ECLI:NL:HR:2016:503

Uitspraak

25 maart 2016

Eerste Kamer

14/05593

LZ/RB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HET LOGISTIEK ADVIESBUREAU HLA B.V.,
gevestigd te Epe,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

t e g e n

DIENST VOOR HET KADASTER EN DE OPENBARE REGISTERS,
gevestigd te Apeldoorn,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HLA en het Kadaster.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 101370/HA ZA 09-351 van de rechtbank Zutphen van 8 juli 2009, 4 mei 2011 en 28 december 2011;

b. de arresten in de zaak 200.101.740 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 december 2012, 2 juli 2013 en 8 juli 2014.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 8 juli 2014 heeft HLA beroep in cassatie ingesteld. Het Kadaster heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De
cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het Kadaster mede door mr. K.J.O. Jansen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van HLA heeft bij brief van 8 januari 2016 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan, voor zover van belang, van het volgende worden uitgegaan.

(i) HLA houdt zich onder meer bezig met het ontwikkelen van en handelen in geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade.

(ii) HLA heeft het geografisch computerprogramma Geoversum ontwikkeld. Daarbij is gebruik gemaakt van bestanden van het Kadaster. Dit programma werd van 1997 tot en met 2003 gebruikt door drie van de vier KLIC’s (Kabel en Leiding lnformatie Centra) in Nederland, bij welke centra grondroerders een zogenaamde KLIC-melding dienden te doen ter voorkoming van graafschade bij het uitvoeren van mechanische graafwerkzaamheden.

(iii) In 2005-2006 heeft HLA het bedrijf Nav4All opdracht gegeven tot de ontwikkeling van aanvullende software binnen Geoversum. Het ontwikkelde product kreeg de naam CableGuard. In 2007 en 2008 is de CableGuard getest in een tweetal pilots (de zogenoemde MOL-projecten).

(iv) Met de inwerkingtreding van de Wet informatievoorziening ondergrondse netten (hierna: WION) op 1 juli 2008 is het Kadaster verantwoordelijk geworden voor de informatie-uitwisseling tussen grondroerders en netbeheerders met betrekking tot ondergrondse netten. Daarvoor gebruikt het Kadaster het systeem KLIC-online. De informatie-uitwisseling verloopt hierbij volledig elektronisch. De graafberichten van grondroerders gaan via de KLIC-webservice van het Kadaster naar de systemen van de netbeheerders die vervolgens via de KLIC-webservice informatie aan het Kadaster leveren.
De gebundelde levering wordt door het Kadaster via een downloadservice beschikbaar gesteld aan de grondroerder. Deze ontvangt een bestand met informatie over de op de graaflocatie aanwezige kabels en leidingen. Mede vanwege de grote omvang zijn deze bestanden niet goed op de werklocatie te gebruiken.

(v) In een memo van 5 november 2008 van [betrokkene], in dienst van het Kadaster is het volgende vermeld:

“ (…) MOL is een initiatief van Nav4All, welke gratis navigatie beschikbaar stelt voor mobiele telefoons. (...) Samen met Essent en daarachter ook KPN en Brabant Water is een experiment uitgevoerd waarmee ligginginformatie van betrokken netbeheerders getoond werd binnen Nav4All. Om dat mogelijk te maken hebben de betrokken netbeheerders een dataset beschikbaar gesteld aan Nav4All. De gebruikers in het veld schijnen zeer enthousiast te zijn over de resultaten van het experiment. (...) Het experiment MOL is inmiddels afgesloten.

Essent heeft aansluitend aan de laatste KLO-vergadering gevraagd of Kadaster bereid was om te participeren in een vervolg-experiment. Ons standpunt komt erop neer dat wij in de constructie van MOL géén mogelijkheden zien om aan te haken. Desalniettemin is het signaal uit de markt belangwekkend en is het verstandig om een oplossing te zoeken die aansluit bij de behoefte maar wel binnen het stramien van Klic-online. (…)”

(vi) Medio juni 2009 heeft het Kadaster een aanbesteding onder de naam “Uitvraag grafisch presenteren, plotten en printen van Klic data” uitgeschreven. Bedoeling was de ontwikkeling van een desktop-applicatie waarmee de informatie behorend bij een KLIC-melding kan worden ontsloten en geprint/geplot.

