ECLI:NL:RBGEL:2021:3388

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Belastingrecht

zaaknummers: AWB 19/5566 en AWB 20/5651

uitspraak van de meervoudige belastingkamer van

in de zaken tussen

[naam eiseres] ,, eiseres

(gemachtigde: [naam gemachtigde] ),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid), te Den Haag, de Staat.

Procesverloop

Vennootschapsbelasting 2011 (zaaknummer 19/5566)

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 op 14 november 2015 een aanslag (aanslagnummer [ aanslagnummer 1] ) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 481.322. Tevens is bij beschikking € 21.423 aan heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder is hierbij afgeweken van de door eiseres ingediende nihilaangifte.

Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief ontvangen door verweerder op

10 december 2015.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 augustus 2019 de aanslag verminderd naar een belastbaar bedrag van € 60.719 en de beschikking heffingsrente verminderd tot € 2.357.

Eiseres heeft daartegen bij brief, ontvangen door de rechtbank op 30 september 2019, beroep ingesteld.

Vennootschapsbelasting 2013 (zaaknummer 20/5651)

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2013 op 3 september 2016 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer 2] ) Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van eveneens € 481.322. Tevens is bij beschikking € 20.438 aan belastingrente in rekening gebracht

Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief ontvangen door verweerder op

26 november 2016.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 september 2020 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en de aanslag alsmede de beschikking belastingrente gehandhaafd. Bij beslissing van 5 februari 2021 heeft verweerder de aanslag ambtshalve verminderd naar een belastbaar bedrag van € 91.009. De belastingrente heeft verweerder dienovereenkomstig verminderd.

Eiseres heeft daartegen bij brief, ontvangen door de rechtbank op 27 oktober 2020, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2021. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door [persoon 1] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon 2] , [persoon 3] en [persoon 4] .

Eiseres heeft in de zaak met nummer 20/5651 voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en de wederpartij, deze pleitnota is met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen. In de zaak met nummer 19/5566 heeft eiseres ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Overwegingen

Feiten

Eiseres is een op [datum] naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Haar enig aandeelhouder is [naam stichting] (de Stichting). De heer [bestuurder 1] is enig bestuurder van de Stichting en hij houdt tevens alle certificaten van aandelen in eiseres. Eiseres houdt alle aandelen in [naam B.V.] ( [B.V.] ).

De heer [bestuurder 1] was tot 31 augustus 2010 bestuurder van eiseres. De heer [bestuurder 1] en zijn echtgenote mevrouw [echtgenote] hebben zich op [datum] uitgeschreven uit de Basisregistratie Personen van de gemeente [naam gemeente] . Tot die datum stonden zij ingeschreven op het adres [adresgegevens] . In de uitspraak van heden van deze rechtbank is geoordeeld dat de fiscale woonplaats van de heer en mevrouw [naam] in 2011 in Nederland was gelegen.^[1]

3. Van [datum] tot [datum] was [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ), gevestigd te [land] , bestuurder van eiseres. De heer [bestuurder 1] en [bedrijf 1] zijn op 31 augustus 2010 een zogenoemde Mandate Agreement aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat:

[bedrijf 1] binnen de grenzen van de wet zal handelen op instructie van de heer [bestuurder 1] , tenzij ze van mening is dat onmiddellijk handelen noodzakelijk is;
de heer [bestuurder 1] [bedrijf 1] en haar medewerkers vrijwaart van alle aansprakelijkheid en claims die voortvloeien uit handelingen voor eiseres, tenzij sprake is van grove nalatigheid door [bedrijf 1] ;
[bedrijf 1] op eerste verzoek van de heer [bestuurder 1] zal terugtreden als bestuurder van de vennootschap.

4. Vanaf 6 mei 2011 is het bestuur van eiseres in handen van [bedrijf 2] en de heren [persoon 5] , [persoon 6] en [persoon 7] . Verder is de echtgenote van de heer [bestuurder 1] , mevrouw [echtgenote] , benoemd tot bestuurder. Op 7 februari 2012 zijn [bestuurder 1] en [naam bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ) een zogenoemde Principal Agreement aangegaan waarin is opgenomen dat:

[bedrijf 3] als dagelijks bestuurder zal optreden voor eiseres en op eerste verzoek van de heer [bestuurder 1] zal terugtreden;
de heer [bestuurder 1] instructies mag geven aan [bedrijf 3] die zonder onderzoek naar de noodzakelijkheid, relevantie, wenselijkheid en juistheid mogen worden uitgevoerd;
de aansprakelijkheid door [bedrijf 3] is uitgesloten;
[bedrijf 3] zich mag laten adviseren en dat zij instructies die in strijd zouden kunnen zijn met wetgeving of ethische of commerciële principes niet hoeft uit te voeren;
aansprakelijkheid voor haar handelen door [bedrijf 3] uitdrukkelijk is uitgesloten, tenzij sprake is van grove nalatigheid.

