ECLI:NL:RBMNE:2019:5924

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/492265 / KG ZA 19-722

Vonnis in kort geding van 13 december 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DPG MEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaten: mr. E.W. Jurjens en mr. dr. A.E.M. van den Berg te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,

advocaten: mr. D. van Tilborg en mr. dr. S.A.L. van de Sande te Breda.

Partijen zullen hierna DPG en de gemeente Utrecht genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van DPG met 43 producties;
de conclusie van antwoord met 6 producties;
de 6 nagezonden producties van DPG;
de mondelinge behandeling van 4 december 2019;
de pleitnota van DPG;
de pleitnota van de gemeente Utrecht.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

DPG is onder andere uitgever van de huis-aan-huiskrant Stadsblad Utrecht.

2.2.

Sinds 1993 is de bezorging van ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huiskranten onderworpen aan zelfregulering door de Stichting Reclame Code. Ongeadresseerd drukwerk mag worden bezorgd, tenzij de bewoner of gebruiker met een sticker op de brievenbus kenbaar heeft gemaakt dit niet te willen ontvangen. Met de NEE/NEE-sticker wordt duidelijk gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen niet op prijs worden gesteld. Met de NEE/JA-sticker wordt kenbaar gemaakt dat ongeadresseerd reclamedrukwerk niet, maar huis-aan-huisbladen wel mogen worden bezorgd. Dit oude systeem wordt ook wel het opt-outsysteem genoemd.

2.3.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht heeft op 7 mei 2019 een voorstel aan de raad van de gemeente Utrecht voorgelegd om het huidige opt-outsysteem om te draaien. De wijziging houdt namelijk een verbod in tot het bezorgen van ongeadresseerd reclamedrukwerk en huis-aan-huiskranten, tenzij de bewoner of gebruiker expliciet kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen (hierna: het opt-insysteem). Op 18 juli 2019 heeft de raad van de gemeente Utrecht ingestemd met dit voorstel en, om de nieuwe regels te verankeren in de gemeentelijke wetgeving, de Verordening tot wijziging van de Afvalstoffenverordening Utrecht 2010 vastgesteld.

2.4.

Als gevolg hiervan wordt per 1 januari 2020 de Afvalstoffenverordening onder andere op de volgende punten gewijzigd. Aan artikel 1 worden de volgende begripsomschrijvingen toegevoegd:

“m. Ongeadresseerd drukwerk: drukwerk dat gratis huis-aan-huis verspreid wordt zonder vermelding van adres of postbus en woonplaats van de ontvanger, waaronder in elk geval wordt verstaan reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen;

[…]

o. huis-aan-huisblad: ongeadresseerd blad dat met een vaste frequentie gratis huis aan huis wordt verspreid in een geografisch beperkt gebied, daarbij de indeling van de gemeente volgend en waarvan de inhoud bestaat uit informatie over en nieuws uit het eigen verspreidingsgebied, niet zijnde reclame.

[…]”

In het nieuw ingevoerde artikel 23a is de verbodsbepaling opgenomen:

“1. Het is verboden ongeadresseerd drukwerk te bezorgen of te laten bezorgen bij een woning, bedrijf of woonschip, tenzij de bewoner of gebruiker daarvan expliciet kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen.

2. Uitgezonderd van het in lid 1 genoemde verbod zijn:

[…]

c. ongeadresseerd drukwerk dat kan worden geschaard onder artikel 7 Grondwet.”

Het verbod is daarnaast toegevoegd aan de strafbepaling van artikel 24 van de Afvalstoffenverordening.

3. Het geschil

3.1.

DPG vordert kort samengevat - de gemeente Utrecht te verbieden het opt-insysteem te handhaven jegens DPG zolang er in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure nog geen vonnis in kracht van gewijsde is gegaan of gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom.

3.2.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft DPG aangevoerd dat het opt-insysteem onmiskenbaar onverbindend is, omdat het in strijd is met de Wet milieubeheer, artikel 10 EVRM, de Dienstenrichtlijn en enkele algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.3.

