Uitspraak
1.De procedure
- de dagvaarding, met producties 1 tot en met 35,
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 16.
2.Waar gaat dit kort geding over?
flexible assertive community treatment(hierna: FACT).
nieteen gunningscriterium (zie hierna). Gunning leidt tot een raamovereenkomst tussen Gemeente Lelystad en de relevante zorgaanbieders. Gemeente Lelystad wil met (ten hoogste) drie zorgaanbieders contracteren.
(productie 4 van Stichting Pluryn) staat onder andere het volgende over SGGZ:
de eisen die de gemeente stelt disproportioneel zijn, omdat ondanks gemotiveerd verzoek van klager de gemeente tot op heden in beide aanbestedingen:
onderbouwing in[het]
document ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ en de antwoorden die zijn gegeven in de NvI is het zeer aannemelijk dat de aanbestedende dienst een gedegen onderzoek heeft verricht voorafgaande aan de vaststelling van de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp. Door de aanbestedende dienst is echter, in het licht van de jurisprudentie, onvoldoende inzicht gegeven in de onderzoeken/benchmark die ten grondslag liggen aan en de totstandkoming van de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp. Zoals uit de jurisprudentie blijkt is het aan de aanbestedende dienst om te onderbouwen en inzichtelijk te maken dat zij bij de vaststelling van de voorwaarden en tarieven voldoen aan de eisen die hieraan in de Jeugdwet worden gesteld en de eigen verordening Jeugdhulp Lelystad 2018. Tevens dient de aanbestedende dienst het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel in ogenschouw te nemen, oftewel inzicht geven over de vaststelling van een reële kostprijs dat er een redelijke beoordeling en afweging van belangen heeft plaatsgevonden en redelijke keuze van middelen en een redelijk evenwicht is gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen. Dit geldt temeer indien een aanbesteding vaste niet onderhandelbare prijzen hanteert.
’(…)
primairGemeente Lelystad (i) te gebieden de inkoop met betrekking tot de percelen 3b (SGGZ) en 4c (FACT) te staken en gestaakt te houden, (ii) te gebieden daarvoor nieuwe, proportionele producteisen vast te stellen, (iii) te gebieden deugdelijk kostprijsonderzoek te doen en (iv) te gebieden om nieuwe, reële tarieven voor SGGZ en FACT vast te stellen, een en ander met inachtneming van het vonnis.
Subsidiairvordert Stichting Pluryn dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treft die hij passend acht en die recht doet aan de belangen van Stichting Pluryn. Gemeente Lelystad voert verweer tegen deze vorderingen. Op de stellingen van partijen zal hierna nader worden ingegaan voor zover zij van belang zijn.
3.De beoordeling
De tarieven
De proportionaliteit van de voorwaarden en het inzicht daarin
te lagemaxima heeft verbonden, onafhankelijk van de vergoeding die daartegenover staat. Het verwijt van Stichting Pluryn aan Gemeente Lelystad is dus niet dat zij
te veeluren jeugdhulp verlangt voor een bepaalde vergoeding, wat logischerwijs zou leiden tot een te laag tarief, maar dat zij juist – en op zichzelf beschouwd – uitgaat van een
te lagemaximale intensiteit en een
te kortemaximale behandelduur. Dat ziet, zoals Stichting Pluryn elders terecht stelt, op de inhoud van de producteisen.
gemeenten(…)
ten minste een inschatting[dienen]
te maken van een reële kostprijs voor de activiteiten die zij door aanbieders willen laten uitvoeren. Welke invloeden daarbij worden meegewogen, is ter beoordeling aan de gemeenten.’ [5] Daarbij moet volgens artikel 2.12 Jw rekening worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden. Artikel 2.12 Jw wordt zo uitgelegd dat het verlangt dat de tarieven voor een redelijk efficiënt functionerend zorgaanbieder – en niet voor elke afzonderlijke zorgaanbieder – kostendekkend kunnen zijn, waarbij rekening moet worden gehouden met de uitvoeringswerkelijkheid. [6] De voorzieningenrechter zal hierna spreken over ‘reële tarieven’. Artikel 2.12 Jw correspondeert met artikel 2.6.6 lid 1 van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (hierna: Wmo 2015), waarbij de wetgever uitdrukkelijk heeft willen aansluiten. [7] De rechtspraak daarover is ook voor de beoordeling van dit geschil van belang.
tijdens en in het kader van die inkoopprocedurehet vereiste inzicht geven, zodat deelnemende zorgaanbieders vóór zij moeten beslissen of zij zich willen inschrijven, kunnen nagaan of de gemeente reële tarieven heeft vastgesteld. Dit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Dit zou voor een gemeente die deugdelijk onderzoek heeft gedaan of laten doen ook niet belastend moeten zijn. Zij beschikt in dat geval immers over de bevindingen van dat onderzoek. Alleen als de gemeente daarover transparantie betracht, is vervolgens een voldoende diepgaande discussie mogelijk.