5. In een tussen eiseres en [bedrijf 3] gesloten Domiciliation Agreement zijn vervolgens de voorwaarden vastgelegd waaronder aan eiseres een vestigingsadres wordt verschaft in [land] .

6. Het eigen vermogen van eiseres bedroeg circa € 12.000.000. Haar bezittingen bestonden ten tijde van de zetelverplaatsing uit alle aandelen in [B.V.] , vorderingen op de heer [bestuurder 1] van circa € 3.200.000, en bankrekeningen en een effectenportefeuille van circa € 10.000.000. Haar schulden bedroegen circa € 1.500.000.

7. Eind 2011 heeft eiseres een dividend van € 10.000.000 uitgekeerd.

8. Eiseres is (fiscaal) geadviseerd door haar belastingadviseur [persoon 8] . Tegen [persoon 8] lopen twee strafrechtelijke onderzoeken.

9. In een brief van 26 oktober 2015 heeft verweerder een onderzoek naar de vestigingsplaats van eiseres aangekondigd. Verweerder heeft bij eiseres op grond van artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) om informatie verzocht. Als gevolg van het uitblijven van een reactie is dit verzoek op 21 januari 2016 herhaald.

10. Op 1 maart 2016 heeft eiseres een deel van de gevraagde informatie verstrekt. Omdat niet alle gevraagde informatie is verstrekt heeft verweerder op 28 april 2016 een tweede informatieverzoek aan eiseres verzonden. Hierop is door eiseres op 28 oktober 2016 gereageerd waarbij zij wederom een gedeelte van de gevraagde informatie heeft verstrekt.^[2]

11. Bij brief van 14 juni 2016 heeft belanghebbende ingestemd met de verlenging van de behandeltermijn in bezwaar, hangende het vestigingsplaatsonderzoek.

12. Bij brief van 30 juli 2019, ontvangen door verweerder op 6 augustus 2019, heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar inzake de aanslag Vpb 2011.

13. Op 7 juni 2020 heeft de FIOD informatie die is verkregen uit de strafrechtelijke onderzoeken tegen [persoon 8] aan verweerder verstrekt.^[3]Door [persoon 9] , werkzaam als opsporingsambtenaar bij de FIOD, is hierover in een op ambtseed op

29 oktober 2020 opgemaakt proces-verbaal als volgt verklaard:

“(…). De verstrekte gegevens zijn door de Officier van Justitie in het kader van het strafrechtelijk onderzoek tegen [persoon 8] , de fiscaal adviseur van de heer [bestuurder 1] , na machtiging van de rechter-commissaris gevorderd (ex artikel 126ng Sv). De gegevens zijn door de FIOD, bijgestaan door medewerkers van de Belastingdienst (ex artikel 6 lid 4 Wpg Pro) geselecteerd vanwege de mogelijke fiscale relevantie en vervolgens op grond van artikel 19 Wpg Pro jo artikel 6 Besluit Pro Politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten verstrekt aan de Belastingdienst. (…).”

Geschil

14. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of eiseres voor toepassing van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en [land] (het Verdrag) in 2011 en 2013 in Nederland of in [land] was gevestigd, en spitst zich toe op de vraag waar de werkelijke leiding van eiseres toen was gelegen. Volgens eiseres was dit in [land] , terwijl verweerder van mening is dat dit in Nederland was.

14. In verband hiermee is verder in geschil of de stukken die verweerder van de FIOD heeft verkregen (afkomstig uit het strafrechtelijk onderzoek naar [persoon 8] ) dienen te worden uitgesloten van bewijs. Bij ontkennende beantwoording van deze vraag komt de vraag aan de orde of het zogenoemde fair play beginsel met zich brengt dat stukken van [persoon 9] die ten doel hadden de fiscale positie te belichten, of eiseres daarover te adviseren, van bewijs moeten worden uitgezonderd.

