ECLI:NL:RBMNE:2019:201

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/432682 / HL ZA 17-52

Vonnis van 23 januari 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser sub 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VOMAR VOORDEELMARKT B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseressen,

advocaat: mr. F.H.A.M. Thunnissen te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE ALMERE,

te Almere,

gedaagde,

advocaat: mr. M.J. Faro te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna respectievelijk [eiser sub 1] en Vomar genoemd worden en gezamenlijk worden aangeduid als [eiser sub 1] c.s. Gedaagde zal de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 februari 2017 met producties 1 t/m 23;
de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 6;
de conclusie van repliek met productie 24;
de conclusie van dupliek met producties 7 t/m 9;
de akte houdende in het geding brengen van producties van mr. Faro met een complete versie van productie 9;
de akte overlegging producties bij pleidooi van mr. Thunnissen met producties 25 t/m 28;
het proces-verbaal van pleidooi en de schriftelijke pleitnota’s van [eiser sub 1] c.s. en de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In mei 2000 heeft de gemeente een ontwikkelingsplan vastgesteld voor de ontwikkeling van het gebied Noorderplassen West in Almere. Fase 1 daarvan zou worden ontwikkeld door de commanditaire vennootschap [naam commanditaire vennootschap] C.V. (hierna te noemen: de CV). Op 27 juni 2002 hebben de CV en de gemeente daartoe een ‘realiseringsovereenkomst’ gesloten. Deze realiseringsovereenkomst zag op de verkoop van de gronden door de gemeente aan de CV en de realisatie van 876 woningen door de CV.

2.2.

De gemeente heeft Vomar bij brief van 14 juli 2008 uitgenodigd om mee te doen aan een tenderprocedure voor de ontwikkeling en exploitatie van een buurtwinkelcentrum met woningen in Noorderplassen West. In de bijbehorende brochure met informatie over het project (hierna te noemen: tenderdocument) is in de inleiding een passage opgenomen met informatie over de ontwikkeling van de wijk Noorderplassen West:

“
Medio 2000 heeft de gemeenteraad het Ontwikkelingsplan voor de wijk Noorderplassen West vastgesteld. Vanaf dat moment is er met meerdere marktpartijen gewerkt aan de verdere ontwikkeling en uitwerking van de wijk. Per 1 januari ’08 zijn er 865 woningen opgeleverd. In totaal worden ca. 2.700 woningen gerealiseerd, waarvan ca. 600 woningen direct aan het water liggen.

Het uiteindelijke draagvlak voor het buurtwinkelcentrum in de komende jaren is de volgende woningbouwprogrammering:

WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST

2008

2009

2010

2011

2012

Op te leveren woningen per jaar

350

400

500

450

150

Opleveringen cumulatief

1.2

1.6

2.1

2.55

2.7

De planning is het buurtwinkelcentrum in de Noorderplassen West uiterlijk in het tweede kwartaal van 2010 te openen. Dit centrum dient te bestaan uit een full-service supermarkt van maximaal 1.500 m2 b.v.o., gecombineerd met een aantal extra winkels tot in totaal maximaal 500 m2 b.v.o..”

2.3.

De gunning van de tender zou onder meer bepaald worden aan de hand van de zogenoemde ‘tenderbijdrage’: het bedrag dat een gegadigde biedt voor de supermarkt en de commerciële ruimten bovenop de grondprijs van € 3.500.000,00.

2.4.

[eiser sub 1] is een aan Vomar gelieerde vastgoedvennootschap. Op 30 september 2008 heeft [eiser sub 1] het inschrijfformulier aan de gemeente verzonden. [eiser sub 1] heeft zich voor de tender ingeschreven met de supermarktformule van Vomar voor een tenderbijdrage van
€ 2.375.000,00. Blijkens het inschrijfformulier verklaarde [eiser sub 1] zich bereid tot:

“
1. De ontwikkeling van de supermarktlocatie (supermarkt, overig commercieel programma, woningen en parkeerplaatsen) in Noorderplassen in Almere (stadsdeel Stad) op een kavel van ca. 3.777 m2 terrein.

2. Exploitatie van de supermarkt in Noorderplassen namens de supermarktorganisatie voor een periode van 5 jaar.”

2.5.

Door haar inschrijving verklaarde [eiser sub 1] zich ook akkoord met de bij de tenderdocumentatie gevoegde ‘concept overeenkomst tot bouwplanontwikkeling’. Op grond van de artikelen 1 en 13.7 van deze overeenkomst zou de gemeente gedurende de reserveringsperiode de grond gereserveerd houden voor de marktpartij, terwijl de marktpartij een bouwplan ontwikkelde. Aan het einde van de reserveringsperiode kon de marktpartij op grond van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling al dan niet ingaan op de grondaanbieding van de gemeente. Zou de marktpartij niet ingaan op het aanbod van de gemeente, dan diende zij aan de gemeente een reserveringsvergoeding ter hoogte van 5% van de grondprijs te betalen.

2.6.

Bij brief van 22 januari 2009 heeft de gemeente aan Vomar kenbaar gemaakt dat zij de tender voorlopig had gewonnen en dat de gunning definitief zou worden als na 15 kalenderdagen niet zou blijken van bezwaren van de andere inschrijvers. Dergelijke bezwaren zijn niet ingediend, waarna het project door de gemeente aan [eiser sub 1] c.s. is gegund.

2.7.

Op 16 februari 2009 heeft de CV in een overleg met de gemeente laten weten wellicht artikel X.3.a van de realiseringsovereenkomst te willen inroepen. Op grond van dit artikel was de CV gerechtigd in geval van onvoorziene (markt)omstandigheden grond terug te verkopen aan de gemeente tegen de betaalde koopprijs, rekening houdend met het reeds gerealiseerde woningbouwprogramma en de daarop betrekking hebbende reeds gerealiseerde infrastructurele werken.

2.8.

Bij brief van 12 maart 2009 heeft de CV haar standpunt schriftelijk aan de gemeente kenbaar gemaakt:

“
Aansluitend op onze bespreking van 16 februari jl. bevestigen wij hiermede dat naar ons oordeel sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals benoemd in artikel X.3.a. van de Realisatie-Overeenkomst voor wat betreft het zogenaamde “Grote Eiland” (een en ander genoegzaam bekend). Bijgevolg zijn wij van oordeel dat de Gemeente Almere – ingevolge ditzelfde artikel X.3.1 – gehouden is dit “Grote Eiland” terug te kopen van de [CV] tegen restitutie van de betaalde koopprijs A en een vergoeding voor de reeds gerealiseerde infrastructurele werken.”

2.9.

Op 2 september 2009 heeft [eiser sub 1] in een brief aan de gemeente aandacht gevraagd voor de achterblijvende woningproductie en voorgesteld om een tijdelijke (kleinere) winkel te openen. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
Daarnaast speelt er nog een ander aspect, namelijk dat de woningbouwproductie achterblijft op de planning zoals deze medio 2007 was voorzien. De in de plannen opgenomen winkelvoorziening voorziet een omzet die gekoppeld is aan het aantal woningen in Noorderplassen ten tijde van de opening. Aangezien de productie van de woningen achterblijft, is het verantwoord voor de Vomar Voordeelmarkt om een tijdelijke winkel te starten met een kleiner verkoop vloeroppervlak, zodat de verwachte omzet met de reële verwachting van de woningproductie in de pas blijft lopen. De geplande winkel zou bij opening dan aanmerkelijk te groot zijn, door de achterblijvende woningbouwproductie.

We begrijpen heel goed dat u zekerheden wilt hebben over de termijn en oplevering van het project zoals wij dat voorstaan. Wij zijn dan ook graag bereid om de nodige zekerheden aan u te verstrekken.

