Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Meervoudige handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/386664 / HA ZA 15-174 MAR
Vonnis van 18 mei 2016
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. P.H. van der Vleuten,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J. Mencke.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. Eiser zal [eiser] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) de notaris genoemd worden en, indien en voor zover nodig, afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 augustus 2015, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusiewisseling na tussenvonnis;
- de conclusie van repliek van 7 oktober 2015 van [eiser] ;
- de antwoordconclusie na tussenvonnis van 9 december 2015 van de notaris;
- de akte uitlaten productie van 6 januari 2016 van [eiser] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
[eiser] heeft een aantal van zijn percelen landbouwgrond verkocht aan [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). De levering daarvan heeft op 7 maart 2005 ten overstaan van de notaris plaatsgevonden. In de desbetreffende akte van levering (zie 2.4. van het tussenvonnis van 12 augustus 2015) is een nabetalingsverplichting opgenomen en in verband daarmee ook een onherroepelijke volmacht aan de notaris voor het vestigen van een recht van tweede hypotheek ten behoeve van [eiser] tot zekerheid voor die nabetalingsverplichting. Dit (tweede) hypotheekrecht is niet gevestigd. [eiser] houdt de notaris daarvoor aansprakelijk en vordert vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt. In deze procedure gaat het dus - kort gezegd - om de vraag of sprake is van een beroepsfout van de notaris en of de gestelde schade het gevolg is van die fout.
2.2.
Op het meest verstrekkende verweer van de notaris dat de vordering van [eiser] is verjaard, is de rechtbank bij tussenvonnis van 12 augustus 2015 ingegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op verjaring niet slaagt. Vervolgens is de zaak naar de rol verwezen ten behoeve van het verdere debat over de resterende geschilpunten.
2.3.
Behalve van de feiten die in het tussenvonnis van 12 augustus 2015 onder 2. zijn vermeld kan in het navolgende ook van de volgende feiten worden uitgegaan:
Vanwege het feit dat de ingeschreven optieovereenkomst op grond van de in artikel 10 WVG neergelegde termijn slechts zes maanden bescherming bood tegen het inroepen van het voorkeursrecht door de gemeente, stonden partijen onder grote tijdsdruk om de levering binnen zes maanden te laten plaatsvinden.
Met een brief van 2 maart 2005 (overgelegd als onderdeel van productie 10 bij antwoord) heeft de notaris aan [eiser] bericht dat het passeren van de akte was voorgenomen op vrijdag 4 maart om 11:00 uur en heeft hij aan [eiser] een ontwerpakte van levering toegezonden. De notaris heeft daarbij vermeld dat de inhoud van de concepten is gebaseerd op het beginsel: “schrappen is eenvoudiger dan toevoegen”, alsmede dat de koopovereenkomst zou worden opgemaakt op basis van de overeenstemming tussen partijen.
[eiser] is op vrijdag 4 maart 2005 samen met zijn echtgenote en zijn adviseur de heer Ing. [A] (hierna: [A] ), makelaar in (landbouw)grond, op het kantoor van de notaris verschenen. Als vertegenwoordiger van [bedrijf] was de heer [B] (hierna: [B] ), de toenmalige topman van het concern aanwezig. Partijen hebben op die dag geen overeenstemming bereikt zodat de akte van levering niet gepasseerd kon worden. Nadat [eiser] bedenktijd had gevraagd hebben zij afgesproken elkaar op maandagochtend weer te spreken op het kantoor van de notaris.
Op maandagochtend 7 maart 2005 is [eiser] in gezelschap van zijn echtgenote en zijn adviseur de heer [C] , makelaar in (landbouw)grond, op kantoor van de notaris verschenen. [bedrijf] was die dag vertegenwoordigd door de heer [D] , oud-notaris.
Volgens de notaris was de termijn van artikel 10 WVG van zes maanden op 7 maart 2005 eigenlijk al verstreken en dienden partijen de gronden zo snel mogelijk te leveren om te voorkomen dat de gemeente het voorkeursrecht zou kunnen inroepen.
Partijen hebben op maandagochtend 7 maart 2005 urenlang onderhandeld. Zij hebben toen wel overeenstemming bereikt. De overeenstemming is door de notaris vastgelegd in een akte van levering die meteen is gepasseerd.
Ook is op die dag een akte van geldlening met hypotheekstelling voor het tweede deel van de vaste koopsom groot € 4.080.000,00 gepasseerd. (Partijen hebben een kopie van deze akte niet in het geding gebracht.)
Met een op datum postmerk gedateerde brief (eveneens overgelegd als onderdeel van productie 10 bij antwoord) heeft de notaris het volgende aan [eiser] bericht: “
Terzake van de op bovengenoemde datum door uw instelling aan genoemde cliënt verstrekt hypothecaire geldlening, doe ik u hierbij de ingeschreven hypotheekakte toekomen. Aangezien voor deze hypotheek geen verdere stukken nodig zijn, is hiermee uw dossier compleet.“
Terzake van de op bovengenoemde datum door uw instelling aan genoemde cliënt verstrekt hypothecaire geldlening, doe ik u hierbij de ingeschreven hypotheekakte toekomen. Aangezien voor deze hypotheek geen verdere stukken nodig zijn, is hiermee uw dossier compleet.“
Met een brief van 9 maart 2005 heeft de notaris aan [eiser] het volgende bericht:
“Terzake van de op bovengenoemde datum op ons kantoor verleden akte van levering alsmede de verleden akte van geldlening met hypotheekstelling, ontvangt u bijgaand hiervan de afschriften. Vertrouwend Uw opdracht hiermee tot tevredenheid te hebben uitgevoerd.”
“Terzake van de op bovengenoemde datum op ons kantoor verleden akte van levering alsmede de verleden akte van geldlening met hypotheekstelling, ontvangt u bijgaand hiervan de afschriften. Vertrouwend Uw opdracht hiermee tot tevredenheid te hebben uitgevoerd.”
Op 5 september 2005 heeft [bedrijf] het tweede en grootste deel van de vaste koopsom van € 4.080.000,00 aan de notaris betaald. De notaris heeft dit bedrag op 6 september 2005 aan [eiser] betaald. De notaris heeft geen akte van kwijting opgemaakt.
Op 14 augustus 2007 heeft een notaris van een ander kantoor een hypotheek op de verkochte gronden gevestigd voor een vordering van SNS Property Finance B.V. op verschillende vennootschappen die onderdeel waren van het [bedrijf] concern voor een bedrag van € 51.800.000,00 (€ 37.000.000,00 in hoofdsom en € 14.800.000,00 voor rente en kosten). Ter voorbereiding van de vestiging van deze hypotheek heeft de betrokken notaris bij zijn collega navraag gedaan naar de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom in 2005. De notaris heeft de gevraagde informatie gegeven met een e-mail waarin hij heeft bericht dat de vaste koopsom volledig is voldaan. (Een kopie van deze e-mail is niet in het geding gebracht.)
Beroepsfout
2.4.
Het staat vast dat beide partijen aan de notaris een onherroepelijke volmacht hebben gegeven om ten spoedigste na 7 maart 2005 voor een bedrag van € 6.000.000,00 een tweede hypotheek te vestigen op het verkochte voor de vordering onder opschortende voorwaarde ter zake van de nabetaling van € 25,00 per verkochte m² grond. Het staat ook vast dat de notaris deze volmachten heeft aanvaard. Het verzuim van de notaris om de rechtshandelingen voor de vestiging van een hypotheek namens partijen te verrichten is een toerekenbare tekortkoming. In het tussenvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank al overwogen dat een beroepsfout van een notaris die wanprestatie oplevert in het algemeen ook een onrechtmatige daad is. De notaris heeft geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de onderhavige tekortkoming niet zou kwalificeren als schending van de zorgplicht en daarmee onrechtmatige daad. Dit maakt dat de notaris zowel op de primair aangevoerde grondslag van wanprestatie (in zijn hoedanigheid van volmacht-/opdrachtnemer) als op de subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [eiser] door zijn fout heeft geleden.
