ECLI:NL:RBLEE:2012:BY5837 - Rechtbank Leeuwarden - Onrechtmatig handelen Staat, gemeente en TSM jegens veerd...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 112558 / HA ZA 11-407

Vonnis van 12 december 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EIGEN VEERDIENST TERSCHELLING B.V.,

gevestigd te Terschelling,

eiseres,

advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TERSCHELLING,

zetelend te Terschelling,

gedaagde,

advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASTRUCTUUR EN MILIEU EN MINISTERIE VAN FINANCIËN),

zetelend te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat: mr. R.J.M. van den Tweel te 's-Gravenhage,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. TERSCHELLINGER STOOMBOOT MAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Terschelling,

gedaagde,

advocaat: mr. J.A. van der Kolk te Rotterdam.

Eiseres zal hierna "EVT" worden genoemd. Gedaagden zullen hierna "de gemeente", "de Staat" en "TSM" worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord van de gemeente;

- de conclusie van antwoord van de Staat;

- de conclusie van antwoord van TSM;

- de conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis;

- de conclusie van dupliek van de gemeente;

- de conclusie van dupliek van de Staat;

- de conclusie van dupliek van TSM.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Waddeneilanden - waaronder Terschelling - zijn voor hun ontsluiting in belangrijke mate aangewezen op de veerdiensten die varen van en naar het vaste land.

2.2. Vanaf 1923 exploiteert TSM (hierna ook wel genaamd "rederij Doeksen") een veerbootdienst tussen Harlingen en Terschelling, tot augustus 2008 als enige rederij.

2.3. Op 17 september 1987 is tussen de Staat, de gemeenten Terschelling en Vlieland en TSM een convenant genaamd "overeenkomst tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar Terschelling en Vlieland", gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:

"Overwegende dat het gewenst is, vanwege de voor alle betrokken partijen in het geding zijnde belangen, een overlegregeling in het leven te roepen inzake de uitvoering van de bootdiensten naar genoemde Waddeneilanden, een en ander met behoud van ieders eigen verantwoordelijkheid,

komen het volgende overeen:

Artikel 1

Er wordt een commissie van overleg Bootdiensten Terschelling-Vlieland-Harlingen ingesteld, hierna te noemen "het overleg".

(…)

Artikel 4

1. Het overleg wordt tenminste één maal per jaar gehouden en voorts als één der partijen, zoals genoemd in artikel 2, lid 1 daartoe de wens te kennen geeft.

2. De commissie van overleg dient terstond bijeengeroepen te worden indien één van de betrokken partijen in kennis is gesteld van een vergunningaanvraag met betrekking tot personen c.q. goederenvervoer naar Terschelling en/of Vlieland door derden.

Artikel 5

1. In het overleg worden - met behoud van ieders eigen verantwoordelijkheid - alle voornemens of wensen tot wijziging van tarieven, dienstregeling en dienstbetoon tijdig besproken.

2. Alle overige zaken verband houdende met de bootdiensten kunnen eveneens bespreekbaar worden gemaakt.

3. Bij het overleg over de tarieven en de tariefmutaties wordt mede aandacht geschonken aan de continuïteit van de bootdiensten op langere termijn.

(…)

Artikel 9

1. De Staat der Nederlanden zal uitsluitend aan de T.S.M. het gebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen, Terschelling en Vlieland, toestaan.

2. De rederij zal tegen concurrentie op de twee vaarverbindingen worden beschermd binnen de wettelijke mogelijkheden die de Staat en de betreffende eilandgemeenten daartoe ter beschikking staan. Dit houdt o.a. in, dat om concurrentie tegen te gaan, door de Staat of gemeenten, geen vergunning zal worden verleend voor het oprichten en instandhouden van een aanleginrichting (door een derde eventueel aan te vragen) in of op eigendommen van het Rijk c.q. de gemeenten en aan de op de twee verbindingen concurrerende derden geen aanmoediging of financiële steun zal worden verleend.

3. Mocht niettemin een derde een vaste bootverbinding tussen Harlingen en Terschelling en/of Vlieland tot stand brengen, dan is de rederij gerechtigd binnen 2 weken na het openen van de concurrerende bootdienst af te wijken van de in artikel 7 bedoelde Pro dienstregelingen en zal de commissie van overleg terstond bijeengeroepen worden voor nader overleg.

Artikel 10

1. Deze overeenkomst treedt in werking op 17 september 1987 en geldt voor onbepaalde tijd.

(…)"

2.4. In verband met de ontwikkelingen in het personenvervoer en de Europese regelgeving is in de jaren negentig van de vorige eeuw naar de totstandkoming van een (nieuw) Openbare Dienstcontract (ODC) met TSM gestreefd. EVT heeft bij brief van 28 november 2005 de Staat verzocht om een overeenkomst tussen EVT, de Staat en de gemeenten Terschelling en Vlieland te sluiten, zonodig in de vorm van een ODC, inhoudende dat zij gedurende 15 jaar een bootverbinding in stand zal houden tussen Terschelling/Vlieland en de vaste wal (Harlingen).

2.5. EVT is op 23 januari 2006 opgericht met als doel de exploitatie van veerdiensten tussen Harlingen en Terschelling/Vlieland v.v. EVT had toen nog geen veerboten ter beschikking.

2.6. Bij brief van 20 april 2006 heeft de Staat aan EVT medegedeeld dat EVT niet in aanmerking komt voor het sluiten van een ODC, aangezien de onderhandelingen met TSM op het moment van de aanvraag van EVT reeds in een vergevorderd stadium waren en de gerechtvaardigde verwachting bestond dat een overeenkomst met TSM zou worden gesloten. Wel is EVT door de Staat de mogelijkheid geboden om een verzoek tot medegebruik in te dienen op grond van artikel 5.3. van het overeen te komen ODC.

2.7. Op 11 mei 2006 heeft EVT aan de minister van Verkeer en Waterstaat een verzoek gedaan tot medegebruik van de (aan de Staat toebehorende) aanleginrichtingen en haventerreinen te Harlingen en Terschelling ten behoeve van personenvervoer. In aansluiting hierop heeft de Staat bij brief van 16 juni 2006 aan EVT kenbaar gemaakt dat op het verzoek tot medegebruik "binnen een redelijke termijn na ondertekening van het ODC met TSM" uitsluitsel zal worden gegeven.

2.8. Bij Koninklijk Besluit van 20 oktober 2006 heeft de Staat het beheer en onderhoud van de rijkshaven te Terschelling bij de gemeente in handen gegeven.

2.9. Met het oog op de veerdienst tussen Harlingen en Terschelling is op 19 december 2007 het "Openbare-dienstcontract inzake het vervoer tussen Harlingen en Terschelling" gesloten tussen de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, de gemeente Terschelling en TSM (hierna "het ODC"). Voor zover van belang houdt het ODC het volgende in:

"In aanmerking nemende dat:

A. de Waddeneilanden voor hun verbinding met het vasteland in belangrijke mate zijn aangewezen op bootdiensten:

B. TSM thans zorgdraagt voor een geregelde bootdienst (reguliere dienst en sneldienst) op het traject Harlingen/Terschelling en v.v.;

C. op 17 september 1987 tussen de minister van Verkeer en Waterstaat, de gemeenten Terschelling en Vlieland en TSM een overeenkomst is gesloten tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar Terschelling en Vlieland;

D. de partijen gelet op het navolgende van mening zijn dat die overeenkomst dient te worden vervangen door een nieuwe overeenkomst;

E. de minister van Verkeer en Waterstaat in 1985 de bootdiensten tussen het vasteland en de Waddeneilanden heeft aangemerkt als schakels in wegverbindingen met zowel een vervoersfunctie als een brugfunctie (Nota Zoute Veren, Kamerstukken II 1984/85, 16 318, nr.13, pag. 5 e.v.);

F. de verbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden zijn gediend met reguliere, structurele, redelijk betaalbare, betrouwbare en gezonde bootdiensten gedurende het gehele jaar, mitsdien ook in de perioden waarin het vervoersaanbod gering en de exploitatie niet of minder rendabel is, reden waarom de staatssecretaris TSM aanmerkt als een onderneming belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang;

G. de staatssecretaris zich het belang aantrekt van de instandhouding van de vervoerverbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden op een zodanige wijze dat deze verbindingen voor het publiek en de eilandbevolking toereikend zijn;

H. de staatssecretaris in verband daarmee, tezamen met de betrokken waddengemeenten, met de huidige vervoerders/rederijen een openbare-dienstcontract wenst te sluiten in de zin van artikel 14 van Pro de Verordening 1191/69 van de Raad van 26 juni 1969 (PbEG L 156 van 28 juni 1969, laatstelijk gewijzigd bij Verordening 1893/91 van de Raad, PbEG 1991, L 169/1);

(…)

J. de staatssecretaris het gelet op de instandhouding van voor het publiek toereikende bootdiensten wenselijk acht om voor deze bootdiensten een concessiesystematiek in te voeren en daarvoor een wettelijke grondslag noodzakelijk is;

K. de staatssecretaris concessiewetgeving als hiervoor bedoeld thans voorbereidt en zich zal inspannen deze binnen nu en twee jaar in werking te doen treden;

L. de staatssecretaris voornemens is om na afloop van deze overeenkomst, op basis van de tot stand te brengen wetgeving, de eerste concessie alsdan onderhands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen voor de thans door hen bediende trajecten voor een periode van 15 jaar;

(...)

N. partijen ernaar streven in deze overeenkomst zoveel mogelijk contractueel vast te leggen wat naar hun huidig inzicht te zijner tijd in een concessie zal worden geregeld.

O. voorshands nog niet bekend is of de in voorbereiding zijnde concessiewetgeving naast personenvervoer ook goederenvervoer zal betreffen;

P. het echter van belang is dat de huidige vervoerders/rederijen voor de duur van deze overeenkomst naast personenvervoer (vervoer van personen met bagage, fietsen, bromfietsen, auto’s, aanhangwagens en caravans) tevens roll on - roll off goederenvervoer (vrachtvervoer dat op wielen aan boord komt en van boord gaat) blijven accepteren;

Q. de vervoerders/rederijen een marktconforme vergoeding dienen te betalen aan de Staat der Nederlanden (i.c. het Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) dan wel de gemeente voor het gebruik van daarvoor in aanmerking komende walinfrastructuur en voor dat gebruik een afzonderlijke overeenkomst tussen de vervoerder/rederij en de Staat dan wel de gemeente wordt gesloten;

R. de staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit laatste voor zover en in de mate dat dit de hiervoor aangeduide door hen te verrichten bootdiensten in fysieke zin niet in gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van dit openbare-dienstcontract niet belemmert;

(…)

Komen overeen als volgt:

Artikel 1 - De bootdienst

TSM draagt ervoor zorg dat zij:

(a) gedurende het gehele jaar, volgens een dienstregeling als bedoeld in artikel 2, de bootdienst (met een reguliere dienst en een sneldienst) onderhoudt tussen Harlingen en Terschelling voor het vervoer van personen, hun bagage en hun vervoermiddelen en dat zij tevens roll on - roll off goederenvervoer accepteert;

(b) gedurende het hele jaar zodanig reservematerieel beschikbaar heeft dat, ook bij tijdelijke uitval van één schip, de uitoefening van de dienstregeling in beginsel blijft gewaarborgd;

(…)

Artikel 2 - Dienstregeling/dienstbetoon

(…)

2.2. Onverminderd het bepaalde in artikel 6.2. stelt TSM een nieuwe dienstregeling slechts vast na instemming van partijen.

(…)

2.4. Zolang er geen nieuwe dienstregeling is vastgesteld en bekendgemaakt, blijft de ten tijde van de ondertekening van deze overeenkomst geldende dienstregeling van kracht;

2.5. TSM zet, indien het vervoeraanbod voor de bootdienst dit noodzakelijk maakt, extra materieel in op een wijze zoals gebruikelijk is ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst.

(...)

Artikel 5 - Infrastructuur

5.1 TSM gebruikt ten behoeve van de bootdienst met instemming van de staatssecretaris, de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) en de gemeente de bruggen/aanleginrichtingen en de haventerreinen die respectievelijk rood en groen zijn weergegeven op de tekeningen die zijn opgenomen in bijlage 4 van deze overeenkomst.

5.2 De bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen als bedoeld in artikel 5.1 zijn mede bestemd voor gebruik door derden, voorzover en in de mate dat dit door de staatssecretaris, de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) en de gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van dit openbare-dienstcontract belemmert.

5.3 Verzoeken van derden voor het gebruik van de in artikel 5.1 bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen worden afgewezen indien dit gebruik de bootdienst in fysieke zin in gevaar zal brengen of feitelijk zal hinderen en/of de uitoefening van dit openbare-dienstcontract zal belemmeren. Een dergelijk verzoek wordt verder getoetst aan de uitgangspunten voor medegebruik die zijn opgenomen in bijlage 5 van deze overeenkomst. De staatssecretaris legt een dergelijk verzoek alsmede de voorgenomen beslissing voor aan TSM en de commissie bootdiensten als bedoeld in artikel 9. Alleen schriftelijke verzoeken van derden worden in behandeling genomen.

5.4 Voor het gebruik van de in artikel 5.1 bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen treft TSM met de Staat der Nederlanden/Dienst der Domeinen en met de gemeente een privaatrechtelijke regeling waarbij het uitgangspunt is dat een marktconforme vergoeding wordt berekend. Met derden, aan wie de bruggen/aanleginrichtingen en/of haventerreinen in gebruik worden gegeven, treffen de Staat der Nederlanden/Dienst der Domeinen en de gemeente een privaatrechtelijk regeling analoog aan die met TSM is getroffen, waarbij de marktconforme vergoeding op dezelfde principes is gebaseerd. De staatssecretaris en de gemeente houden toezicht op het gebruik van de bruggen/aanleginrichtingen en de haventerreinen.

(...)