Door onze persistentie begrijpt u dat dit voor ons een zeer belangrijk onderdeel is van de afspraken, en wij willen in goed overleg met u tot een passende oplossing komen voor beide partijen. De door de kredietcrisis ontstane situatie, die de oorzaak is van deze problematiek, ligt buiten onze beider invloedsfeer en vraagt een pragmatische aanpak. Wij zijn van mening dat ons verzoek recht doet aan de belangen van beide partijen, maar dat bovenal de bewoners van Noorderplassen er voordeel van zullen hebben en we op korte termijn een extra impuls toevoegen die wellicht de keuze voor het gaan wonen in deze mooie wijk zal bevorderen.”

2.10.

De gemeente heeft gereageerd bij brief van 19 november 2009. Zij schreef dat partijen in het voorjaar van 2009 in onderhandeling zijn getreden en dat de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling op 24 augustus 2009 zou worden ondertekend, maar dat dat niet is doorgegaan. De gemeente vervolgde:

“
Vlak voor deze datum heeft [eiser sub 1] BV laten weten toch niet tot ondertekening van de overeenkomst over te kunnen gaan. De reden hiervoor was dat de woningbouwproductie in Noorderplassen West achterbleef bij de indicatieve woningbouwprogrammering, welke destijds als bijlage bij de tenderstukken is gevoegd, zodat er te weinig draagvlak zou zijn voor de te behalen omzet van de supermarkt. Daarnaast werd een moeizame afzet van de 53 woningen boven de supermarkt voorzien.

Het doet ons deugd te vernemen dat u thans wel voornemens bent om daadwerkelijk tot ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling over te gaan.

(…)

Van gemeentezijde kan worden aangegeven dat eerst na ondertekening van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling bezien zal worden óf en zo ja onder welke voorwaarden het mogelijk is een tijdelijke supermarkt te realiseren in Noorderplassen West.”

2.11.

Op 4 december 2009 heeft [eiser sub 1] per brief aan de gemeente laten weten dat zij nog steeds hoopte op een tijdelijke supermarkt. Zij uitte ook weer haar zorgen over de woningbouwproductie:

“
Naar onze mening was de onderhandeling over de bouwplan overeenkomst nog niet geheel afgehandeld. Voor [eiser sub 1] B.V. was er sowieso nog geen[de rechtbank begrijpt: ‘een’]
voorbehoud Raad van Commissarissen RvC. Deze goedkeuring is er ook nog niet voor het huidige voornemen om daadwerkelijk te ondertekenen.

In de afgelopen periode is ook wel heel duidelijk geworden dat de woningbouw productie/afzet niet zo maar iets achter blijft, is gebleven. Voor Urban Valley, het buurtwinkelcentrum in het plangebied Noorderplassen West maken wij ons hierover grote zorgen.”

2.12.

Bij brief van 15 december 2009 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij zich genoodzaakt had gezien een externe advocaat aan te zoeken om een procedure te starten over de interpretatie van artikel X.3.a. van de realiseringsovereenkomst.

2.13.

Bij brief van 22 december 2009 heeft [eiser sub 1] aan de gemeente meegedeeld dat zij goedkeuring had van haar Raad van Commissarissen voor het ondertekenen van de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling. Ten aanzien van de woningbouwproductie schreef [eiser sub 1] het volgende:

“
Ten aanzien van deze overeenkomst stellen wij heel duidelijk dat de huidige omstandigheden dusdanig anders zijn dan tijdens de tenderingsperiode waarin de overeenkomst in basis is opgesteld, dat er geen sprake is van een normaal bedrijfsrisico c.q. normaal onvoorziene omstandigheden.

Daarnaast maakt de indicatief opgegeven prognose van het aantal woningen uit het tenderdocument deel uit van deze overeenkomst. Ten tijde van de verwachte opening van de winkel zullen deze dus ook gerealiseerd moeten zijn, wil de gemeente niet in gebreke blijven.”

2.14.

Bij brief van 20 januari 2010 aan [eiser sub 1] heeft de gemeente de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling toegestuurd. De gemeente stelt verheugd te zijn over de goedkeuring van de Raad van Commissarissen van [eiser sub 1] en te vertrouwen op een prettige samenwerking.

2.15.

Op 28 januari 2010 heeft [eiser sub 1] de door haar ondertekende overeenkomst tot bouwplanontwikkeling aan de gemeente gestuurd. Daarbij schrijft [eiser sub 1] onder meer:

“
Wij zijn bij het ondertekenen ervan uitgegaan dat bij de uitvoering van de overeenkomst en de uitwerking van de plannen het gestelde, in genoemde brief[van 22 december, rechtbank]
, in acht zal worden genomen (…).”

2.16.

Bij brief van 2 februari 2010 heeft de CV onder meer het volgende aan de gemeente geschreven:

“
Inmiddels is de markt voor nieuwbouwwoningen in Almere zodanig verslechterd dat niet alleen de verkoop in het project het Grote Eiland maar ook in de overige bouwvelden volledig is gestagneerd.

(…)

In aanmerking genomen dat de Gemeente niet bereid is om [de CV] hierin adequaat en voorvarend tegemoet te komen, alsmede gelet op de stand van zaken op de woningmarkt in Nederland in het algemeen en die in Almere in het bijzonder, rest [de CV] feitelijk geen ander keuze dan te besluiten om alle nog te realiseren bouwdelen op grond van artikel X.3.a jo X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst terug te ‘leveren’ aan de Gemeente Almere tegen restitutie van de Koopprijs A, vermeerderd met een vergoeding voor de reeds door [de CV] uitgevoerde werken en werkzaamheden.

(…)”

2.17.

In een brief van 23 februari 2010 aan de CV heeft de gemeente geschreven dat de situatie zoals bedoeld in artikel X.3.a jo. X.3.1 van de Realiseringsovereenkomst wat haar betreft niet aan de orde is.

2.18.

Op 14 april 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de gemeente en een adviseur van [eiser sub 1] c.s. Er is onder meer gesproken over de woningbouwproductie. In het verslag staat daarover het volgende:

“
Geplande woningopleveringen NPW

Naar huidig inzicht een weergave van de woningbouw opleveringen de komende jaren. In de wijk wordt een totaal van ca. 2700 opgeleverd.

WONINGBOUWPROGRAMMA NOORDERPLASSEN WEST

2010

2011

2012

2017

Opleveringen woningen

1580

1850

2100

2700

2.19.

Bij brief van 18 mei 2010 aan de CV kwam de gemeente met een alternatief plan voor de ontwikkeling van het gebied dat bekend staat als het Grote Eiland (of ook wel: Isla Bonita) dat volgens de gemeente tegemoet kwam aan de wens van de CV een financieel rendabeler plan te ontwerpen.

2.20.

Bij brief van 27 juli 2010 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat zij het alternatieve plan van de gemeente ten aanzien van het Grote Eiland had doorgerekend en dat het plan geen rendabele, haalbare ontwikkeling mogelijk maakte. De CV stuurde vervolgens een eigen plan.

2.21.

Tijdens een overleg van 27 oktober 2010 met de gemeente heeft de CV meegedeeld zich genoodzaakt te zien de planontwikkeling stop te zetten en de resterende delen terug te verkopen.

2.22.

Op 16 november 2010 heeft de gemeente een brief aan [eiser sub 1] gestuurd met het verzoek de koopovereenkomst te ondertekenen.

2.23.

Bij brief van 22 november 2010 heeft [eiser sub 1] de ondertekende koopovereenkomst aan de gemeente geretourneerd en op 25 november 2010 is de grond overgedragen.

2.24.