(vii) Het Kadaster heeft deze uitvraag verzonden aan de bedrijven die vermeld zijn op een lijst die is opgesteld door het BAO (Bronhouders- en Afnemers Overleg, waaraan onder meer netbeheerders en grondroerders deelnemen).
Op deze lijst, waarop 27 bedrijven stonden, komt HLA niet voor.

(viii) De aanbestedingsprocedure heeft geleid tot een opdracht aan Arcadis. De door Arcadis ontwikkelde viewer is inmiddels in gebruik onder de naam KLIC-viewer.
Arcadis heeft de applicatie aan het Kadaster verkocht.

3.2.1

In deze procedure heeft HLA – samengevat en voor zover nog relevant – een verklaring voor recht gevorderd dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden.

Daaraan heeft HLA ten grondslag gelegd dat het Kadaster een onderhandse aanbesteding heeft gedaan zonder HLA hiervoor uit te nodigen, terwijl het Kadaster wist dat HLA over de expertise beschikte, geïnteresseerd zou zijn en een ontwikkelde viewer “op de plank had liggen”. Het Kadaster heeft hierbij volgens HLA de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van het aanbestedingsrecht geschonden, waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. HLA stelt dat, indien zij was uitgenodigd, zij de opdracht zou hebben gekregen.

3.2.2

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en heeft het Kadaster veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door HLA geleden schade, begroot op € 10.000.000,-- in hoofdsom.

3.2.3

Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld. Het heeft de vorderingen van HLA evenwel voor het overige alsnog afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden.

Bij zijn onrechtmatigheidsoordeel heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat, nu het Kadaster, hoewel zij daartoe niet verplicht was, ervoor heeft gekozen de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden, de regels die gelden voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding van toepassing zijn (rov. 3.6). Vervolgens heeft het hof overwogen:

“3.7 Het hof stelt (…) voorop dat het Kadaster bij een onderhandse aanbesteding zoals hier aan de orde, in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Het niet uitnodigen van HLA kan evenwel onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig zijn. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier voordoet. Daarbij is allereerst van belang wat de insteek van de uitvraag was. Zoals uit de eigen stellingen van het Kadaster volgt (zie memorie van grieven onder 5.8.7, 5.9.4 en 5.9.5), was dit dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid kregen om een aanbieding te doen. Met het oog daarop heeft het Kadaster 27 bedrijven, die zich - onder meer in het kader van congressen in verband met de invoering van de WION - als belangstellende hadden gemeld, voor een leveranciersbijeenkomst op 20 mei 2009 uitgenodigd (conform een door het BAO opgestelde lijst).
Vervolgens heeft het Kadaster op 26 juni 2009 de uitvraag onder deze belangstellenden verspreid. Een bedrijf dat niet op de lijst van belangstellenden stond, maar vanuit de markt had gehoord over het voornemen van het Kadaster om een opdracht voor het ontwikkelen van de Klic-viewer te verlenen, heeft zichzelf aangemeld en heeft kennelijk ook gelegenheid gekregen om een aanbieding te doen. HLA is niet uitgenodigd en heeft de uitvraag niet ontvangen, hoewel het Kadaster wist dat dit bedrijf bij uitstek actief was op dit terrein. HLA had immers in het verleden al geografische automatiseringssystemen ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade. Zij leverde deze van 1997 tot 2003 aan drie van de vier toenmalige Klic-centra in Nederland. Ten behoeve van deze systemen maakte HLA gebruik van licenties voor bestanden van het Kadaster. In de periode 2005-2006 heeft HLA (via Nav4All) aanvullende software ontwikkeld voor het toegankelijk maken van informatie op alle beschikbare computerschermen en voor alle gangbare operatingsystemen. In 2007 en 2008 is dit product, de zogenaamde CableGuard, getest in twee pilots, de zogenoemde MOL-projecten. Zoals blijkt uit het memo van het Kadaster van 5 november 2008, was het Kadaster ervan op de hoogte dat gebruikers enthousiast waren over de resultaten van dit experiment, zij het dat er ook bezwaren bestonden.