2.5.
Na kennisneming van het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745, is de notaris in de antwoordconclusie na tussenvonnis teruggekomen op het eerder ingenomen standpunt dat notaris [gedaagde sub 2] en kandidaat-notaris [gedaagde sub 3] niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van de gemaakte fout. In de hierna volgende beoordeling van de diverse verweren zal daarom geen onderscheid meer worden gemaakt tussen de drie gedaagde partijen.
Klachtplicht en rechtsverwerking
2.6.
De notaris voert als verweer dat sprake is van schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en/of rechtsverwerking. De notaris voert daartoe aan dat [eiser] opdracht heeft gegeven om het tweede hypotheekrecht te vestigen. [eiser] was er volgens de notaris toentertijd mee bekend dat aan het passeren van een notariële akte altijd een concept vooraf ging en dat na inschrijving van de akte in de betreffende registers altijd een afschrift werd toegezonden. [eiser] heeft geen concept of afschrift van de te passeren of gepasseerde akte van hypotheekstelling voor de nabetaling ontvangen. Aangezien de notaris ook verder nooit enige mededeling heeft gedaan op grond waarvan [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het hypotheekrecht was gevestigd, rustte op [eiser] een onderzoeksplicht om vast te stellen of de notaris zijn verplichting was nagekomen. De noodzaak tot het doen van onderzoek ontstond temeer op het moment van de uitbetaling van het restant van de koopsom aan [eiser] in september 2005. Ook toen heeft [eiser] echter nagelaten navraag te doen naar de vestiging van het hypotheekrecht voor de nabetaling. Voor de vaststelling dat op [eiser] een onderzoeksplicht rustte is volgens de notaris ook van belang dat [eiser] werd bijgestaan door drie adviseurs, zijn account en twee makelaars van verschillende kantoren, dat het gebrek eenvoudig te ontdekken was en dat er met de nabetaling een aanzienlijk geldbedrag was gemoeid. [eiser] heeft echter pas zeven jaar later, in 2012, voor het eerst geklaagd. Dat is volgens de notaris niet binnen bekwame tijd. De notaris vindt dat hij door het late klagen in zijn belangen is geschaad, omdat hij zodoende niet meer in staat was om alsnog tijdig het hypotheekrecht te vestigen. Daarnaast meent de notaris dat door dit nalaten van [eiser] zijn bewijspositie is verslechterd, nu getuigen zich door het verloop van tijd de gebeurtenissen niet meer goed kunnen herinneren en makelaar [A] inmiddels al is overleden Dit is volgens de notaris van belang omdat het gaat om de uitleg van een overeenkomst en de bedoeling die partijen voor ogen stond. In het verlengde hiervan voert de notaris aan dat [eiser] zijn recht heeft verwerkt om hem aansprakelijk te stellen voor de gestelde schade. Nu [eiser] zeven jaar heeft stilgezeten is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij nu pas aansprakelijk wordt gesteld, aldus de notaris.
2.7.
[eiser] brengt daar primair tegen in dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is, nu er in het geheel niet is gepresteerd. Voor zover artikel 6:89 BW wel van toepassing is, betwist [eiser] dat hij niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Het kon redelijkerwijs niet van hem worden verwacht om eerder te klagen, omdat hij erop mocht vertrouwen dat de notaris als professioneel dienstverlener doet waartoe hij een onherroepelijke volmacht heeft aanvaard, namelijk het vestigen en inschrijven van het hypotheekrecht voor de nabetaling. Ook ten aanzien van het moment van uitbetaling van het tweede deel van de koopsom is het onterecht dat er een verwijt jegens hem wordt gemaakt, nu de notaris in 2005 opzettelijk juist
geenactie heeft ondernomen. Dit blijkt volgens [eiser] uit het gespreksverslag van 13 september 2012 (productie 5 bij dagvaarding). Volgens [eiser] treft juist de notaris een verwijt omdat hij niet alleen in september 2005, maar ook in 2007 zijn tekortkoming niet heeft opgemerkt. Toen de notaris in 2007 een verzoek van een collega kreeg om informatie over de betaling van het tweede deel van de koopsom in verband met de wens van [bedrijf] een nieuwe hypotheek op de verkochte weilanden te vestigen ten behoeve van SNS Property Finance B.V. heeft de notaris het dossier volgens [eiser] moeten bestuderen. De notaris heeft immers per e-mail de gevraagde informatie gegeven. Daarnaast betwist [eiser] dat de notaris in zijn bewijspositie is geschaad. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de omstandigheid dat de notaris blijkbaar in staat is geweest om de aantekeningen van [A] uit 2005 te achterhalen (overgelegd als productie 2 bij antwoord). [eiser] betwist voorts dat er sprake is van rechtsverwerking. Hij stelt dat hij geen enkele gedraging heeft verricht die daarop kan duiden en dat evenmin sprake is van strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
geenactie heeft ondernomen. Dit blijkt volgens [eiser] uit het gespreksverslag van 13 september 2012 (productie 5 bij dagvaarding). Volgens [eiser] treft juist de notaris een verwijt omdat hij niet alleen in september 2005, maar ook in 2007 zijn tekortkoming niet heeft opgemerkt. Toen de notaris in 2007 een verzoek van een collega kreeg om informatie over de betaling van het tweede deel van de koopsom in verband met de wens van [bedrijf] een nieuwe hypotheek op de verkochte weilanden te vestigen ten behoeve van SNS Property Finance B.V. heeft de notaris het dossier volgens [eiser] moeten bestuderen. De notaris heeft immers per e-mail de gevraagde informatie gegeven. Daarnaast betwist [eiser] dat de notaris in zijn bewijspositie is geschaad. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de omstandigheid dat de notaris blijkbaar in staat is geweest om de aantekeningen van [A] uit 2005 te achterhalen (overgelegd als productie 2 bij antwoord). [eiser] betwist voorts dat er sprake is van rechtsverwerking. Hij stelt dat hij geen enkele gedraging heeft verricht die daarop kan duiden en dat evenmin sprake is van strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
2.8.
De rechtbank overweegt dat het antwoord op de vraag of artikel 6:89 BW van toepassing is in het midden kan blijven, omdat zij op inhoudelijke gronden tot de conclusie komt dat [eiser] tijdig heeft geklaagd.
2.9.
Tussen partijen staat vast dat [eiser] er pas medio 2012 achter is gekomen dat de notaris het hypotheekrecht tot zekerheid voor de nabetalingsverplichting niet heeft gevestigd. Partijen twisten over de vraag of [eiser] eerder onderzoek had moeten doen. Bij de beantwoording van die vraag stelt de rechtbank voorop dat het antwoord afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht komt en de deskundigheid van de schuldeiser, in dit geval [eiser] . Naarmate de schuldeiser op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Daarnaast is bij dit alles in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de schuldenaar zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Tenslotte is voor de duur van de onderzoekstermijn ook de mate van verwijtbaarheid van de schuldenaar relevant (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (
Van de Steeg/Rabobank), HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846).