Bij brief van 22 december 2010 heeft de CV aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich reeds eerder op het standpunt had gesteld dat sprake is van ‘onvoorziene omstandigheden’, dat zij gerechtigd is de resterende gronden terug te ‘geven’ aan de gemeente en dat de gemeente gehouden is deze terug te kopen. De gemeente werd gesommeerd om uiterlijk binnen 30 dagen na dagtekening van de brief de betaalde koopprijs A en de vergoeding voor gerealiseerde werken terug te betalen.

2.25.

Bij brief van 14 maart 2011 heeft de CV aan de gemeente laten weten dat bij de gemeente ‘klaarblijkelijk de (onterechte) illusie’ bestaat dat ‘er niet zoveel aan de hand is’. De CV schrijft verder dat zij haar advocaten opdracht heeft gegeven een dagvaarding voor te bereiden.

2.26.

Op 7 december 2011 heeft [eiser sub 1] de tenderbijdrage van € 2.375.000,00 aan de gemeente voldaan.

2.27.

Op 27 juni 2012 is de Vomar supermarkt in gebruik genomen.

2.28.

Op 11 september 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis (ECLI:NL:RBMNE:2013:3667) geoordeeld dat, kort gezegd, de CV gerechtigd was de realiseringsovereenkomst te ontbinden in haar brief van 22 december 2010. De gemeente werd veroordeeld om aan de CV een bedrag van € 31.956.466,68 te betalen.

2.29.

Bij brief van 17 september 2015 heeft [eiser sub 1] de gemeente aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de achterblijvende woningbouw. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
3. Er zijn tot nu toe circa 1.975 woningen opgeleverd in het gebied Noorderplassen West. Dat is vele honderden woningen minder dan op grond van de gemeentelijke prognose en de bijgestelde prognose het geval zou moeten zijn. Het is aannemelijk dat het achterblijven van de aantallen woningen samenhangt met de (te) hoge grondprijzen die de gemeente, ook na de crisis is blijven hanteren en nog steeds hanteert. Ook anderszins heeft de gemeente maatregelen nagelaten om de woningbouw op peil te brengen.

Daar komt bij dat wij hebben begrepen dat de gemeente, nog voor het ondertekenen van de koopovereenkomst op 16 november 2010, ervan op de hoogte was dat de CV Noorderplassen-West de ontwikkeling/realisatie van circa 400 woningen zou staken. Dat heeft de gemeente ons niet medegedeeld. Indien wij dat hadden geweten hadden wij de koopovereenkomst niet, in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten.

Wij verzoeken uw College om op korte termijn een gesprek met ons te arrangeren teneinde tot een oplossing te komen waarbij onze schade, waarvoor wij de gemeente aansprakelijk houden, wordt gecompenseerd. De schade is aanzienlijk. De supermarkt wordt jaarlijks geconfronteerd met grote verliezen. Dit is, zo wijzen de benchmarkcijfers uit, zonder meer toe te schrijven aan de vele honderden woningen die nog niet, danwel niet tijdig gebouwd zijn. Bovendien staat 50% van de overige winkels in het buurtcentrum leeg. Dat huurders daarvoor geen belangstelling hebben is uiteraard aan dezelfde oorzaak te wijten. Het gaat om jaarlijks toenemende schade die in totaal meerdere miljoenen euro’s bedraagt, c.q. gaat bedragen.”

2.30.

Op 16 december 2015 hebben [eiser sub 1] en de gemeente gesproken. Naar aanleiding daarvan, heeft [eiser sub 1] in een e-mail van 8 januari 2016 voorgesteld om zelf de ontwikkeling van het Grote Eiland op zich te nemen. In de e-mail schrijft [eiser sub 1] , voor zover hier van belang, het volgende:

“
(…) De gedachten die wij met u hebben besproken is dat [eiser sub 1] een substantieel project voor rekening en risico in ontwikkeling zou nemen en mogelijk een gedeelte van de grote verliezen die Vomar en [eiser sub 1] thans leiden en hebben geleden kunnen compenseren. Enerzijds uit een winstpotentie in de ontwikkeling en anderzijds het bouwen van huizen voor nieuwe Vomar klanten.

Wij willen u voorstellen om ons het ontwikkeling recht te geven voor de deelwijk “bella vista” eiland NP in Noorderplassen West te geven, om binnen de kaders door de gemeente gesteld een plan te ontwikkelen en aan de markt te brengen. (…)”

2.31.

De gemeente heeft gereageerd in een e-mail van 17 januari 2016 en het voorstel van [eiser sub 1] afgewezen. De gemeente schrijft onder meer:

“
U verzoekt om te mogen onderzoeken of een ontwikkeling van het “Isla Bonita” eiland in de Noorderplassen kans van slagen heeft (althans wij gaan ervan uit dat u dit eiland bedoeld, u noemde Bella Vista). Voorstellen van vastgoedontwikkelaars die actief zijn in Almere, nemen wij zeer serieus, in dit geval is het echter een ontwikkeling die pas vanaf 2020 geagendeerd staat en te groot van omvang is om in één keer aan één partij uit te geven.”

3.Het geschil

3.1.

[eiser sub 1] c.s. vorderen dat het de rechtbank behage bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad:

A. Uit hoofde van bedrog, althans dwaling bij het sluiten van de koopovereenkomst en het daarbij door de gemeente handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijke verkeer betaamt:

Primair:

1. De tussen [eiser sub 1] en de gemeente gesloten koopovereenkomst van 22 november 2010 te vernietigen, met name de verplichting tot betaling door [eiser sub 1] van de tenderbijdrage van € 2.375.000,00 en voor het overige aan de vernietiging zijn werking te ontzeggen nu de gevolgen daarvan bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.

2. De gemeente te veroordelen aan [eiser sub 1] (terug) te betalen uit hoofde van voornoemde vernietiging, subsidiair uit hoofde van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, een bedrag van € 2.375.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2011.

3. De gemeente te veroordelen aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag ten titel van (verdere) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

4. De gemeente te veroordelen aan Vomar te betalen een bedrag ten titel van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Subsidiair:

De gemeente te veroordelen aan [eiser sub 1] te betalen € 2.375.000,00 met wettelijke rente zoals onder 2 van de primaire vordering aangegeven plus een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet althans nader te bepalen in onderhavige procedure.

Meer subsidiair:

De koopovereenkomst tussen [eiser sub 1] en de gemeente te wijzigen in die zin dat de gemeente aan [eiser sub 1] dient te betalen de bedragen zoals aangegeven onder “subsidiair”, met veroordeling van de gemeente om die bedragen aan [eiser sub 1] te betalen.

B. Uit hoofde van het in deze dagvaarding gestelde vertragen/blokkeren van de gemeente van voltooiing van de woningbouw in Noorderplassen West:

5. De gemeente te veroordelen aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag ten titel van (verdere) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

6. De gemeente te veroordelen aan Vomar te betalen een bedrag ten titel van (verdere) schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

C. De gemeente te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[eiser sub 1] c.s. leggen het volgende ten grondslag aan hun vorderingen.

3.2.1.

Voor [eiser sub 1] c.s. was het aantal woningen dat op grond van de tenderdocumentatie zou worden gerealiseerd en het tempo waarin dat zou gebeuren van cruciaal belang voor het bepalen van de hoogte van de te bieden tenderbijdrage. Toen bleek dat de woningproductie achterbleef bij de prognoses, heeft [eiser sub 1] daar herhaaldelijk aandacht voor gevraagd. Desalniettemin heeft de gemeente op twee belangrijke momenten nagelaten essentiële informatie over de woningbouwontwikkeling met [eiser sub 1] c.s. te delen. Dat is [eiser sub 1] c.s. duidelijk geworden door het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 september 2013.

3.2.2.

