Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB/ROE 16/3216
uitspraak van de meervoudige kamer van 16 november 2018 in de zaak tussen
[Naam 1], te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. R. Imkamp),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leudal, verweerder
(gemachtigde: mr. E. Barentsen).
Procesverloop
Bij besluit van 16 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser in aanmerking gebracht voor een persoonsgebonden budget (pgb) op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015).
Bij besluit van 1 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2018.
Voor eiser zijn verschenen [naam 2] (moeder van eiser) en [naam 3] (partner van moeder en begeleider van eiser). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiser (geboren in 1995) ontving in verband met het vervallen van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) een pgb ten behoeve van zorg en/of ondersteuning op grond van de Wmo 2015. In verband met een herindicatie zijn door verweerder op 16 maart 2016 drie besluiten genomen inzake de toekenning aan eiser van pgb’s ten behoeve van begeleiding en kortdurend verblijf. Eiser heeft vervolgens (enkel) bezwaar gemaakt tegen het besluit dat ziet op de toekenning van een pgb voor de begeleiding door zijn moeder voor 9 uur per week aan een uurtarief van € 7,17 (het primaire besluit).
2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
3. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat hoofdzakelijk in geschil is of verweerder voor individuele begeleiding geboden door directe familieleden (specifiek familieleden in de eerste en tweede graad) een uurtarief mag toekennen van € 7,17. Vraag is volgens eiser of dit uurtarief toereikend is in het kader van de artikelen 2.3.5 juncto 2.3.6 van de Wmo 2015 en of het gelet op (inter-)nationale anti-discriminatiebepalingen toegestaan is op basis van de Wmo 2015 een onderscheid te maken tussen een uurtarief voor familieleden in de eerste en tweede graad enerzijds en voor andere niet-professionele hulpverleners anderzijds. Eiser beantwoordt deze vragen negatief en verwijst naar de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 september 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:3754). Het bestreden besluit komt al voor vernietiging in aanmerking vanwege het feit dat de tarieven voor maatschappelijke ondersteuning zijn vastgelegd in de Nadere regels (de rechtbank begrijpt: het Besluit maatschappelijke ondersteuning gemeente Leudal, hierna: het Besluit) in plaats van in de Verordening maatschappelijke ondersteuning Gemeente Leudal 2015 (de Verordening). Voor zover verweerder stelt dat er in het geval van eiser een arbeidsovereenkomst mogelijk moet worden bevonden, doet eiser een beroep op de uitspraak van deze rechtbank van 26 augustus 2016 (ECLI:NL:RBLIM:2016:7417) waarin voor de gegrondverklaring van het beroep tegen het uurtarief van € 7,17 mede doorslaggevend was dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarnaast vereisen de artikelen 2.3.5 juncto 2.3.6 van de Wmo 2015 echter ook dat aan eiser een tarief wordt verstrekt dat in zijn geval daadwerkelijk toereikend moet worden geacht om de benodigde ondersteuning middels een pgb in te kunnen kopen. Een tarief van € 7,17 acht eiser daarbij niet redelijk, omdat na afdracht van alle heffingen en afdrachten nog maar de helft van het uurtarief resteert. Dit wordt door verweerder nog altijd miskend. Eiser doet in dit kader ook een beroep op eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Overijssel. Eiser verzet zich voorts tegen het feit dat hij gedwongen wordt een ongerechtvaardigd onderscheid te maken tussen naaste familieleden en andere niet-professionele zorgverleners bij de besteding van zijn pgb. De Wmo 2015 maakt uitdrukkelijk mogelijk dat eisers moeder hem begeleiding biedt ter besteding van het pgb. Het kenmerk van de directe familieband rechtvaardigt de ongelijke behandeling in het kader van de Wmo 2015 niet: beide categorieën moeten immers dezelfde werkzaamheden en inspanningen verrichten om de ondersteuning aan eiser te verlenen. Daarbij is van doorslaggevend belang dat - doordat verweerder aan eiser een pgb heeft toegekend - al vast staat dat eisers moeder niet alle benodigde ondersteuning kan verlenen in het kader van bijvoorbeeld mantelzorg zoals bedoeld in artikel 2.3.5 van de Wmo 2015. Dat van eisers moeder in sommige opzichten wellicht meer onbetaalde ondersteuning kan worden verwacht dan van iemand die niet een direct familielid is, kan dan ook niet worden meegenomen, omdat dit aspect al is meegewogen bij de toepassing van de artikelen 2.3.2 en 2.3.5 van de Wmo 2015. Het toegekende pgb ziet enkel op het gedeelte van de geboden ondersteuning waarvan vaststaat dat deze de eigen mogelijkheden overstijgt en moet worden gecompenseerd met een voorziening. Het bestreden besluit is in strijd met het bepaalde in artikel 1 van de Grondwet, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1 van het Twaalfde Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
