Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 19/951
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2019 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats], eiser
(gemachtigden: mr. drs. J. Sajtos en mr. L. van den Broek),
en
De korpschef van Politie, verweerder
(gemachtigden: Bosman en Mans).
Procesverloop
Bij besluit van 16 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder wegens plichtsverzuim aan eiser met ingang van de dag van het besluit voorwaardelijk strafontslag met een proeftijd van twee jaar opgelegd.
Bij besluit van 14 februari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser is werkzaam als hoofdagent bij de politie bij het basisteam [plaats] . Eiser is vanaf 2009 in dienst in [plaats] . Eiser heeft op [dagtekening] 2015 in [plaats] op [straatnaam 1] nabij de kruising met [straatnaam 2] met zijn dienstwapen geschoten op een auto (Volkswagen Golf) met daarin twee inzittenden. Eiser wilde met zijn collega, hoofdagent [P.] , tijdens een patrouille deze auto en de inzittenden controleren, omdat de agenten hen verdachten van drugsrunnen. Toen de bestuurder van de auto wegreed om zich aan de controle te onttrekken, hebben eiser en zijn collega geschoten; [P.] één keer en eiser vier keer. Het schot van [P.] is laag in het linker achterportier ingeslagen en de vier schoten van eiser hebben allemaal het voertuig getroffen; een inschot in de linker achterlicht unit, een inschot hoog in de achterklep, twee inschotsporen aan de rechterzijde van het voertuig, waarvan één in het rechterachterportier en één dat de ruit van het rechter voorportier verbrijzeld heeft. Van beide laatste schoten zijn uitschotsporen aangetroffen in de voorruit van de Golf. Als gevolg hiervan heeft de inzittende op de bijrijdersplaats glas in zijn oog gekregen waarvoor hij in het ziekenhuis behandeld is.
2. Naar aanleiding van voornoemd incident is in opdracht van de eenheidsleiding een oriënterend onderzoek ingesteld door de afdeling Veiligheid, integriteit en klachten, onder [klachtnummer] . Op 28 juli 2015 heeft de Hoofdofficier van Justitie te Maastricht beslist [dat het] incident onderzocht wordt door de Rijksrecherche. De Rijksrecherche heeft van het incident op 4 april 2016 een proces-verbaal opgemaakt ( [nummer proces-verbaal] ).
3. Op 28 november 2016 heeft verweerder kenbaar gemaakt dat hij voornemens is tot het opleggen van een voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar. Verweerder stelt dat beide politieambtenaren hebben geschoten zonder dat hier ingevolge de ambts- en geweldsinstructie aanleiding toe was. Weliswaar ging het – mogelijk – om een misdrijf waarop een straf staat van vier jaar of meer, echter in eerste instantie heeft er geen rechtstreeks gevaar voor personen bestaan. In tweede instantie, wanneer de Golf er vandoor wil gaan, hebben eiser en zijn collega volgens de afgelegde verklaringen gevaar voor eigen veiligheid of die van de collega ervaren, waaruit zij beide geconcludeerd hebben dat de situatie schietwaardig was. Uit de camerabeelden is niet eenduidig vast te stellen dat er, objectief gesproken, daadwerkelijk gevaar voor personen, in casu de politieambtenaren, heeft bestaan. Het gedrag – met name het gericht schieten op het wegrijdende voertuig – wordt aangemerkt als ernstig plichtsverzuim, als bedoeld in artikel 79 van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp). Niet alleen heeft eiser gehandeld in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie), maar ook had eiser op het moment dat hij schoot – het voertuig bevond zich op dat moment immers niet meer tussen hen beiden in en belemmerde aldus eisers zicht niet - al kunnen constateren dat er met collega [P.] niets ernstigs aan de hand was. Het gericht schieten is op geen enkele manier te rechtvaardigen. Door het schieten heeft eiser de inzittenden van het voertuig in ernstig gevaar gebracht. Het is aan louter toeval te danken dat er geen ernstig letsel is ontstaan. Bovendien heeft eiser door het gericht schieten op het wegrijdende voertuig het risico veronachtzaamd dat hij mogelijk kruisend voorbijgaand verkeer of andere voorbijgangers had kunnen raken. Gesteld noch gebleken is dat het plichtsverzuim eiser niet valt toe te rekenen. De strafmaat wordt niet als onevenredig beschouwd, gelet op de staat van dienst van eiser.