Het Kadaster heeft aangenomen dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet paste binnen de kaders van de WION c.q. het stramien van KLIC-online, omdat zou worden gewerkt met centrale dataopslag, terwijl KLIC-online ervan uitgaat dat de gegevens worden opgeslagen bij de bron en per melding worden opgevraagd, en de applicatie van HLA gebaseerd zou zijn op gevectoriseerde kaartdata, terwijl de KLIC-viewer gericht moest zijn op verwerking van rasterdata (omdat dit bestandstype is voorgeschreven in het kader van de WION en het BMLK). HLA heeft echter betwist dat haar systeem om deze redenen niet aan de WION zou voldoen: volgens haar is alleen in het kader van de MOL-projecten met centraal opgeslagen data gewerkt, omdat dit in de testomgeving niet anders kon, en beschikt haar applicatie over standaardfunctionaliteit die alle in de markt beschikbare vector- en rasterdata herkent en zonder kwaliteitsverlies kan converteren.

Wat hiervan verder ook zij, naar het oordeel van het hof heeft het Kadaster in elk geval onvoldoende duidelijk gemaakt waarop zij heeft gebaseerd dat de door HLA ontwikkelde applicatie niet aan de eisen van de WION zou voldoen, en dat HLA daaraan ook niet in het kader van de uitvraag zou kunnen of willen voldoen. Andere redenen voor uitsluiting van HLA heeft het Kadaster niet aangevoerd. Gelet daarop is het hof onvoldoende gebleken dat het Kadaster gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Nu de bedoeling van de uitvraag was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, moet worden geoordeeld dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld door HLA buiten de uitvraag te houden.”

4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1.1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat, nu het Kadaster onverplicht ervoor heeft gekozen de werkzaamheden aan te besteden, van de regels die voor een (in dit geval: onderhandse) aanbesteding gelden, dient te worden uitgegaan. Volgens het onderdeel miskent het hof dat het Kadaster bij een vrijwillige, onderhandse aanbesteding als de onderhavige niet gehouden is alle (voor overheidsdiensten geldende Europese en Nederlandse) aanbestedingsregels na te leven en dat deze aanbesteding slechts wordt beheerst door de contractsvrijheid en door de in de precontractuele fase jegens de verschillende geselecteerde (uitgenodigde) potentiële aanbieders en inschrijvers in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

4.1.2

Onderdeel 2 is gericht tegen het hiervoor in 3.2.3 aangehaalde oordeel.

Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat een aanbestedende dienst bij een meervoudige onderhandse aanbesteding niet slechts “in beginsel”, maar onder alle omstandigheden vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die hij gelegenheid tot inschrijving biedt en dat het niet uitnodigen van een bepaalde partij derhalve niet onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Althans heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de door het hof genoemde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden vormen die meebrengen dat het niet uitnodigen van een partij als HLA onrechtmatig is.

Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof, indien en voor zover het met zijn oordeel over de onrechtmatigheid toepassing beoogde te geven aan het gelijkheidsbeginsel, heeft miskend dat de verplichting tot gelijke behandeling bij een meervoudige onderhandse aanbesteding uitsluitend ziet op partijen die door de aanbestedende dienst zijn uitgenodigd om voor een bepaalde opdracht een inschrijving in te dienen (geselecteerde potentiële aanbieders) en/of een inschrijving hebben ingediend (inschrijvers), en niet kan leiden tot een verplichting van de aanbestedende dienst om bepaalde partijen uit te nodigen of gelegenheid te bieden een inschrijving in te dienen, ook niet onder de door het hof genoemde bijzondere omstandigheden. Ook uit enig ander beginsel van behoorlijk bestuur, enig beginsel of uitgangspunt van aanbestedingsrecht of de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid vloeit dat volgens het onderdeel voor een geval als het onderhavige niet voort.