Van de Steeg/Rabobank), HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7846).
2.10.
In de leveringsakte staat dat “
Ten spoedigste na heden” het hypotheekrecht zal worden gevestigd. Deze woorden worden direct gevolgd door de onherroepelijk volmachten daartoe aan de notaris. Gelet op de taalkundige betekenis van de woorden “
Ten spoedigste na heden” mocht [eiser] er op vertrouwen dat de notaris zo snel mogelijk zelfstandig, dus zonder nadere opdracht van [eiser] en/of [bedrijf] , zou overgaan tot het vestigen van de hypotheek voor de nabetalingsverplichting. De rechtbank kent in het onderhavige geval voorts bijzonder gewicht toe aan de onderlinge verhouding tussen partijen, te weten aan de ene kant een professioneel en deskundig notaris en aan de andere kant een niet juridisch geschoolde agrariër, geadviseerd door zijn accountant en twee makelaars in (landbouw)grond van verschillende kantoren. Vanwege deze verhouding ligt er een grotere verantwoordelijkheid bij de notaris dan bij [eiser] ten aanzien van het opmerken van enig gebrek met betrekking tot de afwikkeling van het samenstel van overeenkomsten tussen [eiser] en [bedrijf] . Daarnaast wordt er belang gehecht aan de aard van de beroepsfout, namelijk het tekortschieten in de notariële zorgplicht. Het niet naleven van een verantwoordelijkheid die deel uitmaakt van deze op de notaris rustende zorgplicht, is in beginsel niet een tekortkoming die [eiser] zonder meer behoort op te merken (zie ook Rechtbank Gelderland 11 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2208). Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat bij [eiser] in maart 2005 de alarmbellen niet hoefden te gaan rinkelen toen een conceptakte en/of een bewijs van inschrijving van een akte van hypotheekstelling voor de nabetaling uitbleven. Hetzelfde geldt voor het moment waarop het tweede en grootste deel van de vaste koopsom aan [eiser] is uitbetaald. Op laatstgenoemd moment, zes maanden na het passeren van de akte van levering, had juist de notaris onderzoek moeten doen. Hij had het dossier van [eiser] toen moeten bekijken om de betaling te kunnen verwerken en een akte van kwijting voor de geldlening op te kunnen stellen. Hij had toen zelf moeten opmerken dat het hypotheekrecht voor de nabetaling nog niet was gevestigd. Daar komt nog bij dat de notaris ook in 2007 het dossier heeft bestudeerd naar aanleiding van het verzoek om informatie van een collega en ook toen heeft moeten kunnen zien dat de hypotheek voor de nabetaling nog niet was gevestigd. Hij heeft de gevraagde informatie over de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom immers aan zijn collega gegeven. Als de belangen van de notaris al zijn benadeeld door het tijdsverloop tussen 2005 en 2012, dan is die benadeling een gevolg van nalaten van de notaris zelf. Op grond van voornoemde omstandigheden – en meegewogen het vérstrekkende gevolg voor [eiser] indien het beroep op het verstrijken van de klachttermijn wél zou worden gehonoreerd – is de rechtbank van oordeel dat [eiser] niet eerder dan medio 2012 nader onderzoek heeft moeten verrichten. De notaris heeft niet aangevoerd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van de tekortkoming (in 2012) heeft geklaagd. Het voorgaande leidt daarom tot de slotsom dat [eiser] tijdig heeft geklaagd.
Ten spoedigste na heden” het hypotheekrecht zal worden gevestigd. Deze woorden worden direct gevolgd door de onherroepelijk volmachten daartoe aan de notaris. Gelet op de taalkundige betekenis van de woorden “
Ten spoedigste na heden” mocht [eiser] er op vertrouwen dat de notaris zo snel mogelijk zelfstandig, dus zonder nadere opdracht van [eiser] en/of [bedrijf] , zou overgaan tot het vestigen van de hypotheek voor de nabetalingsverplichting. De rechtbank kent in het onderhavige geval voorts bijzonder gewicht toe aan de onderlinge verhouding tussen partijen, te weten aan de ene kant een professioneel en deskundig notaris en aan de andere kant een niet juridisch geschoolde agrariër, geadviseerd door zijn accountant en twee makelaars in (landbouw)grond van verschillende kantoren. Vanwege deze verhouding ligt er een grotere verantwoordelijkheid bij de notaris dan bij [eiser] ten aanzien van het opmerken van enig gebrek met betrekking tot de afwikkeling van het samenstel van overeenkomsten tussen [eiser] en [bedrijf] . Daarnaast wordt er belang gehecht aan de aard van de beroepsfout, namelijk het tekortschieten in de notariële zorgplicht. Het niet naleven van een verantwoordelijkheid die deel uitmaakt van deze op de notaris rustende zorgplicht, is in beginsel niet een tekortkoming die [eiser] zonder meer behoort op te merken (zie ook Rechtbank Gelderland 11 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2208). Op basis van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat bij [eiser] in maart 2005 de alarmbellen niet hoefden te gaan rinkelen toen een conceptakte en/of een bewijs van inschrijving van een akte van hypotheekstelling voor de nabetaling uitbleven. Hetzelfde geldt voor het moment waarop het tweede en grootste deel van de vaste koopsom aan [eiser] is uitbetaald. Op laatstgenoemd moment, zes maanden na het passeren van de akte van levering, had juist de notaris onderzoek moeten doen. Hij had het dossier van [eiser] toen moeten bekijken om de betaling te kunnen verwerken en een akte van kwijting voor de geldlening op te kunnen stellen. Hij had toen zelf moeten opmerken dat het hypotheekrecht voor de nabetaling nog niet was gevestigd. Daar komt nog bij dat de notaris ook in 2007 het dossier heeft bestudeerd naar aanleiding van het verzoek om informatie van een collega en ook toen heeft moeten kunnen zien dat de hypotheek voor de nabetaling nog niet was gevestigd. Hij heeft de gevraagde informatie over de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom immers aan zijn collega gegeven. Als de belangen van de notaris al zijn benadeeld door het tijdsverloop tussen 2005 en 2012, dan is die benadeling een gevolg van nalaten van de notaris zelf. Op grond van voornoemde omstandigheden – en meegewogen het vérstrekkende gevolg voor [eiser] indien het beroep op het verstrijken van de klachttermijn wél zou worden gehonoreerd – is de rechtbank van oordeel dat [eiser] niet eerder dan medio 2012 nader onderzoek heeft moeten verrichten. De notaris heeft niet aangevoerd dat [eiser] niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van de tekortkoming (in 2012) heeft geklaagd. Het voorgaande leidt daarom tot de slotsom dat [eiser] tijdig heeft geklaagd.
2.11.
Ook van rechtsverwerking is geen sprake. Niet gebleken is dat [eiser] zich jegens de notaris heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn (vermeende) recht. Het is vaste rechtspraak dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond is voor het aannemen van rechtsverwerking.
Rangwisseling
2.12.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het verweer van de notaris dat geen sprake is van causaal verband tussen zijn handelen/nalaten en de schade die [eiser] vordert.
2.13.