De gemeente Utrecht voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan als dat van belang is voor het oordeel.

4.De beoordeling

Ontvankelijkheid DPG

4.1.

Voordat de vordering van DPG beoordeeld kan worden, ligt de vraag voor of DPG kan worden ontvangen in haar vordering. De gemeente Utrecht vindt van niet. Volgens haar ligt de bevoegdheid om te oordelen over de rechtmatigheid van bestuursrechtelijk handhaven bij de bestuursrechter en niet bij de civiele kortgedingrechter.

4.2.

Als een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan, moet met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter worden aangenomen dat er geen taak voor de burgerlijke rechter is weggelegd.

4.3.

Op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht staat geen beroep open tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Het opt-insysteem zoals dat per 1 januari 2020 in werking moet treden is een dergelijk algemeen verbindend voorschrift. Het is dus als zodanig niet vatbaar voor bezwaar en beroep. De bestuursrechter heeft echter wel de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan regels van hogere orde en algemene rechtsbeginselen als een algemeen verbindend voorschrift ten grondslag wordt gelegd aan een appellabel besluit. Dit wordt exceptieve toetsing genoemd en kan uitmonden in het onverbindend verklaren van het algemeen verbindende voorschrift. In zoverre wordt in de bestuursrechtelijke rechtsgang dus rechtsbescherming geboden tegen algemeen verbindende voorschriften.

4.4.

Van DPG kan echter niet worden gevraagd dat zij het op een (al dan niet uitgelokt) handhavingsbesluit laat aankomen, om de exceptieve toetsing van het volgens haar onverbindende voorschrift uit te lokken (zie ECLI:NL:HR:1996:ZC2169 (Leenders/Ubbergen)). In zo’n situatie is er daarom ruimte voor de burgerlijke rechter om, ter beoordeling van een vordering gegrond op onrechtmatig overheidsoptreden, algemeen verbindende voorschriften te toetsen. De vordering van DPG is een dergelijke vordering. Zij heeft voldoende onderbouwd dat zij bij beoordeling daarvan door de voorzieningenrechter spoedeisend belang heeft, omdat zij - indien de nieuwe regeling wel algemeen verbindend is - genoodzaakt is direct maatregelen te treffen om die situatie het hoofd te bieden. DPG is dus ontvankelijk in haar vorderingen.

Toetsingskader

4.5.

De door DPG gevraagde voorziening komt neer op het tijdelijk buiten werking stellen van het opt-insysteem. De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de rechter in kort geding de bevoegdheid heeft om een gemeentelijke verordening buiten werking te stellen, in die zin dat een verbod kan worden opgelegd, inhoudende dat de gemeente zich (voorshands) heeft te onthouden van gedragingen die op de betreffende verordening zijn gegrond. Zo’n voorziening kan echter alleen worden gegeven als het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. In dat geval kan van DPG, mede in verband met de daarvan voor haar te verwachten schade, niet worden gevraagd dat zij zich naar de – voorshands onmiskenbaar onrechtmatige – uitvoering daarvan richt, terwijl op grond van het voorlopig oordeel de verwachting bestaat dat het bestreden voorschrift ook in de hoofdzaak buiten werking gesteld zal worden (zie ECLI:NL:HR:1983:AD5666 (Staat/LSV)). De gewraakte regelgeving mag daarbij getoetst worden aan ongeschreven rechtsbeginselen (zie ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers)).

Strijd met Wet milieubeheer?

4.6.

DPG heeft ten eerste aangevoerd dat het opt-insysteem van de gemeente Utrecht in strijd is met de Wet milieubeheer (Wm). Artikel 10.23 van deze wet biedt volgens DPG geen grondslag voor het systeem omdat de bevoegdheid die in dat artikel wordt geschapen voor de gemeenteraad om een afvalstoffenverordening vast te stellen, alleen gebruikt mag worden om regels vast te stellen over het beheer van afvalstoffen, terwijl op het moment van bezorgen er nog geen sprake is van een afvalstof.

4.7.