Door genoemd vonnis zijn [eiser sub 1] c.s. ervan op de hoogte geraakt dat de gemeente bij het geven van de prognoses van 14 april 2010 zeer sterke aanwijzingen had dat die onmogelijk gehaald konden worden. De CV meende toen al dat niet langer van haar gevergd kon worden de resterende 364 woningen te bouwen. Dat blijkt onder meer uit haar mededeling van 16 februari 2009, en haar brieven van 12 maart 2009 en 2 februari 2010. De gemeente heeft over dit alles gezwegen en niets aan Vomar of [eiser sub 1] meegedeeld of zelfs maar daarop gezinspeeld.

3.2.3.

Uit genoemd vonnis van de rechtbank Midden-Nederland is ook gebleken dat de gemeente, toen zij de koopovereenkomst op 16 november 2010 aan [eiser sub 1] toestuurde ter ondertekening, verzweeg dat de CV op 27 oktober 2010 in een bespreking definitief aan de gemeente had laten weten met de ontwikkeling te stoppen.

3.2.4.

Door het verzwijgen van informatie, waarvan de gemeente wist dat die voor [eiser sub 1] c.s. essentieel was, zijn [eiser sub 1] en daarmee ook Vomar door toedoen van de gemeente in de val gelopen. Als [eiser sub 1] door de gemeente op de hoogte zou zijn gesteld van de problemen met de CV, dan zou zij de koopovereenkomst niet, en zeker niet op dezelfde voorwaarden, hebben gesloten. Daarbij is van belang dat de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling voor [eiser sub 1] niet de verplichting meebracht om de grond te kopen. [eiser sub 1] kon daar vanaf zien tegen een reserveringsvergoeding van 5% van de grondprijs. Daar had zij, als zij door de gemeente van de juiste feiten op de hoogte zou zijn gebracht, zeker voor gekozen. Ook van belang is dat de gemeente op grond van haar bijzondere positie, als enige beschikte over alle gegevens en informatie en als enige staat was om een prognose te geven van de te realiseren woningen en het tempo waarin dat zou gebeuren. De gemeente kon dat ook als enige beïnvloeden door prijzen en condities en lopende overeenkomsten te wijzigen. [eiser sub 1] beschikte niet over deze informatie en juist daarom heeft zij in april 2010 nog gevraagd om een prognose. Doordat de gemeente zaken heeft verzwegen in april 2010 en in oktober/november 2010 is primair sprake van bedrog en subsidiair van dwaling bij het sluiten van de koopovereenkomst. De koopovereenkomst dient daarom te worden vernietigd, met name de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage van € 2.375.000,00. Voor het overige dient aan de vernietiging haar werking te worden ontzegd, omdat de gevolgen van de koopovereenkomst voor het overige bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt; de grond is geleverd en daarop zijn inmiddels commerciële ruimten en woningen gebouwd.

3.2.5.

Als aan de vernietiging haar werking wordt ontzegd (met uitzondering van de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage), wordt de gemeente onbillijk bevoordeeld, omdat [eiser sub 1] een koopprijs voor de grond heeft betaald van € 3.500.000,00 en de grond gezien de werkelijke omstandigheden en het afhaken van de CV aanmerkelijk minder waard was. De rechtbank dient de gemeente daarom op te dragen aan [eiser sub 1] een uitkering in geld te doen ter hoogte van de benadeling van [eiser sub 1] . De hoogte van die uitkering zal moeten worden bepaald door een deskundige.

3.2.6.

Zowel het primair gestelde bedrog als de subsidiair gestelde dwaling leveren tevens een onrechtmatige daad op jegens [eiser sub 1] en Vomar en de gemeente is aansprakelijk voor de daardoor door [eiser sub 1] en Vomar geleden schade.

3.2.7.

De schade van [eiser sub 1] bestaat uit de tenderbijdrage (voor zover die niet terugbetaald wordt via vernietiging van de koopovereenkomst) en leegstand in de door haar geëxploiteerde commerciële ruimtes, onder meer doordat de supermarkt niet rendabel te exploiteren is. De schade van Vomar bestaat uit omzetverlies als gevolg van minder gebouwde woningen en daardoor minder klandizie. Het omzetverlies wordt begroot op € 422.240,00 per jaar per 100 woningen. Het resultaat van Vomar wordt bij de bouw van meer woningen exponentieel beter, omdat de vaste kosten al gemaakt zijn.

3.2.8.

De e-mail van de gemeente van 17 september 2015, waarin zij weigerde de ontwikkeling van het Grote Eiland aan [eiser sub 1] te gunnen en waarin werd gezegd dat de ontwikkeling van het eiland pas geagendeerd is voor 2020, vormt een verdere onrechtmatige gedragslijn (‘adding insult to injury’). De gemeente vertraagt en blokkeert immers de toch al achterlopende bouw. Dit betreft een zelfstandige schadeoorzaak en zelfstandige onrechtmatige daad. De gemeente kan zich niet verschuilen achter haar publiekrechtelijke taak, omdat de gemeente in dezen zuiver privaatrechtelijk handelt.

3.3.

De gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 1] en Vomar en daartoe het volgende aangevoerd.

3.3.1.

Er is geen sprake van bedrog. De gemeente had geen spreekplicht jegens [eiser sub 1] en Vomar omtrent de mondelinge mededeling van de CV van 27 oktober 2010. Alle partijen hadden in 2010 te maken met de economische crisis die zich ook had ontwikkeld tot een bouwcrisis. De gemeente was daarom voortdurend in gesprek met allerlei ontwikkelaars over het effect van de crisis op hun plannen. [eiser sub 1] moet dat geweten hebben en in ieder geval wist [bedrijfsnaam 1] ervan. [bedrijfsnaam 1] was ingehuurd als adviseur van [eiser sub 1] . Voorts heeft de gemeente altijd betwist dat de CV onder haar bouwverplichting uit kon. De gemeente en de CV waren voortdurend in overleg over de bouwvoorwaarden en de bespreking van 27 oktober 2010 was niet meer dan een rimpeling in een al langer woelige zee. Voor zover de gemeente een spreekplicht zou hebben gehad, dan heeft de gemeente niet ‘willens en wetens’ [eiser sub 1] willen misleiden. Ook kan niet worden gezegd dat er een causaal verband is tussen het beweerde zwijgen van de gemeente en het sluiten van de koopovereenkomst. De gemeente en [eiser sub 1] waren al geruime tijd in gesprek en [eiser sub 1] was volledig op de hoogte van de tegenvallende woningproductie. [eiser sub 1] en Vomar wisten, althans behoorden te weten, dat ook nieuwe tegenvallers zouden kunnen optreden. [eiser sub 1] had in vele stadia kunnen afhaken, maar heeft van die mogelijkheden bewust en weloverwogen geen gebruik gemaakt, ook niet toen de woningmarkt nog verder ingestort was.

3.3.2.

Er is ook geen sprake van dwaling. [eiser sub 1] had (mede door het inschakelen van [bedrijfsnaam 1] als adviseur) een correcte voorstelling van zaken met betrekking tot de woningproductie in Noorderplassen West. Voorts heeft [eiser sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat zij de koopovereenkomst niet zou hebben gesloten als zij zou hebben geweten van de wens van de CV om niet verder te bouwen. De gemeente hoefde ook niet te begrijpen dat deze informatie voor [eiser sub 1] van doorslaggevend belang zou zijn geweest. [eiser sub 1] heeft de koopovereenkomst met een begeleidend briefje zonder juridische betekenis aan de gemeente gestuurd. Verder betrof de mededeling van de CV een toekomstige omstandigheid en daaromtrent kan niet worden gedwaald. Ten slotte moet rekening worden gehouden met het feit dat [eiser sub 1] een professionele partij is, dat de gemeente vele malen met [eiser sub 1] heeft gesproken, óók over de marktsituatie en de daardoor tegenvallende woningbouwproductie in het gebied. Het terugtrekken van de CV was in die context van betrekkelijk geringe betekenis.