14. Voor het jaar 2013 is in geschil of verweerder het bezwaar van eiseres terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens termijnoverschrijding.
Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid bezwaar aanslag vennootschapsbelasting 2013

17. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

17. Bekendmaking van een aanslag gebeurt op grond van artikel 3:41, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) door uitreiking of door toezending per post. Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Awr geldt de dagtekening van het aanslagbiljet als datum van de vaststelling van de aanslag, tenzij de aanslag pas later bekendgemaakt is. In dat geval geldt die latere datum als datum van vaststelling van die aanslag.^[4]

19. Eiseres betwist dat de aanslag is toegezonden dan wel is uitgereikt als bedoeld in artikel 3:41 van Pro de Awb. Daarmee is de aanslag volgens haar niet op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt. Zij is pas op 3 november 2016 bekend geworden met de aanslag, aangezien op die datum per e-mail een duplicaat van de aanslag is toegezonden. Zij heeft vervolgens zo spoedig mogelijk bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder op

29 november 2016 is ontvangen.

20. Volgens verweerder is de aanslag rechtsgeldig bekendgemaakt. De aanslag heeft een juist adres en is op 1 september 2016 ter post bezorgd. Omdat de dagtekening van de aanslag 3 september 2016 is, is te laat bezwaar gemaakt en is dit terecht niet-ontvankelijk verklaard. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder een verzendrapport overgelegd waaruit volgens hem kan worden opgemaakt dat de aanslag op 1 september 2016 is verzonden.

20. Alle bestuursrechters hanteren de regel dat indien de geadresseerde stelt dat hij een niet aangetekend verzonden besluit niet heeft ontvangen, het in beginsel aan het bestuursorgaan is om aannemelijk te maken dat het besluit wel op het adres van de geadresseerde is ontvangen.

22. Bij het door verweerder overgelegde verzendrapport bevindt zich een schermafdruk waarop als adres van eiseres “ [adresgegevens] ” zichtbaar is. Dit is niet het adres waar eiseres is gevestigd. Hierdoor bestaat twijfel of de onderhavige aanslag is verzonden aan het adres van eiseres in [land] . Deze twijfel is door de inhoud van het verzendrapport niet weggenomen zodat niet kan worden vastgesteld dat de aanslag aan het juiste adres is verzonden. Verweerder heeft dan ook niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan.

23. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Om die reden is het beroep dan ook gegrond. Partijen hebben desgevraagd verklaard dat de beslissing ambtshalve vermindering Vpb 2013 als uitspraak op bezwaar kan worden aangemerkt zodat de rechtbank ook over die uitspraak op bezwaar een inhoudelijk oordeel kan geven.

Stukken verkregen van de FIOD

24. Verweerder heeft in december 2019 onder meer bijlagen 23 en 28 als op de zaak betrekking hebbende stukken ingebracht in de procedure. Dit zijn stukken die verweerder naar aanleiding van de verzoeken op basis van artikel 47 van Pro de AWR van eiseres heeft verkregen. Vervolgens heeft verweerder op 7 januari 2020 stukken van de FIOD ontvangen die zijn verkregen uit de strafrechtelijke onderzoeken tegen [persoon 8] . Op

20 mei 2020 is het verweerschrift ingediend waarbij de van de FIOD verkregen informatie als bijlagen 37 tot en met 200 zijn opgenomen.

25. De stukken die uit de strafrechtelijke onderzoeken naar voren zijn gekomen, zijn door de FIOD (op grond van artikel 19 van Pro de Wet Politiegegevens in combinatie met artikel 6 van Pro het Besluit Politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten) aan verweerder ter beschikking gesteld om te gebruiken voor de heffing en invordering van belastingen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze stukken moeten worden uitgesloten van bewijs. In antwoord op vragen van eiseres heeft verweerder ter zitting verklaard dat de bijlagen 37 tot en 200 alle afkomstig zijn van de FIOD.