Uit het voorstel blijkt dat de raad de wijziging van de Afvalstoffenverordening heeft gebaseerd op artikel 10.23 Wm en op de autonome regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad uit artikel 108 en artikel 149 van de Gemeentewet.

4.8.

Artikel 10.23, eerste lid, Wm bepaalt dat de gemeenteraad een afvalstoffenverordening vaststelt. In de memorie van toelichting bij dit artikel wordt benadrukt dat deze regels worden vastgesteld in het belang van het milieu (Kamerstukken II 1998/1999, 26 638, nr. 3, p. 47):

“De gemeenten zijn gehouden om een afvalstoffenverordening vast te stellen. De regels worden vastgesteld in het belang van de bescherming van het milieu. Dat is ruimer dan de doelmatige verwijdering van afvalstoffen. Ook regels die beogen de milieuaspecten van handelingen met afvalstoffen te beperken, zijn daardoor mogelijk.”

Dit artikel geeft de gemeente dus een ruime bevoegdheid om regels te stellen in het belang van de bescherming van het milieu, waarbij dus ook regels gemaakt mogen worden om milieueffecten te beperken. Het voorkomen dat afval ontstaat is bovendien duidelijk in het belang van de bescherming van het milieu.

4.9.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt het voorkomen dat afval ontstaat daarom ook onder de ruime bevoegdheid van de gemeenteraad om een afvalstoffenverordening vast te stellen. De vraag per wanneer een huis-aan-huiskrant is aan te merken als afvalstof in de zin van de Wm is in dit verband niet relevant. Partijen zijn namelijk niet verdeeld over de vraag óf een huis-aan-huiskrant (op termijn) zal kwalificeren als afvalstof. Het staat daarmee vast dat door de beperking van de verspreiding van huis-aan-huiskranten wordt voorkomen dat afval ontstaat en dat dit in de Afvalstoffenverordening geregeld kan worden.

4.10.

DPG heeft hier nog tegen aangevoerd dat een dergelijke lezing van artikel 10.23 Wm in strijd is met artikel 9.5.2 Wm. Volgens DPG kent artikel 9.5.2 Wm namelijk een uitputtend karakter op het gebied van preventie, in die zin dat preventieregels niet anders kunnen worden gesteld dan door de regering (in een algemene maatregel van bestuur). In dat geval zou op grond van artikel 21.7 Wm een gemeentelijke afvalstoffenverordening zich niet mogen richten op preventie. De autonome regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad zou dan gelet op artikel 121 van de Gemeentewet eveneens niet gebruikt mogen worden.

4.11.

Op grond van artikel 9.5.2 Wm kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter stimulering van hergebruik, preventie, recycling en andere nuttige toepassing van een doelmatig beheer van afvalstoffen of anderszins in het belang van de bescherming van het milieu. Omdat in het eerste lid van artikel 9.5.2 Wm wordt gesproken over “kunnen” wordt duidelijk gemaakt dat het een bevoegdheid, maar geen verplichting is. Deze terminologie laat, ook volgens DPG, in het midden of die bevoegdheid uitputtend bedoeld is of niet. Volgens DPG blijkt echter uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wm dat artikel 9.5.2 Wm uitputtend bedoeld is. Zij trekt in dit verband een parallel met artikel 15.32 Wm. Deze bepaling kent dezelfde terminologie en uit de memorie van toelichting bij dat artikel blijkt dat deze bevoegdheid uitputtend bedoeld is.

4.12.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kent artikel 9.5.2 Wm geen uitputtend karakter. Het enkele feit dat artikel 9.5.2 Wm en artikel 15.32 Wm dezelfde delegatieterminologie kennen, betekent nog niet dat artikel 9.5.2 Wm om die reden ook uitputtend bedoeld is. Uit de hiervoor al genoemde memorie van toelichting bij artikel 10.23 Wm volgt dat enkele bevoegdheden uit de Wm inderdaad exclusief aan de regering zijn toebedeeld, maar die worden vervolgens expliciet vermeld. Preventie wordt in dit kader niet als zodanig genoemd. Als de wetgever had beoogd om aan de regering een exclusieve bevoegdheid te geven om preventieve maatregelen te nemen, had het voor de hand gelegen om dit expliciet te benoemen. De voorzieningenrechter ziet daarom zowel in de wettekst zelf als in de toelichting op de Wm geen aanknopingspunten voor de conclusie dat artikel 9.5.2 Wm een uitputtend karakter heeft en dat de gemeenteraad om die reden geen regels zou mogen vaststellen op het gebied van preventie.

