderingen echter niet concreet bestreden. De rechtbank zal daarom van de begroting van de curator uitgaan. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] , zoals gevorderd, zal worden veroordeeld in het boedeltekort begroot op € 1.337.633,79.

Aan [gedaagde sub 1] wordt een bestuursverbod opgelegd

3.25.

De curator vordert dat aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod wordt opgelegd als bedoeld in artikel 106a Faillissementswet (Fw). Op grond van dat artikel kan onder meer een bestuursverbod worden opgelegd in geval van bestuurdersaansprakelijkheid in de zin van artikel 2:248 BW. Daarvan is in dit geval sprake. Volgens [gedaagde sub 1] is het opleggen van een bestuursverbod echter een te zware sanctie omdat het bestuursverbod is ingevoerd om aperte onregelmatigheden in of rondom een faillissement aan te pakken. Schending van de administratie- en/of publicatieplicht zijn geen vormen van faillissementsfraude waar het bestuursverbod voor is bedoeld, aldus [gedaagde sub 1] . De rechtbank vindt in dit geval het opleggen van een bestuursverbod toch gerechtvaardigd, omdat [gedaagde sub 1] door het in het geding brengen van vervalste stukken de curator en de rechtbank op het verkeerde been heeft willen zetten. Zo heeft [gedaagde sub 1] een verklaring van fiscaal jurist [B] overgelegd^[15]die dateert van zes maanden na zijn dood^[16], heeft [gedaagde sub 1] een brief overgelegd van 7 december 2020 op naam van [gedaagde sub 3]^[17]terwijl die vennootschap toen nog [onderneming 2] heette en heeft [gedaagde sub 1] de in 3.6 genoemde notulen vervalst. Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] ten onrechte coronasteun (TVL) voor [onderneming 1] laten aanvragen en het voorschot direct doorgesluisd naar zijn privérekening (zie 3.38 hierna). De rechtbank zal het bestuursverbod daarom toewijzen zoals hierna in de beslissing vermeld.

[gedaagde sub 2] is niet aansprakelijk voor het boedeltekort

De gewijzigde eis wordt toegestaan

3.26.

De curator houdt ook [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor het boedelkort van [onderneming 1] . Hij vordert na eiswijziging onder meer dat [gedaagde sub 2] wordt veroordeeld tot betaling van het (de rechtbank begrijpt: nader bij staat op te maken) boedeltekort en een voorschot daarop van € 150.824,30.

3.27.

[gedaagde sub 2] heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt omdat het partijdebat tussen de curator en [gedaagde sub 2] ten tijde van die wijziging (25 juni 2024) al was afgesloten. [gedaagde sub 2] meent dat de eiswijziging daarom in strijd is met de goede procesorde.

3.28.

Uitgangspunt is dat een eiser zijn eis mag veranderen of vermeerderen zolang nog geen eindvonnis is gewezen. De eiswijziging van de curator is dus in zoverre op tijd. Door de eiswijziging wordt de procedure niet onnodig vertraagd en wordt [gedaagde sub 2] niet in zijn verdediging geschaad. In de dagvaarding vorderde de curator dat [gedaagde sub 2] wordt veroordeeld tot vergoeding van het gehele boedeltekort begroot op € 1.337.633,79. In de akte van
24 januari 2024 heeft de curator die vordering vervolgens beperkt tot de schulden die zijn ontstaan in de periode 14 september 2018 tot en met 9 februari 2021 en een voorschot gevorderd van € 150.824,30. De eiswijziging van 25 juni 2024 komt erop neer dat weer het gehele boedeltekort wordt gevorderd, zoals in de oorspronkelijke eis, maar nu met een voorschot van € 150.824,30. Van strijd met de goede procesorde is dus geen sprake. Het bezwaar tegen de eiswijziging wordt daarom afgewezen.

[gedaagde sub 2] is geen feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1]

3.29.