26. Daargelaten het antwoord op de vraag of de stukken die door de FIOD aan verweerder ter beschikking zijn gesteld onrechtmatig zijn verkregen, is voor de beoordeling van de stelling van eiseres beslissend of het gebruik door verweerder van informatie uit een strafrechtelijk onderzoek zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat de informatie uit het strafrechtelijk onderzoek in de belastingprocedure niet als bewijs mag worden gebruikt.^[5]

27. De rechtbank is van oordeel dat eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hiervan sprake is. De rechtbank stelt vast dat de FIOD de bijlagen 37 tot en met 200 heeft verkregen voor het onderzoek naar strafbare feiten gepleegd door [persoon 8] als verdachte. Dit volgt uit het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 29 oktober 2020, waarin is verklaard dat blijkt de rechter-commissaris de Officier van Justitie, in het strafrechtelijk onderzoek tegen [persoon 8] , toestemming heeft gegeven om stukken te vorderen. Sommige stukken zijn vervolgens door de FIOD geselecteerd en aan de Belastingdienst verstrekt omdat ze mogelijk fiscale relevantie hadden voor anderen dan [persoon 8] . Uit deze gang van zaken blijkt dat de FIOD de stukken heeft verkregen met het oog op de strafrechtelijke vervolging van [persoon 8] en niet met het oog op de belastingheffing van eiseres. Dat de FIOD nadien, bij het maken van de selectie, assistentie heeft gekregen van medewerkers van de Belastingdienst, betekent niet dat de Belastingdienst onbehoorlijk heeft gehandeld, reeds omdat daarbij was voorzien in toereikende waarborgen.

28. De door eiseres aangehaalde uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van

23 juli 2020^[6]mist toepassing aangezien, anders dan in de zaak die voor het hof speelde het geval was, in dit geding geen sprake is van schending van de goede verdragstrouw en ook geen sprake is van door het Openbaar Ministerie/Functioneel Parket onder twijfelachtige voorwendselen ingezette bevoegdheden. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding de FIOD-stukken buiten beschouwing te laten.

Het fair play beginsel

29. Eiseres stelt zich vervolgens op het standpunt dat (delen van) de stukken die door verweerder zijn ingebracht en die ten doel hebben haar fiscale positie te belichten of daarover te adviseren, op grond van het fair play beginsel van bewijs moeten worden uitgezonderd. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van

23 september 2005.^[7]

30. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest het fair play beginsel aangemerkt als een beginsel van behoorlijk bestuur:
“(…) dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR Pro gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel - desgevraagd - te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.(…)”

30. Vooropgesteld dient te worden dat eiseres niet heeft aangegeven welke stukken in de door eiseres aan verweerder beschikbaar gestelde gegevens, en welk deel van de - in totaal 1.297 pagina’s aan - FIOD-informatie, zien op het belichten van de fiscale positie van eiseres en advisering daarover. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat de bijlagen 23, 28 en 37 tot en met 200 bij het verweerschrift stukken bevatten die onder het fair play beginsel vallen en heeft verweerder verzocht op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb over te gaan tot schoning van het verweerschrift en de bijlagen. In ieder geval verzoekt eiseres de onderdelen van het dossier waarop het fair play beginsel van toepassing is, buiten beschouwing te laten.

30. Daargelaten het antwoord op de vraag of zich bij de stukken fiscale adviezen bevinden, overweegt de rechtbank als volgt. In voornoemd arrest ging het om de bevoegdheden die verweerder kan uitoefenen op grond van artikel 47 van Pro de AWR. In het onderhavige geval heeft verweerder echter deze bevoegdheid niet gebruikt om kennis te krijgen van – kort gezegd – fiscale adviezen. Verweerder heeft hier in de informatieverzoeken niet om gevraagd. Dat eiseres - mogelijk onbewust - toch zodanige stukken heeft verstrekt maakt niet dat deze buiten beschouwing gelaten moeten worden. Ook de stukken van de FIOD heeft verweerder niet verkregen op grond van artikel 47 van Pro de AWR. Verweerder heeft dan ook niet heeft gehandeld in strijd met het fair play beginsel.

Plaats van werkelijke leiding

33. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres op grond van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb binnenlands belastingplichtig is.

33. Gelet op de omstandigheid dat eiseres in [land] aan belasting is onderworpen kwalificeert zij ook als inwoner van [land] (artikel 4, eerste lid, van het Verdrag). Omdat dus sprake is van een dubbele woonplaats moet op grond van de tiebreaker van

artikel 4, vierde lid, van het Verdrag worden bepaald waar de werkelijke leiding van eiseres is gelegen.