4.13.

De voorzieningenrechter merkt op dat de gemeente overigens ook op grond van haar autonome verordeningsbevoegdheid de mogelijkheid heeft om een opt-insysteem in te voeren. Zoals hiervoor al is overwogen, is er geen sprake van strijd met de Wm. Artikel 121 van de Gemeentewet staat daarom niet in de weg aan gemeentelijke regels op het gebied van afvalstoffenpreventie.

4.14.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bieden zowel de Wm als de Gemeentewet een deugdelijke grondslag voor de invoering van het opt-insysteem. Van strijd met de Wm is niet gebleken.

Strijd met artikel 10 EVRM ?

4.15.

Artikel 10 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting en heeft een ruim toepassingsbereik. Het beschermt – kort gezegd – de vrijheid om zowel informatie te verschaffen als te ontvangen, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. De verspreiding van informatie valt ook onder het bereik van artikel 10 EVRM.

4.16.

DPG heeft in dit kader aangevoerd dat het opt-insysteem van de gemeente Utrecht een vorm van inmenging is. Inmenging is alleen gerechtvaardigd als wordt voldaan aan de voorwaarden die genoemd worden in het tweede lid van artikel 10 EVRM. Het bestreden voorschrift moet (a) zijn voorzien bij wet, (b) een legitiem doel hebben en (c) noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Volgens DPG voldoet het opt-insysteem daar niet aan en is het daarom in strijd met artikel 10 EVRM.

(a) voorzien bij wet

4.17.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het Sunday Timesarrest (ECLI:NL:XX:1979:AC6568) overwogen dat voldaan is aan de eis dat een beperking van een grondrecht bij wet is voorzien, als het recht waarop de beperking rust voldoende kenbaar is en als de desbetreffende norm met voldoende precisie is geformuleerd zodat de justitiabele zich er naar kan richten.

4.18.

DPG heeft ten eerste aangevoerd dat de inmenging niet is voorzien bij wet omdat de verordening in strijd is met de Wm. Zoals hiervoor al overwogen is daar geen sprake van.

4.19.

DPG heeft er daarnaast op gewezen dat het opt-insysteem niet voldoet aan het vereiste van voorzienbaarheid. Het bestreden voorschrift moet voldoende precies en duidelijk zijn. Volgens DPG wordt daar niet aan voldaan omdat het nieuwe artikel 23a van de Afvalstoffenverordening innerlijk tegenstrijdig is. In het eerste lid van dat artikel wordt de bezorging van huis-aan-huiskranten verboden, tenzij expliciet te kennen is gegeven dat de krant wel bezorgd mag worden. In het tweede lid staat vervolgens dat “ongeadresseerd drukwerk dat kan worden geschaard onder artikel 7 Gw” wordt uitgezonderd van de verbodsbepaling uit het eerste lid, terwijl huis-aan-huiskranten ook vallen onder artikel 7 van de Grondwet.

4.20.

