Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 17/00214
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 14 februari 2017, nummer BRE 15/7314, in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te noemen navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking belastingrente.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.27.01 over het jaar 2012 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ter hoogte van € 41.769, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van € 692.418 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ter hoogte van € 875 (hierna: de navorderingsaanslag). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag is een boetebeschikking ter hoogte van € 86.552 (hierna: de boetebeschikking) en een beschikking belastingrente ter hoogte van € 8.799 (hierna: de rentebeschikking) gegeven.
1.2.
Na tegen de navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking belastingrente gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ter hoogte van € 41.769, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van € 532.974 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ter hoogte van € 875, de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 39.972 en de beschikking belastingrente tot een bedrag van € 6.773.
1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank.
De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover het de boetebeschikking betreft, de uitspraak op bezwaar betreffende de boetebeschikking vernietigd, de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard en de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het geding bij de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 371,25.
1.4.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof.
De griffier heeft van belanghebbende een griffierecht geheven van € 124.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.6.
De zitting heeft plaatsgehad op 3 mei 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Tijdens deze zitting is het onderhavige hoger beroep gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep met het kenmerk 17/00215 (hierna: het hoger beroep met het kenmerk 17/00215). Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde] , verbonden aan [kantoornaam] te [kantoorplaats] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.7.
Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.9.
Het Hof heeft het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (hierna ook wel: het Functioneel Parket) bij brief met dagtekening 4 mei 2018 verzocht schriftelijk inlichtingen te geven omtrent de vraag of toestemming is gevraagd en verleend om de op grond van het Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Speciale Administratieve Regio Hong Kong van de Volksrepubliek China inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken d.d. 26 augustus 2002 (Trb. 2002,175) van Hong Kong verkregen informatie te mogen gebruiken voor belastingdoeleinden.
1.10.
Het Functioneel Parket heeft eind mei 2018 stukken aan het Hof doen toekomen. Deze stukken zijn niet aan het dossier toegevoegd en ook niet aan partijen gezonden.
1.11.
Het Hof heeft gereageerd op ontvangst van deze stukken bij brief met dagtekening 26 juni 2018, omdat geen antwoord is gegeven op de door het door het Hof gestelde vraag.
1.12.
Het Functioneel Parket heeft op laatstgenoemde brief gereageerd bij brief met dagtekening 5 juli 2018. Een afschrift van deze brief is aan partijen gezonden.
1.13.
Bij brief met dagtekening 19 oktober 2018 zijn partijen uitgenodigd voor de regiezitting van 6 december 2018. De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 19 november 2018 verzocht om uitstel van deze zitting. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen bij brief met dagtekening 23 november 2018.
1.14.
De regiezitting heeft plaatsgehad op 6 december 2018 te ’s-Hertogenbosch. Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 3 mei 2018 was samengesteld uit mr. drs. L.B.M. Klein Tank, mr. drs. P. Fortuin en mr J. Swinkels, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. drs. L.B.M. Klein Tank, mr. drs. P. Fortuin, en mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, lid 3, van de Awb, in de stand waarin zij zich bevond op 3 mei 2018. Het onderhavige hoger beroep is gezamenlijk, doch niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep met het kenmerk 17/00215. Aldaar zijn toen verschenen belanghebbende, vergezeld door zijn gemachtigde [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .
1.15.
Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek ter zitting geschorst en het vooronderzoek hervat.
1.16.
Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.17.
Belanghebbende en de Inspecteur hebben bij brief met respectievelijk dagtekening 25 februari 2019 en 8 maart 2019 nadere inlichtingen aan het Hof verstrekt.
1.18.
Het Hof heeft de Inspecteur bij brief met dagtekening 7 juni 2019 verzocht aan te geven welke informatie verkregen is uit Hong Kong. Voorts heeft het Hof de Inspecteur verzocht het in hoger beroep ingediende verweerschrift te schonen van deze informatie.
1.19.
De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 17 juli 2019 gereageerd op voornoemde brief. Belanghebbende heeft hier vervolgens op gereageerd bij brief met dagtekening 31 juli 2019.
1.20.
Belanghebbende heeft voorafgaande aan het nadere onderzoek ter zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.21.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 augustus 2019 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, [gemachtigde] , alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] en [inspecteur 6] .
1.22.