35. Volgens vaste jurisprudentie moet onder de plaats waar een lichaam wordt geleid en bestuurd worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van dat lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van het lichaam niet van betekenis.^[8]Het is aan verweerder feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de werkelijke leiding van eiseres in de onderhavige jaren niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar door een ander.

36. Ter onderbouwing van zijn stelling dat eiseres in Nederland is gevestigd, heeft verweerder onder meer– zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd:

de kernbeslissingen met betrekking tot het vermogensbeheer, financieringen, houdsteractiviteiten en alledaagse bestuursbeslissingen (adviesaanvraag, dividend, schuldpositie en rente) bij eiseres worden niet door de trustdirecties in [land] genomen, de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt niet door de trustdirectie gedragen en ook instructies ter zake zijn niet door de trustdirectie gegeven;
de trustdirecties speelden geen bepalende rol en hebben slechts uitvoerende werkzaamheden verricht in het kader van het stapsgewijs toewerken naar het vooraf bepaalde fiscale doel (het onbelast uitkeren van de winstreserves van eiseres aan de heer [bestuurder 1] ). Het initiatief voor de structuur, de coördinatie en de supervisie lagen bij [persoon 8] ;
[bedrijf 1] is zich bewust van de gekunsteldheid van de constructie;
[persoon 8] heeft doorslaggevende bevoegdheden en geeft instructies en aanwijzingen. Ook het contact over eiseres en het functioneren van de trustdirectie wordt door de heer [bestuurder 1] afgestemd met [persoon 8] ;
de trustdirectie heeft slechts een ceremoniële functie; zodra de uitkering van de winstreserves is gerealiseerd en verwerkt in de jaarstukken
de overeengekomen voorwaarden tussen de heer [bestuurder 1] en de trustdirecties in de diverse Agreements, zoals het terugtreden op eerste verzoek, handelen op instructie, uitsluiten van aansprakelijkheid, verlening van vrijwaring en een beperkte beloning voor routinematige en uitvoerende handelingen maken het voor de trustdirecties onmogelijk om werkelijk leiding te geven aan eiseres.

37. Eiseres heeft daartegen ingebracht dat de kernbeslissingen van eiseres in [land] werden genomen, althans dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat kernbeslissingen door de heer [bestuurder 1] zijn genomen. Voorzover hij al betrokken is, was dat niet in zijn rol als bestuurder van eiseres, maar als aandeelhouder, bestuurder van de dochtervennootschap [B.V.] , als debiteur of als crediteur. Als concrete aanknopingspunten dat de kernbeslissingen in [land] worden genomen wijst eiseres erop dat de directie bestaat uit in [land] woonachtige personen, de directievergaderingen in [land] plaatsvonden, er uit de aard van de zaak niet zo veel te besturen was, de bestuurders beschikten over de benodigde professionele kennis en de bankrekeningen van eiseres zelfstandig beheerden, de bevoegdheden van de directie niet waren beperkt, de uiteindelijke aandeelhouder niet bij de feitelijke leiding was betrokken, eiseres was geregistreerd bij de [land] Kamers van Koophandel, de statuten waren ingericht naar [land] recht, de boekhouding plaatsvond in [land] , de aandeelhoudersvergaderingen plaatsvonden in [land] en de [land] belastingdienst van mening was dat eiseres als inwoner belastingplichtig was.

38. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de werkelijke leiding van eiseres in 2011 en 2013 in Nederland was gelegen. De relevante feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, wijzen op een feitelijke vestigingsplaats in Nederland, waarbij de rechtbank ook feiten en omstandigheden van andere jaren heeft meegewogen omdat deze licht werpen op de feitelijke toestand in onderhavige jaren.

38. De rechtbank is van oordeel dat dat de rollen van de heer [bestuurder 1] als respectievelijk aandeelhouder, bestuurder, debiteur, crediteur en adviseur van eiseres zodanig door elkaar lopen dat niet te herleiden is in welke hoedanigheid hij welk besluit heeft genomen. Het strikte onderscheid dat door eiseres wordt gemaakt kan dan ook niet worden gevolgd.