4.2.1

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat het Kadaster niet gehouden was de ontwikkeling van de KLIC-viewer aan te besteden, maar wel heeft gekozen voor een vorm van aanbesteding, te weten het uitnodigen van daartoe geselecteerde aanbieders om een offerte te doen (hierna ook: meervoudige onderhandse aanbesteding).

4.2.2

Nu de relevante feiten zich hebben voorgedaan voor 1 april 2013, de datum waarop de Aanbestedingswet 2012 (Stb. 2012, 542) in werking is getreden (Stb. 2013, 57), is deze wet niet op de onderhavige aanbesteding van toepassing (art. 4.30 lid 2). Niettemin dienen de daarin opgenomen uitgangspunten, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, ook voor de periode voordien als geldend recht te worden aangemerkt. In de parlementaire geschiedenis van de wet is over die beginselen onder meer het volgende opgemerkt (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 15):

“In het wetsvoorstel zijn uitgangspunten van gelijkheid en transparantie opgenomen voor opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen die geen duidelijk grensoverschrijdend belang hebben.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven staat het vrij een keuze te maken bij deze niet-Europese opdrachten tussen de verschillende procedures. Indien een aanbestedende dienst kiest voor de vrijwillige nationale aanbesteding of de meervoudig onderhandse procedure dan zijn de uitgangspunten gelijkheid en transparantie van toepassing.”

Voor buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallende opdrachten volgde dit voor overheidsdiensten reeds uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, NJ 1993/232) en in andere gevallen uit de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (HR 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830, NJ 2004/35). Schending van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

4.2.3

Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot doen van een aanbieding. In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is daarover vermeld (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 15):

“Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. (…). Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.”

Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria (vgl. voor overheidsdiensten art. 1.4 lid 1, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012).

4.3.1

Onderdeel 1 faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat het Kadaster alle aanbestedingsregels in acht had moeten nemen, maar slechts de regels die voor een onderhandse aanbesteding gelden. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.1-4.2.3 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.3.2

Onderdeel 2.1 stelt, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen, terecht voorop dat een aanbesteder, wanneer hij kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt dat echter niet mee dat het niet onrechtmatig kan zijn een bepaalde partij niet uit te nodigen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen immers mee dat de aanbesteder zijn selectie moet baseren op objectieve criteria. Doet hij dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn.

4.3.3

Het onderdeel, alsook onderdeel 2.2, klaagt evenwel terecht dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld jegens HLA door deze niet uit te nodigen, niet kunnen dragen. De door het hof als zodanig benoemde omstandigheid dat de “insteek” van de offerte-uitvraag was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen, laat, in aanmerking genomen dat het Kadaster niet had gekozen voor een nationale, maar voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, onverlet dat het die bedrijven mocht selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig door het BOA op een lijst waren geplaatst). Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed (zie hiervoor, 3.1 onder vii). De omstandigheid dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt dit niet anders. De onderdelen zijn dus (wat betreft onderdeel 2.1: in zoverre) terecht voorgesteld.

4.4

Onderdeel 3 betoogt dat het dictum van het bestreden arrest onder 4.1 niet in stand kan blijven voor zover daarbij voor recht is verklaard dat het Kadaster jegens HLA onrechtmatig heeft gehandeld. Gelet op het voorgaande slaagt ook dit onderdeel. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

5.Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1

Het middel is gericht tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden en dat er derhalve geen plaats is voor de door HLA gevorderde schadevergoeding.

5.2

Nu het incidentele beroep slaagt en HLA in de feitelijke instanties geen andere omstandigheden heeft gesteld die, al dan niet in samenhang met de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, de conclusie kunnen dragen dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door haar niet uit te nodigen, kan het middel in het principale beroep bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.Afdoening

De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen als hierna in het dictum vermeld.

7.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt HLA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Kadaster begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 juli 2014 voor zover daarbij (in het dictum onder 4.1) de door de rechtbank Zutphen in het dictum van haar vonnis van 28 december 2011 onder 3.2 gegeven verklaring voor recht is bekrachtigd, vernietigt dat vonnis wat betreft die verklaring voor recht en wijst de desbetreffende vordering alsnog af;

veroordeelt HLA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Kadaster begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
25 maart 2016.