De Inspecteur heeft op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft geen bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bij de pleitnota behorende bijlage.
1.23.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting van 15 augustus 2019 het onderzoek gesloten.
1.24.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:
Algemeen
2.1.
Belanghebbende is met ingang van 28 september 2007 bestuurder en enig aandeelhouder van [BV] is bestuurder en enig aandeelhouder van [A BV] Laatstgenoemde B.V. is opgericht op [datum] 2010.
Feiten met betrekking tot de vragen 1 en 2
2.2.
Bij brief met dagtekening 28 december 2012 heeft Central Liaison Office Almelo, namens de Inspecteur, met verwijzing naar artikel 25 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Speciale Administratieve Regio Hongkong van de Volksrepubliek China tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Trb. 2010, 198 (hierna: het belastingverdrag tussen Nederland en Hongkong) informatie opgevraagd met betrekking tot [een Chinese Ltd A] (hierna: [A] ), diens relatie met [A BV] , de rekeninghouder van de rekening met het nummer [rekeningnummer 1] en de stand van deze rekening. Voor zover relevant, luidt de inhoud van deze brief als volgt:
“(…) 6. With regard to bank account [rekeningnummer 1] at [C-bank] , I would ask you to answer the following questions:
(a)
Who is/are the holder(s), entitled person(s) and authorized representative(s) of this account? Please provide me with the full names, addresses and residences.
Who is/are the holder(s), entitled person(s) and authorized representative(s) of this account? Please provide me with the full names, addresses and residences.
(b)
What is the balance of the bank account on 01-01-2011 and 01-01-2012? Please provide me with the transactions on this account from 1 January 2011 to 1 October 2012 inclusive.
What is the balance of the bank account on 01-01-2011 and 01-01-2012? Please provide me with the transactions on this account from 1 January 2011 to 1 October 2012 inclusive.
(c)
When and by whom (full name, address and residence) was the account opened?
When and by whom (full name, address and residence) was the account opened?
(d)
If the account was closed in the meantime, when did this take place? (…)”
If the account was closed in the meantime, when did this take place? (…)”
2.3.
Het Inland Revenue Department te Hong Kong heeft op dit verzoek gereageerd bij brief met dagtekening 23 januari 2013. Voor zover relevant luidt deze brief als volgt:
“(…) You may have noticed that the Agreement entered into force on 24 October 2011 and had effect in Hong Kong for any year of assessment beginning on or after 1 April 2012. In the case of the Netherlands, the Agreement has effect for any taxable years and periods beginning on or after 1 January 2012. It is mutually understood that neither Contracting Party is obliged to comply with a request for information which pertains to periods prior to which the Agreement commences to have effect for that Party.
In view of the following reasons, I regret that I am unable to provide answers to questions 1 to 5 raised in your request:
a)
the company called “ [een Chinese Ltd A] ” cannot be found in the records of the Inland Revenue Department of Hong Kong; and
the company called “ [een Chinese Ltd A] ” cannot be found in the records of the Inland Revenue Department of Hong Kong; and
b)
this company is neither incorporated in Hong Kong nor registered in the Companies Registry of Hong Kong (“CR”). (…)
this company is neither incorporated in Hong Kong nor registered in the Companies Registry of Hong Kong (“CR”). (…)
Regarding question 6, I have to seek further information from third party in order to provide a reply. Before I can proceed further, please provide me with the particulars prescribed in items 11 and 12 of the Schedule to the Rules.
The two outstanding items are essential as they relate to Hong Kong’s notification system under which the Commissioner of Inland Revenue must, unless where exceptional circumstances exist, prior to the disclosure of any information in response to a disclosure request, notify the person to whom the information requested is related in writing about the disclosure. The subject person would then have the right to review and amend the factual correctness of the information to be exchanged. The exceptional circumstances include (a) notification to the person which is the subject of the disclosure request is likely to undermine the chance of success of the investigation; of (b) prior notification to the person likely to frustrate the timely enforcement of the tax laws of the Netherlands. In case of (a) no notification will be sent to the subject person and in case of (b) the requested information would be released to the Netherlands and at the same time a notification will be sent to the subject person. (…)”
2.4.
De Inspecteur heeft niet voldaan aan het verzoek van de bevoegde autoriteiten van Hong Kong om de voor beantwoording van vraag 6 benodigde informatie aan te leveren.