Artikel 6 - Duur overeenkomst

6.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer als is gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van een wet gericht op concessionering van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend. De staatssecretaris spant zich in om deze wet binnen twee jaar in werking te doen treden.

(…)

Artikel 7 - Positie TSM na afloop openbare-dienstcontract

7.1 De staatssecretaris spant zich ervoor in te bevorderen dat op grond van de in artikel 6 genoemde Pro, beoogde concessiewet aan TSM als eerste de concessie voor de exploitatie van de bootdienst wordt gegund op voorwaarden zoveel mogelijk gelijk aan die genoemd in deze overeenkomst, zulks voor een periode van 15 jaar.

Artikel 9 - Commissie Bootdiensten

9.1. De partijen en de gemeente Vlieland stellen een commissie bootdiensten in voor het vervoer van en naar Vlieland en Terschelling, bestaande uit vertegenwoordigers van de partijen en de gemeente Vlieland.

9.2. De commissie komt tenminste één keer per jaar bijeen en voorts telkens indien één van de partijen daartoe aan de anderen de wens te kennen geeft.

(…)

9.6. De vertegenwoordigers van partijen bespreken in het overleg met inachtneming van ieders verantwoordelijkheid tijdig alle voornemens of wensen tot wijziging van tarieven, dienstregeling, kwaliteit, investeringsbeslissingen en andere onderwerpen die te maken hebben met de toegang, aard en kwaliteit van het vervoer en/of de walinfrastructuur. De commissie als geheel adviseert daarover de partijen, waarbij eventuele minderheidsstandpunten in het advies worden opgenomen.

(…)"

2.10. Bijlage 5 van het ODC, getiteld "Uitgangspunten voor medegebruik aanleginrichtingen en haventerreinen in de veerhaven van Harlingen en op Terschelling", vermeldt onder meer:

"1. De aanleginrichtingen zijn in overwegende mate in gebruik bij B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij (verder: “TSM”) in het kader van de uitoefening van de bootdienst Harlingen/Terschelling v.v. op grond van een openbare-dienstcontract. De inhoud van dit contract moet daarom door de medegebruiker worden gerespecteerd.

2. De bootdienst van TSM in overeenstemming met dit openbare-dienstcontract mag in fysieke zin niet in gevaar worden gebracht of worden gehinderd en de uitoefening van het openbare-dienstcontract mag niet worden belemmerd.

3. In de periode van 1 uur vóór de aankomsttijd tot een half uur ná de vertrektijd overeenkomstig de dienstregeling van TSM mogen de aanleginrichtingen niet door de medegebruiker worden gebruikt (rechtbank: hierna ook wel genoemd de "venstertijden").

(…)

Ad 3 toelichting venstertijden

1. Gedurende zekere tijd per dag moeten de afmeervoorzieningen van de veerboten gereserveerd zijn voor de schepen van de Waddenrederijen teneinde een onbelemmerde uitvoering van de bootdienst - uitgevoerd als openbare-dienstcontract - te kunnen waarborgen. Het gaat om een tijdsbestek van 1 uur vóór aankomst van de veerboot op de afmeervoorziening tot een half uur na vertrek daarvan.

2. De genoemde venstertijden zijn nodig enerzijds vanwege de logistiek van het primaire bedrijfsproces, anderzijds vanwege niet te plannen externe factoren (meteorologische omstandigheden/fluctuaties passagiersaanbod).

Logistiek primair bedrijfsproces

3. Het veerhaventerrein is vanaf 1 uur vóór aankomst van de veerboot in gebruik voor onder meer de hiervoor te noemen activiteiten. Gedurende dit tijdsbestek mogen derden niet op het veerhaventerrein aanwezig zijn teneinde deze activiteiten ongestoord te kunnen laten verlopen.

(1) autoloketten gaan open/proces opstellen en afhandelen personenauto’s begint;

(2) vrachtwagens stellen zich op en worden gecontroleerd;

(3) bagagewagens worden klaargezet (kleine tractoren/trekkers met treintjes van bagagewagens rijden over de kade);

(4) bevoorrading voor schepen wordt klaargezet (eveneens met trekkers van de rederij).

4. Na vertrek van een schip is een tijdsbestek van een half uur nodig voor de volgende activiteiten:

(1) opruimen van kades;

(2) terugzetten/controleren van bagagewagens;

(3) afvoeren van scheepsafval."

2.11. Eveneens op 19 december 2007 is tussen de gemeente en TSM een "convenant inzake de verhouding tussen de gemeente Terschelling en de B.V. Terschellinger Stoombootmaatschappij" gesloten, dit in aanvulling op het ODC.

2.12. De sneldienst aanleginrichting in Harlingen is door en voor rekening van TSM aangelegd en is haar eigendom. Omdat de capaciteit van de toenmalige snelboot (Koegelwieck) te klein werd, heeft TSM in de loop van 2007 besloten om een groter schip voor de sneldienst in de vaart te nemen. In dat verband heeft TSM het plan ontwikkeld om de bestaande sneldienst afmeervoorzieningen (t.b.v. de Koegelwieck) te verwijderen en een nieuwe afmeervoorziening te realiseren. TSM heeft op 20 december 2007 bij de gemeente Harlingen een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning voor het plaatsen van een nieuwe aanlegvoorziening voor een snelboot. De gemeente Harlingen heeft bij besluit van

7 maart 2008 deze vergunningaanvraag gehonoreerd. TSM heeft de afmeervoorzieningen ten behoeve van de Koegelwieck vervolgens daadwerkelijk weggehaald. Hierna is deze afmeervoorziening gebruikt bij de nieuwe afmeervoorziening voor het ms Tiger.

2.13. Bij brief van 21 december 2007 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat - onder meer - het volgende bericht aan EVT:

"Naar aanleiding van uw verzoek van 11 mei 2006 tot medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer, bericht ik u als volgt.

(...)

Beslissing

Gelet op bovenstaande overwegingen wijs ik uw verzoek gedeeltelijk toe voor het gebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen van Harlingen en Terschelling. Het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het openbare-dienstcontract dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving, een en ander met inachtneming van de voorwaarden van de hierna bedoelde huur-/gebruiksovereenkomsten.

U dient rekening te houden met de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen op Terschelling en Harlingen zoals beschreven in bijlage 5 van het openbare-dienstcontract. (…)

Voor het gebruik van de aanleginrichtingen en voor het gebruik van de haventerreinen dient u gebruiksovereenkomsten af te sluiten met het ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen. (...)".

2.14. De gemeente toetst een aanvraag voor een ligplaatsvergunning aan de Havenverordening Terschelling 2006 (hierna: de Havenverordening). Zonder vergunning is het niet toegestaan om in de haven een ligplaats in te nemen met een schip. In de Havenverordening is - voor zover van belang - bepaald:

"(…)

Artikel 1.3. Vergunningen en ontheffingen

(…)

5. Een vergunning of ontheffing wordt in ieder geval geweigerd:

d. indien een doelmatig gebruik van de haven zich daartegen verzet;

(…)

7. Het college kan een vergunning of ontheffing of een verlenging van een geldigheidsduur intrekken, indien:

a. een reden waarom zij werd verleend of verlengd is vervallen;

(…)

Artikel 2.2. Verbod tot het innemen van ligplaats

1. Het is verboden met een schip, waaronder begrepen een woonschip, ligplaats in te nemen of zich met het schip op een ligplaats te bevinden.

2. Het in het eerste lid gestelde verbod geldt niet, indien ligplaats wordt ingenomen met een schip, niet zijnde een woonschip, in een geval als hierna bedoeld:

(…)

c. met een vergunning van het college;

(…)

2.15. In de haven van West-Terschelling zijn zeven ligplaatsen voor veerboten aanwezig, zoals aangeduid op het aan dit vonnis gehechte kaartje. EVT heeft voor de ligplaatsen met de nummers 1 tot en met 6 ligplaatsvergunningen aangevraagd.

I. Ligplaats 1

2.15.1. EVT heeft op 30 januari 2006 een aanvraag voor een ligplaatsvergunning ingediend. De gemeente heeft EVT bij brief van 26 maart 2006 meegedeeld deze aanvraag nog niet in behandeling te kunnen nemen, omdat de gemeente op dat moment nog niet de beheerder van de haven was. De aanvraag van EVT is uiteindelijk meegenomen bij de aanvraag van EVT voor een ligplaatsvergunning voor ligplaats 5 en 6 d.d. 8 september 2008.

2.15.2. De gemeente heeft de vergunningsaanvraag voor ligplaats 1 geweigerd. Tegen deze beslissing is door EVT beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Bij uitspraak van 6 januari 2011 ( AWB 09/1974) is het beroep (in zoverre) ongegrond verklaard. EVT heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna te noemen: de Afdeling).

II. Ligplaats 2

2.15.3. EVT heeft op 30 januari 2006 een aanvraag voor een ligplaatsvergunning ingediend. Bij besluit van 22 mei 2006 is de aanvraag geweigerd. Het bezwaar van EVT daartegen is bij besluit van 24 juli 2007 door de gemeente ongegrond verklaard.

2.15.4. Hierop heeft EVT beroep aangetekend bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank, die bij uitspraak van 3 juni 2008 het beroep gegrond heeft verklaard en het besluit van 24 juli 2007 heeft vernietigd, wegens strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Op haar beurt heeft de gemeente hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld bij de Afdeling. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank bij uitspraak van 20 mei 2009 bevestigd.

2.15.5. De gemeente heeft het bezwaar van EVT tegen de geweigerde vergunning hierna nogmaals beoordeeld en op 17 augustus 2009 middels een nieuwe beslissing op bezwaar de ligplaatsvergunning voor ligplaats 2 voor het schip ms Willem Barentsz verleend, op grond van gewijzigde omstandigheden en inzichten. Aan de beslissing op bezwaar heeft de gemeente voorwaarden verbonden, waaronder de voorwaarde dat indien een bepaalde privaatrechtelijke toestemming nodig is voor het gebruik van de aanlegvoorzieningen EVT hiervoor zelf zorg dient te dragen. Voorts is aan de vergunning ook de volgende voorwaarde verbonden:

"6. Het innemen van ligplaats is niet toegestaan gedurende een uur voor de aankomst en een half uur na vertrek van de sneldienst die TSM uitvoert krachtens de bij het openbare dienstcontract behorende dienstregeling. Het innemen van ligplaats is voorts niet toegestaan indien de "Tiger" het ponton als ligplaats gebruikt, bijvoorbeeld tussen verschillende afvaarten."

EVT heeft het ms Willem Barentsz in oktober 2009 uit de vaart genomen en nadien verkocht. De ligplaatsvergunning voor ligplaats 2 voor het ms Willem Barentz is door de gemeente ingetrokken bij besluit van 22 september 2010.

2.15.6. EVT heeft beroep ingesteld tegen voormelde voorwaarden en tegen het intrekkingsbesluit. Bij uitspraak van 6 januari 2011( AWB 09/1973 en 09/2332) heeft de bestuursrechter van deze rechtbank het beroep gegrond verklaard, vanwege het niet horen van EVT voorafgaand aan het (nieuwe) besluit op bezwaar, maar de rechtsgevolgen van het besluit van 17 augustus 2009 in stand gelaten (behoudens de weigering de proceskosten te vergoeden). Materieel is het beroep van EVT ongegrond verklaard.

2.15.7. Op 17 augustus 2010 heeft de gemeente - onder dezelfde voorwaarden - aan EVT een ligplaatsvergunning verleend voor ligplaats 2 voor het ms Stortemelk. Hiertegen hebben zowel EVT als TSM bezwaar gemaakt. De bezwaren zijn bij besluit van 15 juni 2011 door de gemeente ongegrond verklaard. Hiertegen hebben EVT en TSM beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Het beroep van EVT is niet-ontvankelijk verklaard bij uitspraak van 11 november 2011, omdat EVT de gronden van haar beroep niet tijdig had aangevuld. EVT heeft tegen deze uitspraak verzet aangetekend, welk verzet door de rechtbank gegrond is verklaard bij uitspraak van 3 april 2012, zodat de behandeling van het beroep door de bestuursrechter wordt voortgezet.

2.15.8. De Afdeling heeft op 23 november 2011 uitspraak gedaan in het hoger beroep van EVT tegen de uitspraak van deze rechtbank van 6 januari 2011, in welke uitspraak de rechtbank het beroep van EVT tegen de weigering van het college om EVT vergunning te verlenen voor het innemen van een ligplaats met het ms Willem Barentsz op ligplaats 2 ongegrond had verklaard. De Afdeling heeft het hoger beroep verworpen. In de uitspraak van de Afdeling wordt onder meer overwogen:

"(…)

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 49 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese

Gemeenschap, thans na wijziging, artikel 56 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de

Europese Unie (hierna: VWEU), zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de

Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Unie zijn

gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd ten behoeve van wie de dienst wordt verricht.

(…)

2.5. (…) EVT betoogt dat dit samenstel van besluiten van het college en elk besluit afzonderlijk in strijd zijn met de artikelen 56 en 58 VWEU, omdat de besluiten leiden tot een belemmering van het in die artikelen gewaarborgde vrij verkeer van diensten. Het vergunningenstelsel belemmert EVT en faciliteert TSM. Het concentratiebeleid van het college is erop gericht een vrije veerdienst voor EVT onmogelijk te maken. Volgens EVT wordt het in het VWEU beschermde vrij verkeer van diensten door het vergunningenstelsel van zijn nuttig effect beroofd. (…) Volgens EVT leidt het beleid dat ter ontwikkeling van het begrip 'doelmatig gebruik van de haven' tot stand is gekomen ertoe dat aan TSM vergunningen worden verleend en aan EVT vergunningen worden geweigerd. Dwingende redenen van algemeen belang liggen daaraan niet ten grondslag, aldus EVT.