De curator baseert zijn vordering op [gedaagde sub 2] op artikel 2:248 lid 7 BW. Dat artikel bepaalt dat degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (hierna: de feitelijk beleidsbepaler), voor de toepassing van artikel 2:248 BW met een bestuurder gelijk wordt gesteld. Bij beleidsbepaling gaat het erom of de betrokkene daadwerkelijk typische bestuurshandelingen heeft verricht, en meer in het bijzonder de bestuurstaak als bedoeld in artikel 2:239 BW heeft uitgeoefend. Een sterke of zelfs beslissende invloed hebben op het beleid van het bestuur is onvoldoende om te spreken van een feitelijk beleidsbepaler. Maar het is ook weer niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bij de uitvoering van de bestuurstaken het formele bestuur geheel terzijde heeft geschoven.^[18]Het volstaat wanneer het formele bestuur de feitelijk beleidsbepaler als ‘ware hij bestuurder’ gedoogt of als de feitelijk beleidsbepaler opdrachten geeft aan de formele bestuurders en deze de opdrachten opvolgen.

3.30.

Volgens de curator blijkt uit de volgende omstandigheden dat [gedaagde sub 2] vanaf 2018 als feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] heeft opgetreden:

a. Op 1 maart 2019 heeft [gedaagde sub 1] mede namens [onderneming 1] een algemene volmacht aan [gedaagde sub 2] verstrekt. Die volmacht houdt in dat [gedaagde sub 2] alle rechtshandelingen namens [onderneming 1] mag verrichten die hij noodzakelijk of wenselijk vindt, waaronder daden van beheer en beschikking.^[19]

b. De curator heeft [gedaagde sub 1] op 15 maart 2021 een aansprakelijkstelling gestuurd. [gedaagde sub 2] heeft daarop op 16 maart 2021 gereageerd.^[20]

c. [gedaagde sub 2] heeft TVL voor [onderneming 1] aangevraagd.^[21]

d. [gedaagde sub 2] heeft namens [onderneming 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten met de stichting [stichting] .^[22]

e. Er zijn brieven verstuurd uit naam van [gedaagde sub 2] namens [onderneming 1] waarin [gedaagde sub 2] wordt gepresenteerd als hoofd financiële zaken.^[23]

f. [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 2] aan verschillende derden voorgesteld als financieel directeur van [onderneming 1] .^[24]

g. [gedaagde sub 2] beschikte over een bankpas van [onderneming 1] .^[25]

h. De heer [C] , oud-chauffeur van [gedaagde sub 1] , heeft verklaard dat [gedaagde sub 2] alle belangen van [gedaagde sub 1] in Nederland behartigt omdat [gedaagde sub 1] dat vanuit Nicaragua niet kan en [gedaagde sub 1] geen controle over het handelen van [gedaagde sub 2] lijkt te hebben.^[26]

3.31.

[gedaagde sub 2] betwist dat hij als feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] moet worden aangemerkt. Hij voert daarvoor het volgende aan. In 2009 heeft de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een inval bij [gedaagde sub 1] en [onderneming 1] gedaan vanwege het vermoeden van fraude met subsidiegelden en omkoping van een omroeporganisatie. Bij die inval is de administratie van [onderneming 1] in beslag genomen. [onderneming 1] was daardoor niet in staat (correcte) aangifte vennootschapsbelasting te doen. In 2017 en 2018 voerde de belastingdienst de druk bij [onderneming 1] op om alsnog correcte belastingaangifte te doen. [onderneming 1] (in de persoon van [gedaagde sub 1] ) heeft daarom op 14 september 2018 aan [gedaagde sub 2] , die destijds een administratiekantoor onder de naam [onderneming 3] voerde, opdracht gegeven om de administratie van [onderneming 1] over de jaren 2010 tot en met 2017 te reconstrueren en correcte belastingaangiften over die jaren te verzorgen. Daarvoor moest [gedaagde sub 2] ook contact onderhouden met de belastingdienst. In dat verband heeft [onderneming 1] de onder a genoemde volmacht verleend. De volmacht is ook alleen daarvoor gebruikt. [gedaagde sub 2] was dus vanaf 2018 feitelijk de boekhouder en administrateur van [onderneming 1] . In die hoedanigheid heeft [gedaagde sub 2] in opdracht van [onderneming 1] in 2020 TVL aangevraagd en de jaarrekeningen over 2018 en 2019 verzorgd. [gedaagde sub 2] heeft de vaststellingsovereenkomst met [stichting] in opdracht van [gedaagde sub 1] ondertekend. Bij de handtekening van [gedaagde sub 2] staat daarom “p/o” (per order). De brieven waarnaar de curator onder e verwijst zijn niet ondertekend. [gedaagde sub 2] heeft die brieven ook niet opgesteld. De bankpas stond op naam van de echtgenoot van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] had die bankpas aangevraagd en naar het adres van [gedaagde sub 2] laten sturen. [gedaagde sub 2] heeft de pas ongebruikt aan [gedaagde sub 1] gegeven, aldus [gedaagde sub 2] .