Volgens de notaris zijn [bedrijf] en [eiser] in 2005 overeengekomen dat [eiser] gehouden was om mee te werken aan rangwisseling ten behoeve van financiers van het [bedrijf] concern. Daardoor heeft [eiser] volgens de notaris geen schade geleden door de beroepsfout. De notaris erkent dat de hypotheek voor de nabetaling op of omstreeks 7 maart 2005 als tweede hypotheek had moeten worden gevestigd en erkent ook dat deze hypotheek na betaling van het tweede deel van de vaste koopsom in september 2005 (en na doorhaling van de daarmee verband houdende eerste hypotheek) de rang van eerste hypotheek zou hebben gekregen. De notaris wijst echter op het feit dat [bedrijf] op 14 augustus 2007 een hypotheek op de verkochte gronden heeft gegeven aan SNS Property Finance B.V. in het kader van de financiering van het [bedrijf] concern als zekerheid voor een hoofdsom van € 37.000.000,00. Volgens de notaris had [eiser] ook in het geval in 2007 geen beroepsfout zou zijn gemaakt en wel een hypotheek voor de nabetaling zou zijn gevestigd in 2007, moeten instemmen met rangwisseling tussen die hypotheek en de later gevestigde hypotheek van SNS Property Finance B.V. Omdat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoopopbrengst van de percelen het door het hypotheekrecht van SNS gedekte bedrag overstijgt, ontbreekt het causaal verband tussen het handelen/nalaten van de notaris en de schade zoals [eiser] die vordert.
2.14.
De notaris erkent dat uit de tekst van de bepaling over de rangwisseling in de akte van levering lijkt te volgen dat rangwisseling alleen aan de orde is indien [bedrijf] voor de betaling van het restant van de koopsom aan [eiser] in september 2005 een hypotheek diende te geven aan haar financier. Toch moet de bepaling over rangwisseling volgens de notaris zo worden begrepen dat die ook van toepassing zou zijn als een financier van [bedrijf] in een later stadium zekerheid wenste te krijgen voor aan [bedrijf] of aan het concern verstrekte financiering. Subsidiair heeft de notaris aangevoerd (in punt 3.3.12 van de antwoordconclusie na comparitie) dat [eiser] in 2007 ook had moeten meewerken aan een rangwisseling indien de overeenkomst tussen partijen zo moet worden begrepen dat rangwisseling alleen aan de orde is indien hypotheek wordt gegeven voor de financiering van het tweede deel van de vaste koopsom van € 4.080.000,00. Volgens de notaris is het dus niet de bedoeling van partijen geweest dat [eiser] een – uiteindelijk eerste – recht van hypotheek zou verkrijgen voor de nabetaling. De notaris verwijst ter staving van zijn standpunt naar de aantekeningen van [A] en een schriftelijke verklaring van [B] . De aantekeningen van [A] beslaan de periode van 26 oktober 2004 tot en met 17 februari 2005. De notaris biedt ook nader bewijs aan van zijn stelling omtrent de partijbedoeling door middel van het horen van getuigen. De notaris stelt verder dat het voor een concern als het [bedrijf] gebruikelijk is om een koopsom te betalen uit een bestaande rekening-courantfaciliteit en zekerheden in het kader van de concern financiering slechts periodiek te herzien.
2.15.
[eiser] bestrijdt het standpunt van de notaris dat hij met [bedrijf] is overeengekomen dat hij zal meewerken aan rangwisseling ten behoeve van de financiering van het [bedrijf] concern. [eiser] is van mening dat de desbetreffende bepaling in de leveringsakte de partijbedoeling exact weergeeft. Hij voert aan dat hij steeds zekerheid heeft willen bedingen voor de nabetalingsverplichting en dat partijen daarover niet alleen op vrijdag 4 maart 2005 maar ook op maandagochtend 7 maart 2005 urenlang hebben onderhandeld. Aan de verklaring van [B] komt volgens [eiser] geen betekenis toe omdat hij op maandag 7 maart 2005 niet aanwezig was. Het zelfde geldt volgens [eiser] voor de aantekeningen van [A] nu daarin niets is vermeld over hetgeen op maandag 7 maart 2005 is besproken. Volgens [eiser] hebben de onderhandelingen op 7 maart 2005 geleid tot een compromis dat exact in de akte is verwoord, te weten het compromis dat hij zou meewerken aan rangwisseling in het geval [bedrijf] voor de financiering van het restant van de vaste koopsom van € 4.080.000,00 aan haar financier een recht van eerste hypotheek zou moeten geven. Een en ander heeft volgens [eiser] juist geleid tot de huidige redactie van de bepaling in de akte. De tekst in de akte moet daarom volgens [eiser] in deze kwestie leidend zijn. [eiser] beroept zich ter staving van zijn stellingen op schriftelijke verklaringen van zijn echtgenote en [C] . Ook hij biedt voor zover nodig bewijs aan van zijn stellingen door middel van het horen van getuigen.
2.16.
Partijen zijn het dus niet eens over de uitleg van de bepaling in de akte van levering over de rangwisseling. Deze bepaling, die ook onder 2.4. in het tussenvonnis van 12 augustus 2015 is weergegeven, luidt (deels) als volgt:
“NABETALING | OPSCHORTENDE VOORWAARDE
De koper zal aan de verkoper (waaronder begrepen zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) een nabetaling doen van (…) € 25,00 per verkochte vierkante meter grond, onder de opschortende voorwaarde dat de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling.
(…)
Ten spoedigste na heden wordt tot zekerheid voor de betaling van het laatstgenoemde bedrag door en voor rekening van de koper en ten behoeve van de verkoper een recht van tweede hypotheek gevestigd op de hiervoor omschreven onroerende zaken.
Partijen verklaarden bij deze onherroepelijk volmacht te geven aan ieder van de medewerkers van notariskantoor [gedaagde sub 1] te [vestigingsplaats] , zowel tezamen als ieder afzonderlijk, speciaal om voor en namens hen te verschijnen voor mij, notaris, of mijn waarnemer, ten behoeve van de ondertekening namens partijen van de laatstbedoelde notariële akte van hypotheekstelling ten laste van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[bedrijf]en ten behoeve van de genoemde heer[eiser]zulks als gemeld voor een tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte ter grootte van (…) € 6.000.000 (…).
De verkoper verplicht zich tot zogenaamde rangwisseling van de laatstbedoelde tweede hypothecaire inschrijving op het verkochte indien en voor zover door de koper ter gelegenheid van de betaling van het hiervoor gemelde resterende gedeelte van de koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt.”
(…)”
2.17.
De uitleg van dit gedeelte in de akte van levering van 7 maart 2005 dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. De akte is immers een vastlegging van een overeenkomst tussen partijen. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is, moet uitleg daarvan geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 (
Ermes c.s./Haviltex), HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (
Lundiform/Mexx) en HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303).
Ermes c.s./Haviltex), HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (
Lundiform/Mexx) en HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3303).
In een geval als het onderhavige, waarin partijen van mening verschillen over de betekenis van een in een schriftelijke overeenkomst opgenomen beding en of dat beding overeenstemt met hetgeen beide partijen hebben beoogd af te spreken, zal de rechter dus aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de betekenis van dat beding dienen vast te stellen. Of het vertrouwen dat de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van de andere partij koestert, gerechtvaardigd is, is evenzeer een vraag die wordt beantwoord aan de hand van, behalve de verklaring of gedraging zelf, een waardering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van alle feiten en omstandigheden van het geval. De vraag hoe de in een schriftelijk contract tussen partijen neergelegde verhouding moet worden geduid of uitgelegd, kan op grond van de Haviltexmaatstaf dus niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang.
2.18.