3.3.3.

Nu geen sprake is van dwaling of bedrog, is ook geen sprake van een onrechtmatige daad. De gemeente heeft niet toerekenbaar onrechtmatig gehandeld, omdat zij geen spreekplicht had. [eiser sub 1] heeft ook geen schade geleden. Zij is eigenaar geworden van een aantal percelen en wenst dat ook te blijven. Verder ontbreekt het causaal verband tussen het ‘verzwijgen’ en de vermeende schade. Vomar sleutelt sinds een aantal jaren aan haar formule en de achterblijvende omzet kan daar ook mee te maken hebben. Ten slotte hebben [eiser sub 1] en Vomar op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de door de gemeente volgens hen geschonden norm (de spreekplicht) strekt tot bescherming tegen de door hen beweerde schade. Overigens waren ten tijde van de opening van de winkel ongeveer 1800 woningen gerealiseerd. Voor [eiser sub 1] was een aantal van 1850 woningen bij de opening nog juist voldoende draagvlak. Dat aantal was zeer kort na de opening van de winkel in 2012 gerealiseerd.

3.3.4.

De gemeente heeft ook niet onrechtmatig gehandeld door [eiser sub 1] niet toe te staan het Grote Eiland te ontwikkelen. Ten eerste heeft de gemeente jegens [eiser sub 1] en Vomar geen enkele verplichting om hen woningbouwmogelijkheden aan te bieden en daarbij voorbij te gaan aan haar eigen woningbouw- en gronduitgiftebeleid. Ten tweede heeft de gemeente een eigen, in het publiekrecht gestoelde, taak, bevoegdheid en beleidsvrijheid ten aanzien van de woningbouwprogrammering op haar grondgebied. De gemeente heeft goede (beleidsmatige) redenen om het Grote Eiland in de woningbouwprogrammering naar de toekomst te schuiven. De op het eiland beoogde ontwikkeling bestaat uit koopwoningen in het hogere en hoogste segment. De marktsituatie is voor dit type woningen nog niet volledig hersteld, zodat de gemeente daar geen onverantwoorde risico’s wil en kan lopen en vooralsnog voorrang geeft aan ontwikkelingen in andere gebieden en segmenten, waar de benodigde voorinvesteringen (bouwrijp maken) lager zijn en het verkoopperspectief gunstiger. Voor het Grote Eiland is het bouwrijp maken van de grond extra kostbaar, omdat sprake is van een onverwacht en onvoorzien ‘bodemopbarstingsprobleem’ dat een extra kostenpost van ongeveer € 1.500.000,00 met zich brengt.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Dwaling en bedrog

4.1.

[eiser sub 1] c.s. beroepen zich op bedrog, maar ter zitting hebben zij desgevraagd erkend het daartoe vereiste opzet niet te kunnen bewijzen. Het is de rechtbank ook niet gebleken dat de gemeente opzettelijk informatie heeft achtergehouden met het doel [eiser sub 1] c.s. te bewegen tot het sluiten van de koopovereenkomst. Van bedrog is daarom geen sprake.

4.2.

De rechtbank staat vervolgens voor de vraag of sprake is van dwaling. Alhoewel dit onderscheid door [eiser sub 1] c.s. niet met zoveel woorden is gemaakt, concludeert de rechtbank dat de dwalingsactie is ingesteld door [eiser sub 1] , omdat zij – en niet Vomar – de contractsluitende partij is bij de koopovereenkomst. Ingevolge artikel 6:228 eerste lid, aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek (BW) is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. De vier vereisten voor dwaling die volgen uit dit artikel zullen hieronder nagelopen worden.

Vereiste 1: onjuiste voorstelling van zaken

4.3.

[eiser sub 1] was ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst niet op de hoogte van de zeer concrete en niet mis te verstane mededelingen van de CV ten aanzien van haar voornemen zich terug te trekken uit de realiseringsovereenkomst en aldus af te zien van de bouw van 364 woningen. Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser sub 1] bij het aangaan van de koopovereenkomst aldus uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, zodat aan dit vereiste is voldaan.

4.4.

Het betoog van de gemeente dat [eiser sub 1] c.s. op de hoogte waren van de bouwcrisis en achterstanden in de woningbouwproductie en aldus niet van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Er is een wezenlijk verschil tussen de algemene marktsituatie in de bouwwereld en de zeer specifieke omstandigheden betreffende het standpunt van de CV. [eiser sub 1] had geen kennis van deze specifieke omstandigheden. Dat [eiser sub 1] een professionele partij is, maakt dat niet anders.

Vereiste 2: causaal verband

4.5.

De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiser sub 1] de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als zij van het standpunt van de CV op de hoogte zou zijn geweest, zodat ook aan dit vereiste is voldaan. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat bij het bepalen van een tenderbijdrage zoals in deze zaak, het aantal woningen in de nabije omgeving logischerwijs van groot belang is. Minder woningen betekent immers minder clientèle en lagere opbrengsten. Lagere verwachte opbrengsten zijn voor een exploitant aanleiding om minder te betalen. [eiser sub 1] heeft dan ook herhaaldelijk benadrukt dat de woningbouwproductie voor haar zeer belangrijk was. Dat deed zij in haar brieven van 2 september 2009, 4 december 2009, 22 december 2009, 28 januari 2010 en in de bespreking van 14 april 2010. Ook het feit dat [eiser sub 1] op 24 augustus 2009 heeft geweigerd de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling te ondertekenen vanwege de achterblijvende woningbouw is een indicatie dat [eiser sub 1] de onderhandelingen over de koopovereenkomst zou hebben heropend als zij volledig geïnformeerd zou zijn geweest. De overeenkomst tot bouwplanontwikkeling is na de weigering van [eiser sub 1] op andere voorwaarden aangegaan; de betalingstermijn is aangepast. Het is aannemelijk dat [eiser sub 1] ook de koopovereenkomst niet op dezelfde voorwaarden zou hebben willen contracteren als zij op de hoogte zou zijn geweest van het standpunt van de CV.

4.6.

Dat [eiser sub 1] op de hoogte was van de minder gunstige marktsituatie en toch de koopovereenkomst heeft ondertekend, vormt, anders dan de gemeente betoogt, geen indicatie voor het feit dat [eiser sub 1] de overeenkomst ook zou hebben ondertekend als zij op de hoogte zou zijn geweest van het standpunt van de CV. Ook in dit verband geldt dat er een wezenlijk verschil is tussen de minder gunstige marktsituatie in het algemeen en de zeer specifieke omstandigheden betreffende het standpunt van de CV. De consequentie van het standpunt van de CV was (in potentie) dermate ingrijpend voor de woningbouwproductie dat het in het licht van genoemde brieven van [eiser sub 1] aannemelijk is dat die informatie voor [eiser sub 1] aanleiding zou zijn geweest om de onderhandelingen over de voorwaarden van de koopovereenkomst te heropenen, zoals zij dat eerder ook had gedaan bij de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling.