3.32.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat [onderneming 1] en [gedaagde sub 2] op
14 september 2018 een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, heeft [gedaagde sub 2] een schriftelijke overeenkomst overgelegd met de naam
“Overeenkomst reconstructie administratie [gedaagde sub 1] , [onderneming 2] B.V., [onderneming 1] B.V. en [onderneming 3] ”.^[27]Onderaan de overeenkomst staat dat deze is getekend op 14 september 2018. Volgens de curator klopt die datum niet. Hij verwijst daarvoor naar e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van oktober en november 2021^[28], kort nadat de curator [gedaagde sub 2] aansprakelijk had gesteld. Daarin mailt [gedaagde sub 1] een concept vaststellingsovereenkomst aan [gedaagde sub 2] , die [gedaagde sub 2] vervolgens aangepast retourneert. De definitieve versie is gedateerd op 14 september 2018.^[29]Die overeenkomst luidt hetzelfde als de overeenkomst die [gedaagde sub 2] heeft overgelegd, alleen staat er
“Vaststellingsovereenkomst [gedaagde sub 1] , [onderneming 2] B.V., [onderneming 1] B.V. en [onderneming 3] ”boven. Als [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daadwerkelijk op 14 september 2018 de door [gedaagde sub 2] overgelegde overeenkomst hadden ondertekend, was het niet nodig geweest om eind 2021 een vaststellingsovereenkomst met eenzelfde inhoud op te maken. [gedaagde sub 2] heeft hiervoor ook geen verklaring gegeven. De rechtbank gaat er daarom met de curator van uit dat de door [gedaagde sub 2] overgelegde overeenkomst is geantedateerd. Dat wil echter niet zeggen dat er geen sprake was van een opdracht van [onderneming 1] aan [gedaagde sub 2] . De opdracht kan immers ook mondeling zijn gegeven. Bovendien heeft de curator niet weersproken dat [gedaagde sub 1] op 14 september 2018 (mede) namens [onderneming 1] de algemene voorwaarden van [onderneming 3] heeft ondertekend.^[30]Zonder overeenkomst van opdracht zijn die algemene voorwaarden nutteloos. De rechtbank stelt daarom vast dat [onderneming 1] aan [gedaagde sub 2] opdracht heeft gegeven om de administratie over 2010 tot en met 2017 te reconstrueren en correcte belastingaangiften over die jaren te verzorgen.

3.33.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat [gedaagde sub 2] ook opdracht van [onderneming 1] heeft gekregen om TVL aan te vragen, heeft [gedaagde sub 2] verwezen naar een e-mail van [gedaagde sub 1] van 25 november 2020. In die e-mail schrijft [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] :
“Vandaag jij TVL TVL vanaf12 uur. gegevens heb je, fluitje van cent … Dinsdag geld op rekening. (…) AJB TVL TVL vanmiddag deur uit ....”.^[31]De curator is niet op deze e-mail ingegaan. De rechtbank gaat er daarom van uit dat [gedaagde sub 2] bij de aanvraag van TVL in hoedanigheid van opdrachtnemer van [onderneming 1] heeft gehandeld.

3.34.

Hetzelfde geldt voor de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst met [stichting] . [gedaagde sub 1] heeft namelijk in een e-mail van 24 januari 2022 verklaard dat hij zelf de vaststellings-overeenkomst met [stichting] heeft opgesteld en aan [gedaagde sub 2] heeft gevraagd deze te ondertekenen.^[32]Weliswaar heeft [gedaagde sub 1] deze verklaring op verzoek van [gedaagde sub 2] op schrift gezet^[33], maar dat betekent niet dat de verklaring niet juist is.

3.35.

Dat [gedaagde sub 2] de volmacht heeft gebruikt om namens [onderneming 1] leningen aan te gaan en vaststellingsovereenkomsten te sluiten, zoals de curator stelt, is dan ook niet komen vast te staan. Evenmin is gebleken dat [gedaagde sub 2] de bankpas van [onderneming 1] heeft gebruikt. Wel staat vast dat [gedaagde sub 2] op de aansprakelijkstelling van [gedaagde sub 1] heeft gereageerd, maar dat kan niet als een bestuurshandeling worden aangemerkt. In zijn brief schrijft [gedaagde sub 2] namelijk dat hij namens zijn cliënt [gedaagde sub 1] en zijn fiscale eenheid, waaronder [onderneming 1] , op de vragen van de curator reageert.