De taalkundige betekenis van de woorden van voormelde bepaling over de rangwisseling is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk. Op grond van de tekst van de akte van levering heeft [eiser] zich slechts verplicht tot medewerking aan rangwisseling van de hypotheek voor de nabetaling “
indien en voor zover”door [ [bedrijf] ] “
ter gelegenheid van” de betaling van het tweede gedeelte van de vaste koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek diende te worden verstrekt. Daarover kan geen misverstand bestaan. In taalkundig opzicht kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] zich alleen heeft verplicht om mee te werken aan rangwisseling op of omstreeks 5 september 2005 ten behoeve van de financiering van de betaling van het tweede en overgrote gedeelte van de vaste koopsom van € 4.080.000,00.
indien en voor zover”door [ [bedrijf] ] “
ter gelegenheid van” de betaling van het tweede gedeelte van de vaste koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek diende te worden verstrekt. Daarover kan geen misverstand bestaan. In taalkundig opzicht kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dan dat [eiser] zich alleen heeft verplicht om mee te werken aan rangwisseling op of omstreeks 5 september 2005 ten behoeve van de financiering van de betaling van het tweede en overgrote gedeelte van de vaste koopsom van € 4.080.000,00.
2.19.
Verder is voor de uitleg van de overeenkomst van belang dat partijen stevig hebben onderhandeld over zekerheid voor de nabetaling en dat zij uiteindelijk zijn overeengekomen dat deze zekerheid door [bedrijf] zou worden verschaft door middel van de in de akte omschreven hypotheek. Van zekerheid van enige betekenis is echter geen sprake meer indien [bedrijf] op ieder door haar gewenst moment in de toekomst ten behoeve van de financiering van haar gehele concern een hypotheek met de rang van eerste hypotheek zou kunnen geven op de verkochte gronden tot een onbeperkt bedrag. Die, door de notaris gestelde partijbedoeling, is niet alleen in strijd met de tekst van de akte van levering maar ook in strijd met het karakter van een zekerheid. [bedrijf] heeft niet mogen aannemen dat [eiser] ondanks de andersluidende tekst en de stevige onderhandelingen instemde met een zekerheid van zo geringe waarde. Dat geldt temeer nu beide partijen onder tijdsdruk stonden en de tekst van de akte van levering niet meer rustig hebben kunnen bestuderen. De rechtbank verwerpt daarom de stelling van de notaris dat [eiser] in 2007 had moeten meewerken aan een rangwisseling met een hypotheek op de verkochte gronden voor een bedrag van meer dan € 50.000.000,00 ten behoeve van de concern financiering.
2.20.
De notaris heeft subsidiair aangevoerd dat [eiser] in 2007 had moeten meewerken aan een rangwisseling met een hypotheek op de verkochte gronden voor een bedrag van € 4.080.000,00. Dit volgt volgens de notaris uit de verklaring van [B] , overgelegd als productie 11 bij de conclusie van antwoord, waarin valt te lezen dat [bedrijf] beschikte over een rekening-courantfaciliteit bij haar bank, waarmee in september 2005 het restant van de koopsom is betaald en dat [bedrijf] op het moment van herfinanciering van het concern alsnog zekerheid diende te verstrekken door middel van een eerste recht van hypotheek. Daarnaast wijst de notaris op de aantekeningen van [A] waarin staat “
er is geen mogelijkheid om een recht van eerste hypotheek te hebben; om toch nog enige zekerheid te hebben moeten we maar het recht van tweede hypotheek vestigen”. [eiser] heeft volgens de notaris uitdrukkelijk ingestemd met een tweede hypotheekrecht, achter een eventueel hypotheekrecht van de bank van [bedrijf] . Er zijn op de dag waarop de leveringsakte is gepasseerd, 7 maart 2005, geen daarvan afwijkende afspraken gemaakt. Dat de bedoeling van partijen uiteindelijk niet ondubbelzinnig in de leveringsakte is opgenomen, is volgens de notaris te wijten aan de haast die geboden was bij het opstellen en passeren van de akte.
er is geen mogelijkheid om een recht van eerste hypotheek te hebben; om toch nog enige zekerheid te hebben moeten we maar het recht van tweede hypotheek vestigen”. [eiser] heeft volgens de notaris uitdrukkelijk ingestemd met een tweede hypotheekrecht, achter een eventueel hypotheekrecht van de bank van [bedrijf] . Er zijn op de dag waarop de leveringsakte is gepasseerd, 7 maart 2005, geen daarvan afwijkende afspraken gemaakt. Dat de bedoeling van partijen uiteindelijk niet ondubbelzinnig in de leveringsakte is opgenomen, is volgens de notaris te wijten aan de haast die geboden was bij het opstellen en passeren van de akte.
2.21.
De notaris heeft niet gesteld dat [bedrijf] op 4 en/of 7 maart 2005 aan [eiser] heeft uitgelegd dat zij het tweede deel van de vaste koopsom zou kunnen financieren uit een bestaande rekening-courantfaciliteit en dat de verkochte gronden pas op een later moment onderdeel zouden worden van de zekerheden ten behoeve van de concern financiering. Dat ligt ook niet voor de hand. Uit de aantekeningen van [A] , waarop de notaris een beroep doet, blijkt namelijk dat [B] op 16 februari 2005 tijdens een overleg op zijn kantoor aan [eiser] heeft medegedeeld dat een recht van eerste hypotheek ten gunste van [eiser] als zekerheid voor de nabetaling niet bespreekbaar was omdat [B] voor de financiering van een koopprijs van € 20,00 per m² bij levering zelf een hypotheek nodig had. Hij heeft in datzelfde overleg gezegd dat hij voor de financiering van de relatief lage eerste termijn van de vaste koopprijs geen financier nodig heeft. Dit bedrag kon “uit eigen zak” worden betaald. Ook [B] heeft in zijn schriftelijke verklaring niet vermeld dat hij tegen [eiser] heeft gezegd dat hij het tweede deel van de vaste koopprijs uit eigen zak zou betalen en dat pas later zekerheid voor dat bedrag aan een financier zou moeten worden gegeven. [eiser] verkeerde op 7 maart 2005 dus in de veronderstelling dat [bedrijf] het eerste deel van de vaste koopprijs uit eigen zak zou betalen en dat [bedrijf] voor het tweede deel van de vaste koopprijs financiering nodig had waarvoor zij hypotheek op de verkochte gronden zou moeten geven. Als de uitvoering van de overeenkomst zo zou zijn gelopen als [eiser] voor ogen stond had hij op of omstreeks 5 september 2005 moeten meewerken aan de rangwisseling van de hypotheek voor de nabetaling ten gunste van de hypotheek voor de financiering van het restant van het tweede deel van de vaste koopsom. Doordat [bedrijf] het tweede deel van de vaste koopsom op 5 september 2005 toch uit eigen zak heeft betaald, hoefde [eiser] in september 2005 niet mee te werken aan rangwisseling.
2.22.