38. Uit de stukken komt het beeld naar voren dat het overgrote deel van de kernbeslissingen in Nederland werd genomen. De in Nederland woonachtige en kantoorhoudende adviseur [persoon 9] speelde hierin - al dan niet na gehouden ruggenspraak met de heer [bestuurder 1]^[9]- een doorslaggevende en leidende rol. Dit wordt ook onderschreven door de heer [bestuurder 1] die [persoon 9] de initiator, coördinator en supervisor van de emigratie en zetelverplaatsing noemt.^[10]De formele bestuurders in [land] zorgden vervolgens voor de administratieve verwerking en uitvoering van die besluiten. Dat de kernbeslissingen door [persoon 8] en de heer [bestuurder 1] werden genomen volgt onder meer uit (nummers bijlagen luiden conform nummering verweerschrift):

een e-mail waarin [persoon 9] akkoord gaat met het maken van bepaalde kosten ten laste van eiseres (bijlage 66);
Overleg per e-mail over de hoogte van de kapitaalsvermindering van de dochtervennootschap van eiseres, [B.V.] .

Overleg tussen [bestuurder 1] en [persoon 9] inzake een bankrekening van eiseres
een e-mail van [persoon 9] waarin hij de stand van zaken weergeeft rond de emigratie van [bestuurder 1] c.s. en de zetelverplaatsing van eiseres (bijlage 127);
e-mails van [persoon 9] waarin hij de trustdirectie instrueert (bijlagen 138 en 167);
een e-mail van [persoon 9] waarin hij de trustdirectie tot de orde roept (bijlage 140);
de trustdirectie vraagt [persoon 9] om overleg inzake de jaarrekening (bijlage 146);
[persoon 9] verzoekt de trustdirectie de jaarrekening af te maken zoals voorgesteld
een e-mail van de trustdirectie aan [persoon 9] waaruit volgt dat de trustdirectie niet weet of eiseres aandeelhoudster is van de pensioen B.V. van [bestuurder 1] , [bedrijf 4] (bijlage 151);
[persoon 9] wordt door de trustdirectie verzocht of hij kan ‘bemiddelen’ inzake het voor akkoord tekenen van stukken door [bestuurder 1] (bijlage 165);
de trustdirectie gaat bij [persoon 9] te rade inzake het aanhouden van een bedrag aan contanten voor eiseres (bijlage 179);
een e-mail met tarieven voor de services van de trustdirectie (bijlage 195);
een e-mail waaruit blijkt dat [bestuurder 1] de vergoeding voor de trustdirectie veel te hoog vond en waarin hij [persoon 9] verzocht om daar wat aan te doen (bijlage 195).

41. Verder is de inhoud van de met de trustdirecties gesloten overeenkomsten van belang. Daarin is opgenomen dat op instructie van de heer [bestuurder 1] , of andere door hem aangewezen personen wordt gehandeld en dat de eigen verantwoordelijkheid door de trustdirecties (zo goed als) wordt weg geclausuleerd. Reeds vanwege deze overeenkomsten, is geen grond voor het oordeel dat de [land] trustdirectie feitelijk leiding gaf aan eiseres. Dat aandeelhouders- en directievergaderingen in [land] werden gehouden, maakt het oordeel niet anders aangezien daarin slechts formeel werd vastgelegd wat eerder informeel in Nederland was besloten.

41. Uit het vorenstaande volgt dat voor de toepassing van artikel 4 van Pro het Verdrag, eiseres voor het jaar 2011 geacht wordt haar vestigingsplaats in Nederland te hebben. In hetgeen door eiseres is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor het jaar 2013 anders te oordelen.

43. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of de aanslagen over deze jaren naar het juiste bedrag zijn opgelegd.

Hoogte van de aanslagen

44. Voor het jaar 2011 is het belastbaar bedrag in de uitspraak op bezwaar vastgesteld op € 60.719. Volgens eiseres dient dit bedrag te worden verminderd tot € 25.876 omdat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de aftrekbaarheid van in [land] betaalde belastingen van € 34.843. Deze stelling is door verweerder niet dan wel onvoldoende weersproken, en de rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat deze belastingen niet aftrekbaar zouden zijn, zodat de rechtbank het belastbaar bedrag voor het jaar 2011 vaststelt op € 25.876.