4. Nadat eiser op 14 december 2016 zijn zienswijze over het voorgenomen voorwaardelijk ontslag kenbaar had gemaakt, heeft verweerder eiser bij het primaire besluit, met toepassing van artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, en artikel 78, eerste lid, van het Barp, de straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar opgelegd, wegens ernstig plichtsverzuim. Dit wordt als volgt gemotiveerd:
Vastgesteld is dat alle vier de door eiser afgevuurde schoten het voertuig hebben getroffen;
Artikel 7, eerste lid, onder a, van voornoemde Ambtsinstructie stelt dat het gebruik van een vuurwapen slechts geoorloofd is om een persoon aan te houden van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken. Op het moment van het ter hand nemen en gebruik van het vuurwapen had eiser geen reden om aan te nemen dat dit het geval zou zijn. In het eerste lid, onder b, van artikel 7 van voornoemde Ambtsinstructie is gesteld dat het gebruik van een vuurwapen slechts geoorloofd is om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken, en die wordt verdacht van het plegen van een misdrijf (onder 1) waarop een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en (onder 2) dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of (onder 3) dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn. Mogelijk was er, aldus verweerder, sprake van een begin van een verdenking van een overtreding van artikel 2 van de Opiumwet, echter van het onder 2e of 3e gestelde kan geen sprake zijn. Het schieten was derhalve niet geoorloofd op grond van artikel 7 van de Ambtsinstructie.
Eiser had de gelegenheid om te constateren dat [P.] nog rechtop stond; hiervoor is een beperkte tijdsruimte van gedeelten van seconden voldoende. Desondanks maakte eiser de keuze om vier maal op het wegrijdende voertuig te schieten. Dit kan eiser worden toegerekend.
Zoals uit de beelden blijkt is eiser begonnen met schieten zodra de Golf wegreed. Van het zich overtuigen dat het schootsveld vrij was blijkt volstrekt niet.
Bij de afweging van de strafmaat is mede in aanmerking genomen eisers staat van dienst. Dat gaf geen aanleiding om de strafmaat als onevenredig te beschouwen.
5. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht de bezwaarprocedure aan te houden totdat er een onherroepelijke uitspraak is gedaan in de strafrechtelijke procedure.
6. Bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Limburg van 26 juni 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:5998, is eiser veroordeeld voor poging tot doodslag, meermalen gepleegd, waarvoor eiser een taakstraf voor de duur van 80 uren is opgelegd, welke taakstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd indien eiser zich gedurende een proeftijd van een jaar niet schuldig zal maken aan een strafbaar feit. Deze uitspraak is onherroepelijk.
7. Op 13 december 2018 is eiser gehoord door de bezwaaradviescommissie HRM (de commissie) in het kader van zijn bezwaar gericht tegen het primaire besluit.
8. De commissie heeft zich in haar advies van 3 januari 2019 op het standpunt gesteld dat de opgelegde straf omgezet moet worden in een lagere straf, al dan niet voorwaardelijk.
De commissie is van mening dat het bestuursorgaan rekening had moeten houden met de uitspraak van de strafrechter met betrekking tot de overtreding van de Ambtsinstructie, te weten dat de rechtbank van oordeel is dat aan de vereisten voor dienstwapengebruik in beginsel is voldaan. De commissie verwijst hierbij naar de uitspraak van de strafrechter (voornoemd) en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2399). De commissie heeft nadrukkelijk niet het idee en kan dat ook niet halen uit de uitspraak van de strafrechter, dat eiser de intentie had om de inzittenden te raken. Om met één van de rechters te spreken: “bezwaarde heeft goed gehandeld, maar slecht geschoten.” De commissie concludeert dat er geen verschil van mening is dat de uitvoering, het schieten, niet goed gegaan is.
9. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, anders dan het advies van de commissie, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft verweerder, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim; verweerder blijft bij zijn standpunt dat eiser niet heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie en zowel voor de inzittenden van de auto als voor mogelijk derden een groot en onaanvaardbaar veiligheidsrisico in het leven is geroepen. Het schieten ter hoogte van de romp van de inzittenden van de auto was, aldus de strafrechter, onder de gegeven omstandigheden niet subsidiair en stond niet in goede verhouding tot de verdenkingen en omstandigheden. Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat het bestuursorgaan een eigen toetsingskader heeft dat een ander is dan het toetsingskader van het strafrecht.
Dit heeft bij de rechtbank geleid tot bewezenverklaring van poging tot doodslag hetgeen verweerders conclusie onderstreept dat sprake was van ernstig plichtsverzuim. Gezien dit ernstige plichtsverzuim acht verweerder de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag evenredig.
10. Eiser is het niet eens met het bestreden besluit. Eiser voert in beroep – kort weergegeven – aan dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim en dat hij heeft gehandeld conform de Ambtsinstructie. Eiser wijst op de uitspraak van de strafrechter die van oordeel is dat in beginsel aan de vereisten voor dienstwapengebruik van de Ambtsinstructie voldaan is. Overtreding van artikel 2, onder A, van de Opiumwet levert een misdrijf op waarvoor twaalf jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd en op overtreding van artikel 2, onder B, van de Opiumwet staat een maximumstraf van acht jaar. Deze misdrijven zijn of kunnen bedreigend zijn voor de samenleving. Daar komt, aldus de strafrechter, nog bij dat eiser meende dat sprake was van een misdrijf dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit van [P.] dan wel een poging daartoe. Er was op dat moment, aldus de strafrechter, voldoende verdenking dat de bestuurder van de Golf [P.] zou aanrijden of aangereden had. Verder stelt eiser dat de strikte scheiding tussen strafrecht en bestuursrecht niet meer zo strikt is. Gewezen wordt op de onder r.o. 8 genoemde uitspraak van de CRvB. Eiser vindt hiervoor ook steun in het advies van de commissie. Dat eiser schuldig is bevonden aan poging tot doodslag heeft verweerder niet aan het plichtsverzuim ten grondslag gelegd. Verweerder had een andere afweging moeten maken ten aanzien van de proportionaliteit tussen de verweten gedraging en een passende straf. Een lichtere voorwaardelijke straf had opgelegd moeten worden.
11. Ter zitting heeft verweerder, anders dan zijn eerder ingenomen standpunt, expliciet gesteld dat in beginsel het schieten op een auto om de auto tot stilstand te brengen bij drugsrunners geaccepteerd wordt, zoals ook blijkt uit het feit dat collega [P.] een voornemen tot berisping heeft gekregen terwijl hij ook geschoten heeft op de auto.
12. De rechtbank zal allereerst het toetsingskader weergeven en vervolgens een oordeel geven.
13. Toetsingskader
In artikel 77, eerste lid, aanhef en onder j, van Barp wordt vermeld dat ontslag de straf is die kan worden opgelegd.
Ingevolge artikel 78, eerste lid, van het Barp, kan bij het opleggen van een straf worden bepaald dat deze niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien de ambtenaar zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaatsvindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim en zich houdt aan bij het opleggen van de straf eventueel te stellen bijzondere voorwaarden.
In artikel 7, eerste lid, van de Ambtsinstructie is het volgende bepaald.
1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:
a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;
b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf
1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en
2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of
3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.
Uit vaste rechtspraak van de CRvB, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 juni 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:755), volgt dat bij de beoordeling van een disciplinair ontslag wegens plichtsverzuim een antwoord moet worden gegeven op de volgende vragen:
heeft de ambtenaar de hem verweten gedraging verricht casu quo is voldoende aannemelijk geworden dat de ambtenaar de hem verweten gedraging heeft verricht?
kunnen de gedragingen worden gekwalificeerd als plichtsverzuim?
kunnen de gedragingen de ambtenaar worden toegerekend?
is de opgelegde straf evenredig aan het gepleegde plichtsverzuim.