3.36.

De rechtbank is daarom van oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde sub 2] vanaf 2018 als feitelijk beleidsbepaler van [onderneming 1] heeft opgetreden. De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] tegenover derden als hoofd financiële zaken en financieel directeur van [onderneming 1] werd gepresenteerd, betekent niet dat hij daadwerkelijk (mede) het beleid van [onderneming 1] heeft bepaald. Of [gedaagde sub 2] wist dat de onder e genoemde brieven op zijn naam werden verstuurd, kan daarom in het midden blijven.

De tegen [gedaagde sub 2] ingestelde vorderingen worden afgewezen

3.37.

Omdat [gedaagde sub 2] niet wordt aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW, zullen de gevorderde verklaring voor recht, die erop neerkomt dat [gedaagde sub 2] als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk is voor het boedeltekort, en de vordering tot betaling van (een voorschot op) het boedeltekort worden afgewezen. Om dezelfde reden zal ook het tegen [gedaagde sub 2] gevorderde bestuursverbod worden afgewezen.

3.38.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat [gedaagde sub 2] mogelijk wel op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het ten onrechte aanvragen van TVL, waardoor de schulden van [onderneming 1] zijn toegenomen (het voorschot moet worden terugbetaald, maar is door de doorstorting naar de rekening van [gedaagde sub 1] verdwenen). Gebleken is namelijk dat bij die aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt.^[34]Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 2] verklaard dat hij op het aanvraagformulier de door [gedaagde sub 1] opgegeven omzet heeft ingevuld, zonder deze te controleren. De rechtbank is het met de curator eens dat die controle wel van [gedaagde sub 2] als boekhouder had mogen worden verwacht, te meer omdat er al jaren geen films meer in [onderneming 1] waren gemaakt. De curator heeft hier echter geen vordering op gebaseerd, zodat de rechtbank dit verder laat rusten.

De betalingen aan [gedaagde sub 3] zijn paulianeus

3.39.

In de periode 16 december 2020 tot en met 21 januari 2021 heeft [onderneming 1] in totaal € 73.550,- aan [gedaagde sub 3] betaald.^[35]De curator vordert dat [gedaagde sub 3] dit bedrag aan de boedel terugbetaalt, vermeerderd met wettelijke rente.

Hij legt daaraan onder meer ten grondslag dat de betalingen paulianeus zijn in de zin van artikel 42 Fw.

3.40.

Op grond van dat artikel kan de curator elke rechtshandeling van [onderneming 1] vernietigen als:

1. [onderneming 1] die rechtshandeling onverplicht heeft verricht,

2. de schuldeisers van [onderneming 1] door die rechtshandeling zijn benadeeld,

3. [onderneming 1] bij het verrichten van de rechtshandeling wetenschap van die benadeling had en, als sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet,

4. ook de wederpartij van [onderneming 1] wetenschap van benadeling had.

3.41.

Aan deze vereisten is voldaan, zodat de curator terecht per brief van 10 maart 2021^[36]de vernietiging van de betalingen heeft ingeroepen. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot dit oordeel is gekomen.

De betalingen zijn onverplicht verricht

3.42.