44. Voor het jaar 2013 heeft verweerder het belastbaar bedrag vastgesteld op € 91.009. Volgens eiseres bedraagt het belastbaar bedrag nihil omdat de in [land] betaalde belasting aftrekbaar is, en er een rentevergoeding is betaald, hetgeen verweerder duidelijk had moeten zijn nu hij beschikt over de aangifte van de ontvanger van die vergoeding, [B.V.] . Verweerder heeft de stellingen van eiseres niet dan wel onvoldoende weersproken, en de rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de opgevoerde bedragen niet aftrekbaar zouden zijn. De rechtbank stelt het belastbaar bedrag voor het jaar 2013 dan ook vast op nihil.

44. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffings- en belastingrente heeft aangevoerd, dienen de beschikkingen heffings- en belastingrente dienovereenkomstig te worden verminderd.

Conclusie

47. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

Vergoeding van geleden immateriële schade

48. Eiseres heeft in de zaak voor het jaar 2011 verzocht om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.^[12]

49. In de kern komen die regels op het volgende neer. De rechtbank moet binnen een redelijke termijn na de ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder uitspraak doen in de zaak. Het uitgangspunt is dat een termijn van twee jaar redelijk is. Bij bijzondere omstandigheden kan die termijn van twee jaar worden verlengd of verkort. Als de rechtbank niet binnen de redelijke termijn uitspraak doet, dan heeft de belastingplichtige recht op vergoeding van immateriële schade. Er wordt namelijk van uitgegaan dat de belasting-plichtige door dit lange tijdsverloop last heeft gehad van spanning en frustratie. Dit is alleen anders als er bijzondere omstandigheden zijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat de schadevergoeding € 500 bedraagt per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, afgerond naar boven. Om te kunnen bepalen wie deze schadevergoeding moet betalen, moet de rechtbank beoordelen in hoeverre de vertraging bij verweerder is ontstaan en in hoeverre bij de rechtbank. Daarbij geldt dat verweerder binnen zes maanden na de ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak op bezwaar hoort te doen. De rechtbank moet uitspraak doen binnen anderhalf jaar na de uitspraak op bezwaar van verweerder.

50. Als de rechtbank niet binnen die termijn van anderhalf jaar uitspraak doet, dan moet de Staat een deel van de schadevergoeding betalen. Daarom is de Staat ook partij geworden in deze procedure. Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid is het echter niet nodig de Staat om een reactie te vragen op het verzoek om schadevergoeding.^[13]

51. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres tegen de aanslag Vpb 2011 ontvangen op 10 december 2015. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank bedraagt (afgerond) 67 maanden. Eiseres heeft ingestemd met verlenging van de bezwaartermijn hangende het vestigingsplaatsonderzoek. De rechtbank ziet hierin redenen om de redelijke termijn van twee jaar te verlengen met drie jaar en twee maanden (38 maanden) en deze 38 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. De redelijke termijn is dus met (afgerond) 5 maanden overschreden (67 maanden minus 24 maanden minus 38 maanden). Naar boven afgerond is dat één keer een half jaar. Dit betekent een schadevergoeding van € 500. De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van

19 augustus 2019. Dit betekent een duur van de bezwaarperiode van 45 maanden en een overschrijding van de behandeltermijn van een maand (45 maanden minus 38 maanden minus 6 maanden). Verweerder moet daarom een vijfde van de totale schadevergoeding betalen, zijnde € 100. De Staat moet de rest, zijnde € 400 betalen. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiseres te betalen.

Proceskostenvergoeding

52. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk door haar gemaakte proceskosten. Dit verzoek wordt door de rechtbank afgewezen. Van bijzondere omstandigheden die vergoeding van de werkelijke proceskosten mogelijk maken is geen sprake.

52. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep in onderhavige samenhangende zaken redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.026 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

54. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten van € 345 en van € 354, totaal

€ 699, vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag Vpb 2011 naar een belastbaar bedrag van € 25.876;
- vermindert de aanslag Vpb 2013 naar een belastbaar bedrag van nihil;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 2.026;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 699 vergoedt;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 100;

- veroordeelt de Staat (het ministerie van Justitie en Veiligheid) tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op € 400.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, voorzitter, mr. B.J. Zippelius en

mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.S. Verzijlbergen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Belastingrechter bevestigt vestigingsplaats Nederland en vermindert aanslagen vennootschapsbelasting