De voorzieningenrechter is het eens met DPG dat de formulering van het tweede lid ongelukkig is. Uit de totstandkominggeschiedenis, de systematiek van de nieuwe begrips- en verbodsbepaling en de toelichting op de wijzigingen blijkt echter duidelijk dat ook huis-aan-huiskranten onder het nieuwe opt-insysteem zullen vallen. Uit artikel 23a volgt dat het verboden is om ongeadresseerd drukwerk te bezorgen of te laten bezorgen, tenzij de bewoner/gebruiker kenbaar heeft gemaakt dit wel te willen ontvangen. In de begripsbepalingen is nadrukkelijk opgenomen dat onder ongeadresseerd drukwerk “in elk geval wordt verstaan reclamedrukwerk en huis-aan-huisbladen”. Uit de toelichting bij het voorstel volgt ook ondubbelzinnig dat huis-aan-huisbladen onder het verbod vallen en dat de uitzondering in het tweede lid bedoeld is voor bijvoorbeeld politieke en religieuze pamfletten. De uitzonderingsbepaling is strikt genomen weliswaar ruimer geformuleerd dan bedoeld, maar het lijdt geen twijfel dat huis-aan-huiskranten ook onder het verbod vallen. Het is ook niet gebleken dat de gevolgen van het opt-insysteem voor huis-aan-huiskranten niet helder zouden zijn voor DPG. Het is voor DPG op basis van het opt-insysteem daarom voldoende duidelijk wanneer zij wel en wanneer zij niet haar huis-aan-huiskrant mag bezorgen op een adres.

(b) legitiem doel

4.21.

DPG heeft op dit punt aangevoerd dat het opt-insysteem geen legitiem doel dient, aangezien de impact op het milieu van de maatregel minimaal en onbewezen is. Het opt-insysteem heeft als doel dat er minder afvalstoffen ontstaan ter bescherming van het milieu. Dat is een legitiem na te streven doel onder artikel 10, tweede lid, EVRM. Dat de impact slechts minimaal of onbewezen zou zijn is voor dit criterium niet relevant.

4.22.

Op basis van dit vereiste moet er een ‘dringende maatschappelijke behoefte’ bestaan voor de beperking en moet er een proportionele verhouding bestaan tussen het doel en de beperking. De aangevoerde redenen moeten bovendien ‘relevant and sufficient’ zijn. Daarbij is wel van belang dat aan de gemeente Utrecht een ‘margin of appreciation’ toekomt bij het beoordelen of er sprake is van een dringende maatschappelijke behoefte.

4.23.

DPG heeft er in dit kader op gewezen dat huis-aan-huiskranten alleen in de gemeente Utrecht vallen onder het opt-insysteem. Dat slechts één gemeente voor deze variant heeft gekozen, betekent echter nog niet dat er daarom geen dringende maatschappelijke behoefte is om te voorkomen dat ongeadresseerd drukwerk onnodig wordt geproduceerd en verspreid. Niet valt in te zien waarom de bescherming van het milieu, met name door het voorkomen van het ontstaan van afval, niet een maatschappelijke behoefte zou zijn of een relevant genoeg onderwerp zou zijn om regels over vast te stellen.

4.24.

DPG heeft er ook op gewezen dat er minder beperkende maatregelen mogelijk zijn om het doel te bereiken en dat de beperking daarom niet proportioneel is. Volgens DPG is de oprichting van een nieuwe krant in Amsterdam met 85-90% reclame de primaire reden voor de gemeente Utrecht om ook huis-aan-huiskranten onder het opt-insysteem te laten vallen. Deze nieuwe krant wordt als onwenselijk en als omzeiling van het verbod ervaren. Dit kan volgens DPG ook voorkomen worden door aan te sluiten bij het Rotterdamse systeem, waarbij huis-aan-huiskranten niet onder het opt-insysteem vallen, maar wel onderworpen worden aan de voorwaarde dat minimaal 30% van de inhoud van redactionele aard moet zijn. Met deze minder beperkende maatregel kan hetzelfde doel worden bereikt volgens DPG.

4.25.

DPG gaat er hier aan voorbij dat de oprichting van die nieuwe krant in Amsterdam niet de enige of primaire reden was om ook huis-aan-huiskranten onder het opt-insysteem te laten vallen. Zoals door de gemeente Utrecht is toegelicht is het voornaamste doel minder afvalstoffen te laten ontstaan. Daarnaast voorziet de gemeente Utrecht op deze manier minder juridische onduidelijkheden bij de handhaving en voorkomt het wat zij een waterbedeffect noemt: de oprichting van nieuwe huis-aan-huiskranten met minimale redactionele inhoud, waardoor de beoogde milieuwinst tenminste gedeeltelijk teniet wordt gedaan. De door DPG voorgestelde variant is weliswaar een maatregel om de oprichting van nieuwe huis-aan-huiskranten met minimale redactionele inhoud te voorkomen, maar niet een maatregel waarmee de door de gemeente Utrecht beoogde mate van besparing van papier, inkt en brandstof kan worden gerealiseerd.