2.5.
Het Functioneel Parket heeft in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar [A BV] en belanghebbende (hierna: het strafrechtelijk onderzoek) op grond van het Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Speciale Administratieve Regio Hong Kong van de Volksrepubliek China inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken van 26 augustus 2002 (Trb. 2002, 175: hierna: het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken) op of omstreeks 17 juni 2014 een rechtshulpverzoek gedaan aan de Minister voor de Speciale Administratieve Regio Hong Kong (hierna: de bevoegde autoriteiten van Hong Kong). Voor zover relevant heeft het Functioneel Parket gevraagd om informatie te ontvangen met betrekking tot [A] en [Ltd] , de rekeninghouder van bankrekening [rekeningnummer 1] en de gevolmachtigde van deze rekening. Voorts is verzocht om overlegging van bankafschriften met betrekking tot deze rekening. Met betrekking tot de achtergrond van het rechtshulpverzoek en het gebruik van de naar aanleiding van dit verzoek te verkrijgen informatie is het navolgende opgenomen in het verzoek:
“(…) 5. Verplichte Toezeggingen
Er wordt bevestigd dat dit verzoek:
A.
Geen betrekking heeft op de vervolging of bestraffing van een persoon voor een misdrijf dat een politiek karakter heeft, of dit door de omstandigheden waarin het zou zijn gepleegd of is gepleegd, heeft gekregen;
Geen betrekking heeft op de vervolging of bestraffing van een persoon voor een misdrijf dat een politiek karakter heeft, of dit door de omstandigheden waarin het zou zijn gepleegd of is gepleegd, heeft gekregen;
B.
Niet is gedaan met het doel een persoon te vervolgen, te bestraffen of anderszins te schaden, vanwege diens ras, godsdienst, nationaliteit of politieke gezindheid;
Niet is gedaan met het doel een persoon te vervolgen, te bestraffen of anderszins te schaden, vanwege diens ras, godsdienst, nationaliteit of politieke gezindheid;
C.
Geen betrekking heeft op de vervolging van een persoon voor een strafbaar feit in een zaak waarin de persoon is veroordeeld, vrijgesproken of aan hem gratie verleend is door een bevoegde rechtbank of andere Nederlandse autoriteit, met betrekking tot dat strafbaar feit of een ander feit dat door dezelfde handeling of het nalaten ervan teweeg is gebracht; en
Geen betrekking heeft op de vervolging van een persoon voor een strafbaar feit in een zaak waarin de persoon is veroordeeld, vrijgesproken of aan hem gratie verleend is door een bevoegde rechtbank of andere Nederlandse autoriteit, met betrekking tot dat strafbaar feit of een ander feit dat door dezelfde handeling of het nalaten ervan teweeg is gebracht; en
D.
Niet als hoofddoel heeft om een belastingaanslag op te leggen of belastingen te innen. (…)”.
Niet als hoofddoel heeft om een belastingaanslag op te leggen of belastingen te innen. (…)”.
Bij het verzoek is een bijlage gevoegd met een vertaling in het Engels van de artikelen 225 (valsheid in geschrift), 420bis (witwassen) en 51 (daderschap) van het Wetboek van Strafrecht.
2.6.
De bevoegde autoriteiten van Hong Kong hebben naar aanleiding van dit verzoek informatie aan het Functioneel Parket verstrekt, met dien verstande dat met betrekking tot het gebruik van deze informatie in de brief met dagtekening 4 maart 2015 het navolgende voorbehoud is gemaakt:
“(…) Please be reminded that pursuant to Article 8 of the HK/Netherlands Agreement on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters that the above information or evidence furnished shall not be used or disclosed for purposes other than those stated in the request without the consent of the Central Authority of the Hong Kong Special Administrative Region.
This now completes matters under this request. We hope the enclosed documents are useful to the criminal investigation in the Netherlands. (…)”.
2.7.
De Inspecteur heeft het Functioneel Parket bij brief met dagtekening 1 september 2016, met verwijzing naar de verplichting als bedoeld in art. 55 van de AWR, verzocht om de informatie die relevant kan zijn voor de IB/PVV-heffing van belanghebbende ter zake van het jaar 2012 aan hem te verstrekken.
2.8.