[gedaagde sub 1] c.s. betwist dat er geen rechtsplicht is voor de betalingen aan [gedaagde sub 3] . Volgens [gedaagde sub 1] c.s. hebben de betalingen aan [gedaagde sub 3] te maken met een fout van de notaris bij de betaling van de koopsom van het pand aan de [adres] in [plaats 4] (hierna: het pand). Hij voert daarvoor het volgende aan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hebben het pand op 20 november 1991 in eigendom gekregen. [gedaagde sub 3] heette toen [onderneming 1] B.V. In 1993 is de naam van die vennootschap gewijzigd in [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ). In dat jaar werd namelijk dochtervennootschap [onderneming 1] B.V. (de failliet) opgericht. In 2022 is de naam [onderneming 2] gewijzigd in [gedaagde sub 3] . [gedaagde sub 1] en [onderneming 2] hebben het pand in 2020 verkocht en geleverd aan de heer [D] . Na verrekening met verschillende posten resteerde een verkoopopbrengst van € 230.338,47. Van dit bedrag kwam € 8.000,- aan [gedaagde sub 1] toe en € 222.178,03 aan [onderneming 2] . De notaris heeft het gehele bedrag echter op 7 december 2020 onverschuldigd betaald op de rekening van [onderneming 1] . Door de ontvangst van dat bedrag is [onderneming 1] een gelijk bedrag opeisbaar verschuldigd geworden aan [gedaagde sub 1] en [onderneming 2] als de daadwerkelijke gerechtigden tot de verkoopopbrengst. Op aanwijzen van [gedaagde sub 3] heeft [onderneming 1] vervolgens € 192.000,- aan [gedaagde sub 4] overgemaakt, die dat bedrag in depot hield voor [gedaagde sub 3] . Daarna heeft [onderneming 1] conform instructie van [gedaagde sub 3] in totaal € 73.550,- betaald aan [gedaagde sub 3] . Door deze betalingen heeft [gedaagde sub 3] haar deel van de verkoopopbrengst teruggekregen en is een deel van de rekening-courantschuld van [onderneming 1] aan [gedaagde sub 3] , die eind 2020 € 142.876,- bedroeg, afgelost.

3.43.

De curator brengt hier tegenin dat [onderneming 1] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het pand. De rechtbank laat in het midden of dat zo is. Want ook als ervan wordt uitgegaan dat [onderneming 2] (hierna: [gedaagde sub 3] ) mede-eigenaar was van het pand, gaat de redenering van [gedaagde sub 1] c.s. niet op. Weliswaar is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] aan de notaris opdracht hebben gegeven de koopsom te betalen op het rekeningnummer van [onderneming 1] , zodat die betaling onverschuldigd was, maar dat betekent niet dat [onderneming 1] een gelijk bedrag verschuldigd is geworden aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . Op grond van artikel 6:203 BW komt de vordering tot teruggave toe aan degene die onverschuldigd heeft betaald. Dat is hier de notaris. Omdat de notaris niet bevrijdend heeft betaald in de zin van artikel 6:34 BW, hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] geen verhaal op [onderneming 1] op grond van artikel 6:36 BW. Van een opeisbare schuld is dus geen sprake. [onderneming 1] heeft het bedrag dat ziet op de verkoopopbrengst van het pand dan ook onverplicht aan [gedaagde sub 3] betaald. Hetzelfde geldt voor het bedrag dat ziet op de aflossing van de gestelde rekening-courantschuld. [gedaagde sub 1] c.s. heeft die schuld namelijk niet onderbouwd, terwijl de curator het bestaan van die schuld betwist. Het had daarom op de weg van [gedaagde sub 1] c.s. gelegen om de onderliggende boekhouding en grootboekrekeningen te laten zien. Dat heeft [gedaagde sub 1] c.s. niet gedaan, zodat de rekening-courantschuld niet is komen vast te staan.

De schuldeisers van [onderneming 1] zijn benadeeld

3.44.

De vraag of de schuldeisers van [onderneming 1] door bovengenoemde rechtshandelingen zijn benadeeld, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven.^[37]Er is sprake van benadeling als één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt.

3.45.

De curator stelt dat als de betalingen aan [gedaagde sub 3] niet hadden plaatsgevonden, het bedrag van € 73.550,- beschikbaar was geweest voor uitkering aan de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement. [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat op zichzelf niet. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. hoorde de verkoopopbrengst van het pand, waarmee de betalingen aan [gedaagde sub 3] zijn gedaan, echter niet thuis in het vermogen van [onderneming 1] . [gedaagde sub 1] c.s. vindt het daarom onredelijk dat de schuldeisers van [onderneming 1] zich op dat bedrag kunnen verhalen. Hij maakt daarvoor een vergelijking met het arrest Ontvanger/Hamm q.q.^[38]

3.46.

Die vergelijking gaat niet op. In het arrest was namelijk sprake van een onverschuldigde betaling tijdens het faillissement. In deze zaak heeft de notaris de betaling gedaan voordat [onderneming 1] failliet werd verklaard. Volgens de Hoge Raad hoort in die situatie de verplichting tot restitutie ten tijde van de faillietverklaring tot het passief van het in artikel 20 Fw bedoelde vermogen en moet de curator de vordering van degene die onverschuldigd heeft betaald (in dit geval de notaris) behandelen als een concurrente vordering, ook als de betaling op een vergissing berust. De schuldeisers van [onderneming 1] zijn dus door de betalingen aan [gedaagde sub 3] benadeeld.