4. Verweerder heeft aangevoerd dat in de Verordening wel sprake is van concrete bepalingen ter zake van de vaststelling van de hoogte van het pgb. Zo is nadrukkelijk vastgesteld dat uitgegaan wordt van de tarieven van de gecontracteerde zorg, dat bepaald is dat, rekening houdende met de overheadkosten, een gedifferentieerd tarief kan worden bepaald en ook dat voor het sociaal netwerk lagere tarieven mogen worden gehanteerd. Dat de tarieven daarbij zijn opgenomen in het Besluit, leidt volgens verweerder niet tot de conclusie dat daardoor de wijze van vaststelling van de hoogte van het pgb niet is geregeld in de Verordening. De bevoegdheid tot het vaststellen en vormgeven van de tarieven is niet geheel overgelaten aan het college, maar de kaders daarvan zijn door de gemeenteraad vastgesteld. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 14 oktober 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:3634) en de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 10 december 2015 (ECLI:NL:RBNHO:2015:10894) stelt verweerder dat een arbeidsovereenkomst tussen familieleden mogelijk moet zijn. Indien verder om welke reden dan ook de categorie van zorgverlener wijzigt, dient dit door betrokkenen te worden aangegeven en kan het budget worden bijgesteld in verband met de toepasselijkheid van een ander tarief. Voor zover eiser bedoelt te stellen dat het hem onmogelijk wordt gemaakt ter ontlasting van de zorgverlener (naaste familie) tijdelijk anderen in te schakelen, gelet op het voor hen geldende tarief, is verweerder van oordeel dat voor een dergelijke situatie in het budgetplan voorzieningen kunnen worden getroffen. Dat mogelijke zorgverleners afhaken omdat de vergoeding onvoldoende is, betekent volgens verweerder niet dat daarmee het gestelde tarief de inschakeling van informele hulp onmogelijk maakt. Ten aanzien van het betoog inzake fiscale aspecten stelt verweerder dat leidend is dat ten laste van de budgethouder na vergoeding van de geleverde zorg, geen achterblijvende kosten zijn die door hem voldaan moeten worden. Daarin is volgens verweerder voorzien. Tot slot stelt verweerder dat het familietarief geen inkomensvervanging is. Als de inzet verder gaat dan hetgeen van een mantelzorger/familielid mag worden verwacht in zorgverlening om niet, wordt een vergoeding toegekend. Het belang dat wordt gediend met deze inzet wordt financieel beloond. Maar dit is geen inkomensvervanging.
5. In aanvulling op de gronden van beroep wordt door eiser nog verwezen naar de uitspraak van de CRvB van 17 mei 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:1803 waarin het oordeel van de rechtbank Overijssel van 30 september 2016 is bevestigd en naar (met name) de uitspraak van de CRvB van 21 maart 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:817). Het bestreden besluit dient te worden vernietigd, omdat de Verordening en het Besluit van de gemeente Leudal op de relevante punten gelijk of althans zeer vergelijkbaar zijn met de regelgeving die in overweging 4.4 van genoemde uitspraak wordt weergegeven. Zo staat in het derde en vierde lid van artikel 6.2 van de Verordening dat de hoogte van het pgb is afgeleid van de tarieven waarvoor verweerder deze partijen heeft gecontracteerd en dat verweerder nadere regels stelt over de tarieven van het pgb bij uitbetaling aan een persoon die behoort tot het sociale netwerk van de cliënt. Het door verweerder toegepaste tarief van € 7,17 is onverbindend. In de gemeentelijke regelgeving is geen grondslag te vinden om het pgb te berekenen naar een lager tarief dan 100% van het uurtarief waarvoor verweerder de voorziening heeft gecontracteerd. Gezien artikel 3.1 van het Besluit, in samenhang gelezen met bijlage 1 (Tarieven pgb) bedraagt dit tarief € 35,84 per uur.
6. De rechtbank overweegt als volgt.
7.1
Artikel 2.1.3, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening de regels vaststelt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het in artikel 2.1.2 bedoelde plan en de door het college ter uitvoering daarvan te nemen besluiten of te verrichten handelingen. Het tweede lid, aanhef en onder b, bepaalt dat in de verordening in ieder geval wordt bepaald op welke wijze de hoogte van een pgb wordt vastgesteld waarbij geldt dat de hoogte toereikend moet zijn.
7.2
Artikel 2.3.6, eerste lid, van de Wmo 2015 bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien de cliënt dit wenst, het college hem een pgb verstrekt dat de cliënt in staat stelt de diensten die tot de maatwerkvoorziening behoren, van derden te betrekken. Het tweede lid van dit artikel bepaalt onder welke voorwaarden een pgb wordt verstrekt. Het vierde lid houdt in dat bij verordening kan worden bepaald onder welke voorwaarden betreffende het tarief met het pgb diensten kunnen worden betrokken van een persoon die behoort tot het sociale netwerk.
8.1
De gemeenteraad van Leudal heeft ter uitvoering van onder meer artikel 2.1.3 en artikel 2.3.6, vierde lid, van de Wmo 2015 de (hier in geding zijnde) Verordening maatschappelijke ondersteuning Leudal 2015 (de Verordening) vastgesteld.