Het Functioneel Parket heeft deze informatie, waaronder informatie die naar aanleiding van het onder 2.5 opgenomen rechtshulpverzoek uit Hong Kong is verkregen, op 9 september 2016 aan de Inspecteur verstrekt.
2.9.
Op de zitting van 3 mei 2018 heeft het Hof aan partijen medegedeeld dat zijn voorlopig oordeel is dat de door de bevoegde autoriteiten van Hong Kong in het kader van het strafrechtelijke rechtshulpverzoek als bedoeld onder 2.5 verstrekte gegevens niet gebruikt mogen worden in belastingprocedures indien zou blijken dat de bevoegde autoriteiten van Hong Kong geen toestemming hebben verleend om deze strafrechtelijk verkregen informatie ook in belastingprocedures te gebruiken. Voorts heeft het Hof aan partijen medegedeeld dat het informatie op zal vragen bij het Functioneel Parket teneinde op dit punt duidelijkheid te verkrijgen. Het Hof heeft met betrekking tot dit punt informatie opgevraagd bij en verkregen van het Functioneel Parket (zie onder 1.8 tot en met 1.11).
2.10.
Bij brief met dagtekening 19 november 2018 heeft de Inspecteur aan het Hof medegedeeld dat op zijn verzoek de Officier van Justitie de bevoegde autoriteiten van Hong Kong, na de zitting van 3 mei 2018, heeft verzocht om de naar aanleiding van het rechtshulpverzoek als bedoeld onder 2.5 verkregen informatie voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken. De Inspecteur heeft voorts in deze brief verzocht om de regiezitting die gepland staat op 6 december 2018 uit te stellen. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen bij brief met dagtekening 23 november 2018.
2.11.
Voor zover in dit kader relevant zijn tijdens de regiezitting van 6 december 2018 de navolgende voorlopige oordelen uitgesproken:
“(…)
De voorzitter
(…) De Inspecteur heeft dit verzoek gedaan nadat tijdens de vorige zitting was vastgesteld dat onduidelijk was of toestemming was gevraagd om de via de strafrechtelijke weg uit Hong Kong afkomstige informatie ook voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken. Na de vorige zitting heeft het Hof contact opgenomen met de Officier van Justitie teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of toestemming is gevraagd respectievelijk verkregen om de uit Hong Kong afkomstige informatie ook voor belastingdoeleinden te gebruiken. De Officier van Justitie heeft de gevraagde duidelijkheid niet weten te verstrekken. (…)
(…)
De voorzitter
Ik wil ingaan op de mogelijkheid dat Hong Kong weigert om alsnog toestemming te verstrekken om de informatie ook in belastingprocedures te gebruiken. De gedingstukken zullen dan geschoond moeten worden van de uit Hong Kong afkomstige stukken. Dit zal, zeer waarschijnlijk, met zich meebrengen dat u uw verweerschrift zult moeten herschrijven. Ik kan mij namelijk voorstellen dat u uw standpunten anders zult willen onderbouwen indien u deze niet kunt baseren op de stukken uit Hong Kong. Ook in het geval Hong Kong alsnog toestemming zou verlenen om de informatie voor belastingdoeleinden te gebruiken dan blijven de nodige onzekerheden bestaan. Het is namelijk de vraag of het gebruik zonder toestemming achteraf geheeld kan worden. Gelet op deze onzekerheden bestaat derhalve de reële kans dat het dossier geschoond dient te worden van informatie die afkomstig is uit Hong Kong. Is het eenvoudig om aan te geven welke gedingstukken afkomstig zijn uit Hong Kong?
(…)
De voorzitter
Het probleem is dat de autoriteiten van Hong Kong expliciet gewezen hebben op de beperking zoals opgenomen in art. 8 van het Verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken dat de verstrekte informatie alleen gebruikt mag worden voor de doeleinden die opgenomen waren in het rechtshulpverzoek. De Officier van Justitie had derhalve eerst toestemming moeten vragen aan Hong Kong, voordat de informatie aan u verstrekt mocht worden. Het gaat over de vraag of de ene verdragsstaat rechtmatig gehandeld heeft ten opzichte van de andere verdragsstaat.