Wetenschap van benadeling

3.47.

Van wetenschap van benadeling is sprake als op het moment van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.^[39]Omdat de betalingen aan [gedaagde sub 3] om niet zijn verricht (er stond geen tegenprestatie tegenover), is alleen wetenschap van benadeling bij [onderneming 1] vereist. De curator doet in dat verband een beroep op artikel 45 Fw. Op grond van dat artikel wordt vermoed dat [onderneming 1] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers door de betalingen zouden worden benadeeld, omdat de betalingen binnen een jaar voor de faillietverklaring zijn verricht. Het is aan [gedaagde sub 1] c.s. om dat vermoeden te weerleggen.

3.48.

[gedaagde sub 1] c.s. is daarin niet geslaagd. [gedaagde sub 1] c.s. voert aan dat [gedaagde sub 1] (de rechtbank begrijpt: [onderneming 1] ) niet van de faillissementsaanvraag op de hoogte was, maar dat is voor het aannemen van wetenschap van benadeling ook niet vereist. [gedaagde sub 1] c.s. voert verder aan dat [onderneming 1] zich al jarenlang door zijn investeringen staande hield. Volgens de door [gedaagde sub 1] c.s. overgelegde kerncijfers^[40]was [onderneming 1] echter al sinds 2019 materieel insolvent. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat bij [onderneming 1] sprake was van wetenschap van benadeling.

[gedaagde sub 3] moet € 73.550,- aan de curator terugbetalen

3.49.

Het bovenstaande betekent dat de curator de betalingen aan [gedaagde sub 3] van in totaal € 73.550,- rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd. [gedaagde sub 3] moet dit bedrag op grond van artikel 51 lid 1 Fw aan de curator terugbetalen. [gedaagde sub 3] zal daartoe, zoals gevorderd, worden veroordeeld.

3.50.

Op grond van artikel 6:119 BW is [gedaagde sub 3] wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat zij met de terugbetaling in verzuim is. Door het uitbrengen van de dagvaarding op 16 juni 2022 is in elk geval verzuim ingetreden. De vanaf die datum gevorderde wettelijke rente zal daarom worden toegewezen.

De betalingen aan [gedaagde sub 4] zijn paulianeus

3.51.

In december 2020 heeft [onderneming 1] ook betalingen aan [gedaagde sub 4] verricht. Het gaat in totaal om € 192.000,-.^[41][gedaagde sub 4] heeft vervolgens € 115.000,- aan [onderneming 1] terugbetaald. Per saldo heeft [gedaagde sub 4] dus
€ 77.000,- ontvangen. De curator heeft de betalingen tot een bedrag van € 69.500,- buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Fw.^[42]Gelet op het navolgende is ook deze vernietiging terecht.

De betalingen zijn onverplicht

3.52.

[gedaagde sub 2] c.s. voert net als [gedaagde sub 1] c.s. aan dat de betalingen aan [gedaagde sub 4] verband houden met de onverschuldigde betaling van de verkoopopbrengst van het pand aan [onderneming 1] . Volgens [gedaagde sub 2] c.s. hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] als gerechtigden tot de koopsom aan [onderneming 1] opdracht gegeven om € 192.000,- door te betalen op de rekening van [gedaagde sub 4] . Op grond van een depotovereenkomst tussen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] heeft [gedaagde sub 4] dit bedrag tijdelijk onder zich gehouden. Conform instructies van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] heeft [gedaagde sub 4] van het ontvangen depotbedrag € 115.000,- weer overgemaakt op de rekening van [onderneming 1] . Het restant van € 77.000,- heeft [gedaagde sub 4] met instemming van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] verrekend met schulden die zij aan [gedaagde sub 2] dan wel [gedaagde sub 4] hadden. Van een onverplichte rechtshandeling is volgens [gedaagde sub 2] c.s. dan ook geen sprake.

3.53.