4.26.

Wat betreft de proportionaliteit van de maatregel moet worden gekeken naar de verhouding tussen het doel van de maatregel en de beperkende werking van die maatregel. De beperkende werking van het opt-insysteem zit hem er in dat uitgevers van huis-aan-huiskranten na inwerkingtreding van het systeem hoogstwaarschijnlijk geen kranten meer mogen (laten) bezorgen bij een deel van de huishoudens waar nu nog wel een krant bezorgd mag worden. Daarbij moet opgemerkt worden dat het niet in zijn geheel verboden wordt om huis-aan-huiskranten te bezorgen. Enkel de voorwaarden waaronder huis-aan-huiskranten bezorgd mogen worden veranderen. Slechts in zoverre wordt de mogelijkheid van DPG om haar boodschap te verspreiden beperkt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat deze beperking in redelijke verhouding tot het nagestreefde doel.

4.27.

DPG heeft in dit kader nog aangevoerd dat na inwerkingtreding van het opt-insysteem het businessmodel van haar huis-aan-huiskrant niet langer rendabel zal zijn. De voorzieningenrechter acht het niet onaannemelijk dat het opt-insysteem het
huidigebusinessmodel van Stadskrant Utrecht minder rendabel zal maken, maar daar is nog niet mee gebleken dat het in algemene zin onmogelijk wordt om een huis-aan-huiskrant (in de zin van ‘een voor iedereen vrij te verkrijgen krant’) uit te geven. Hoe dit ook zij, dit disproportioneel geachte effect van het bestreden voorschrift is van bedrijfseconomische aard. Artikel 10 EVRM waarborgt de vrijheid van meningsuiting en geen bedrijfseconomische belangen.

4.28.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van DPG op artikel 10 EVRM naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet kan leiden tot de onmiskenbare onverbindendheid van het opt-insysteem.

Strijd met de Dienstenrichtlijn?

4.29.

DPG heeft ook aangevoerd dat het opt-insysteem onmiskenbaar onverbindend is omdat het in strijd is met de Dienstenrichtlijn. DPG heeft zich op het standpunt gesteld dat het opt-insysteem een territoriale beperking is in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn, omdat het alleen geldt binnen het grondgebied van de gemeente Utrecht. Uit dat artikel volgt dat territoriale beperkingen geen onderscheid mogen maken op basis van herkomst en noodzakelijk en evenredig moeten zijn. Volgens DPG voldoet het opt-insysteem niet aan die eisen.

4.30.

Van een territoriale beperking is echter geen sprake. Juist omdat het opt-insysteem zal gelden binnen het hele grondgebied van de gemeente Utrecht is er geen sprake van een territoriale beperking. Dit zou anders zijn geweest als de gemeente Utrecht bijvoorbeeld het opt-insysteem enkel zou hebben ingevoerd voor een bepaald deel van haar grondgebied. Daar is in dit geval geen sprake van. Het opt-insysteem gaat gelden voor het hele grondgebied van de gemeente Utrecht en kent daarmee een voor een gemeentelijke verordening territoriaal onbeperkte reikwijdte. Het hoeft daarom niet beoordeeld te worden of het opt-insysteem voldoet aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.

Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

4.31.

Een algemeen verbindend voorschrift kan niet alleen onverbindend zijn als het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift. Het kan ook – voor zover het niet een wet in formele zin is – onverbindend zijn vanwege strijd met een algemeen rechtsbeginsel.

4.32.

DPG beroept zich op dit punt op (a) het legaliteitsbeginsel, (b) het verbod van willekeur/het rechtszekerheidsbeginsel en (c) het zorgvuldigheidsbeginsel/het evenredigheidsbeginsel.