een traject voortijdig wordt beëindigd of afgebroken (om welke reden dan ook)’ (zie hiervoor in 2.9). Stichting Pluryn heeft aangevoerd dat het bij een voortijdige beëindiging of afbreking van de behandeling – ook zonder dat dat aan haar te wijten is – kan voorkomen dat zij het grootste deel van de kosten al heeft gemaakt, zodat zij met ongedekte kosten achterblijft. Gemeente Lelystad heeft dat niet weersproken. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onduidelijk gebleven hoe dit gegeven zich verhoudt tot het realiteitsgehalte van het tarief voor FACT. Het ligt op de weg van Gemeente Lelystad om die duidelijkheid in de toekomst wel te bieden.
maxima per week, dan schieten deze aantallen tekort. Voor wat betreft SGGZ heeft Stichting Pluryn onweersproken aangevoerd dat dit zorgtype een grillig verloop kent en in de ene week (veel) meer zorg nodig is dan in een andere. Stichting Pluryn meent ook dat twee uren per week als gemiddelde tekort zou schieten en dat Gemeente Lelystad in ieder geval dat aantal beter had moeten onderbouwen. Voor wat betreft FACT heeft Stichting Pluryn erop gewezen dat de aanbestedingstukken verlangen dat de inschrijver over een zogenaamd ‘CCAF-certificaat’ beschikt. Stichting Pluryn heeft onweersproken gesteld dat, samengevat, de eisen rondom dat certificaat, waarover zij beschikt, flexibiliteit verlangen als het gaat om het aantal uren jeugdhulp per week. Een te laag maximum aantal uren per tijdvak, of een te laag gemiddelde, kan daaraan in de weg staan, zo meent Stichting Pluryn. Stichting Pluryn heeft ook aangevoerd dat het historische gemiddelde voor FACT aanzienlijk hoger ligt dan zes uur per week.
gemiddelden per maanden niet om maxima. Deze duiding strookt echter niet voldoende duidelijk met wat in de aanbestedingsstukken is vermeld, voor zover partijen daarnaar hebben verwezen. Voor wat betreft SGGZ staat in de ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’: ‘
gemaximeerd op 2 uur per week’ (zie hiervoor in 2.5). Hiermee wordt bij een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer de indruk gewekt dat niet meer dan twee uur per week kunnen worden gedeclareerd. In de beantwoording van de vragen, voor zover partijen daarop een beroep hebben gedaan, neemt Gemeente Lelystad die indruk niet weg (zie hiervoor in 2.11 tot en met 2.14). Voor wat betreft FACT is in de ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ opgenomen: ‘
maximaal 6 uur Cliëntgebonden tijd per gezin per week’ (zie hiervoor in 2.8). Deze passage wekt bij een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemer de indruk dat er wel degelijk een maximum van zes uren per week geldt. Bij de beantwoording van vragen, voor zover partijen daarop een beroep hebben gedaan, heeft Gemeente Lelystad zowel opgemerkt dat het gaat om maxima als opgemerkt dat het gaat om een gemiddelde per maand (zie hiervoor in 2.15 en 2.16). De voorlopige conclusie van de voorzieningenrechter is dan ook dat, in het licht van wat partijen hebben aangevoerd, onvoldoende duidelijk is wat de voorwaarden met betrekking tot de intensiteit van de behandeling inhouden. Gelet op deze stand van zaken komt hij niet toe aan een oordeel over de vraag of deze voorwaarden in lijn zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Gemeente Lelystad zal in het kader van het herstel van de gebreken aan de inkoopprocedures duidelijkheid moeten bieden over inhoud van de voorwaarden op het punt van de intensiteit van de behandeling.
binnen een maandde mogelijkheid wordt geboden om het aantal uren zorg te middelen, wat er feitelijk toe leidt dat ‘niet-benutte’ uren niet kunnen worden ‘meegenomen’ naar een volgende maand. Het is de vraag waar die beperking toe dient en of zij proportioneel is. De voorzieningenrechter kan die vraag niet beantwoorden. Het is aan Gemeente Lelystad om met dit aspect rekening te houden en uit te leggen hoe zij dat heeft gedaan. Het ligt voor de hand dat Gemeente Lelystad bij het bepalen van een (maximaal of gemiddeld) aantal uren zorg – en de vraag of ‘niet-benutte’ uren kunnen worden ‘meegenomen’ naar een volgend tijdvak – acht slaat op historische gegevens, die niet beslissend maar wel relevant zijn.
4.De beslissing
mr. N.V.M. Gehlen, voorzieningenrechter. [10]