De rechtbank volgt [gedaagde sub 2] c.s. hierin niet. Onverschuldigde betaling van de notaris aan [onderneming 1] leidt niet tot een opeisbare schuld van [onderneming 1] aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] , maar aan de notaris. De rechtbank verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 3.43. Daarnaast is [onderneming 1] geen partij bij de gestelde depotovereenkomst. De door [gedaagde sub 2] c.s. overgelegde depotovereenkomst vermeldt namelijk [gedaagde sub 4] als depothouder en [onderneming 2] als depotgebruiker.^[43]Er was dus geen wettelijke of contractuele plicht voor [onderneming 1] om € 192.000,- aan [gedaagde sub 4] te betalen.

De schuldeisers van [onderneming 1] zijn benadeeld

3.54.

[gedaagde sub 2] c.s. voert verder aan dat geen sprake is van benadeling van de schuldeisers. Door de ontvangst van de verkoopopbrengst van het pand is de activazijde van de balans van [onderneming 1] op 7 december 2020 toegenomen met € 230.178,03, maar is tegelijkertijd aan de passivazijde een schuld ontstaan voor hetzelfde bedrag. Vervolgens is zowel de activazijde als de passivazijde van de balans weer afgenomen met € 230.178,03 door de betalingen aan [gedaagde sub 4] van € 192.000,- en het resterende bedrag aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . Het eigen vermogen van [onderneming 1] is dus zowel voor als na de betalingen niet gewijzigd, aldus [gedaagde sub 2] c.s.

3.55.

Zoals hiervoor is geoordeeld, heeft de betaling van de notaris aan [onderneming 1] niet geleid tot een opeisbare schuld van [onderneming 1] aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] . De redenering van [gedaagde sub 2] c.s. gaat daarom niet op. Als de betalingen aan [gedaagde sub 4] niet hadden plaatsgevonden, was € 77.000,- beschikbaar geweest voor uitkering aan de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement. De schuldeisers van [onderneming 1] zijn dus door de betalingen aan [gedaagde sub 4] benadeeld. Dat oordeel wordt niet anders als [onderneming 1] niet gerechtigd was tot de verkoopopbrengst van het pand, zoals [gedaagde sub 2] c.s. stelt en de curator betwist. De rechtbank verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 3.46.

Wetenschap van benadeling

3.56.

Tot slot voert [gedaagde sub 2] c.s. aan dat [gedaagde sub 4] geen wetenschap van benadeling had. [gedaagde sub 2] c.s. miskent daarmee dat alleen wetenschap van benadeling bij [onderneming 1] is vereist (zie 3.47). [gedaagde sub 2] c.s. heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het door de curator ingeroepen vermoeden van artikel 45 Fw, dat [onderneming 1] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers door de betalingen zouden worden benadeeld, weerleggen. Ook aan het laatste vereiste van artikel 42 Fw is dus voldaan.

[gedaagde sub 4] moet € 69.500,- aan de curator terugbetalen

3.57.

De rechtsgeldige buitengerechtelijke vernietiging door de curator brengt mee dat [gedaagde sub 4] € 69.500,- aan de curator moet betalen. In het petitum (de eis) van de dagvaarding staat dat de curator dit bedrag van [gedaagde sub 2] vordert, maar uit het lichaam van de dagvaarding blijkt dat de curator [gedaagde sub 4] bedoelt. [gedaagde sub 4] zal dan ook worden veroordeeld tot terugbetaling van € 69.500,- aan de boedel, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2022 (vgl. 3.50).

3.58.

De door de curator gevorderde verklaring voor recht dat de betalingen (de rechtbank begrijpt: aan [gedaagde sub 4] ) paulianeus zijn als bedoeld in artikel 42 Fw en rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd, zal worden afgewezen. De curator heeft daar gelet op de in 3.57 genoemde veroordeling geen belang meer bij.

Beslagkosten

3.59.

De curator heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] conservatoir (derden)beslag laten leggen. De curator heeft de beslagstukken in het geding gebracht. De rechtbank begrijpt daaruit dat de curator de beslagkosten vordert.

3.60.

Artikel 706 Rv bepaalt dat beslagkosten kunnen worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Hiervoor is geoordeeld dat de curator een vordering op [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] heeft, zodat ten opzichte van hen van een nietig, onnodig of onrechtmatig beslag geen sprake is. [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] moeten daarom de beslagkosten aan de curator vergoeden. Die kosten worden begroot op:

- griffierecht € 628,-

- salaris advocaat € 4.357,- (1 punt × € 4.357,-)

- kosten exploten [gedaagde sub 1] € 1.778,04

- kosten exploten [gedaagde sub 3] € 309,88

- kosten exploten [gedaagde sub 4] € 309,88

Totaal

€

7.382,80

3.61.