14. De rechtbank constateert allereerst dat niet in geschil is dat eiser voornoemde hem verweten gedragingen heeft begaan. De rechtbank stelt vervolgens, gelet op hetgeen in
r.o. 11 is opgenomen, vast dat een deel van de tenlastelegging ter zitting is komen te vervallen. Het gedrag – met name het gericht schieten op het wegrijdende voertuig – wordt niet meer aangemerkt als ernstig plichtsverzuim, als bedoeld in artikel 79 van het Barp. Verweerder heeft dit erkend ter zitting en heeft daarbij ook aangegeven dat collega [P.] hiervoor enkel een voornemen tot berisping heeft gekregen en er niet tot een definitief besluit tot strafoplegging overgegaan is terwijl [P.] dezelfde handeling verricht heeft. Verweerder blijft daarentegen wel bij zijn standpunt dat eiser te hoog geschoten heeft en daarmee gevaar heeft veroorzaakt voor derden. Dit wordt door eiser ook niet ontkend. Eiser is zich ervan bewust dat de uitvoering van het schieten niet goed gegaan is, met andere woorden hij had gericht lager moeten schieten op de banden, en is het ermee eens dat hij hiervoor gestraft moet worden; eiser heeft een sterk rechtvaardigheidsgevoel. Dit is ook de reden dat hij tegen het vonnis van de strafrechter niet in hoger beroep is gegaan. Het betreft enkele seconden en eiser kan geen verklaring geven voor het feit dat het schieten niet goed gegaan is. Door het te hoog schieten heeft eiser de inzittenden van het voertuig ernstig in gevaar gebracht. Daarbij heeft eiser het risico veronachtzaamd dat hij mogelijk kruisend voorbijgaand verkeer of andere voorbijgangers had kunnen raken. Hiermee heeft eiser een onverantwoord risico genomen. Van een behoorlijk handelende overheid mag verwacht worden dat er geen derden in gevaar gebracht worden. Dit kan dan ook naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt worden als plichtsverzuim.
14.1.
De rechtbank is voorts van oordeel dat deze gedraging eiser kan worden toegerekend. Bij de beantwoording van de vraag of het plichtsverzuim aan eiser kan worden toegerekend is volgens vaste rechtspraak van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2016:3364) van belang of eiser ten tijde van de gedragingen in staat was de ontoelaatbaarheid daarvan in te zien en of hij in staat was overeenkomstig dit inzicht te handelen en de gedragingen achterwege te laten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is geworden dat eiser de ontoelaatbaarheid van zijn gedragingen niet heeft kunnen inzien en niet in staat was overeenkomstig dat inzicht te handelen en de verweten gedragingen achterwege te laten. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de vragen 1 t/m 3 zoals genoemd in voornoemde uitspraak van de CRvB van 27 juni 2013.
14.2.
Bij de beoordeling van de vraag of de opgelegde sanctie evenredig is aan het plichtsverzuim zijn onder meer de aard en ernst van het plichtsverzuim van belang. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 12 juli 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BX1233). De rechtbank is van oordeel dat verweerder de evenredigheid van het plichtsverzuim, gelet op het deel van de tenlastelegging wat vervallen is, opnieuw dient te beoordelen. Verweerder dient daarbij de gemoedstoestand van eiser en hetgeen hij daarover tijdens het verhoor bij de rijksrecherche heeft verklaard, te weten dat het een dreigende situatie betrof en dat hij gevaar voor zichzelf en zijn collega vreesde, te betrekken. Te meer nu ook ter zitting, evenals in het verhoor met de rijksrecherche, naar voren is gekomen dat eiser werkzaam is geweest bij defensie en uitgezonden is geweest.
15. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet meer toe aan bespreking van de beroepsgrond of er nog steeds sprake is van een (strikte) scheiding tussen het strafrecht en het bestuursrecht als gevolg van de uitspraak van de CRvB van 7 augustus 2018 (voornoemd).
16. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien omdat aan verweerder een grote mate van vrijheid toekomt bij het bepalen van de disciplinaire straf. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van 6 weken. De rechtbank merkt op dat deze termijn pas begint nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken of, indien hoger beroep wordt ingesteld, nadat op het hoger beroep is beslist.
17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
18. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na het gezag van gewijsde krijgen van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. F.A.G.M. Vluggen (voorzitter), en mr. K.M.P. Jacobs en mr. E.M.J. Hardy, leden, in aanwezigheid van mr. T.M. Horsten-Kuijpers, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 13 november 2019
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.