(…)

2.5.2. (…) Het geschil is beperkt tot de vraag of de uitspraak van de rechtbank in het licht van de door EVT voorgedragen grond betreffende het vrij verkeer van diensten in stand kan blijven.

2.5.3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof (laatstelijk arrest van 22 december 2010 in zaak C-245/09, Omalet; www.curia.europa.eu) kunnen de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten niet worden toegepast op zuiver interne situaties. De nationale rechter moet in een aan hem voorgelegde zaak uitmaken of zich een zuiver interne situatie voordoet.

EVT en TSM zijn in Nederland gevestigde bedrijven, die veerdiensten onderhouden tussen Terschelling en Harlingen, een traject dat voert over de Waddenzee. In verband met de exploitatie van hun veerdiensten wensen EVT en TSM met hun boten ligplaats in te nemen in de haven van Terschelling, waarvoor zij beide afhankelijk zijn van toestemming van het college. In dit geval heeft het college EVT ligplaatsvergunning verleend voor plek 2 met het voorschrift. Alle relevante elementen in deze zaak spelen zich geheel af in de interne sfeer van Nederland, zodat zich naar het oordeel van de Afdeling een zuiver interne situatie voordoet. EVT heeft ter zitting van de Afdeling aangevoerd dat als gevolg van het concentratiebeleid van het college andere dienstverleners worden uitgesloten en daardoor ook mogelijk buitenlandse dienstverleners. Wat daarvan ook zij, een belemmering die een buitenlandse dienstverlener mogelijk ondervindt, maakt in dit geding, dat speelt tussen twee Nederlandse dienstverleners, niet dat kan worden gesproken van een grensover-schrijdend element.

Het voorgaande betekent dat de bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer van diensten geen toepassing kunnen vinden in deze zaak. Het betoog van EVT faalt reeds hierom. (…)"

III. Ligplaats 3

2.15.9. EVT heeft op 9 augustus 2007 een aanvraag voor een ligplaatsvergunning gedaan. Op 10 juni 2008 heeft de gemeente de gevraagde ligplaatsvergunning verleend. Hiertegen heeft EVT geen bezwaar gemaakt.

IV. Ligplaats 4

2.15.10. EVT heeft op 9 augustus 2007 een aanvraag voor een ligplaatsvergunning gedaan. Bij besluit van 5 december 2007 is de aanvraag afgewezen. Bij besluit van 24 juni 2008 heeft de gemeente het door EVT daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard.

2.15.11. Bij uitspraak van 20 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van deze rechtbank het door EVT ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 24 juni 2008 vernietigd. Voorts heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de gemeente binnen twee weken na verzending van de uitspraak aan EVT een tijdelijke vergunning moet verlenen voor ligplaats 4.

2.15.12. De gemeente en TSM hebben bij de Afdeling hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De Afdeling heeft bij uitspraak van 10 februari 2010 het hoger beroep gegrond geacht en de uitspraak van de voorzieningenrechter (in zoverre) vernietigd.

In de uitspraak van de Afdeling wordt onder meer overwogen:

"(…)

2.2. Het college heeft de vergunning geweigerd, omdat de ligplaats reeds rechtmatig wordt gebruikt door een schip van TSM en omdat een doelmatig gebruik van het havengebied zich verzet tegen het uitvoeren van een veerverbinding vanaf deze locatie in de haven. In het besluit op bezwaar is daartoe overwogen dat het college het beleid voert om kruisende verkeersstromen in de haven en op de kades en het haventerrein zoveel mogelijk te voorkomen. Om dat te bereiken worden de ligplaatsen van de passagiersschepen geconcentreerd in het westelijk gedeelte van het haventerrein, zodat de verkeersstromen die hiermee samenhangen, worden afgewikkeld in het gebied rondom de haventerminal. Het gemotoriseerd verkeer wordt geconcentreerd aan de oostzijde van het haventerrein.

(…)

2.4.1. De verlening van een ligplaatsvergunning omvat slechts de krachtens de Havenverordening 2006 gegeven toestemming een ligplaats te gebruiken. De Havenverordening 2006 stelt niet de eis dat degene aan wie de ligplaatsvergunning wordt verleend, aanspraak kan maken op daadwerkelijk gebruik van de ligplaats, noch is dat een grond voor weigering van een ligplaatsvergunning. De verzoeker van een ligplaatsvergunning is daarom belanghebbende bij een beslissing op dat verzoek, tenzij dient te worden aangenomen dat de ligplaats nimmer kan worden gebruikt. Zoals hiervoor overwogen, is dat laatste hier niet het geval.

(…)

2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 mei 2009 in zaak nr. 200805332/1/H3; www.raadvanstate.nl) komt het college bij het beantwoorden van de vraag of het doelmatig gebruik van de haven zich tegen vergunningverlening verzet als bedoeld in artikel 1.3., vijfde lid, aanhef en onder d, van de Havenverordening 2006, beoordelingsruimte toe. De bestuursrechter dient die norm, indien toegepast, uit te leggen en daarbij de invulling die het college daaraan geeft tot uitgangspunt te nemen. Voor de bestuursrechter moet daarom inzichtelijk zijn wat het college onder een doelmatig gebruik van de haven verstaat en in welke gevallen het vergunningverlening daarmee in strijd acht.

Zoals reeds in die uitspraak is overwogen, verstaat het college onder doelmatig gebruik van de haven het op een doelmatige wijze combineren van de verschillende functies van de haven, niet alleen wat betreft het gebruik van het water, maar ook wat betreft het gebruik van het haventerrein, waartoe de ordening van de haven en in het bijzonder de situering van de aanlegplaatsen van alle schepen zodanig is dat wordt voorkomen dat verkeersstromen op het haventerrein elkaar kruisen en hinderen. Deze opvatting van het college is sindsdien niet gewijzigd.

Voorts heeft de Afdeling in voornoemde uitspraak het door het college gekozen uitgangspunt, dat de verkeersstromen op het haventerrein moeten worden geconcentreerd, niet op voorhand onredelijk geacht.

2.5.2. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen komen tot de hiervoor weergegeven invulling die het heeft gegeven aan de norm "een doelmatig gebruik van de haven". Ook de ter concretisering van de aldus gestelde uitgangspunten gemaakte keuze van het college voor een concentratie van de verschillende verkeersstromen op verschillende delen van het haventerrein, is niet onredelijk.

(…)

2.6.2. Vast staat dat het openbare dienstcontract tussen de minister van Verkeer en Waterstaat, de gemeente Terschelling en TSM geen derdenwerking heeft en dus ruimte laat voor anderen om een veerdienst op Terschelling te onderhouden. Dit betekent echter niet dat EVT recht heeft op een vergunning voor een ligplaats waar zij passagiers kan in- en ontschepen. De bevoegdheid tot vergunningverlening staat los van het openbare dienstcontract. Het college dient die bevoegdheid aan te wenden binnen het daarvoor geldende toetsingskader.

Binnen dit toetsingskader heeft het gemeentebestuur beleid ontwikkeld om het algemene belang van veiligheid en ordening van de activiteiten in de haven te dienen. Daartoe heeft het dit algemene belang afgewogen tegen andere belangen, waaronder de belangen van rederijen, de bruine vloot en de vissersschepen. Het individuele belang van EVT, evenals dat van welke rederij dan ook, om passagiers te kunnen in- en ontschepen op plek 4, moet geacht worden te zijn meegewogen bij de totstandkoming van het beleid, dat hiervoor reeds als niet onredelijk is beoordeeld. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat de gevolgen van het beleid voor EVT onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.

Behalve EVT mag ook TSM geen passagiers meer in- en ontschepen op plek 4. In zoverre worden beide rederijen gelijk behandeld. Het ontbreken van een vergunning voor TSM is gerepareerd door het alsnog verlenen van een vergunning aan TSM voor het gebruik van plek 4 als "nachtlocatie" voor de Koegelwieck, dus zonder de mogelijkheid tot het in- en ontschepen van passagiers. Uit de aanvraag van EVT blijkt ondubbelzinnig dat zij een vergunning wenste voor deze plek "teneinde een veerdienst te onderhouden tussen Harlingen en Terschelling", dus met de mogelijkheid om passagiers te laten in- en ontschepen. Hetgeen TSM is vergund is dus niet gelijk aan hetgeen EVT niet is vergund.

Het college heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de door EVT gevraagde ligplaatsvergunning geweigerd moest worden. (…)"

V. Ligplaats 5 en 6

2.15.13. EVT heeft op 8 september 2008 tegelijk aanvragen voor deze ligplaatsvergunningen gedaan. Bij besluit van 17 oktober 2008 is de combinatieaanvraag voor de vergunningen voor de ligplaatsen 5 en 6 afgewezen.

2.15.14. EVT heeft op 1 december 2008 bezwaar ingediend tegen de afwijzing van de ligplaatsvergunningen. Bij besluit van 17 augustus 2009 zijn de bezwaren van EVT ongegrond verklaard. Het daartegen door EVT ingestelde beroep is door de bestuursrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 6 januari 2011 ongegrond verklaard. EVT heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak bij de Afdeling, die bij uitspraak van 23 novembber 2011 de uitspraak van de rechtbank heeft bevestigd.

2.16. Op 19 augustus 2008 heeft EVT met de Staat (Regionale directie Domeinen Noordoost) huurovereenkomsten gesloten betreffende het gebruik door EVT van (i) aanleginrichtingen op de veerhavens te Harlingen en Terschelling en (ii) het haventerrein te Harlingen, alsmede (iii) de toegangsweg op het haventerrein van Terschelling gedurende de periode van 15 juli 2008 tot 31 december 2008. In die overeenkomsten wordt verwezen naar het ODC en de daarbij gemaakte afspraken voor wat betreft het "medegebruik". Na expiratie zijn die overeenkomsten met wederzijdse instemming verlengd.

2.17. Bij brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat - onder verwijzing naar de onder 1.6 vermelde brief van 21 december 2007 - aan EVT toestemming verleend voor het medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling ten behoeve van de beide motorschepen "Stortemelk" en "Willem Barentsz". Beide brieven bevatten de volgende passages:

"Verder zijn de navolgende voorwaarden gesteld voordat sprake kan zijn van daadwerkelijk medegebruik.

1. Het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het openbare-dienstcontract dat wil zeggen in principe tot uiterlijk het tijdstip dat concessie is verleend op grond van thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving.

2. U dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen op Terschelling en Harlingen zoals beschreven in bijlage 5 van het openbare-dienstcontract.

(...)

Met betrekking tot bovengenoemde voorwaarden en de uitwerking daarvan het volgende.

(...)

Uitgangspunt bij de privaatrechtelijke afhechting is dat de gebruiker het ongestoorde genot van het in de gebruiksovereenkomsten omschreven gehuurde krijgt. Als uitvloeisel daarvan zullen, mede met het oog op de borging van een onbelemmerde uitvoering van de bootdienst, de venstertijden gelden voor het gehele haventerrein met bijbehorende aanleginrichtingen (rechtbank: de zogenaamde "havenbenadering”).

(…)

Ten behoeve van optimalisaties in de toekomst zal het ministerie van Verkeer en Waterstaat het gebruik van de aanleginrichtingen en achterliggende haventerreinen monitoren en evalueren. Een evaluatie van het gebruik zal uiterlijk 1 april 2009 hebben plaatsgevonden. Bij de evaluatie zullen naast de bepalingen van het openbare-dienstcontract ook de afspraken gemaakt in het kader van de uitwerking van het openbaar-dienstcontract betrokken worden. De uitkomst van de evaluatie kan tot een tussentijdse aanpassing en, in het uiterste geval, tot een heroverweging van mijn beslissing tot het toestaan van medegebruik leiden.

Zoals u bekend is, bereidt het Ministerie van Verkeer en Waterstaat wetgeving voor - gereed naar verwachting in januari/februari 2009 - waarin de uitoefening van het personenvervoer per veerboot en/of passagiersschip tussen de vaste wal en de Waddeneilanden wordt geconcessioneerd (lees: exclusief toegekend). Ik ben voornemens deze concessie ondershands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen voor de thans door hun bediende trajecten voor een periode van 15 jaar; voor het vervoer tussen de vaste wal en Terschelling is dit rederij Doeksen".

2.18. Op 18 december 2008 zijn door de Staat en TSM huurovereenkomsten gesloten betreffende (i) de aanleginrichtingen (met bijbehorend water) Harlingen, Terschelling en Vlieland en gedeelte haventerrein Harlingen, (ii) de aanleginrichtingen en gedeelte haventerrein bij sneldienst Harlingen en Vlieland, (iii) gedeelte haventerrein Harlingen, (iv) toegangsweg naar aanlegplaats sneldiens Terschelling, (v) gedeelte haventerrein Terschelling en (vi) toegangsweg haventerrein Terschelling. Tevens is er een akte van uitgifte in erfpacht Harlingen (terminal) verleden.

2.19. Na de brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008 onderhoudt EVT een veerdienst - van 1 à 2 vaarten per dag - tussen Harlingen en Terschelling, aanvankelijk met de "Stortemelk" en de "Willem Barentsz" en vanaf oktober 2009 enkel met de "Stortemelk".

2.20. Op 10 december 2009 is door Rijkswaterstaat - als toezichthouder - uitgebracht de "Evaluatie medegebruik augustus 2008 - augustus 2009" uitgebracht. De aanbevelingen daarin luiden, voor zover hier van belang:

"Aanbevelingen toezichthouder

Venstertijden

De venstertijden lijken in de praktijk aan de ruime kant. Voorgesteld wordt de discussie met de contractspartners te starten over het halveren van de venstertijden gedurende het laagseizoen (september t/m maart) en deze te optimaliseren voor het hoogseizoen (april t/m augustus).

Doel van het gesprek met contractspartners is overeenstemming te bereiken over aanpassing van de venstertijden van het openbare-dienstcontract bijlage 5 en het wijzigen van het openbare dienstcontract als het eventuele gevolg daarvan.