(…)
De voorzitter
Het voorlopige oordeel van het Hof is dat zelfs indien Hong Kong alsnog toestemming zou verlenen om de verstrekte informatie ook voor belastingdoeleinden te gebruiken, de strijd met art. 8 van het Verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken niet hersteld kan worden. Het gevolg hiervan is dat, naar het voorlopige oordeel van het Hof, de gedingstukken in de zaak 17/00214 en de zaak 17/00215 geschoond dienen te worden van de uit Hong Kong afkomstige informatie. Dit heeft tot gevolg dat de Inspecteur in de gelegenheid gesteld dient te worden om het verweerschrift te herschrijven en de gemachtigde in de gelegenheid gesteld dient te worden om hierop te reageren. (…)
(…)
De voorzitter
Het strafdossier zal grotendeels gebaseerd zijn op de uit Hong Kong afkomstige stukken. Met betrekking tot deze stukken is het voorlopige oordeel van het Hof dat deze niet gebruikt mogen worden in de belastingprocedure. Om deze reden heeft het Hof er ook voor gekozen om de door de Officier van Justitie ingezonden stukken (vooralsnog) buiten beschouwing te laten. Het voorlopige oordeel van het Hof is derhalve dat u het volledige strafdossier (vooralsnog) niet hoeft in te dienen. (…)”.
2.12.
Voorafgaande aan de zitting van 15 augustus 2019 heeft het Hof de Inspecteur, voor zover relevant, bij brief met dagtekening 7 juni 2019 als volgt bericht:
“(…) Het Hof stelt u, mede gelet op hetgeen tijdens de zitting van 6 december 2018 besproken is, in de gelegenheid om vóór 5 juli 2019 kenbaar te maken welke gedingstukken verkregen zijn naar aanleiding van het aan de autoriteiten van Hong Kong gerichte rechtshulpverzoek dat gebaseerd is op het Verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: het Verdrag) (hierna: het rechtshulpverzoek) en de in hoger beroep ingediende verweerschriften te schonen van informatie die verkregen is naar aanleiding van het rechtshulpverzoek. Deze verzoeken zijn gebaseerd op het tijdens de zitting van 6 december 2018 gegeven voorlopig oordeel dat het gebruik van deze informatie in (belasting)procedures strijd oplevert met art. 8 van het Verdrag. Dit betreft, naar het voorlopig oordeel van het Hof, een gebrek dat onherstelbaar is. De consequentie van voornoemd voorlopig oordeel is dat het Hof de uit Hong Kong afkomstige informatie bij de beoordeling van de onderhavige hoger beroepen buiten beschouwing zal laten. (…)”.
2.13.
Voor zover in de onderhavige procedure relevant heeft de Inspecteur ter zitting van 15 augustus 2019 het verzoek ingediend om de uit Hong Kong afkomstige informatie als ingetrokken te beschouwen. De Inspecteur heeft dit standpunt tijdens de zitting als volgt toegelicht (citaat uit het proces-verbaal van de zitting van 15 augustus 2019):
“(…)Het oudste lid
Ik constateer dat u enerzijds het standpunt inneemt dat u deze informatie niet onbevoegd of onrechtmatig heeft verkregen en dat u anderzijds lijkt te verzoeken om deze stukken als ingetrokken te beschouwen.
De Inspecteur
Ik heb dit verzoek ingediend omdat ik wil voorkomen dat de verdragsrelatie met Hong Kong wordt verstoord.
Het oudste lid
Het gevolg van honorering van dit verzoek zou zijn dat het Hof geen oordeel kan geen over de vraag of deze informatie gebruikt mocht worden.
De Inspecteur
Voorafgaande aan deze zitting is diverse keren medegedeeld dat het voorlopig oordeel van het Hof is dat deze informatie niet gebruikt mag worden. Alhoewel mijn primaire standpunt is dat deze informatie wel gebruikt mag worden, heb ik ervoor gekozen om deze informatie toch in te trekken om conflicten met Hong Kong te voorkomen.
Het oudste lid
Het Hof zal beoordelen of tegemoetgekomen kan worden aan dit verzoek.
De Inspecteur
In de brief van het Hof met dagtekening 7 juni 2019 wordt gevraagd om het verweerschrift te schonen van de uit Hong Kong afkomstige informatie. Indien het Hof van oordeel zou zijn dat wij deze stukken onbevoegd/onrechtmatig hebben verkregen dan trekken we de stukken in.