8.2.1
Op grond van artikel 6.2, vierde lid, aanhef en onder b, van de Verordening stelt verweerder nadere regels in het Besluit maatschappelijke ondersteuning gemeente Leudal 2015 over de hoogte van het persoonsgebonden budget voor diensten waaronder in ieder geval:
a. de gedifferentieerde tarieven tussen aanbieders waarbij rekening wordt gehouden met overheadkosten;
b. de tarieven van het persoonsgebonden budget welke mag worden uitbetaald een persoon die behoort tot het sociale netwerk van de cliënt.
8.2.2
Op grond van artikel 3.1, derde lid, van het Besluit is het pgb voor diensten als bedoeld in het eerste lid afgeleid van het voor 2014 geldende tarief voor pgb’s op grond van de AWBZ waarvoor verweerder deze diensten voor 2015 in natura heeft ingekocht.
8.2.3
Op grond van artikel 3.1, vierde lid, van het Besluit kent verweerder bij de vaststelling van de hoogte van het pgb maximaal 20% van het AWBZ tarief bedoeld in het derde lid toe indien het pgb wordt aangewend om een maatwerkvoorziening in te kopen bij:
- een persoon zijnde een familielid in de eerste of tweede graad, dan wel een familielid in de eerste of tweede graad van de wettelijk vertegenwoordiger die verantwoording over het persoonsgebonden verschuldigd is; en
- waarmee de persoon aan wie het persoonsgebonden budget is toegekend dan wel degene daarover verantwoording is verschuldigd geen arbeidsovereenkomst aangaat.
8.2.4
Op grond van de Bijlage bij het Besluit (Bijlage 1 ‘Tarieven PGB’) onder E. bedraagt de hoogte van het uurloon € 7,17 voor een familielid in de eerste of tweede graad, dan wel een familielid in de eerste of tweede graad van de wettelijk vertegenwoordiger van de pgb-houder en waarmee de pgb-houder geen arbeidsovereenkomst aangaat.
9. De rechtbank stelt vast dat bij de gemeente Leudal net als net zoals bij de gemeente in de uitspraak van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2017:1803 en ECLI:NL:CRVB:2018:817) sprake is van verboden delegatie aan verweerder. In genoemde uitspraken heeft de CRvB bepaald dat uit artikel 2.1.3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wmo 2015, in verbinding met artikel 2.3.6, vierde lid, van de Wmo 2015 volgt, dat in de door de gemeenteraad vastgestelde verordening moet zijn bepaald onder welke voorwaarden uit het pgb diensten ingekocht kunnen worden bij personen die tot het sociale netwerk behoren en op welke wijze de hoogte van een pgb wordt vastgesteld. In genoemde uitspraken heeft de CRvB verder geoordeeld dat de essentialia van het voorzieningenpakket in de verordening moeten worden vastgelegd, dat de tariefdifferentiatie hiertoe behoort en dat dit betekent dat in de onderhavige Verordening ten onrechte is bepaald dat het college nadere regels kan stellen over de hoogte van het pgb en het vaststellen van het pgb met inachtneming van wat in dat artikel is bepaald. Verweerder is daartoe niet bevoegd, omdat artikel 2.1.3, tweede lid, van de Wmo 2015, in verbinding met artikel 2.3.6, vierde lid, van de Wmo 2015, daarvoor geen grondslag biedt. Dit is in de onderhavige zaak niet anders. Dit betekent dat artikel 3.1 van het Besluit onverbindend is voor zover dit meebrengt dat in bepaalde gevallen aanspraak bestaat op een lager tarief dan 100% van het uurtarief. De omstandigheid dat de Raad van de gemeente Leudal de tariefdifferentiatie per 1 januari 2018 alsnog heeft opgenomen in de Verordening maatschappelijke ondersteuning Leudal 2018 (onder artikel 6.2, vierde lid) leidt niet tot een ander oordeel. Deze wijziging van de Verordening ziet immers niet op de periode in geding. Het vorenstaande betekent dat verweerder in het Besluit geen grondslag heeft kunnen vinden om het pgb voor het jaar 2015 te berekenen naar een lager tarief dan 100% van het uurtarief. Het door verweerder vastgestelde tarief van € 7,17 per uur voor een familielid in de eerste of tweede graad is dan ook onverbindend.
10. Uit wat is overwogen onder 9. volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit wegens strijd met de wet dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht door aan eiser voor de begeleiding door zijn moeder een uurtarief van € 35,84 toe te kennen (en een pgb ter hoogte van € 16.773,12 (9 uur x 52 weken x uurtarief € 35,84)) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het deel van het vernietigde besluit dat ziet op aanspraak op een lager tarief dan 100% van het uurtarief. Dit betekent dat er een verrekening en nabetaling aan eiser over het jaar 2015 dient plaats te vinden.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- kent eiser voor de begeleiding door zijn moeder een uurloon van € 35,84 (en een
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A. Teeuwissen (voorzitter), en mr. E.P.J. Rutten en
mr. J. Schreurs-van de Langemheen, leden, in aanwezigheid van mr. I.M.T. Wijnands, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 16 november 2018
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.