Vereiste 3: kenbaarheid

4.7.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de gemeente wist of behoorde te weten dat de informatie over het standpunt van de CV en de risico’s die dat meebracht voor de woningbouw voor [eiser sub 1] van groot belang was, zodat ook aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. [eiser sub 1] heeft herhaaldelijk duidelijk gemaakt dat de woningbouwproductie voor haar zeer belangrijk was, onder meer in de reeds genoemde brieven van 2 september 2009,
4 december 2009, 22 december 2009 en 28 januari 2010. Deze brieven hadden de gemeente ervan moeten doordringen dat de woningbouw voor [eiser sub 1] van groot belang was en dat wetenschap van het standpunt van de CV en de risico’s die dat standpunt met zich meebracht voor de woningbouw, van invloed zou zijn op de vraag of [eiser sub 1] de koopovereenkomst zou hebben gesloten, althans op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. In zoverre kan de gemeente dus niet gevolgd worden in haar standpunt dat [eiser sub 1] de ondertekende koopovereenkomst op 28 januari 2010 aan de gemeente stuurde met een begeleidend briefje zonder juridische betekenis. Uit de begeleidende brief bleek (nogmaals) hoe veel belang [eiser sub 1] hechtte aan de woningbouwproductie. Dat de woningbouw voor voor [eiser sub 1] van groot belang was, blijkt ook het feit dat zij op 24 augustus 2009 had geweigerd de overeenkomst tot bouwplanontwikkeling te ondertekenen vanwege de achterblijvende woningbouwproductie.

Vereiste 4: schending mededelingsplicht

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente op de hoogte was van het standpunt van de CV. Gezien deze wetenschap en het onder 4.7. overwogene, lag het op de weg van de gemeente om [eiser sub 1] hierover in te lichten. Door dit niet te doen heeft de gemeente haar mededelingsplicht geschonden, zodat ook aan het laatste vereiste voor dwaling is voldaan.

4.9.

De gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat het standpunt van de CV niet meer was dan een ‘rimpeling in een al tijden woelige crisiszee’ en dat er dus niets was dat de moeite van het meedelen waard was. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden volgehouden dat het standpunt van de CV een onbelangrijk detail was. De CV zou nog 364 woningen bouwen op een totaal aantal van 2700 woningen. Aldus stond de bouw van (afgerond) 13,5% van de totale woningbouw op de tocht. Bij de stand van zaken van destijds ging het zelfs om de bouw van ongeveer 1/3 deel van de resterende woningen, terwijl ten tijde van de door de gemeente gegeven herziene woningbouwindicatie in april 2010 al sprake was van een achterstand van ongeveer 600 woningen en een voorziene vertraging van vijf jaar ten opzichte van de indicatieve woningbouwprogrammering uit de tenderdocumentatie.

Uitsluitend toekomstige omstandigheid?

4.10.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat [eiser sub 1] geen beroep op dwaling toekomt, omdat de mededelingen van de CV een toekomstige omstandigheid betroffen; de gemeente ging er vanuit dat de CV de realisatieovereenkomst verder zou uitvoeren en pas drie jaar later (door het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 september 2013) is gebleken dat dat niet zou lukken. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Zoals blijkt uit het voorgaande, heeft de gemeente nagelaten [eiser sub 1] te informeren over het standpunt van de CV dat betekende dat de bouw van 364 woningen gevaar liep. Het standpunt van de CV bestond op het moment van de dwaling en betreft derhalve geen uitsluitend toekomstige omstandigheid. Dat de juistheid van het standpunt van de CV pas in 2013 is gebleken, is niet relevant, omdat de mededelingsplicht van de gemeente ziet op het standpunt van de CV en niet op de juistheid daarvan.

Dwaling voor rekening dwalende?

4.11.

De gemeente heeft voorts aangevoerd dat de dwaling voor rekening van [eiser sub 1] dient te komen. Dit betoog van de gemeente valt, naar de rechtbank begrijpt, in twee delen uiteen: (i) [eiser sub 1] is een professionele partij en wist of moest weten van de achterblijvende woningproductie; en (ii) de gemeente heeft concessies gedaan aan [eiser sub 1] die maken dat een eventuele dwaling reeds is verdisconteerd in de partij-afspraken.

4.12.

Met het eerste deel betoogt de gemeente in feite dat [eiser sub 1] niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Het is echter vaste rechtspraak dat de redelijkheid en billijkheid zich er in het algemeen tegen verzetten dat de dwaling voor rekening van de dwalende blijft, indien de wederpartij de dwalende had behoren in te lichten (zie onder meer HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885). Anders gezegd, de mededelingsplicht prevaleert in het algemeen boven de onderzoeksplicht. De rechtbank ziet in deze kwestie geen aanleiding af te wijken van de hoofdregel op grond van het enkele feit dat [eiser sub 1] een professionele partij is. De gemeente heeft overigens ook niet duidelijk gemaakt wat [eiser sub 1] nog had kunnen en moeten doen in het kader van haar onderzoek.

4.13.

Met het tweede onderdeel doelt de gemeente op het feit dat zij financiële concessies heeft gedaan als compensatie voor de achterblijvende woningbouwproductie. Het ging daarbij onder meer om een verlaging van de jaarlijkse indexering van de tenderbijdrage, uitstel van het betalingsmoment van de tenderbijdrage en de mogelijkheid van gespreide betaling voor de grondprijs. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat deze concessies zijn gedaan, niet betekent dat de dwaling voor rekening van [eiser sub 1] moet blijven. Deze concessies zijn gedaan als compensatie voor de tegenvallende woningbouwproductie, terwijl het beroep op dwaling niet is gedaan vanwege de tegenvallende woningbouwproductie, maar vanwege het contracteren op basis van een onjuiste voorstelling van zaken.

Tussenconclusie

4.14.

De conclusie van het voorgaande is dat het beroep op dwaling slaagt. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden wat daarvan de consequenties zijn.

(partiële) vernietiging

4.15.

Het geslaagde beroep op dwaling betekent dat de koopovereenkomst van
22 november 2010 voor vernietiging in aanmerking komt. [eiser sub 1] heeft echter, zo heeft zij desgevraagd ter zitting toegelicht, verzocht om ‘partiële vernietiging’ van de koopovereenkomst, namelijk voor zover het betreft de verplichting van [eiser sub 1] tot betaling van de tenderbijdrage.

4.16.

Het Burgerlijk Wetboek (BW) kent geen basis voor partiële vernietiging in het geval van dwaling. Het is wel mogelijk om via de artikelen 3:41 BW, 3:53 lid 2 BW of 6:230 BW vergelijkbare resultaten te bewerkstelligen. [eiser sub 1] verwijst in haar stukken ook naar artikel 3:53 lid 2 BW. Op grond van dit artikel kan de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De rechter kan daarbij aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt.

4.17.

[eiser sub 1] stelt dat de koopovereenkomst dient te worden vernietigd voor zover het gaat om de verplichting tot betaling van de tenderbijdrage. Voor het overige zou de rechtbank aan de vernietiging haar werking dienen te ontzeggen, omdat de gevolgen van de koopovereenkomst bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. De gemeente heeft zich in haar verweer beperkt tot de vraag of sprake is van dwaling. Zij is niet (subsidiair) ingegaan op de eventuele consequenties van een geslaagd beroep op dwaling. De stelling van [eiser sub 1] dat de gevolgen van de koopovereenkomst bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt omdat de grond is getransporteerd en [eiser sub 1] daarop een supermarkt met commerciële ruimten en ongeveer vijftig woningen heeft gebouwd, is door de gemeente niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

4.18.

Omdat sprake is van dwaling zal de rechtbank, zoals door [eiser sub 1] is gevorderd, de koopovereenkomst van 22 november 2010 vernietigen voor zover het betreft de betaling van de tenderbijdrage ter hoogte van € 2.375.000,00. Dit bedrag dient door de gemeente aan [eiser sub 1] te worden terugbetaald. Nu de ingetreden gevolgen van de koopovereenkomst voor het overige bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, zal aan de vernietiging voor het overige haar werking worden ontzegd. In zoverre zullen de vorderingen van [eiser sub 1] worden toegewezen.

4.19.