Bij een eventuele aanpassing hoort de scherpe afspraak dat bij vertragingen van de reguliere veerboot deze altijd voorrang heeft op de medegebruiker.

Havenbenadering Harlingen

Voorgesteld wordt om in de huidige situatie van het medegebruik voor wat betreft de 'Vlielandsteiger' de zogenaamde havenbenadering te Harlingen los te laten en daarover de discussie met de contractspartners te starten.

Doel van het gesprek met contractspartners is overeenstemming te bereiken over het loslaten van de havenbenadering voor de Vlielandsteiger te Harlingen en aanpassing van de tussen Staat/Domeinen en gebruikers gesloten gebruiksovereenkomsten."

2.21. Bij Besluit van 23 december 2009 (Stb. 2010, 30) is het Besluit personenvervoer 2000 gewijzigd. Daarbij is voor de concessiesystematiek ten aanzien van de veerdiensten tussen het vasteland en de Waddeneilanden een wettelijke grondslag gecreëerd.

2.22. EVT heeft de gemeente bij brief van 30 september 2010 verzocht om haar een ligplaatsvergunning te verlenen buiten het medegebruik. De gemeente heeft deze aanvraag bij besluit van 15 oktober 2010 afgewezen. EVT heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij de gemeente, waarbij zij heeft aangegeven dat het verzoek óók is bedoeld voor ligplaats 7. Het bezwaar is door de gemeente ongegrond verklaard bij besluit van 30 mei 2011. In dit besluit heeft de gemeente de aanvraag van EVT voor een ligplaatsvergunning afgewezen, onder verwijzing naar artikel 4:6 lid 2 Awb Pro, omdat het een herhaalde aanvraag betreft terwijl niet gebleken is van nieuwe feiten of omstandigheden die tot heroverweging nopen. Daarnaast heeft de gemeente de aanvraag voor zover deze ziet op ligplaats 7 niet-ontvankelijk verklaard, nu ligplaats 7 binnen het medegebruik valt. Na het besluit op bezwaar heeft EVT daartegen beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van deze rechtbank. Ook heeft EVT op 7 juli 2011 een nieuwe aanvraag voor een ligplaatsvergunning voor ligplaats 7 bij de gemeente gedaan, zich daarbij baserend op medegebruik van deze ligplaats. De gemeente heeft deze aanvraag bij besluit van 29 september 2011 afgewezen. EVT heeft daartegen bezwaar gemaakt.

2.23. Het ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft op 16 november 2010 het volgende aan EVT bericht:

"Zoals u bekend zal zijn, zijn de uitkomsten van de evaluatie medegebruik aanleiding geweest voor intensief overleg het afgelopen jaar tussen de drie ODC-partners (gemeente Terschelling, rederij Doeksen en het ministerie van Infrastructuur en Milieu) over de mogelijkheden het huidige openbare-dienstcontract aan te passen.

Ik moet u nu berichten dat we als ODC-partners niet tot een aanpassing van het ODC hebben kunnen komen, die èn recht doet aan de evaluatie-uitkomsten èn voor alle partijen acceptabel is. Dat betekent dat het huidige openbare-dienstcontract van kracht blijft."

2.24. EVT heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing van de minister van Infrastructuur en Milieu van 22 maart 2011 is EVT in haar bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de onderliggende rechtsverhouding tussen EVT en de Staat niet van publiekrechtelijke, maar van privaatrechtelijke aard is. Tegen deze beslissing is vervolgens geen beroep ingesteld.

2.25. Op 24 mei 2011 is de concessie voor de veerdienst voor wat betreft het personenvervoer tussen Harlingen en Terschelling verleend aan TSM. Hierover is EVT op 25 mei 2011 geïnformeerd door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu. EVT heeft op

1 juli 2011 bezwaar gemaakt tegen die concessieverlening. Dit bezwaar is door de minister bij besluit van 8 maart 2012 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

2.26. In juli 2011 heeft EVT de Staat in kort geding doen dagvaarden, in welke procedure EVT heeft gevorderd dat het haar wordt toegestaan een dienstregeling te varen tussen Harlingen en Terschelling die een halvering inhoudt van de venstertijden en dat de "havenbenadering" (lees: het verbod om gedurende de venstertijden het gehele haventerrein met bijbehorende aanleginrichtingen te gebruiken en dus niet enkel het deel van het haventerrein en de aanleginrichting die EVT nodig heeft voor de uitvoering van haar veerdienst) geheel of gedeeltelijk wordt losgelaten, een en ander conform de resultaten van de evaluatie. Bij vonnis van 25 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage de vorderingen van EVT afgewezen, zakelijk weergegeven op grond van de overweging dat toewijzing van de vorderingen meebrengt dat het ODC zou moeten worden gewijzigd, dat daarvoor instemming van alle verbonden partijen nodig is en dat van die instemming niet is gebleken, terwijl van de Staat niet kan worden verlangd dat zij het ODC eenzijdig en onverplicht beëindigt. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de stelling van EVT dat de Staat haar heeft toegezegd er hoe dan ook zorg voor te dragen dat de uitkomsten van de evaluatie worden gerealiseerd, onafhankelijk van de instemming van andere betrokken partijen, onvoldoende is onderbouwd. EVT heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

2.27. Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de Staat ingestemd met het gebruik door EVT van de aanleginrichtingen voor de uitvoering van een dienstrooster met het schip de "Spathoek", in plaats van de "Stortemelk". Vanaf het voorjaar van 2012 onderhoudt EVT in het kader van medegebruik de veerdienst tussen Harlingen en Terschelling met de "Spathoek".

2.28. De Nationale ombudsman heeft naar aanleiding van een door rederij Waddentransport (een vrachtvervoerder op de Waddenzee) ingediende klacht over het feit dat zij geen gebruik kan maken van de vrijstelling van omzetbelasting, zoals die voortvloeit uit de vrijstelling van 1972 en de bij Besluit van 20 december 2002 door de Minister geboden gelegenheid om deze vrijstelling te continueren onder meer geconcludeerd:

"(…)

II. Beoordeling

(…)

Inmiddels houdt de bestaande situatie de mogelijkheid in van een nieuwe ongelijkheid. Dit betreft de ongelijkheid tussen rederijen die vrijstelling van omzetbelasting genieten omdat zij daarvoor vóór 2002 hebben geopteerd en rederijen die geen vrijstelling voor de omzetbelasting genieten en daar ook niet voor kunnen opteren. De Nationale Ombudsman is niet gebleken van gronden die het verschil in behandeling ook nu nog, vele jaren na het Besluit van 20 december 2002, rechtvaardigen. Dit geldt ook ten aanzien van rederijen als verzoekster die wel voor de regeling hadden kunnen opteren maar dat niet hebben gedaan.

(…)

Het geheel overziende komt de Nationale ombudsman tot de volgende conclusie.

De regeling zoals vastgelegd in het Besluit van 14 september 1972 behelst een vrijstelling voor veerdiensten in afwijking van de wet. De aanleiding voor die regeling, een ongelijke behandeling tussen particuliere en overheids- exploitanten van veerdiensten, is niet meer aanwezig. De in het Besluit van 20 december 2002 geboden mogelijkheid om de vrijstelling te continueren, leidt in voorkomende gevallen tot een nieuwe situatie van ongelijke behandeling tussen exploitanten van veerdiensten zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig valt aan te wijzen. De mogelijkheid in het Besluit van 20 december 2002 is slechts verleend tot nader order.

Gelet op de de sedertdien verstreken periode van ongeveer negen jaar had naar het oordeel van de Nationale ombudsman van de Minister van Financiën mogen worden verwacht dat hij naar aanleiding van de klacht van verzoekster ten minste had overwogen om met het oog op gelijke behandeling van gelijke gevallen, de mogelijkheid tot voortzetting van vrijstelling uit 1972 te beëindigen. Ook had mogen worden verwacht dat de minister verzoekster bij een negatieve uitkomst daarvan over de reden daarvoor had geïnformeerd. De minister heeft gehandeld in strijd met het vereiste van gelijke behandeling door dit niet te doen. (…)"

3. Het geschil

3.1. EVT vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht verklaart dat de Staat, de gemeente en TSM onrechtmatig hebben gehandeld jegens EVT en dat zij ieder hoofdelijk verplicht zijn aan EVT de schade te vergoeden die EVT hierdoor heeft geleden en nog zal lijden;

- de Staat, de gemeente en TSM ieder hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan EVT binnen tien dagen na betekening van dit vonnis te betalen de som van € 12.283.935,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 juli 2006 (als begindatum van het onrechtmatig handelen van gedaagden) althans met ingang van een in goede justitie te bepalen andere datum voorafgaand aan de datum van dagvaarding, althans met ingang van de datum van dagvaarding;

- de Staat, de gemeente en TSM ieder hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan EVT te vergoeden de overige schade van EVT, daaronder mede begrepen de wettelijke rente als voormeld, zoals geleden door het onrechtmatig handelen van de Staat, de gemeente en TSM, nader op te maken bij staat;

- de Staat, de gemeente en TSM ieder hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan EVT binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te betalen de kosten van deze procedure, de kosten van eventuele beslagleggingen daaronder begrepen;

- de Staat, de gemeente en TSM ieder hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeelt om aan EVT binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, te betalen de nakosten, zijnde een bedrag van € 131,00, dan wel, indien betekening van het in dezen te wijzen vonnis plaatsvindt, een bedrag van € 199,00.

3.2. De gemeente, de Staat en TSM voeren verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van EVT en veroordeling van EVT - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.

4. Het standpunt van EVT

Algemeen kader

4.1. EVT legt aan haar vordering - samengevat en in algemene zin - het volgende ten grondslag. Na haar oprichting is aan EVT de mogelijkheid ontnomen om een vrije veerdienst te onderhouden tussen (aanvankelijk) Harlingen en Terschelling. Alsmede is aan EVT de mogelijkheid ontnomen serieus mee te dingen naar de gunning van het ODC. Het later totstandgekomen medegebruik is vervolgens aanzienlijk en nodeloos ingeperkt. De Staat, de gemeente en TSM hebben afspraken gemaakt, overleg gevoerd en handelingen verricht die er op gericht waren om de exploitatie van een veerdienst door EVT tussen Harlingen en Terschelling v.v. zoveel mogelijk te verhinderen, daarbij gebonden aan en zich beroepend op afspraken die de Staat en de gemeente onverplicht met TSM zijn aangegaan en vervolgens hebben gecontinueerd. De Staat, de gemeente en TSM opereerden in georganiseerd verband en waren over en weer van elkaars handelen op de hoogte. Aldus zijn er tal van onrechtmatige daden jegens EVT begaan. De Staat en de gemeente hebben bovendien toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving geschonden en TSM heeft hiervan op onrechtmatige wijze geprofiteerd, naast de feitelijk onrechtmatige handelingen van TSM en de onrechtmatige rol die zij in de Commissie bootdiensten speelde. De Staat, de gemeente en TSM zijn vanwege hun gemeenschappelijk handelen jegens EVT om laatstgenoemde de exploitatie van een volwaardige veerdienst tussen Harlingen en Terschelling v.v. te verhinderen, op de voet van artikel 6:166 BW Pro, hoofdelijk gehouden tot vergoeding van de schade die EVT als gevolg van voormeld onrechtmatig handelen heeft geleden.

Onrechtmatig handelen gedaagden

4.2. EVT stelt dat de Staat heeft gehandeld in strijd met de Europeesrechtelijke beginselen van transparantie, non-discriminatie en gemeenschapstrouw bij de gunning van het ODC aan TSM, zonder dat een geslaagd beroep kan worden gedaan op dwingende redenen van algemeen belang. De Staat had alle geïnteresseerde (binnenlandse en buitenlandse) ondernemingen - waaronder EVT - op grond van artikel 15 VWEU Pro in staat moeten stellen om hun interesse in het exploiteren van de veerdienst/het ODC kenbaar te maken door het plaatsen van een oproep tot mededinging. In plaats daarvan is het ODC onderhands aan TSM gegund. Het ontbreken van een oproep tot mededinging is eveneens in strijd met de artikelen 49 en 56 VWEU. Op de gunning van de ODC's is tevens de Cabotageverordening van toepassing, nu de Waddenzee een zee is in de zin van deze Verordening. Uit de Cabotageverordening volgt dat wanneer een lidstaat een ODC voor vervoer over een zee sluit zij zulks op non-discriminatoire gronden moet doen voor alle reders van de Unie. De Cabotageverordening ziet ook op interne situaties in een Lidstaat, nu er alsdan ook sprake is van vervoer door een reder van een Lidstaat. Door geen passende mate van openheid bij de gunning van het ODC te garanderen, heeft de Staat gehandeld in strijd met de Cabotageverordening, waarvan TSM op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd. Het handelen van de Staat is ten slotte in strijd met het aan EVT toekomende burgerschap van de Unie.

4.3. Ook naar nationaal recht heeft de Staat onrechtmatig gehandeld jegens EVT.

EVT is te laat gewezen op de mogelijkheid van medegebruik en het uiteindelijk aan EVT toegestane medegebruik is aanzienlijk ingeperkt. De Staat heeft veel te traag gereageerd op de aankondiging van EVT van november 2005 dat zij een veerdienst wilde onderhouden. Een en ander is ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Commissie bootdiensten, waarin alle drie de gedaagden zitting hebben, heeft zich - als besluitvormend gremium - bovendien ingespannen om de mogelijkheid van medegebruik door EVT zo veel mogelijk te frustreren.