Het is vervolgens de vraag of hij dat in 2007 alsnog had moeten doen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de akte van levering hoefde [eiser] alleen mee te werken aan rangwisseling indien “
ter gelegenheid van de betaling van het (…) resterende gedeelte van de koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt”. De verplichting tot medewerking aan rangwisseling loopt op grond van de tekst van de akte dus tot en met het moment van de betaling van het tweede deel van de vaste koopprijs in september 2005. Als de notaris de beroepsfout in maart 2005 niet zou hebben gemaakt had [eiser] zijn medewerking aan rangwisseling op 5 of 6 september 2005 niet mogen weigeren. [eiser] heeft immers ook zelf gesteld dat zijn hypotheek voor de nabetaling een tweede hypotheek zou worden indien [bedrijf] een recht van eerste hypotheek zou moeten verschaffen voor de financiering van de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom. [bedrijf] heeft het tweede deel van de vaste koopsom echter toch uit eigen zak kunnen betalen. Kennelijk waren de bestaande zekerheden voor de financiers van [bedrijf] op 5 september 2005 toereikend voor het krediet in rekening-courant en was dit krediet toch toereikend voor de betaling van de gehele vaste koopsom. Dat betekent dat de verplichting van [eiser] om met een rangwisseling mee te werken aan de financiering van de vaste koopsom is geëindigd. Uit niets blijkt, noch uit de aantekeningen van [A] , noch uit de verklaring van [B] , dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] ook zou moeten meewerken aan rangwisseling indien de financiers van [bedrijf] op een later moment aanvullende zekerheden zouden verlangen.
ter gelegenheid van de betaling van het (…) resterende gedeelte van de koopprijs aan de betreffende financiële instelling recht van eerste hypotheek dient te worden verstrekt”. De verplichting tot medewerking aan rangwisseling loopt op grond van de tekst van de akte dus tot en met het moment van de betaling van het tweede deel van de vaste koopprijs in september 2005. Als de notaris de beroepsfout in maart 2005 niet zou hebben gemaakt had [eiser] zijn medewerking aan rangwisseling op 5 of 6 september 2005 niet mogen weigeren. [eiser] heeft immers ook zelf gesteld dat zijn hypotheek voor de nabetaling een tweede hypotheek zou worden indien [bedrijf] een recht van eerste hypotheek zou moeten verschaffen voor de financiering van de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom. [bedrijf] heeft het tweede deel van de vaste koopsom echter toch uit eigen zak kunnen betalen. Kennelijk waren de bestaande zekerheden voor de financiers van [bedrijf] op 5 september 2005 toereikend voor het krediet in rekening-courant en was dit krediet toch toereikend voor de betaling van de gehele vaste koopsom. Dat betekent dat de verplichting van [eiser] om met een rangwisseling mee te werken aan de financiering van de vaste koopsom is geëindigd. Uit niets blijkt, noch uit de aantekeningen van [A] , noch uit de verklaring van [B] , dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] ook zou moeten meewerken aan rangwisseling indien de financiers van [bedrijf] op een later moment aanvullende zekerheden zouden verlangen.
2.23.
Een redelijke uitleg van het beding overeenkomstig de Haviltexmaatstaf brengt naar het oordeel van de rechtbank dus mee dat [eiser] niet verplicht was om in 2007 mee te werken aan een rangwisseling ten behoeve van een financier van [bedrijf] of het [bedrijf] concern. [eiser] heeft er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat hij alleen hoefde mee te werken aan rangwisseling indien en voor zover én op het moment van betalen én ter zake van het tweede deel van de vaste koopprijs door [bedrijf] hypothecaire zekerheid moest worden verstrekt.
Nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling
2.24.
De notaris betwist ook op een andere grond dat [eiser] schade lijdt als gevolg van het feit dat het hypotheekrecht voor de nabetaling niet is gevestigd. Volgens de notaris is er nog geen situatie ontstaan waarin [eiser] aanspraak kan maken op nabetaling en is ook in de toekomst nabetaling uitgesloten. [bedrijf] was namelijk pas verplicht tot nabetaling als de bestemming van de desbetreffende percelen zou zijn gewijzigd ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling. Deze opschortende voorwaarde is volgens de notaris (nog) niet vervuld.
Volgens de notaris zien de woorden ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ alleen op de situatie dat een bestemmingswijziging de commerciële ontwikkeling, dat wil zeggen door woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling, van de verkochte gronden mogelijk maakt. Volgens de notaris wensten beide partijen de nabetalingsverplichting slechts van toepassing te verklaren op een bestemmingswijziging die commerciële ontwikkeling in de vorm van woningbouw of bedrijfsmatige bouw mogelijk zou maken.
Daarnaast voert de notaris aan dat de huidige bestemming, een brug over de Oude Rijn, niet valt onder een bestemmingswijziging die ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ mogelijk maakt. De aanleg van een brug of weg kwalificeert namelijk niet als ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ in de zin van de akte. Verder kan [eiser] vanwege het faillissement van [bedrijf] en verkoop van de verkochte gronden door de curator volgens de notaris ook in de toekomst geen aanspraak maken op enige nabetaling.
2.25.
[eiser] bestrijdt de zienswijze van de notaris dat er alleen sprake is van ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ indien de bestemming wordt gewijzigd in woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling. Volgens [eiser] is er met het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan Maximabrug sprake van een bestemmingswijziging ‘ten behoeve van nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’, waarmee de voorwaarde voor de nabetalingsverplichting is vervuld. De wijziging van de bestemming in ‘verkeer’ is volgens [eiser] ook een stedenbouwkundige ontwikkeling. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst volgens [eiser] beoogd zo ruim mogelijk te omschrijven dat bij iedere aanwending van de grond anders dan als landbouw/akkerbouw er sprake moet zijn van een nabetaling. Omdat [bedrijf] op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst niet meer wilde betalen dan de prijs die toen gold voor akkerbouw-/landbouwgrond, stelt [eiser] dat hij – als tegenhanger daarvan – heeft bedongen dat onder alle omstandigheden in het geval van enigerlei ontwikkeling sprake moest zijn van een nabetaling ongeacht de waarde van de grond op het moment van de desbetreffende stedenbouwkundige ontwikkeling. Deze bedoeling van partijen blijkt ook uit de akte van levering volgens [eiser] . Een groot gedeelte van de onderhavige onherroepelijke bestemmingsplanwijziging heeft de bestemming ‘verkeer’ gekregen. Dit valt dus onder de term ‘een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’.
2.26.
Partijen zijn het dus ook niet eens over de betekenis van ‘een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ in de opschortende voorwaarde die aan het nabetalingsbeding is verbonden. De rechtbank herhaalt het deel van de akte waarin een en ander staat vermeld:
“NABETALING | OPSCHORTENDE VOORWAARDE
De koper zal aan de verkoper (…) een nabetaling doen (…), onder de opschortende voorwaarde dat de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd ten behoeve van een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling.
(…)”
2.27.
Tussen partijen is niet in geschil dat de bestemmingswijziging onherroepelijk is en ook is niet in geschil dat de huidige bestemming ‘verkeer’ is. Partijen verschillen van mening over de vraag of de bestemmingswijziging ‘verkeer’ valt onder ‘een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’. Wordt met de woorden ‘een nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ enkel gedoeld op de bouw van woningen en bedrijven, zoals de notaris aanvoert, of ziet het, zoals [eiser] stelt, op iedere wijziging van de bestemming van de gronden. Ook deze vraag zal de rechtbank beantwoorden aan de hand van de hiervoor al genoemde Haviltexmaatstaf (zie rechtsoverweging 2.17.).
2.28.
Het begrip ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ lijkt op het eerste gezicht geen begrip met een duidelijke of eenduidige betekenis, in die zin dat de betekenis ervan niet direct kan worden opgemaakt op basis van de taalkundige uitleg daarvan. Met andere woorden, het begrip laat (biedt) ruimte voor uitleg en invulling. Anders dan de notaris is de rechtbank dus van oordeel dat uit het normale spraakgebruik niet reeds kan worden afgeleid dat daaraan de betekenis moeten worden toegekend dat de nabetaling alleen zag op de situatie dat een bestemmingswijziging commerciële ontwikkeling van de grond in de vorm van woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling mogelijk maakte.