[eiser sub 1] vordert ook wettelijke rente. Niet duidelijk is of [eiser sub 1] aanspraak maakt op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW of de wettelijke handelsrente van 6:119a BW. De rechtbank oordeelt dat [eiser sub 1] op geen van beide aanspraak kan maken. Voor de handelsrente geldt dat geen sprake is van een verplichting voortvloeiende uit een handelsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 6:119a BW, omdat de betalingsverplichting van de gemeente voortvloeit uit de ongedaanmakingsverplichting na de gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst. Voor de wettelijke rente van artikel 6:119 BW geldt dat die pas verschuldigd is vanaf het moment van opeisbaarheid en intreden van verzuim. De vordering tot terugbetaling van de koopprijs is pas opeisbaar geworden door de gerechtelijke vernietiging, zodat van verzuim geen sprake is en geen aanleiding is voor toekenning van wettelijke rente. In zoverre zal de vordering worden afgewezen.

4.20.

De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor een nadere uitkering in geld aan [eiser sub 1] . [eiser sub 1] heeft gesteld dat de gemeente onbillijk zou worden bevoordeeld als de koopovereenkomst, afgezien van de tenderbijdrage, in stand zou blijven. Volgens [eiser sub 1] was de grond immers veel minder waard dan de door haar betaalde koopsom van
€ 3.500.000,00. De gemeente heeft betwist dat zij zou worden bevoordeeld en dat [eiser sub 1] schade heeft geleden als gevolg van een te hoge koopprijs voor de grond. [eiser sub 1] heeft haar stelling dat de grond minder waard was dan de door haar betaalde koopsom tegenover de betwisting van de gemeente niet nader onderbouwd. Dit deel van de vorderingen van [eiser sub 1] zal daarom worden afgewezen.

Onrechtmatige daad

4.21.

[eiser sub 1] c.s. vorderen schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad en stellen dat de gemeente zich op twee manieren schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen. Ten eerste doordat de verzwijging die heeft geleid tot dwaling kwalificeert als onrechtmatig handelen en ten tweede doordat de gemeente de opdracht tot het laten ontwikkelen van het Grote Eiland niet aan [eiser sub 1] heeft gegund en de ontwikkeling op de lange baan heeft geschoven. [eiser sub 1] c.s. vorderen verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.22.

Volgens vaste jurisprudentie is het voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt (HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6246).

Onrechtmatigheid van de verzwijging die leidde tot dwaling

4.23.

[eiser sub 1] c.s. stellen dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt door ten tijde van de contractsluiting geen melding te maken van het standpunt van de CV. Met andere woorden, de verzwijging die heeft geleid tot dwaling, levert volgens [eiser sub 1] c.s. tevens een onrechtmatige daad op.

4.24.

Hiervoor is reeds overwogen dat de gemeente een mededelingsplicht had jegens [eiser sub 1] ten aanzien van het standpunt van de CV. Met [eiser sub 1] is de rechtbank van oordeel dat de schending van die mededelingsplicht jegens [eiser sub 1] in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Er is dus sprake van onrechtmatig handelen. Het onrechtmatig handelen kan ook aan de gemeente worden toegerekend. De gemeente had immers beter moeten weten, zodat sprake is van schuld.

4.25.

De gemeente heeft betoogd dat [eiser sub 1] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de geschonden norm (de spreekplicht) strekt tot bescherming tegen de beweerde schade (relativiteitsvereiste). De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij omdat het bij een dergelijk verweer op de weg van de aangesproken partij ligt om aan te voeren dat (en waarom) de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die stelt te hebben geleden. De gemeente heeft dat nagelaten, zodat ervan moet worden uitgegaan dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan.

4.26.

[eiser sub 1] stelt schade te hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente. Als de gemeente had voldaan aan haar mededelingsplicht, zou:

- de tenderbijdrage niet betaald zijn;

- [eiser sub 1] niet met leegstaande commerciële ruimtes te kampen hebben;

- [eiser sub 1] niet met een supermarkt zitten die niet rendabel te exploiteren is en dat op afzienbare termijn ook niet zal zijn.

4.27.

Bij het begroten van schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die nu is en de situatie zoals die zou zijn geweest zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente. Dat betekent dat de huidige situatie waarin [eiser sub 1] verkeert, moet worden vergeleken met de situatie zoals die zou zijn geweest als de gemeente het standpunt van de CV met [eiser sub 1] zou hebben gedeeld. Zoals hiervoor in het kader van dwaling overwogen, acht de rechtbank het aannemelijk dat [eiser sub 1] in dat geval niet of onder andere voorwaarden met de gemeente zou hebben gecontracteerd. In zoverre is het aannemelijk dat [eiser sub 1] schade heeft geleden. De omvang van die schade is momenteel voor de rechtbank niet te overzien, zodat zij zal verwijzen naar de schadestaatprocedure.

4.28.

De positie van Vomar is een andere dan die van [eiser sub 1] . Vomar was geen partij bij de koopovereenkomst, zodat zij ook niet heeft gedwaald. In zoverre was jegens haar geen sprake van onrechtmatig handelen. Vomar heeft echter betoogd dat de gemeente haar verklaringen en gedragingen ter zake van de koopovereenkomst met [eiser sub 1] mede diende te laten bepalen door de belangen van Vomar. Vomar verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1355). De rechtbank overweegt als volgt.

4.29.

Het antwoord op de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vomar moet (mede) worden beantwoord aan de hand van de maatstaven uit het door Vomar aangehaalde arrest, waarin is weergegeven wat al eerder was beslist in de arresten [naam VOF] /Alog (ECLI:NL:HR: 2004:AO9069) en [achternaam 1] / [achternaam 2] (ECLI:NL:HR:2012:BT7496):

“
Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

4.30.

In de onderhavige kwestie bestaat een duidelijke samenhang en samenwerking tussen [eiser sub 1] en Vomar. [eiser sub 1] is een aan Vomar gelieerde vastgoedvennootschap. De gemeente heeft Vomar benaderd om zich in te schrijven voor de tender. De inschrijving is uiteindelijk gedaan door [eiser sub 1] , die bij de uitvoering van het project gebruik zou gaan maken van de Vomar supermarktformule. De gemeente was op de hoogte van deze rolverdeling. Onder deze omstandigheden diende de gemeente in haar verklaringen en gedragingen omtrent de bouwplanovereenkomst en de koopovereenkomst rekening te houden met de belangen van Vomar. Dat de gemeente wellicht niet exact op de hoogte was van de vennootschapsrechtelijke en contractuele verhoudingen tussen [eiser sub 1] en Vomar, maakt dat niet anders. Voldoende is dat de gemeente wist dat Vomar en [eiser sub 1] gezamenlijk optrokken in de tender en dat Vomar de supermarkt zou exploiteren. Bij de tenderprocedure ging het de gemeente ook voornamelijk om de supermarkt, getuige het feit dat zij Vomar benaderde om mee te doen aan de tender.

4.31.

Nu de gemeente heeft gezwegen waar zij had moeten spreken, heeft zij geen of in ieder geval onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Vomar, zodat zij ook jegens Vomar onrechtmatig heeft gehandeld.

4.32.

Vomar stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van de al jaren achterlopende woningbouw en het nog vele jaren blijven voortbestaan daarvan. Zij exploiteert nu een supermarkt met een kleiner afzetgebied dan voorzien. Dat leidt volgens Vomar tot verlies of misgelopen winst. Vomar heeft indicatieve berekeningen gemaakt en een rapport van [bedrijfsnaam 2] overgelegd. Uit het rapport van [bedrijfsnaam 2] blijkt dat een groei van het aantal huishoudens een significante groei van het resultaat bewerkstelligt.

4.33.