Het griffierecht en het salaris worden over [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verdeeld, in die zin dat ieder 1/3e deel draagt. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] wordt veroordeeld tot een bedrag van € 3.439,71 (€ 1.661,67 + € 1.778,04) en [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] ieder tot een bedrag van € 1.971,55 (€ 1.661,67 + € 309,88).

3.62.

De gevorderde wettelijke rente over de beslagkosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Proceskosten

3.63.

[gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator worden begroot op:

- kosten van de dagvaardingen

€

206,66

- griffierecht

€

1.649,-

(€ 2.277,- minus € 628,-)

- salaris advocaat

€

13.071,-

(3 punten × € 4.357,-)

- nakosten

€

178,-

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

15.104,66

3.64.

Deze kosten worden over [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] verdeeld, in die zin dat ieder 1/3e deel draagt (€ 5.034,89).

3.65.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

Uitvoerbaar bij voorraad

3.66.

De curator vordert dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Dat wil zeggen dat eventueel hoger beroep de werking van het vonnis niet schorst. [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. maken daartegen bezwaar. Zij wijzen erop dat de faillissementsboedel negatief is, zodat het risico bestaat dat door hen op grond van dit vonnis betaalde bedragen niet kunnen worden terugbetaald als de curator in hoger beroep ongelijk krijgt. Als het vonnis toch uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, verzoekt [gedaagde sub 2] c.s. om de curator zekerheid te laten stellen.

3.67.

Om te bepalen of het vonnis uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard, moet de rechtbank de belangen van partijen afwegen en beslissen wiens belang zwaarder weegt.

Het uitgangspunt is dat de curator bij de veroordeling tot betaling van een geldsom belang heeft om de uitspraak meteen uit te kunnen laten voeren.^[44]Daartegenover staat het belang van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist. De rechtbank is van oordeel dat het belang van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 2] c.s. zwaarder weegt dan het belang van de curator. Dat sprake is van een restitutierisico heeft de curator niet betwist. Als de curator in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en de curator het vonnis al geëxecuteerd heeft, dan krijgen [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] een vordering uit onverschuldigde betaling op de faillissementsboedel. Dat is slechts een concurrente vordering. De kans is dan dus groot dat zij hun vordering niet kunnen verhalen. Om deze reden, en omdat de curator geen standpunt heeft ingenomen over de gevraagde afwijzing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en zich in zoverre zich daartegen niet heeft verzet, zal de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot vergoeding van het boedeltekort in het faillissement van [onderneming 1] , dat door de curator wordt begroot op € 1.337.633,79,

4.2.

legt aan [gedaagde sub 1] een bestuursverbod op voor de duur van 5 jaar, nadat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan,

4.3.

bepaalt dat de griffier dit vonnis zodra het onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de KvK zal aanbieden, met het verzoek aan de KvK terstond tot uitschrijving van [gedaagde sub 1] uit het Handelsregister over te gaan en het bestuursverbod, voor de duur waarvoor het is opgelegd, bij het Handelsregister te registreren,

4.4.

bepaalt dat de rechtbank zo nodig alle overige gevolgen van dit bestuursverbod zal regelen als bedoeld in artikel 106b lid 4 Fw,

4.5.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot terugbetaling aan de boedel van € 73.550,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,

4.6.

veroordeelt [gedaagde sub 4] tot terugbetaling aan de boedel van € 69.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 16 juni 2022 tot de dag van volledige betaling,

4.7.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 3.439,71 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.8.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling van € 1.971,55 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.9.

veroordeelt [gedaagde sub 4] tot betaling van € 1.971,55 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

4.10.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van € 5.034,89 aan proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 1] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

4.11.

veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de in 4.10 genoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

4.12.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling van € 5.034,89 aan proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 3] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

4.13.

veroordeelt [gedaagde sub 3] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de in 4.12 genoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

4.14.

veroordeelt [gedaagde sub 4] tot betaling van € 5.034,89 aan proceskosten, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 4] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

4.15.

veroordeelt [gedaagde sub 4] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de in 4.14 genoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

4.16.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter, mr. J.R. Hurenkamp en mr. K. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2024.

4204/JR