Wat partijen met dit begrip voor ogen stond moet dus aan de hand van de bedoelingen van partijen worden ingekleurd. Volgens de notaris volgt deze bedoeling uit de verklaring van de heer [B] (productie 11 bij antwoord) waarin staat dat duidelijk is aangegeven dat [bedrijf] slechts geïnteresseerd is in ‘het stapelen van stenen’. Dit volgt inderdaad uit die verklaring, maar de aantekeningen van [A] (productie 2 bij antwoord) waarnaar de notaris ook verwijst, lijken daarop haaks te staan. [A] noteert immers “
(…) € 20,-- bij levering en € 25,-- (nabetaling) nadat de huidige bestemming is gewijzigd (niet aangeven voor welke doeleinden: woningbouw of bedrijven) (…)”. Dit wekt de indruk dat in het midden wordt gelaten welke gewijzigde bestemming de grond krijgt, maar dat het er alleen om gaat of de huidige agrarische bestemming zal wijzigen of niet. Verderop in de aantekeningen van [A] , onder de datum 16-02-2005, staat “
(…) in koopovereenkomst (artikel 3 lid 2) ‘bestemmingsplan ten behoeve van de beoogde bouw’ vervangen door ‘bestemmingsplan ten behoeve van de ontwikkeling van gemeentelijke plannen in de polder Gnephoek’(…)”. Ook dit lijkt te wijzen op een ruimere omschrijving dan alleen de bestemming woningen of bedrijven. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat, indien partijen beoogden de nabetalingsverplichting alleen te laten gelden in het geval de agrarische bestemming zou wijzigen in woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling, het voor de hand had gelegen dat dit dan ook in die bewoordingen of woorden van gelijke strekking in de akte zou zijn opgenomen en dat niet gezocht zou zijn naar een meer omschrijvende en daarmee minder duidelijke en eenduidige terminologie. In dat geval ligt het naar het oordeel van de rechtbank ook niet voor de hand dat er in het voorstadium zou zijn gediscussieerd over welke bewoordingen gekozen moesten worden. De gekozen bewoordingen ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ wekken daarom naar het oordeel van de rechtbank de indruk dat partijen een en ander niet wilde beperken tot woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling.
(…) € 20,-- bij levering en € 25,-- (nabetaling) nadat de huidige bestemming is gewijzigd (niet aangeven voor welke doeleinden: woningbouw of bedrijven) (…)”. Dit wekt de indruk dat in het midden wordt gelaten welke gewijzigde bestemming de grond krijgt, maar dat het er alleen om gaat of de huidige agrarische bestemming zal wijzigen of niet. Verderop in de aantekeningen van [A] , onder de datum 16-02-2005, staat “
(…) in koopovereenkomst (artikel 3 lid 2) ‘bestemmingsplan ten behoeve van de beoogde bouw’ vervangen door ‘bestemmingsplan ten behoeve van de ontwikkeling van gemeentelijke plannen in de polder Gnephoek’(…)”. Ook dit lijkt te wijzen op een ruimere omschrijving dan alleen de bestemming woningen of bedrijven. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat, indien partijen beoogden de nabetalingsverplichting alleen te laten gelden in het geval de agrarische bestemming zou wijzigen in woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling, het voor de hand had gelegen dat dit dan ook in die bewoordingen of woorden van gelijke strekking in de akte zou zijn opgenomen en dat niet gezocht zou zijn naar een meer omschrijvende en daarmee minder duidelijke en eenduidige terminologie. In dat geval ligt het naar het oordeel van de rechtbank ook niet voor de hand dat er in het voorstadium zou zijn gediscussieerd over welke bewoordingen gekozen moesten worden. De gekozen bewoordingen ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ wekken daarom naar het oordeel van de rechtbank de indruk dat partijen een en ander niet wilde beperken tot woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling.
Dat de betekenis van de term ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ wel enger moet worden opgevat en slechts duidt op woningbouw of bedrijfsmatige ontwikkeling, omdat dat de enige reden is waarom bij zulke transacties nabetalingsverplichtingen worden opgenomen, zoals de notaris aanvoert, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het feit dat projectontwikkelaars alleen geïnteresseerd zijn in commerciële ontwikkeling laat immers onverlet dat boeren hun grond voor een zo hoog mogelijk bedrag willen verkopen. Bovendien brengt het feit dat doorgaans bij speculatieve transacties aan nabetalingsverplichtingen de voorwaarde wordt verbonden dat de bestemming wijzigt in kort gezegd woningen of bedrijven, hetgeen de notaris stelt, niet althans niet zonder meer, mee dat ook in dit geval partijen zo zijn overeengekomen. [eiser] betwist dat in ieder geval. Hij heeft in dit verband verwezen naar de verklaring van [C] die inhoudt dat partijen hebben gezocht naar een formulering die iedere bestemmingswijziging van welke aard dan ook omvat. Het feit dat partijen juist niet de
- volgens de notaris - standaardformulering hebben gebruikt is een aanwijzing voor het gelijk van [eiser] . De rechtbank beantwoordt de vraag of partijen de bestemming ‘verkeer’ hebben geschaard onder de term ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ dan ook bevestigend. Hiervoor onder 2.26. is overwogen dat het begrip ruim(er) moet worden uitgelegd dan enkel omvattend woningbouw en/of bedrijfsmatige ontwikkeling. Daarmee krijgt [eiser] dus gelijk met zijn uitleg dat bedoeld is dat elke bestemmingswijziging van de agrarische grond recht geeft op nabetaling.
- volgens de notaris - standaardformulering hebben gebruikt is een aanwijzing voor het gelijk van [eiser] . De rechtbank beantwoordt de vraag of partijen de bestemming ‘verkeer’ hebben geschaard onder de term ‘nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling’ dan ook bevestigend. Hiervoor onder 2.26. is overwogen dat het begrip ruim(er) moet worden uitgelegd dan enkel omvattend woningbouw en/of bedrijfsmatige ontwikkeling. Daarmee krijgt [eiser] dus gelijk met zijn uitleg dat bedoeld is dat elke bestemmingswijziging van de agrarische grond recht geeft op nabetaling.
Schade
2.29.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor over het nabetalingsbeding, de overeengekomen rangwisseling en de gehanteerde terminologie nieuwe bebouwde stedenbouwkundige ontwikkeling, heeft overwogen volgt dat [eiser] ten opzichte van [bedrijf] in beginsel aanspraak kan maken op een nabetaling van € 25,00 per verkochte m² grond, waarvan de bestemming - kort gezegd - is gewijzigd.
2.30.
[eiser] stelt dat 2.33.30 ha (23.330 m²) van de verkochte grond een andere bestemming heeft gekregen en vordert ter zake een bedrag van € 583.250,00.
Eerst bij antwoordconclusie na tussenvonnis gaat de notaris in op de gevorderde schadevergoeding en in het bijzonder op het aantal m². Volgens de notaris gaat het om een totale oppervlakte van 6.118 m².
Uit de standpunten van partijen kan worden afgeleid dat zij het eens zijn over het feit dat van de percelen met de volgende kadastrale aanduiding en oppervlakten weergegeven in aren en centiaren de bestemming is gewijzigd:
- A 1655 met een oppervlakte van 55 a 39 ca, hetgeen overeenkomt met 5.539 m²;
- A 1584 met een oppervlakte van 50 a 25 ca, hetgeen overeenkomt met 5.025 m²;
- A 1658 met een oppervlakte van 69 a 27 ca, hetgeen overeenkomt met 6.927 m²;
- A 1585 met een oppervlakte van 32 a 30 ca, hetgeen overeenkomt met 3.230 m².