(a) het legaliteitsbeginsel

4.33.

DPG heeft aangevoerd dat de Wm geen grondslag biedt voor het opt-insysteem van de gemeente Utrecht. Zoals hiervoor al overwogen geeft zowel de Wm als de Gemeentewet de gemeenteraad de bevoegdheid voor de invoering van het opt-insysteem. Er is dus ook geen sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel.

(b) het verbod van willekeur/het rechtszekerheidsbeginsel

4.34.

DPG heeft met betrekking tot het verbod van willekeur en het rechtszekerheidsbeginsel het volgende aangevoerd. Aanvankelijk zou, net als in Amsterdam, alleen ongeadresseerd reclamedrukwerk onder het opt-insysteem vallen. Pas toen het college op 7 mei 2019 haar voorstel aan de gemeenteraad stuurde bleek dat ook huis-aan-huisbladen onder het nieuwe systeem zouden vallen. Dit voorstel is daarnaast tot stand gekomen zonder overleg met DPG. Het opt-insysteem treedt bovendien al op 1 januari 2020 in werking, waardoor DPG geen redelijke voorbereidingstermijn is gegund.

4.35.

Deze standpunten treffen geen doel. Allereerst is het niet duidelijk hoe deze standpunten zouden moeten leiden tot strijd met het verbod van willekeur. Er is sprake van een overtreding van het verbod van willekeur als de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid lijdt aan een zodanig gebrekkige afweging van belangen dat in redelijkheid niet meer van een rechtmatige afweging kan worden gesproken. Wat DPG aanvoert gaat echter niet over de weging van belangen, maar over procedurele gebreken in de besluitvorming. In wat DPG op dit punt aanvoert ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om strijd met het verbod van willekeur aan te nemen.

4.36.

Ook is er geen sprake van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Tijdens de voorbereidingsfase van het opt-insysteem is weliswaar niet uitdrukkelijk benoemd dat ook huis-aan-huiskranten onder het opt-insysteem zouden vallen, maar dit werd ook niet uitgesloten. Het staat het college bovendien vrij om tijdens de voorbereiding aspecten van een nog in te dienen voorstel te wijzigen.

4.37.

Het was duidelijk dat het oude opt-outsysteem, waar huis-aan-huiskranten ook onder vallen, mogelijk gewijzigd zou worden in de gemeente Utrecht. DPG had er daarom vanaf het moment dat het systeem door de gemeente Utrecht onder de loep werd genomen rekening mee kunnen houden dat ook huis-aan-huiskranten meegenomen zouden kunnen worden. Hoe dit ook zij, vanaf mei 2019 wist DPG zeker dat ook huis-aan-huiskranten onder het voorstel zouden vallen. Tot aan de inwerkingtreding van het opt-insysteem had zij dus ruim zeven maanden de tijd om eventueel noodzakelijke aanpassingen door te voeren. Niet duidelijk is geworden waarom zeven maanden daar een te korte periode voor is. Tijdens de zitting is namens DPG ook erkend dat niet zozeer de inwerkingtredingstermijn voor de gestelde problemen zorgt, maar het opt-insysteem op zich. Het is in ieder geval niet gebleken dat de invoering van het opt-insysteem in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is.

4.38.

Over het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel heeft DPG aangevoerd dat de gemeente Utrecht zich heeft gebaseerd op ongefundeerde cijfers van Milieu Centraal. Meer in het bijzonder stelt DPG dat de gemeente Utrecht geen onderzoek heeft gedaan naar de verwachte milieueffecten van de keuze om ook huis-aan-huiskranten onder het opt-insysteem te laten vallen. Ook zijn de gevolgen van deze keuze voor de huis-aan-huiskrantenbranche niet meegewogen. De invoering van het opt-insysteem zal bovendien tot onevenredige schade leiden. Volgens DPG heeft daarom geen zorgvuldige en evenredige belangenafweging plaatsgevonden.

4.39.