Het oudste lid
Uw verzoek is voorwaardelijk. Pas als u weet dat het Hof zou vinden dat stukken onbevoegd/onrechtmatig zijn verkregen dan trekt u de stukken in. Dit is onmogelijk aangezien u pas nadat het Hof schriftelijk uitspraak heeft gedaan weet wat de definitieve beslissing van het Hof zal zijn. Het Hof is niet gehouden u voor de uitspraak in deze zaak te informeren over het definitieve oordeel over de via het OM verkregen stukken. Het lijkt er bovendien op dat u deze stukken in wilt trekken om deze later in een herzieningsprocedure te gebruiken. Er zijn twee smaken (1) u trekt de stukken in en indien het Hof hierin meegaat zullen de stukken in het procesdossier in een afzonderlijke map worden opgeborgen en zal het Hof er verder geen acht op slaan of (2) u trekt de stukken niet in, deze behoren dan tot het procesdossier en dan zal het Hof een definitief oordeel geven over de vraag of de via het OM verkregen stukken onbevoegd of onrechtmatig zijn verkregen. Als het Hof in de uitspraak oordeelt dat de stukken onbevoegd of onrechtmatig zijn verkregen heeft u niet alsnog de mogelijkheid de stukken terug te nemen.
De Inspecteur
U begrijpt dat ik het niet eens ben met het voorlopige oordeel van het Hof. Ik zou enerzijds graag een oordeel hebben over de vraag of deze informatie gebruikt mag worden, maar anderzijds wil ik geen problemen met een verdragsstaat. Ik zou graag even met mijn collega’s overleggen.
De voorzitter schorst de zitting en hervat de zitting na een korte schorsing.
De Inspecteur
Ik trek de uit Hong Kong afkomstige informatie terug. De achtergrond van dit verzoek is behoud van de verdragsrechtelijke relatie. Ik wil hierbij ook het voorbehoud maken dat deze stukken, na het verkrijgen van toestemming uit Hong Kong, alsnog ingebracht kunnen worden door middel van een herzieningsverzoek of anderszins.
De voorzitter
Het Hof neemt dit standpunt mee.
Het oudste lid
Het Hof zal beoordelen of u deze stukken kunt intrekken. (…)”.
Feiten met betrekking tot de vraag 3
2.14.
Belanghebbende heeft ter zake van het jaar 2012 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ter hoogte van € 41.769, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ter hoogte van € 875. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV 2012 conform de door belanghebbende ingediende aangifte opgelegd.
2.15.
De Inspecteur heeft met dagtekening 15 november 2014 de navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 41.769, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 692.418 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 875. Aan de correctie van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ligt de veronderstelling ten grondslag dat [A BV] middellijk – door tussenkomst van [A] en [Ltd] – winst heeft uitgekeerd aan belanghebbende.
2.16.
Bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 30 september 2015 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verminderd, aangezien hij bewezen acht dat [Corporation Z] diensten met een waarde van € 190.400 aan [A BV] heeft verleend. De navorderingsaanslag, zoals deze luidt na vermindering bij uitspraak op bezwaar, is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning ter hoogte van € 41.769, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang ter hoogte van € 532.974 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen ter hoogte van € 875.
2.17.
Ter onderbouwing van het in de navorderingsaanslag begrepen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 532.974 verwijst de Inspecteur naar de omstandigheid dat [A BV] vanaf de bij haar in gebruik zijnde bankrekening met het nummer [rekeningnummer 2] een bedrag ter hoogte van € 741.339,14 heeft overgeboekt op de bankrekening met het nummer [rekeningnummer 1] . Laatstgenoemde bankrekening staat op naam van [A] .
2.18.
Vanaf de rekening met het nummer [rekeningnummer 3] is een bedrag van, in totaal, € 380.000 overgeboekt op de bij ABN Amrobank aangehouden rekening met het nummer [rekeningnummer 4] . Bovendien is een bedrag van, in totaal, € 15.518,88 overgeboekt van laatstgenoemde bankrekening naar eerstgenoemde bankrekening, met dien verstande dat bij de overboeking van een bedrag van € 11.000 de omschrijving “amortization” is gegeven en bij de overige overboekingen de omschrijving “interest”. De bankrekening met het nummer [rekeningnummer 3] staat op naam van [Ltd] . De bankrekening met het nummer [rekeningnummer 4] staat op naam van belanghebbende en/of [persoon B] .