4.4. EVT stelt dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het Europeesrechtelijke beginsel van transparantie door de toepassing van de gemeentelijke Havenverordening, hetgeen geleid heeft tot willekeur. Een vergunningenstelsel mag de communautaire voorschriften niet van hun nuttig effect beroven en moet gebaseerd zijn op objectieve criteria die voor de betrokken ondernemingen vooraf kenbaar zijn (HvJ EU 20 februari 2011, zaak C-205/99, Analir). Tot 1 december 2006 (onder beheer van de Staat) golden in de haven geen specifieke vergunningsregels. De Havenverordening en de daarop gebaseerde besluiten van de gemeente verwijzen naar een vaag, niet nader gedefinieerd en niet te objectiveren begrip, "doelmatig gebruik van de haven", waarmee slechts werd beoogd om het monopolie van TSM te handhaven en EVT zo veel mogelijk te weren. De gemeente heeft de Havenverordening ten onrechte gebruikt om ligplaatsvergunningen aan EVT te weigeren. De figuur van de formele rechtskracht staat volgens EVT niet in de weg aan de onrechtmatigheid van de besluiten die door de gemeente zijn genomen en in rechte in stand zijn gebleven. Bedacht dient te worden dat deze besluiten deel uitmaakten van een complex van handelingen van de Staat, de gemeente en TSM, die de exploitatie van een volwaardige veerdienst door EVT wilden belemmeren.

4.5. EVT stelt dat de Staat en de gemeente jegens EVT hebben gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Na de aanvraag door EVT van 28 november 2005, waarbij zij de Staat verzocht om een overeenkomst inzake een veerdienst te mogen sluiten, heeft de Staat meegedeeld dat zij al in onderhandeling was met TSM over een ODC. Het daaropvolgende verzoek van EVT om een zienswijze dienaangaande kenbaar te mogen maken, is door de Staat ten onrechte afgewezen. De Staat heeft door het niet toestaan van de zienswijze van EVT gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Voorts is, terwijl EVT reeds een aanvraag voor medegebruik had gedaan, in de lange periode tussen aanvraag en verlening hiervan, de medegebruiksregeling steeds verder beperkt, door middel van de Havenbenadering van de gemeente, die op geen enkele redelijke grond gebaseerde beperkingen inhield. Ook werd het onderhouden van een volwaardige veerdienst beperkt doordat voorrang moest worden gegeven aan het vrachtverkeer dat door TSM in medegebruik werd verzorgd. Uit de resultaten van de evaluatie van het medegebruik blijkt dat een halvering van de - te ruime - venstertijden en het loslaten van de Havenbenadering mogelijk was. Ondanks de toezegging om de resultaten van de evaluatie uit te voeren, heeft de Staat de beperkingen van het medegebruik in het ODC niet aangepast. Hierbij heeft ook de Commissie bootdiensten, waarin EVT's concurrent TSM zitting heeft, een bepalende rol gespeeld. Aldus heeft de Staat toegestaan dat TSM haar besluitvorming beïnvloedde. Hiermee is gehandeld in strijd met het in artikel 2:4 lid 2 Awb Pro opgenomen verbod op vooringenomenheid bij de besluitvorming door het bestuursorgaan.

4.6. EVT stelt dat de Staat tevens onrechtmatig jegens haar handelt doordat TSM ten opzichte van EVT wordt bevoordeeld. De diensten van TSM zijn - in tegenstelling tot die van EVT - namelijk volledig vrijgesteld van omzetbelasting. In beginsel geldt voor personenvervoer per schip een tarief omzetbelasting van 6 %. Er geldt een tarief van 0% indien de plaats van bestemming óf de plaats van vertrek buiten Nederland is gelegen. Dat is in casu bij de veerdienst van TSM niet het geval. In het verleden konden op basis van een Besluit van de Staatssecretaris van Financiën uit 1972 (14 september 1972, nr. B72/4253) veerdiensten buiten de heffing van omzetbelasting vallen. Per 1 januari 2003 is dit Besluit echter ingetrokken. Veerdiensten zijn sindsdien onderworpen aan omzetbelasting. De Staatssecretaris van Financiën heeft echter goedgekeurd dat ondernemers die op 31 december 2002 reeds een veerdienst exploiteerden en terzake daarvan onder de goedkeuring van het Besluit van 1972 vielen, deze handelwijze mogen continueren, mits zij afzien van het recht op aftrek van voorbelasting. Volgens EVT maakt TSM nog steeds gebruik van deze regeling. Vanwege het feit dat EVT pas na 2002 is opgericht, kan zij geen gebruik maken van deze regeling. Aldus is er sprake van verboden staatssteun aan TSM, hetgeen in strijd is met artikel 107 VWEU Pro.

4.7. EVT stelt dat TSM (zelfstandig) onrechtmatig heeft gehandeld jegens EVT door het gebruikmaken door EVT van ligplaats 2 op Terschelling, nadat de gemeente EVT toestemming had gegeven voor het mede gebruikmaken van die plek, te frustreren. Ook heeft TSM onrechtmatig jegens EVT gehandeld door het onmogelijk te maken dat EVT gebruik kon maken van de oude sneldienststeiger (van de Koegelwieck) in Harlingen, middels het verwijderen van de loopbrug.

5. Het standpunt van de Staat, de gemeente en TSM

5.1. De Staat, de gemeente en TSM voeren ieder voor zich gemotiveerd verweer. Op het verweer van de gedaagde partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling van het geschil

Groepsaansprakelijkheid

6.1. De rechtbank stelt vast dat EVT haar vorderingen jegens de Staat, de gemeente en TSM (mede) heeft gebaseerd op een in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad ex artikel 6:166 BW Pro. De gemeente heeft betoogd dat dit wetsartikel slechts betrekking heeft op een fysieke onrechtmatige daad door een (deelnemer van een) groep (er moet sprake zijn van een fysieke gezamenlijkheid in het optreden van de groepsdeelnemers). Naar doel en strekking ziet artikel 6:166 BW Pro dan ook niet op een situatie als de onderhavige, aldus de gemeente.

6.2. De rechtbank verwerpt dit verweer. In de jurisprudentie zijn weliswaar vele voorbeelden te vinden van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW Pro in geval van fysiek onrechtmatig handelen door deelnemers in groepsverband, maar daarmee is niet gezegd dat het artikel slechts voor die gevallen toepassing biedt. Uit de tekst van het artikel en de wetsgeschiedenis ervan kan namelijk niet worden afgeleid dat het wetsartikel uitsluitend ziet op fysiek onrechtmatig handelen in groepsverband. Ook de jurisprudentie wijst niet in die richting (zie bv. gerechtshof Arnhem, 4 februari 2003, NJ 2004, 54).

6.3. De rechtbank komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat de groepsaansprakelijkheid van artikel 6:166 BW Pro ook van toepassing kan zijn in geval van onrechtmatig handelen dat niet uit fysiek handelen bestaat.

6.4. Voor het in een concreet geval aannemen van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 BW Pro dient allereerst sprake te zijn van handelen in groepsverband waarbij een van de tot de groep behorende personen onrechtmatig schade heeft toegebracht. Daarnaast is vereist dat de kans op het aldus toebrengen van schade de tot de groep behorende personen van hun gedragingen in groepsverband had behoren te weerhouden (ofwel: indien de tot de groep behorende personen wisten of behoorden te weten dat het groepsoptreden het gevaar schiep voor de schade zoals die in concreto is geleden). Een tot de groep behorende deelnemer is verder alleen aansprakelijk als hem schuld treft (zie voor e.e.a. Nota II Inv., Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 663 en p. 1355).

6.5. De rechtbank zal bij de verdere beoordeling achtereenvolgens ingaan op de volgende onderwerpen, waarbij in de eerste plaats zal worden nagegaan of sprake is van onrechtmatig schadetoebrengend handelen van iedere gedaagde afzonderlijk.

I. de gunning van het ODC;

II. het aangaan van het ODC;

III. het medegebruik;

a. de rol van de Commissie Bootdiensten;

b. het niet aanpassen van de venstertijden/niet loslaten havenbenadering;

IV. het handelen van de gemeente bij de vergunningverlening aan EVT;

V. de vraag of de Staat en de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben gehandeld;

VI. staatssteun;

VII. zelfstandig onrechtmatig handelen van TSM;

VIII. resumé en proceskosten.

I. De gunning van het ODC

De Staat

Unierechtelijk kader

7.1. De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 58 lid 1 VWEU Pro het vrije verkeer van diensten op het gebied van vervoer wordt geregeld door de bijzondere bepalingen voorkomende in de titel van dit Verdrag betreffende het vervoer, zijnde titel VI van dit Verdrag. Blijkens artikel 100 lid 1 VWEU Pro zijn de bepalingen van deze titel van toepassing op het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren.

Cabotageverordening en Verordeningen 3921/91 EG en 1356/96 EG

8.1. EVT heeft kort gezegd betoogd dat uit de - op de gunning van het ODC van toepassing zijnde - Cabotageverordening volgt dat wanneer een lidstaat een ODC voor vervoer over zee sluit zij dit op non-discriminatoire gronden moet doen voor alle reders van de gemeenschap. De Cabotageverordening ziet volgens EVT ook op interne situaties van een Lidstaat, nu er ook dan sprake is van vervoer door een reder van een Lidstaat. De Staat heeft geen passende mate van openheid betracht bij het gunnen van het ODC, hetgeen in strijd is met de Cabotageverordening. Van dit handelen van de Staat heeft TSM op onrechtmatige wijze geprofiteerd, aldus EVT.

8.2. De rechtbank oordeelt als volgt. Krachtens artikel 4 lid 1 van Pro de Cabotageverordening (Vo. 3577/92) kan een Lidstaat, als voorwaarde voor het verrichten van cabotagediensten, met scheepvaartmaatschappijen die aan geregelde diensten vanuit, tussen en naar eilanden deelnemen, openbare dienstcontracten sluiten of hun openbare dienstverplichtingen opleggen. Wanneer een Lidstaat zodanige contracten sluit of verplichtingen oplegt, dient hij zulks op non-discriminatoire grondslag voor alle reders uit de Unie te doen.

8.3. Allereerst dient te worden beoordeeld of deze verordening in het onderhavige geval van toepassing is. Blijkens artikel 1 lid 1 en Pro artikel 2 lid 1 van Pro de Cabotageverordening heeft deze verordening (slechts) betrekking op zeevervoerdiensten binnen een lidstaat, waaronder het vervoer over zee van passagiers of goederen tussen het vasteland en eilanden van een Lidstaat. De rechtbank ziet zich mitsdien voor de vraag gesteld of het vervoer van en naar Terschelling vanaf het vasteland (Harlingen) als zeevervoer kan worden aangemerkt.

8.4. Deze vraag dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te worden beantwoord. Zoals EVT terecht opmerkt, kent de Cabotageverordening het begrip binnenwater niet. Maar dat betekent niet dat de communautaire wetgever geen onderscheid maakt tussen (vervoer over) binnenwateren en (over) zee. De rechtbank verwijst te dien aanzien allereerst naar artikel 100 VWEU Pro, waarin een uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen vervoer per spoor, over de weg en de binnenwateren enerzijds (lid 1) en zeevaart en luchtvaart anderzijds (lid 2). Hieruit dient te worden afgeleid dat het EU-recht aparte regimes kent voor vervoer over de binnenwateren en zeevervoer. Daarop wijst ook het bestaan van de door EVT genoemde Verordeningen 3921/91 EG (cabotage over de binnenwateren) en 1356/96 EG (vrij verrichten van diensten voor het vervoer van goederen of personen over de binnenwateren tussen en via de Lidstaten). Verder verwijst de rechtbank nog naar het Verslag van de Europese Commissie van 24 april 2002, COM(2002) 203 definitief, inzake de tenuitvoerlegging van de Cabotageverordening. In dit document is op pagina 7, laatste alinea, vermeld dat Nederland geen openbaar zeevervoer kent. In Bijlage 1 bij Richtlijn 2006/87 EG wordt de Waddenzee als binnenwater aangemerkt. De Binnenvaartwet en de Binnenvaartregeling vormen de Nederlandse uitwerking van Richtlijn 2006/87 EG. Ook in deze regelgeving wordt de Waddenzee als binnenwater aangeduid. In artikel 1 van Pro de Binnenvaartwet wordt onder binnenwateren namelijk verstaan: wateren die in Nederland zijn gelegen binnen een langs de Nederlandse kust gaande, bij ministeriële regeling aan te wijzen lijn. Uit artikel 1.2. van de aldus vastgestelde ministeriële regeling, de Binnenvaartregeling, vloeit voort dat de Waddenzee als binnenwater moet worden beschouwd. Het vervoer tussen het vasteland (Harlingen) en Terschelling is, concluderend, onderworpen aan het Europese regime voor de binnenwateren en niet voor zeevervoer.

8.5. De vergelijking door EVT met het arrest van het HvJ EU van 9 maart 2006 (Ria de Vigo) gaat niet op nu het in die zaak handelde om de vraag of onder "vervoer over zee" in de zin van artikel 2, punt 1, sub a en c van de Cabotageverordening uitsluitend vervoer over de buitenzee/territoriale zee wordt bedoeld, welke vraag door het Hof ontkennend is beantwoord. Het Hof heeft bij de uitleg van voornoemd begrip aangegeven dat niet alleen met de bewoordingen maar ook met de context en de doelstelling van de verordening rekening dient te worden gehouden. In de zaak bij het Hof was niet aan de orde dat het betreffende gebied uitdrukkelijk werd genoemd in het Unierecht, hetgeen met betrekking tot de Waddenzee wel het geval is.

8.6. Nu de Cabotageverordening, gelet op het voorgaande, toepassing mist voor de gunning van vervoersdiensten op de Waddenzee, komt de rechtbank niet toe aan de door EVT voorgestane toetsing van het ODC aan artikel 4 lid 1 van Pro de Cabotageverordening.