Ook voor Vomar geldt dat bij het begroten van schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie zoals die nu is en de situatie zoals die zou zijn geweest zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente. Dat betekent dat de huidige situatie waarin Vomar verkeert, moet worden vergeleken met de situatie zoals die zou zijn geweest als de gemeente het standpunt van de CV met [eiser sub 1] (en Vomar) zou hebben gedeeld. Gelet op de communicatie tussen [eiser sub 1] (mede namens Vomar) en de gemeente, in het bijzonder de brieven van 2 september 2009 en 4 december 2009, zou Vomar mogelijk hebben gekozen voor een (tijdelijke) kleinere winkel. De gemeente ziet dat kennelijk ook, nu zij in haar conclusie van antwoord heeft gesteld dat het van een supermarktondernemer verwacht mag worden dat hij zijn businessmodel aanpast aan vertraging in de woningbouwproductie. De exploitatiekosten van een kleinere winkel zouden lager hebben gelegen, zodat het in zoverre aannemelijk is dat Vomar schade heeft geleden. Nu de omvang van die schade momenteel niet is te overzien, zal de rechtbank verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Verder onrechtmatig handelen (het Grote Eiland)

4.34.

Onder het kopje ‘adding insult to injury’ hebben [eiser sub 1] c.s. vorderingen ingesteld voor (verder) onrechtmatig handelen van de kant van de gemeente in het kader van de ontwikkeling van het Grote Eiland.

4.35.

Alhoewel [eiser sub 1] c.s. het niet met zoveel woorden hebben gesteld, begrijpt de rechtbank hun standpunt zo dat zij betogen dat de handelwijze van de gemeente rond het Grote Eiland op drie manieren onrechtmatig is: (i) de gemeente had een verplichting het voorstel van [eiser sub 1] c.s. te accepteren en door dat niet te doen, handelde zij onrechtmatig; (ii) [eiser sub 1] c.s. hadden de mogelijkheid om hun schade als gevolg van de tegenvallende woningbouwproductie te beperken door zelf woningen te ontwikkelen op het Grote Eiland. De gemeente heeft hen deze mogelijkheid ontzegd en dat is onrechtmatig; (iii) de gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door doelbewust te stoppen met het nastreven van het realiseren van de door haar gegeven woningbouwindicaties, terwijl [eiser sub 1] c.s. hun handelen daar wel op hadden afgestemd. Deze aspecten zullen hieronder puntsgewijs besproken.

ad i: de gemeente was verplicht het voorstel van [eiser sub 1] c.s. te accepteren

4.36.

Bij de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het voorstel van [eiser sub 1] c.s. af te wijzen, dient het beginsel van de contractsvrijheid voorop te worden gesteld. Dit beginsel brengt met zich dat iedere partij vrij is te contracteren met wie hij wil, wanneer hij wil en op welke voorwaarden hij wil. Als uitvloeisel hiervan geldt dat het een ieder in beginsel vrij staat onderhandelingen af te breken. Dat is slechts anders indien dat op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (
CBB/JPO)).

4.37.

Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie waarin [eiser sub 1] c.s. gerechtvaardigd mochten vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst waarin zij de woningbouw op het Grote Eiland zouden ontwikkelen. Ook de andere omstandigheden van het geval brengen niet met zich dat het standpunt van de gemeente om geen opdracht aan [eiser sub 1] te verstrekken onaanvaardbaar zou zijn. Het enkele feit dat de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, kan niet leiden tot een verplichting van de gemeente om op een later moment met hen een andere overeenkomst te sluiten. Op deze grond is dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen door de gemeente, niet jegens [eiser sub 1] en ook niet jegens Vomar.

ad ii: mogelijkheid tot schadebeperking ontzegd

4.38.

Voor zover [eiser sub 1] c.s. het mislopen van de opdracht voor het Grote Eiland zien als een gemiste kans om hun schade zo veel mogelijk te beperken, geldt dat die gemiste kans op zichzelf niet leidt tot onrechtmatig handelen van de kant van de gemeente. Het leidt er enkel toe dat de eventueel door de gemeente te vergoeden schade in de schadestaatprocedure voor het onrechtmatige handelen van de gemeente bestaande uit het onvolledig informeren van [eiser sub 1] c.s. mogelijk hoger uitvalt dan wanneer zij wel akkoord was gegaan met het voorstel van [eiser sub 1] c.s.

ad iii: zelfstandige onrechtmatige daad en wanprestatie

4.39.

[eiser sub 1] c.s. stellen dat sprake is van (zelfstandig) onrechtmatig handelen van de gemeente doordat de gemeente willens en wetens de woningbouwprogrammering frustreert, terwijl [eiser sub 1] en Vomar zowel bij het sluiten van de koopovereenkomst als bij hun plannen omtrent de supermarkt, de commerciële ruimten en de woningen, hebben geacteerd op basis van die cijfers. Volgens [eiser sub 1] levert dit jegens haar niet alleen onrechtmatig handelen op, maar ook wanprestatie, omdat de prognoses, tegenover de bouwplicht van [eiser sub 1] , als gevolg van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onderdeel van de koopovereenkomst zijn gaan uitmaken.

4.40.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de indicatieve woningbouwprogrammering uit het tenderdocument niet tevens is opgenomen in de koopovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid niet zonder meer meebrengen dat deze prognoses onderdeel zijn gaan uitmaken van de koopovereenkomst. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat sprake is van professionele partijen die blijkens de over en weer ingenomen stellingen uitvoerig onderhandeld hebben over de bepalingen van de koopovereenkomst. In die onderhandelingen heeft [eiser sub 1] er kennelijk niet of onvoldoende op aangedrongen om de prognoses onderdeel te laten uitmaken van de koopovereenkomst of hebben partijen daarover geen overeenstemming bereikt. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding de overeenkomst op basis van de redelijkheid en billijkheid op dit punt aan te vullen. Van wanprestatie is dan ook geen sprake.

4.41.

Dan blijft over de vraag of sprake is van onrechtmatige daad. Daarbij is het aan [eiser sub 1] c.s. om te stellen en te onderbouwen dat de handelwijze van de gemeente kwalificeert als een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.42.

[eiser sub 1] c.s. hebben betoogd dat de gemeente op grond van de koopovereenkomst gehouden was de indicatieve woningbouwprogrammering te behalen. Zoals hiervoor is overwogen, staat die verplichting niet in de koopovereenkomst. In zoverre is derhalve geen sprake van een inbreuk op een recht. Nu de redelijkheid en billijkheid ook niet meebrengen dat deze verplichting in de koopovereenkomst moet worden gelezen, kan de handelwijze van de gemeente niet kwalificeren als strijdig met de maatschappelijke betamelijkheid. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met een wettelijke plicht. Dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen is aldus onvoldoende onderbouwd, zodat de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. op dit punt dienen te worden afgewezen.

Proceskosten

4.43.

De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden begroot op:

dagvaarding € 80,42
griffierecht € 3.894,00
salaris advocaat € 15.424,00(4 punten x tarief € 3.856,00)

totaal € 19.398,42

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

vernietigt de tussen [eiser sub 1] en de gemeente gesloten koopovereenkomst van
22 november 2010 voor zover het betreft de verplichting van [eiser sub 1] tot betaling aan de gemeente van de tenderbijdrage van € 2.375.000,00 en ontzegt voor het overige haar werking aan de vernietiging;

5.2.

veroordeelt de gemeente om aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag van € 2.375.000,00;

5.3.

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [eiser sub 1] van de door [eiser sub 1] geleden schade als gevolg van de onrechtmatige verzwijging, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.4.

veroordeelt de gemeente tot betaling aan Vomar van de door Vomar geleden schade als gevolg van de onrechtmatige verzwijging, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.5.

veroordeelt de gemeente tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 19.398,42, waaronder begrepen € 15.424,00 aan salaris gemachtigde;

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld, mr. R.F. van Aalst en mr. I.L. Gerrits en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2019.