Hieruit volgt dat het gaat om een totale oppervlakte van 20.721 m². Het standpunt van de notaris dat het gaat om in totaal 6.118 m² is dus onjuist. Voormelde oppervlakten weergegeven in aren en centiaren zijn door de notaris klaarblijkelijk op onjuiste wijze omgerekend naar aantallen vierkante meters.
Dat het daarentegen zou gaan om 23.330 m², zoals [eiser] stelt, is ook niet gebleken. Ondanks dat [eiser] nog in de gelegenheid is geweest op voormeld standpunt van de notaris te reageren, heeft hij zijn stelling dat de totale oppervlakte 23.330 m² bedraagt niet nader onderbouwd. De rechtbank moet daarom uitgaan van een oppervlakte van 20.721 m², zoals die volgt uit de stellingen van partijen zoals hiervoor is overwogen.
2.31.
Daarmee komt rechtbank toe aan de vraag of [eiser] recht heeft op het gevorderde bedrag van € 25,00 per m². De notaris is van mening dat het overeengekomen bedrag van € 25,00 per m² niet leidend is. Volgens de notaris moet uitgegaan worden van € 13,00 per m², het bedrag waarvoor de curator van [bedrijf] , volgens [eiser] , een deel van de percelen aan de gemeente heeft verkocht. De schade bedraagt dan, uitgaande van die maximale executiewaarde van € 13,00 per m², € 80.834,00. Subsidiair is de notaris van mening dat uitgegaan moet worden van een executiewaarde van € 19,00 per m², het bedrag dat [eiser] genoemd heeft tijdens de comparitie. De totale schade bedraagt dan € 118.142,00.
2.32.
De rechtbank verwerpt voormeld verweer van de notaris. Nu de opschortende voorwaarde is vervuld heeft [eiser] recht op de overeengekomen nabetaling van
€ 25.00 per m². Als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt zou [eiser] zijn vordering tot nabetaling met betrekking tot een klein deel van de verkochte gronden hebben kunnen verhalen op alle verkochte grond. De notaris heeft niet gesteld dat de opbrengst onvoldoende zou zijn geweest om de gevorderde nabetaling van 20.721 m² x € 25,00 = € 518.025,00 te kunnen verhalen. Dat brengt mee dat [eiser] tot dit bedrag schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout. De notaris zal dit bedrag daarom aan hem moeten betalen.
2.33.
Omdat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij mogelijk nog meer schade lijdt door de beroepsfout van de notaris zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure worden toegewezen. Partijen kunnen in die procedure verder debat voeren over de vraag of de vordering tot nabetaling voor de percelen waarvan de bestemming nog niet is gewijzigd op de verkochte gronden verhaald had kunnen worden als de beroepsfout niet was gemaakt.
Eigen schuld
2.34.
Aan het verweer van de notaris dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van omstandigheden die voor rekening komen van [eiser] gaat de rechtbank voorbij. Ondanks dat in de akte is opgenomen dat “
Ten spoedigste na heden” het hypotheekrecht voor de nabetaling ten behoeve van [eiser] zal worden gevestigd, heeft de notaris volgens zijn eigen verklaring ter zitting zonder overleg met [eiser] zes maanden willen wachten, namelijk totdat de akte van kwijting voor de geldlening met betrekking tot het tweede deel van de vaste koopsom zou zijn ondertekend. De notaris heeft echter geen akte van kwijting opgemaakt. Daarnaast heeft de notaris ook geen actie ondernomen op het moment dat in 2007 bij hem door een collega navraag is gedaan over de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom. Al met al zijn er, zoals de rechtbank ook in het kader van de beoordeling van de schending van de klachtplicht en het beroep op rechtsverwerking heeft overwogen, minstens drie momenten in de tijd aan te wijzen waarop de notaris het dossier inzag en had moeten constateren dat het recht van tweede hypotheek (nog) niet gevestigd was. De ernst van het verwijt dat de notaris aan [eiser] maakt, te weten het niet controleren of de notaris zijn werk heeft gedaan, valt in het niet bij de ernst van de verwijten die [eiser] de notaris mag maken. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen onder 2.10. en 2.11. over de klachtplicht en rechtsverwerking.
Ten spoedigste na heden” het hypotheekrecht voor de nabetaling ten behoeve van [eiser] zal worden gevestigd, heeft de notaris volgens zijn eigen verklaring ter zitting zonder overleg met [eiser] zes maanden willen wachten, namelijk totdat de akte van kwijting voor de geldlening met betrekking tot het tweede deel van de vaste koopsom zou zijn ondertekend. De notaris heeft echter geen akte van kwijting opgemaakt. Daarnaast heeft de notaris ook geen actie ondernomen op het moment dat in 2007 bij hem door een collega navraag is gedaan over de betaling van het tweede deel van de vaste koopsom. Al met al zijn er, zoals de rechtbank ook in het kader van de beoordeling van de schending van de klachtplicht en het beroep op rechtsverwerking heeft overwogen, minstens drie momenten in de tijd aan te wijzen waarop de notaris het dossier inzag en had moeten constateren dat het recht van tweede hypotheek (nog) niet gevestigd was. De ernst van het verwijt dat de notaris aan [eiser] maakt, te weten het niet controleren of de notaris zijn werk heeft gedaan, valt in het niet bij de ernst van de verwijten die [eiser] de notaris mag maken. Voor het overige verwijst de rechtbank naar hetgeen is overwogen onder 2.10. en 2.11. over de klachtplicht en rechtsverwerking.
Conclusie
2.35.
Uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen volgt dat de notaris ten opzichte van [eiser] aansprakelijk is voor de schade die voor [eiser] het gevolg is van de fout van de notaris. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. De gevorderde hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding zal tot een bedrag van € 518.025,00 worden toegewezen (2.32.).
Wettelijke rente
2.36.
[eiser] vordert wettelijke rente vanaf 12 februari 2014, althans vanaf 2 juni 2014, althans vanaf 10 februari 2015. Op grond van artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 aanhef en onder b BW is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 12 februari 2014. [eiser] heeft de notaris bij brief van 12 december 2013 aansprakelijk gesteld en aanspraak gemaakt op vergoeding van schade.
Uitvoerbaar bij voorraad
2.37.
Met betrekking tot het verzoek van de notaris het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of daaraan voorwaarden te verbinden, overweegt de rechtbank als volgt. Het enkele feit dat de notaris eventueel in hoger beroep zal gaan, zoals hij bij conclusie van antwoord in punt 6.1. aangeeft, is onvoldoende reden om dit vonnis niet of onder voorwaarden uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Er is bovendien onvoldoende gesteld dat sprake is van een restitutiesrisico.
Kosten
2.38.
De notaris zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 94,19
- griffierecht 1.533,00
- salaris advocaat
9.030,00(3,5 punt × tarief € 2.580,00)
9.030,00(3,5 punt × tarief € 2.580,00)
Totaal € 10.657,19
2.39.
De nakosten waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.
3.De beslissing
De rechtbank:
3.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ten opzichte van [eiser] niet heeft/hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiser] als gevolg daarvan lijdt;
3.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 518.025,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2014 tot de dag van volledige betaling;
3.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding nader op te maken en te vereffenen volgens de wet;
3.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] , hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 10.657,19;
3.5.
veroordeelt de notaris, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
3.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, mr. P. Krepel en mr. V.C. Kool en is in tegenwoordigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2016. [1]