8.7. EVT heeft zich voorts - in het kader van het vrije dienstenverkeer - beroepen op toetsing van het ODC aan de hiervoor genoemde Verordeningen 3921/91 EG en 1356/96 EG. Het had naar het oordeel van de rechtbank in dat verband op de weg van EVT gelegen om haar beroep op deze Verordeningen behoorlijk te onderbouwen, door voldoende concreet aan te geven welke bepalingen uit deze Verordeningen op een zodanige wijze zijn geschonden, dat tot onrechtmatig handelen zou moeten worden geconcludeerd. Dat heeft EVT evenwel nagelaten. EVT heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet aan haar stelplicht terzake voldaan. Er bestaat dan ook geen reden voor verdere bewijslevering op dit punt. Voorts merkt de rechtbank op dat de beide Verordeningen zien op grensoverschrijdend vervoer. Daarvan is in het onderhavige geval, zoals blijkt uit hetgeen hierna bij rov. 9.6.2. zal worden overwogen, geen sprake. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de Staat genoemde Verordeningen zou hebben geschonden.

8.8. Nu door de Staat niet in strijd met de hiervoor bedoelde Verordeningen is gehandeld, heeft zij te dien aanzien ook niet onrechtmatig jegens EVT gehandeld.

Fundamentele beginselen van Europees recht

9.1. EVT heeft voorts betoogd dat de Staat een openbare oproep tot mededinging had moeten doen, onder verwijzing naar de Europeesrechtelijke beginselen van transparantie, non-discriminatie en gemeenschapstrouw. Tevens heeft de Staat, door de onderhandse gunning van het ODC aan TSM volgens EVT gehandeld in strijd met de artikelen 49 en 56 VWEU.

9.2. Alhoewel EVT destijds geen bezwaar tegen de totstandkoming van een ODC met TSM heeft gemaakt, heeft zij zich desalniettemin erop beroepen dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op het moment van gunning de op dat moment geldende Europese regelgeving niet in acht te nemen. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

9.3. Op basis van Verordening 1191/69 EG konden destijds de bevoegde instanties van Lidstaten openbare dienstcontracten sluiten met een vervoersonderneming, om vervoersdiensten te waarborgen. Tussen partijen is in confesso dat het ODC een openbare dienstcontract in de zin van artikel 14 Verordening Pro 1191/69 is. Naar het oordeel van de rechtbank stelt deze Verordening echter geen eisen aan de gunning van de opdracht. Genoemde Verordening stelt slechts regels inzake de exploitatieplicht, de vervoerplicht en de tariefplicht.

9.4. In confesso is en ook voor de rechtbank staat vast dat de onderhavige opdracht niet onder het toepassingsbereik van de algemene aanbestedingsrichtlijn, Richtlijn 2004/18 EG valt, nu in artikel 17 van Pro deze Richtlijn is bepaald dat de Richtlijn niet van toepassing is op concessieovereenkomsten voor diensten als omschreven in artikel 1 lid 4 van Pro de Richtlijn. In laatstgenoemd artikel wordt een concessieovereenkomst voor diensten gedefinieerd als "een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs". Naar het oordeel van de rechtbank valt het ODC onder deze definitie, nu TSM het uitsluitend recht heeft om de veerdienst te exploiteren, zonder dat daartegenover van de kant van de Staat een tegenprestatie staat. Het is de gebruiker van de veerdienst die aan TSM een vergoeding voor haar diensten betaalt.

9.5. In confesso is voorts en voor de rechtbank staat eveneens vast dat de onderhavige opdracht evenmin onder het toepassingsbereik van Richtlijn 2004/17 EG (de aanbestedingsrichtlijn voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) valt. In artikel 5 lid 1 van Pro deze Richtlijn wordt een definitie gegeven van vervoerdiensten, in die zin dat de Richtlijn van toepassing wordt verklaard op activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen. Deze Richtlijn ziet daarmee niet op vervoer over water, zoals in geval van een veerdienst.

9.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan EVT zich in dezen evenmin beroepen op de artikelen 49 en 56 VWEU.

9.6.1. Hierbij dient voorop te worden gesteld dat voornoemde artikelen pas in beeld komen wanneer de opdracht in kwestie een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. In dat geval levert de gunning van een opdracht door een aanbestedende dienst aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in de opdracht geïnteresseerd zijn. Uit het arrest Parking Brixen (zaak C-458/03) kan worden afgeleid dat het HvJ EU veel belang hecht aan de ongelijke behandeling van potentieel geïnteresseerde buitenlandse ondernemingen die door het achterwege laten van een oproep tot mededinging geen gebruik kunnen maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van dienstverrichting en van vestiging.

9.6.2. De rechtbank overweegt dat genoemde artikelen 49 en 56 VWEU in het onderhavige geval toepassing missen, nu er in dezen geen sprake is van een

grensoverschrijdende situatie. EVT heeft niet gemotiveerd gesteld dat er bij de gunning van het ODC sprake was van daadwerkelijke en concrete belangstelling van buitenlandse gegadigden. Alle relevante elementen in deze zaak spelen zich bovendien geheel af in de interne sfeer van Nederland, zodat zich naar het oordeel van de rechtbank een zuiver interne situatie voordoet. Immers, het gaat om het vervoer per veerdienst over de Waddenzee van Harlingen naar Terschelling v.v. Dit vervoer wordt uitgevoerd door een Nederlandse onderneming aan wie de opdracht is gegund, TSM, terwijl de partij die tegen die gunning opkomt, EVT, eveneens een Nederlandse onderneming is. Voor zover het betoog van EVT ook aldus moet worden begrepen dat zij stelt dat er sprake is van een grensoverschrijdend element, omdat ook buitenlandse ondernemingen geïnteresseerd hadden kunnen zijn in het exploiteren van de veerdienst, maakt die omstandigheid nog niet dat in dit geding - waarin sprake is van twee Nederlandse ondernemingen die een veerdienst exploiteren - sprake is van een grensoverschrijdend element (zie ook AbRS, 23 november 2011, LJN: BU5445, verkort weergegeven in 2.15.8 van dit vonnis).

9.6.3. Zelfs als geoordeeld zou moeten worden dat er sprake is van een grensoverschrijdende situatie, faalt het beroep van EVT op de artikelen 49 en 56 VWEU. Artikel 49 VWEU Pro betreft de vrijheid van vestiging. Door EVT is op geen enkele wijze onderbouwd op grond waarvan dit Verdragsartikel in het onderhavige geval van toepassing zou zijn, zodat de rechtbank reeds daarom het beroep van EVT op dit artikel zal verwerpen. Verder overweegt de rechtbank dat de openbaar vervoerdiensten in het Unierecht een bijzondere positie innemen en onderworpen zijn aan de (specifieke) regels van de artikelen 90 e.v. VWEU. Immers, zoals eerder (onder 7.1.) al is overwogen, bepaalt artikel 58 VWEU Pro dat het vrije verkeer van diensten op het gebied van vervoer wordt geregeld door de bepalingen voorkomende in de titel betreffende het vervoer. Uit het voorstel van de Europese Commissie voor een Verordening voor het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (zie COM (2005) 319, pag. 6) kan worden afgeleid dat voor openbare dienstcontracten met betrekking tot het vervoer over de binnenwateren ten tijde van de totstandkoming van het ODC met TSM géén aanbestedingsplicht gold. Nu hiervoor voorts is geoordeeld dat de Waddenzee aangemerkt dient te worden als binnenwater was ten tijde van het aangaan van het openbare dienstcontract dan ook geen sprake van een situatie die de Staat ertoe verplichtte tot aanbesteding over te gaan.

9.7. De rechtbank concludeert dat naar aanleiding van de hiervoor besproken argumenten van EVT de Staat voorafgaand aan de totstandkoming van het ODC in 2007 geen openbare oproep tot mededinging behoefde te doen dan wel een passende mate van openbaarheid diende te betrachten. De Staat heeft bij de gunning van het ODC aan TSM de Unierechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling evenmin geschonden. In zoverre heeft de Staat dus niet onrechtmatig gehandeld jegens EVT.

Unietrouw en beginsel van openheid

10.1. De rechtbank verwerpt voorts het betoog van EVT dat de Staat bij de gunning van het ODC aan TSM het beginsel van Unietrouw (voorheen: Gemeenschapstrouw) heeft geschonden.

10.2. Op grond van artikel 4 lid 3 VEU Pro dienen de Lidstaten, alsook hun organen die met overheidsgezag zijn bekleed, zoals (decentrale) overheden - onder meer - alle maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Europese Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Tevens dienen de Lidstaten de vervulling van de taak van de Unie te vergemakkelijken en zich te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen. Dit beginsel van de Unietrouw heeft geen zelfstandige werking. Alleen in combinatie met een andere (verdrags)verplichting voor een Lidstaat heeft dit beginsel betekenis. Het beginsel van de Unietrouw kan dus niet als zelfstandige grond voor het doen van een oproep tot mededinging worden opgevoerd. Nu EVT het beroep op het beginsel van de Unietrouw niet heeft verbonden aan schending van een andere verdragsverplichting, gaat de rechtbank hieraan voorbij.

10.3. Artikel 15 VWEU Pro bevat - kort samengevat - het beginsel van openheid. Blijkens de bewoordingen van het artikel heeft het artikel slechts betrekking op de instellingen, organen en instanties van de Unie. Het beginsel is dan ook niet van toepassing op de Lidstaten, en - in het verlengde van het voorgaande - evenmin op de verhouding tussen een Lidstaat en een particuliere onderneming, zoals bij EVT het geval is. Het door EVT gedane beroep op artikel 15 VWEU Pro faalt mitsdien.

Burgerschap van de Europese Unie

11.1. EVT beroept zich voorts op het Europees burgerschap, dat volgens haar - ook al liggen alle elementen van de zaak geheel in de interne sfeer van een Lidstaat - een aanknopingspunt kan opleveren voor aansluiting bij de Verdragsbepalingen, in die zin dat het Europees burgerschap zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers (waaronder op grond van artikel 54 jo Pro. 62 VWEU ook rechtspersonen moeten worden begrepen) van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten. Volgens EVT kan er geen sprake zijn van een zuiver interne situatie wanneer een onderdaan zich tegenover de eigen Lidstaat kan beroepen op een recht van vrij verkeer. Er is sprake van (omgekeerde) discriminatie, wanneer een onderdaan van een andere Lidstaat zich tegenover de Nederlandse staat wel op een recht van vrij verkeer kan beroepen, en een Nederlandse onderdaan niet. Bovendien staat het Europese gelijkheidsbeginsel in de weg aan situaties waarin de toepassing van het Europese recht leidt tot een verschil in behandeling van ingezetenen van de Unie in gelijke gevallen.

11.2. De rechtbank overweegt als volgt. In de artikelen 18 e.v. VWEU zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot non-discriminatie en het burgerschap van de Unie. Krachtens artikel 20 lid Pro 1, 2e volzin, jo. artikel 9 VEU Pro, is burger van de Unie een ieder die de nationaliteit van een Lidstaat bezit. Aan de burgers van de Unie worden bepaalde rechten en verplichtingen toegekend, naast het nationale burgerschap.

11.3. Naar het oordeel van de rechtbank komt EVT geen beroep toe op de bepalingen inzake het Burgerschap van de Unie, reeds nu een rechtspersoon als EVT niet de nationaliteit van een Lidstaat kan bezitten. Alleen een natuurlijk persoon kan een nationaliteit bezitten. Ook naar zijn aard is het Unieburgerschap naar het oordeel van de rechtbank niet verenigbaar met het bezitten van rechtspersoonlijkheid, zoals bij EVT als besloten vennootschap het geval is. Rechten en plichten die het Unieburgerschap met zich brengt - zoals actief en passief kiesrecht - kunnen naar hun aard en strekking slechts op natuurlijke personen rusten en niet op rechtspersonen.

11.4. Het door EVT gedane beroep op de artikelen 54 en 62 VWEU, op grond waarvan EVT meent dat aan haar als rechtspersoon ook het Unieburgerschap toekomt, treft evenmin doel. Weliswaar wordt voor het recht van vrije vestiging en het recht op het vrij verrichten van diensten de rechtspersoon gelijk gesteld met een natuurlijke persoon, maar dat geldt blijkens artikel 54 VWEU Pro slechts voor het betreffende hoofdstuk (hoofdstuk 2 van titel IV). Het Unieburgerschap is echter opgenomen, in een ander hoofdstuk, namelijk in titel II. Ten slotte kan het Unieburgerschap niet worden ingeroepen tegenover de Lidstaat in een zuiver interne situatie. Daarvan is, zoals hiervoor reeds gememoreerd, in dit geval sprake. Enkel het Unieburgerschap is niet voldoende om een aanknopingspunt met het Unierecht te hebben in geval van een zuiver interne situatie (HvJ EU 5 mei 2011, zaak C-434/09, McCarthy).

II. Aangaan ODC

De Staat

12.1. Bij de beoordeling van de vraag of de Staat bij het sluiten van het ODC met TSM jegens EVT in strijd heeft gehandeld met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, dient van het volgende te worden uitgegaan. Uitgangspunt is dat de Staat, als behartiger van het algemeen belang, een continue veerverbinding tussen het vaste land en Terschelling dient te waarborgen. TSM heeft in verband hiermee vanaf 17 september 1987 bootdiensten tussen Harlingen en Vlieland en Harlingen en Terschelling verzorgd op basis van een convenant tussen onder meer de Staat en TSM, waarbij de Staat zich heeft verplicht om TSM tegen concurrentie te beschermen. In verband met de eerder genoemde Verordening EG 3577/92 heeft de Staat vanaf de negentiger jaren van de vorige eeuw naar de totstandkoming van een ODC met TSM gestreefd. EVT is eerst op 23 januari 2006 opgericht en had toen nog geen boot tot haar beschikking. De oprichters van EVT hebben vlak voor de oprichting van EVT de wens geuit om in aanmerking te komen voor het ODC, waarop de Staat afwijzend heeft gereageerd, waarbij de Staat naar het oordeel van de rechtbank terecht heeft betoogd dat hij bij het aangaan van het ODC, in de precontractuele fase, met het gerechtvaardigd vertrouwen van TSM rekening diende te houden dat met haar een ODC tot stand zou komen. EVT heeft, na de mededeling van de zijde van de Staat dat EVT een verzoek tot medegebruik kon doen, zulks gedaan. Deze 'medegebruikregeling' bood - ten opzichte van het convenant - een verruiming van de mogelijkheden voor EVT, nu de Staat op grond van het eerder gesloten convenant gehouden was TSM tegen concurrentie te beschermen en in het ODC in de mogelijkheid van medegebruik was voorzien. Verder staat vast dat EVT na de totstandkoming van een ODC met TSM geen bezwaar heeft gemaakt tegen de totstandkoming hiervan, noch heeft EVT bezwaar gemaakt tegen het aan haar toegekende medegebruik. Evenmin is gesteld of gebleken dat EVT aan de in het ODC gestelde voorwaarden, waaronder de voorwaarde om het hele jaar reservematerieel beschikbaar te hebben, had kunnen en willen voldoen. De rechtbank komt op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, tot het oordeel dat niet is gebleken dat de Staat onrechtmatig jegens EVT heeft gehandeld.