Het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel zijn neergelegd in artikel 3:2 en artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De gemeenteraad dient bij de totstandkoming en vaststelling van algemeen verbindende voorschriften deze beginselen in acht te nemen. De burgerlijke rechter kan tot het oordeel komen dat een verordening onrechtmatig is als de gemeente de betrokken belangen en feiten niet goed onderzocht heeft of als de nadelige gevolgen van een besluit voor één of meer belanghebbenden onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

4.40.

Daarbij geldt wel het uitgangspunt dat het in dit geval aan de gemeenteraad is om alle verschillende belangen die bij het nemen van een besluit betrokken zijn tegen elkaar af te wegen. De rechter dient bij de beoordeling van zo'n besluit slechts te toetsen of de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl de rechter ook overigens bij deze toetsing de nodige terughoudendheid dient te betrachten, gezien zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het staatsbestel. Deze terughoudendheid geldt in een kort geding - in vergelijking met een bodemprocedure - te meer, nu in kort geding geen nader onderzoek mogelijk is naar de achtergronden van het betreffende besluit.

4.41.

Met betrekking tot de onderbouwing van het opt-insysteem overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De gemeente Utrecht heeft er terecht op gewezen dat zij geen sluitend bewijs hoeft te leveren dat de in te voeren maatregel daadwerkelijk het gewenste effect zal opleveren. De onderzoeken die de gemeente aan de invoering van het opt-insysteem ten grondslag heeft gelegd rechtvaardigen de verwachting dat daarmee een positief effect zal worden bereikt. Het is in het kader van de toetsing van het zorgvuldigheidbeginsel ook niet aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of met de door de gemeente gekozen methode de door de gemeente beoogde milieueffecten daadwerkelijk behaald zullen worden.

4.42.

Over de inventarisatie van de betrokken belangen is gebleken dat de gemeenteraad de belangen van de branche, waaronder de financiële belangen, voldoende voor ogen heeft gehad en heeft meegewogen. De gemeente Utrecht heeft in ieder geval voordat de raad heeft besloten over het voorstel gesproken met DPG en de uitgever van huis-aan-huiskrant VARnws. DPG heeft bovendien een zienswijze ingediend bij de raad. Deze is meegenomen in de overwegingen. Er is zelfs nog tevergeefs een amendement ingediend om huis-aan-huiskranten uit te zonderen van het nieuwe systeem. Het is daarom niet gebleken dat de gemeente de belangen van de branche niet zou hebben meegewogen.

4.43.

DPG stelt daarnaast dat zij onevenredige schade leidt en dat de gemeente Utrecht daarom niet in redelijkheid tot dit besluit kon komen. Zij stelt dat Stadsblad Utrecht zal verdwijnen als het opt-insysteem in werking treedt. Zoals ook onder 4.27 overwogen is het niet onaannemelijk dat de oplage van Stadsblad Utrecht zal dalen en dat de invoering van het opt-insysteem financiële gevolgen zal hebben voor DPG. Wat die financiële gevolgen precies zullen zijn voor DPG, wat de gevolgen zijn voor de rendabiliteit van Stadsblad Utrecht en waarom DPG deze gevolgen niet kan beperken door te anticiperen op de veranderende regelgeving, blijft echter onduidelijk. DPG heeft de gevolgen van het opt-insysteem voor Stadsblad Utrecht in deze procedure overigens een stuk stelliger gepresenteerd vergeleken met wat zij de gemeenteraad heeft voorgehouden in haar zienswijze. Gelet op het voorgaande is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeenteraad alle betrokken belangen zodanig onevenwichtig heeft afgewogen dat zij in redelijkheid niet tot vaststelling van het opt-insysteem heeft kunnen komen. Van een onmiskenbare onverbindendheid vanwege strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel is daarom geen sprake.

Conclusie

4.44.

Gelet op het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat het opt-insysteem onmiskenbaar onverbindend is. De primaire en subsidiaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen.

4.45.

DPG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Utrecht worden begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
1.960,00(2,0 punt × tarief € 980,00)

Totaal € 2.599,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt DPG in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Utrecht tot op heden begroot op € 2.599,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt DPG, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente Utrecht volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Wolbrink en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2019.^[1]