III. Medegebruik

12.2. De rechtbank verwerpt ook de stelling van EVT dat de Staat (alleen of tezamen met de andere gedaagden) onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door EVT te weren en door het medegebruik nodeloos in te perken. De rechtbank zal hieronder de stellingen van EVT bespreken die zij op dit punt aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.

a. De rol van de Commissie Bootdiensten

De Staat, de gemeente en TSM

13.1. EVT heeft - samengevat - betoogd dat de Staat, de gemeente en TSM gezamenlijk onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door in de Commissie Bootdiensten besluiten te nemen die ertoe strekten om de exploitatie van een volwaardige veerdienst door EVT onmogelijk te maken.

13.2. De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat krachtens artikel 9 lid 6 van Pro het ODC de rol van de Commissie Bootdiensten die van een adviesorgaan is, waarin de betrokken partijen - de gemeenten Terschelling en Vlieland, de Staat en TSM - met inachtneming van ieders eigen verantwoordelijkheid - zitting hebben.

13.3. Weliswaar is denkbaar dat de deelname van TSM in de commissie ook tot beperkingen heeft geleid ten aanzien van het medegebruik door EVT, maar niet geconcludeerd kan worden dat TSM, die daarbij is opgekomen voor haar eigen (commerciële) belangen, onrechtmatig heeft gehandeld. TSM is door de gunning van het ODC weliswaar door de Staat in de gelegenheid gesteld om een veerdienst te onderhouden tussen Harlingen en Terschelling, maar tegelijkertijd was zij daarmee óók gebonden aan verplichtingen die haar in dat verband waren opgelegd. De Staat, die op haar beurt ook haar belang, het vanuit het publieke belang instandhouden van een volwaardige veerdienst tussen Harlingen en Terschelling, diende te waarborgen, was daardoor gehouden om tot op zekere hoogte tegemoet te komen aan de wensen van TSM (en van de gemeente). Dat de Staat daarbij de grenzen van het betamelijke heeft overschreden, is de rechtbank niet gebleken.

13.4. De omstandigheid dat de gedaagden gezamenlijk deelnamen aan de Commissie Bootdiensten en dat zij tot op zekere hoogte overeenstemming bereikten op punten die dan werden “vertaald” in besluiten van de ter zake bevoegde partij, maakt nog niet dat geoordeeld dient te worden dat er sprake was van een bewuste samenwerking om EVT te weren. De Staat en TSM waren immers aan elkaar gebonden middels het ODC en de uitvoering daarvan noopte tot het instellen van een commissie, waarvan ook de gemeente als beheerder/eigenaar van het haventerrein, deelnam. In die commissie dienden beslissingen te worden genomen om de uitvoering van het ODC te optimaliseren. Deze gang van zaken maakt niet de commissie bootdiensten tot een beslisorgaan. Evenmin leidt dit tot de gevolgtrekking dat de afspraken die daardoor tot beperkingen van medegebruik leidden, onrechtmatig waren. Dat het medegebruik aan voorwaarden was verbonden, was EVT bekend, nu zij op voorhand in het bezit was van het concept ODC. Van een onnodige inperking van het medegebruik is dan ook slechts sprake als met genoemde beslissingen geen redelijk doel van één der betrokkenen was gediend. Dat is de rechtbank evenwel niet gebleken. Dat de Staat zich het belang van EVT onvoldoende heeft aangetrokken, is de rechtbank evenmin gebleken. Gebleken is juist dat de Staat - rekeninghoudend met de belangen van de diverse betrokkenen – en vanuit het door haar te dienen belang van een volwaardige veerdienst - onmiskenbaar heeft geprobeerd ook aan EVT de mogelijkheid te bieden om binnen de gegeven grenzen een veerbootdienst te exploiteren.

13.5. Gelet op het vorenstaande, bestaat er geen aanleiding om EVT op dit punt tot nadere bewijslevering terzake toe te laten. Aldus is niet komen vast te staan dat de Staat, de gemeente en TSM zich in de Commissie Bootdiensten op onrechtmatige wijze jegens EVT hebben gedragen, door in dit gremium besluiten te nemen die er - kort gezegd - toe strekten om EVT te benadelen.

b. Aanpassen venstertijden en niet loslaten havenbenadering

De Staat en de gemeente

14.1. EVT heeft voorts gesteld dat het niet aanpassen van de venstertijden en het niet loslaten van de havenbenadering onrechtmatig is jegens haar. Hiermee hebben de Staat en de gemeente zich volgens EVT namelijk nodeloos en onverplicht aan TSM gebonden en is EVT in haar belangen geschaad.

14.2. De rechtbank stelt voorop dat de "venstertijden" het in bijlage 5 van het ODC, onder 3, neergelegde verbod betreffen om gedurende de periode van één uur vóór de aankomsttijd tot een half uur ná de vertrektijd van een boot van TSM de aanleginrichtingen te gebruiken. De "havenbenadering" houdt in het verbod om gedurende de venstertijden het gehele haventerrein met bijbehorende aanleginrichtingen te gebruiken (derhalve niet enkel het deel van het haventerrein en de aanleginrichting die EVT nodig heeft voor de uitvoering van haar veerdienst).

14.3. Ook de "havenbenadering" maakt naar het oordeel van de rechtbank deel uit van het ODC. Daartoe verwijst de rechtbank allereerst naar artikel 5.3. van het ODC, waarin is bepaald dat verzoeken van derden voor gebruik van de in artikel 5.1. bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen worden afgewezen indien dit gebruik de bootdienst in fysieke zin in gevaar zal brengen of feitelijk zal hinderen en/of de uitoefening van het ODC zal belemmeren. Verder verwijst de rechtbank naar de bij het ODC gevoegde bijlage 5, waarin uitgangspunten voor medegebruik geformuleerd zijn. Ten aanzien van de "havenbenadering" is daarin (in de toelichting op hetgeen in de bijlage onder 3 is opgenomen) specifiek bepaald dat derden gedurende de venstertijden niet op het veerhaventerrein aanwezig mogen zijn, opdat TSM niet wordt gestoord in de door haar te verrichten werkzaamheden. Hieruit volgt dat onder "veerhaventerrein" het gehele haventerrein dient te worden verstaan. Uit de context van artikel 5.3. van het ODC en de bijbehorende bijlage kan worden afgeleid, dat onder derden ook medegebruikers, zoals EVT, worden begrepen.

14.4. Naar het oordeel van de rechtbank komt de door EVT gewenste aanpassing van de venstertijden en het loslaten van de havenbenadering feitelijk neer op het wijzigen van het ODC, op verlangen van een derde die geen partij is bij dat contract (EVT). Voor een wijziging van het ODC is evenwel de instemming nodig van alle daaraan verbonden partijen (de Staat, de gemeente en TSM). Uit de stukken blijkt dat er diverse pogingen zijn gedaan om het ODC voor wat betreft de venstertijden en de havenbenadering aan te passen, maar dat partijen bij het ODC daaromtrent uiteindelijk geen overeenstemming hebben kunnen bereiken.

14.5. Geoordeeld wordt dat van de Staat in de gegeven omstandigheden niet, althans niet zonder meer, kan worden gevergd dat zij het ODC eenzijdig en onverplicht aanpast op de door EVT gewenste punten. De Staat is jegens EVT - die geen partij is bij het ODC - evenmin gehouden om het ODC op te zeggen. EVT heeft de door haar gewenste aanpassing/opzegging door de Staat van het ODC immers gegrond op de stelling dat de Staat haar heeft toegezegd dat de uitkomsten van de evaluatie zouden worden gerealiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank is die stelling van EVT onvoldoende (feitelijk) onderbouwd. EVT baseert zich daarbij met name op de brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008. In deze brieven geeft de Staat echter slechts aan dat de uitkomst van de evaluatie kan leiden tot een tussentijdse aanpassing van het ODC. Daarin kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins een rechtens afdwingbare verplichting van de Staat jegens EVT worden gelezen. Er is in zoverre dan ook geen sprake van onrechtmatig handelen van de Staat jegens EVT, doordat zij zich gebonden acht aan het ODC en zich aan de bepalingen daarvan houdt. Van onrechtmatig handelen van de gemeente inzake het niet loslaten van de havenbenadering is de rechtbank ook niet gebleken.

14.6. De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat er in dezen geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat en de gemeente jegens EVT.

IV. Handelen gemeente bij vergunningverlening

De gemeente

15.1. Het betoog van EVT dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het Europeesrechtelijke beginsel van transparantie door de toepassing van de gemeentelijke Havenverordening, welke verordening volgens EVT ten onrechte is opgesteld om haar te weren, stuit naar het oordeel van de rechtbank af op het volgende.

15.2. EVT heeft voormeld betoog ook al tot in hoogste instantie gevoerd bij de bestuursrechter. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de eerder genoemde uitspraak van 23 november 2011 daaromtrent - kort samengevat - overwogen dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten niet worden toegepast op zuiver interne situaties en dat de nationale rechter in een aan hem voorgelegde zaak moet uitmaken of zich een zuiver interne situatie voordoet. Te dien aanzien heeft de Afdeling geoordeeld:

"EVT en TSM zijn in Nederland gevestigde bedrijven, die veerdiensten onderhouden tussen Terschelling en Harlingen, een traject dat voert over de Waddenzee. Ten behoeve hiervan wensen EVT en TSM ligplaats in te nemen met hun boten in de haven van Terschelling, waarvoor zij beide afhankelijk zijn van toestemming van het college. In dit geval heeft het college TSM vergunning verleend voor plek 2. Alle relevante elementen in deze zaak spelen zich geheel af in de interne sfeer van Nederland, zodat zich naar het oordeel van de Afdeling een zuiver interne situatie voordoet. (…)"

15.3. De rechtbank stelt vast dat EVT thans de verbindendheid van de Havenverordening aanvecht, waarop de besluiten van de gemeente omtrent de vergunningaanvragen van EVT (en ook TSM) zijn gebaseerd. Tegen de besluiten van de gemeente op de diverse vergunningaanvragen van EVT heeft evenwel een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan, welke rechtsgang EVT ook heeft benut en waarin zij - tevergeefs - tot in hoogste instantie heeft betoogd dat de Havenverordening onverbindend is vanwege strijdigheid met Europees recht. Tegen die achtergrond kan EVT thans niet met vrucht voor de burgerlijke rechter op dezelfde gronden als bij de hoogste bestuursrechter aanvoeren dat de Havenverordening onverbindend is, omdat in dit geval het uit een oogpunt van het bieden van aanvullende rechtsbescherming niet noodzakelijk is om over te gaan tot een herbeoordeling van het door de hoogste bestuursrechter uitgesproken oordeel, en zulks ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en uit een oogpunt van behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter ook niet wenselijk is (zie HR 17 december 2004, RvdW 2005, 3). Al hetgeen EVT inhoudelijk heeft aangevoerd ter onderbouwing van de onverbindendheid van de Havenverordening zal daarom buiten beschouwing worden gelaten.

15.4 In deze civielrechtelijke procedure dient gelet op het voorgaande te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de Havenverordening.

15.5. EVT heeft verder betoogd dat de besluiten van de gemeente, waarbij aan haar ligplaatsvergunningen in de haven van Terschelling zijn geweigerd, onrechtmatig zijn. Eventuele formele rechtskracht van deze besluiten staat volgens EVT niet in de weg aan de onrechtmatigheid van deze besluiten, nu deze deel uitmaakten van een complex van handelingen van gemeente, de Staat en TSM om de exploitatie van een volwaardige veerdienst door EVT te belemmeren.

15.6. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Op grond van het beginsel van de formele rechtskracht wordt de rechtmatigheid van een besluit, waartegen bestuurs-rechtelijke rechtsbescherming heeft opengestaan, door de burgerlijke rechter aangenomen indien dat besluit niet is vernietigd, herroepen of ingetrokken. Indien een besluit formele rechtskracht heeft verkregen, wordt dat besluit jegens betrokkene zowel voor wat betreft de inhoud als de wijze van totstandkoming geacht rechtmatig te zijn (vgl. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 en HR 16 september 2011, NJ 2011, 527).

15.7. Geoordeeld wordt dat de besluiten van de gemeente ten aanzien van het weigeren van vergunningen aan EVT voor de ligplaatsen 1, 5 en 6 formele rechtskracht hebben gekregen na de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2011. Ook het besluit van de gemeente ten aanzien van ligplaats 3 heeft formele rechtskracht gekregen, nu dit besluit nimmer door EVT is aangevochten. Voorts heeft het besluit van de gemeente ten aanzien van ligplaats 4 formele rechtskracht gekregen na de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010. Ten aanzien van ligplaats 7 geldt dat de gemeente bij herhaling aan EVT een vergunning voor ligplaats 7 heeft geweigerd (zowel buiten medegebruik als binnen medegebruik). De tegen deze besluiten van deze gemeente door EVT geëntameerde bezwaar- en beroepsprocedures hebben tot op heden nog niet geleid tot vernietiging, intrekking of herroeping van die besluiten, zodat thans door de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van die besluiten dient te worden uitgegaan.

15.8. Ten aanzien van de weigering van een vergunning voor ligplaats 2 overweegt de rechtbank als volgt. De gemeente heeft bij besluit van 22 mei 2006 de aanvraag van EVT voor een vergunning voor ligplaats 2 geweigerd. Nadat het daartegen door EVT ingediende bezwaar ongegrond was verklaard bij besluit van 24 juli 2007, heeft de bestuursrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 3 juni 2008 het besluit op bezwaar van 24 juli 2007 vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. In hoger beroep heeft de Afdeling bij uitspraak van 20 mei 2009 het hoger beroep van de gemeente ongegrond verklaard. Nadien heeft de gemeente bij besluit op bezwaar van 17 augustus 2009 - met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling, gewijzigde omstandigheden en gewijzigde inzichten - alsnog een vergunning voor ligplaats 2 aan EVT verleend, met een aantal daaraan gekoppelde voorwaarden. De rechtbank oordeelt dat de vraag of in deze procedure de aanvankelijke weigering van een vergunning voor ligplaats 2 als onrechtmatig moet worden beschouwd, ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe is redengevend dat het antwoord op de vraag of een besluit in primo onrechtmatig is afhangt van de besluitvorming die na de beslissing op bezwaar plaatsvindt. In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar vernietigd, niet het primaire besluit. Verder kan uit de uitspraak van de Afdeling niet worden afgeleid hoe uiteindelijk op het bezwaarschrift zou moeten worden beslist en dus evenmin of het weigeringsbesluit in stand zou kunnen blijven (vgl. HR 13 oktober 2006, AB 2007, 270). De gemeente heeft bij het nieuwe besluit op bezwaar verwezen naar relevant geachte gewijzigde omstandigheden zoals de mogelijkheid van gebruik "achter de hekken" en de omstandigheid dat de ligplaats niet meer in gebruik is bij het loodswezen. In het nieuwe besluit op bezwaar heeft de gemeente expliciet aangegeven dat de eerdere weigering niet als onrechtmatig valt te bestempelen en dat deswege geen kostenvergoeding aan EVT wordt toegekend. EVT heeft in die beslissing berust. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aanvankelijke weigeringsbesluit van 22 mei 2006 als onrechtmatig moet worden beschouwd.

15.9. Uit het voorgaande volgt dat geen van de besluiten van de gemeente ten aanzien van het verlenen van vergunningen voor de ligplaatsen 1 tot en met 7 als onrechtmatig kunnen worden beschouwd, zodat van de rechtmatigheid van die besluiten zal worden uitgegaan.

15.10 EVT betoogt dat in het onderhavige geval van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aangenomen. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd:

(i) de leer van de formele rechtskracht staat aan overheidsaansprakelijkheid bij schending van EU-recht niet in de weg;

(ii) De Afdeling is niet (inhoudelijk) ingegaan op de argumenten die EVT heeft aangevoerd dat de door de gemeente genomen besluiten in gezamenlijkheid een schending van het Europese recht opleverden. Die vraag kan nu pas in volle omvang aan de (burgerlijke) rechter worden voorgelegd.

(iii) de gemeente heeft ligplaatsvergunningen geweigerd als onderdeel van handelingen van de gemeente, de Staat en TSM, die ertoe strekten om voor EVT de exploitatie van een vrije veerdienst onmogelijk te maken. Bij de beoordeling van dit hele complex van handelingen is niet relevant althans doorslaggevend of de weigeringsbesluiten rechtmatig zijn.

15.11. Voor de behandeling van dit onderdeel is de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht van belang. In het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723,) aanvaardde de Hoge Raad die mogelijkheid en formuleerde deze (in rov. 3.3.2) in die zin dat de aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt derhalve af van de bijzonderheden van het gegeven geval. Volgens de Hoge Raad dient echter bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid te worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend (vgl. HR 9 september 2005, NJ 2006, 93).

15.12. De rechtbank stelt voorop dat de leer van de formele rechtskracht niet in strijd kan worden geacht met het Unierecht (vgl. HR 24 januari 2003, AB 2003, 120). De situatie in het door EVT in dit kader aangehaalde arrest Danske Slagterier (HvJ EU 24 maart 2009, zaak C-445/06) is geheel anders dan hier. Immers, EVT heeft alle ter beschikking staande rechtsmiddelen tegen de besluiten van de gemeente op de aanvragen voor de ligplaatsvergunningen benut en, zoals hiervoor is overwogen, al deze besluiten moeten als rechtmatig worden beschouwd.

15.13. De vraag of de door de gemeente genomen besluiten op de aanvragen voor ligplaatsvergunningen gezamenlijk een schending van het Unierecht opleveren, is naar het oordeel van de rechtbank niet terzake doende. Indien bij de afzonderlijke besluiten geen sprake is van toepasselijkheid van het Europese recht - vanwege het bestaan van een zuiver interne situatie - dan valt niet in te zien waarom dat bij de besluiten in gezamenlijkheid bezien wel het geval zou zijn.

15.14. Voorts oordeelt de rechtbank dat EVT geen toereikende onderbouwing heeft geleverd van haar stelling dat de gemeente de besluiten, waarbij zij ligplaatsvergunningen aan EVT heeft geweigerd, heeft genomen als onderdeel van een complex van handelingen, waarbij ook de Staat en TSM betrokken waren, en dat ertoe strekte om EVT de exploitatie van een volwaardige veerdienst onmogelijk te maken. Bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van voornoemde stelling zal de rechtbank daaraan (verder) voorbijgaan. Voor verdere bewijslevering is dan ook geen plaats.

V. Handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

De Staat en de gemeente

16.1. EVT heeft betoogd dat het handelen van de Staat en de gemeente in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die zij ook bij hun handelen in civielrechtelijke zin in acht dienen te nemen. EVT heeft daarbij gesteld dat sprake is van vooringenomen-heid, c.q. het veronachtzamen van de belangen van EVT. Voorts heeft EVT gesteld dat het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van fair play, het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden.

16.2. Het betoog van EVT kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. EVT kan niet, zoals zij heeft gedaan, volstaan met het slechts in algemene zin stellen dat de Staat en de gemeente bij hun handelen in civielrechtelijke zin jegens EVT voorrnoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur hebben geschonden. Van EVT had mogen worden verwacht dat zij concreet en specifiek had onderbouwd waar, wanneer en hoe de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het civielrechtelijk handelen van de Staat en de gemeente niet in acht zouden zijn genomen. Reeds daarom zal het betoog van EVT omtrent de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij het civielrechtelijk handelen van de Staat en de gemeente worden gepasseerd. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in de bestuursrechtelijke procedures die tot nu toe zijn gevoerd door de bestuursrechter nimmer finaal tot een gegrond beroep jegens EVT is geoordeeld. Met betrekking tot het handelen van de Staat en de gemeente is dan ook geen strijdigheid met enig beginsel van behoorlijk bestuur aan de orde.

VI. Staatssteun

De Staat

17.1. Artikel 107 VWEU Pro bepaalt dat, behoudens in het Verdrag voorziene afwijkingen, steunmaatregelen van de lidstaten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Aan al deze voorwaarden dient te zijn voldaan, wil er sprake zijn van een steunmaatregel (zie HvJ EU 15 juli 2004, C-345/02, Pearle). Het begrip "staatssteun" dient volgens het HvJ EU ruim te worden uitgelegd en omvat elke overheidsmaatregel, ongeacht de vorm, die ertoe strekt of ertoe leidt dat één of meer specifieke (groepen van) ondernemingen selectief een lastenverlichting dan wel anderszins een bevoordeling verkrijgen ten opzichte van andere (groepen van) ondernemingen (zie onder meer HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Banco Exterior de España). Het (onterecht) afzien van omzetbelasting door de Staat kan een verboden steunmaatregel als hiervoor bedoeld vormen (zie HvJ EU 3 maart 2005, zaak C-172/03, Wolfgang Heiser).

17.2. De rechtbank stelt bij de beoordeling op dit punt voorop dat ingevolge het Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 20 december 2002 (verder te noemen: Besluit 2002) ondernemers die op 31 december 2002 één of meer veerdiensten exploiteerden én deze veerdienst op basis van het oude beleid (van voor het Besluit) niet in de omzetbelasting werden betrokken, deze handelwijze mochten continueren na 31 december 2002, mits zou worden afgezien van het recht op aftrek van voorbelasting.

17.3. Naar het oordeel van de rechtbank wordt de vrijstelling van omzetbelasting met staatsmiddelen bekostigd, nu de Staat hierdoor belastingopbrengsten misloopt. Echter, dit brengt nog niet mee dat in dezen sprake is van de door EVT gestelde begunstiging (selectieve bevoordeling) van TSM door de Staat, doordat EVT niet van de vrijstelling zou kunnen profiteren. Allereerst is hierbij van belang dat EVT niet voldoende heeft onderbouwd dat zij daadwerkelijk is onderworpen aan (6%) omzetbelasting. EVT stelt slechts dát dit het geval is, maar deze stelling is op geen enkele wijze met stukken gestaafd, ondanks het uitdrukkelijke verweer van de Staat terzake. Reeds op grond daarvan kan niet worden aangenomen dat EVT ten opzichte van TSM wordt benadeeld. Daarnaast heeft de Staat uitdrukkelijk gesteld dat de vrijstelling van Besluit 2002, indien daarom wordt verzocht, op grond van het gelijkheidsbeginsel óók wordt toegepast op nieuwe veerdiensten, die pas na 31 december 2002 zijn gaan varen. Op grond hiervan dient te worden geoordeeld dat het al dan niet toepassen van een tarief van 6% omzetbelasting daarmee een eigen keuze van de rederij in kwestie is. EVT heeft niet gesteld dat zij een zodanig verzoek aan de Staat heeft gedaan. Verder is voldoende komen vast te staan dat het Besluit 2002 zowel ziet op vracht- als personenvervoer. Het betoog van EVT dat de concurrentiepositie van TSM wordt versterkt doordat zij geen omzetbelasting afdraagt voor vrachtvervoer kan evenmin slagen. Immers, ook EVT kan vrachtvervoer gaan verrichten en daarmee voor de vrijstelling in aanmerking komen. Van selectieve bevoordeling is mitsdien geen sprake. In zoverre is er dan ook geen strijdigheid met artikel 107 VWEU Pro.

17.4. Het beroep van EVT op artikel 107 VWEU Pro stuit eveneens af op de omstandigheid dat niet gebleken is dat er sprake is van ongunstige beïnvloeding van het tussenstaatse handelsverkeer. Er is immers sprake van een binnenlandse veerverbinding, tussen Harlingen en Terschelling, waarbij geen tussenstaatse grenzen worden gepasseerd.

17.5. De Staat heeft gezien het vorenstaande niet onrechtmatig gehandeld jegens EVT, door een vrijstelling van omzetbelasting na 31 december 2002 te continueren.

VII. zelfstandig onrechtmatig handelen TSM

TSM

18.1. EVT heeft voorts betoogd dat TSM zelfstandig onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de gebruikmaking van ligplaats 2 te frustreren. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat TSM onvoldoende heeft meegewerkt aan de proefligging ten aanzien van ligplaats 2 en dat zij het medegebruik ten aanzien van deze ligplaats tot op zekere hoogte heeft gefrustreerd, maar nu gesteld is noch gebleken dat hieruit enige schade voor EVT is voortgevloeid, zal de rechtbank hieraan verder voorbij gaan. Gezien het vorenstaande is voor verdere bewijslevering geen plaats.

18.2. Voorts heeft TSM onweersproken aangevoerd dat de oude sneldienststeiger (van de Koegelwieck) te Harlingen haar eigendom was. Het stond TSM als eigenaar naar het oordeel van de rechtbank vrij om de loopbrug van deze steiger te verwijderen. EVT heeft overigens ook niet gesteld waarom TSM haar het gebruik van deze eigen steiger had moeten toestaan. TSM kan dan ook niet worden verweten dat zij het gebruik van deze steiger voor EVT onmogelijk heeft gemaakt. TSM heeft gezien het voorgaande niet onrechtmatig jegens EVT gehandeld door de loopbrug van de oude sneldienststeiger te verwijderen. Te meer niet nu deze voorziening door TSM gebruikt is voor de nieuwe aanlegplek van de nieuwe snelboot.

VIII. Resumé en proceskosten

19.1. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat, de gemeente en TSM jegens EVT. Daarop stuiten de vorderingen van EVT af. De vraag over het bestaan van groepsaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:166 BW Pro behoeft dan ook geen verdere bespreking. Al hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, zoals ten aanzien van de (omvang van de) schade, kan daarom als niet meer van belang zijnde voor de beoordeling van het geschil eveneens buiten beschouwing blijven.

19.2. EVT zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden voor ieder der gedaagden vastgesteld op € 3.537,00 aan griffierecht en € 6.422,00 (2 punten x € 3.211,00, tarief VIII) aan salaris van de advocaat, in totaal derhalve € 9.959,00 per gedaagde.

19. De beslissing

De rechtbank:

I. wijst de vorderingen van EVT af;

II. veroordeelt EVT in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Staat vastgesteld op € 9.959,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proces-kostenveroordeling met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

III. veroordeelt EVT in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 9.959,00, en veroordeelt EVT in de nakosten van € 131,00 zonder betekening van dit vonnis dan wel € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn van voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. veroordeelt EVT in de kosten van het geding aan de zijde van TSM, tot op heden aan de zijde van TSM vastgesteld op € 9.959,00;

V. verklaart het vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen sub II. en III. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. van der Kolk, mr. M. Griffioen en mr. J.A. Werkema, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012, in tegenwoordigheid van

de griffier.?

fn 343

Onrechtmatig handelen Staat, gemeente en TSM jegens veerdienst EVT Terschelling

Uitspraak