2.19.
Tot de gedingstukken behoort een leningsovereenkomst met dagtekening 2 januari 2012. Belanghebbende en [persoon B] worden in deze leningsovereenkomst aangeduid als “leningnemer” en [Ltd] wordt in deze leningsovereenkomst aangeduid als “leninggever”. Het uitgeleende bedrag bedraagt volgens de leningsovereenkomst € 130.000, de looptijd van de lening 300 maanden en de jaarlijkse rente 3,75%. In artikel 8 van de leningsovereenkomst is opgenomen dat belanghebbende met betrekking tot de eerste 18 maanden 30% van de overeengekomen rente van 3,75% dient te voldoen, in de maanden 19 tot en met 60 130% en in de maanden 61 tot en met 300 100%.
2.20.
Voorts behoort een leningsovereenkomst met dagtekening 18 januari 2012 ter zake van een bedrag van € 250.000 tot de gedingstukken. Deze leningsovereenkomst is gesloten tussen dezelfde partijen en onder dezelfde voorwaarden als de onder 2.19 aangeduide leningsovereenkomst.
3.Geschil en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de navolgende vragen:
1. Staan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de goede procesorde in de weg aan honorering van het door de Inspecteur ingediende verzoek om de uit Hong Kong afkomstige informatie uit het procesdossier te verwijderen?
2. Indien vraag I bevestigend beantwoordt dient worden: Dient deze informatie wegens strijd met de tussen verdragsstaten vereiste verdragstrouw en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten beschouwing gelaten te worden?
3. Is de navorderingsaanslag, zoals deze luidt na vermindering bij uitspraak op bezwaar, terecht en tot de juiste bedrag aan belanghebbende opgelegd?
3.2.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking belastingrente. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
Vooraf en ambtshalve
Verzoek om uitstel van de zitting van 6 december 2018
4.1.
De Inspecteur heeft bij brief met dagtekening 19 november 2018 verzocht om de regiezitting van 6 december 2018 uit te stellen. De Inspecteur heeft dit verzoek onderbouwd door te wijzen op de omstandigheid dat hij na afloop van de zitting van 3 mei 2018 (alsnog) bij de bevoegde autoriteiten van Hong Kong het verzoek heeft ingediend om de uit Hong Kong afkomstige informatie voor belastingdoeleinden te mogen gebruiken en dat hij nog geen reactie heeft ontvangen op dit verzoek. Het Hof heeft dit verzoek bij brief met dagtekening 23 november 2018 afgewezen.
4.2.
De voorzitter heeft ter zitting van 6 december 2018 aan partijen medegedeeld dat de omstandigheid dat voornoemde informatie in de onderhavige belastingprocedure is overgelegd zonder vooraf toestemming te hebben verkregen om deze voor belastingheffingsdoeleinden te mogen gebruiken, naar het voorlopig oordeel van het Hof, strijd oplevert met artikel 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken. De voorzitter heeft tijdens voornoemde zitting voorts medegedeeld dat dit verzuim, naar het voorlopig oordeel van het Hof, niet hersteld kan worden. Deze voorlopige oordelen zijn herhaald bij brief met dagtekening 7 juni 2019 (zie onder 1.17).
4.3.
Het Hof ziet geen aanleiding om op deze voorlopige oordelen terug te komen en maakt deze derhalve definitief (zie onder 4.12 tot en met 4.26). Dat de autoriteiten van Hong Kong wellicht alsnog (met terugwerkende kracht) toestemming zullen verlenen om deze informatie voor belastingheffingsdoeleinden te mogen gebruiken, is derhalve niet aan te merken als een omstandigheid die aanhouding van de onderhavige procedure rechtvaardigt.
Vraag 1
4.4.
De Inspecteur heeft zowel in de procedure in eerste aanleg als in de onderhavige procedure stukken overgelegd die het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie naar aanleiding van het strafrechtelijke rechtshulpverzoek als bedoeld onder 2.5 heeft verkregen en die het Functioneel Parket, na een hiertoe strekkende verzoek van de Inspecteur als bedoeld in art. 55 van de AWR, aan de Inspecteur heeft verstrekt. Deze stukken behoren derhalve, in beginsel, tot de gedingstukken waarop het Hof zijn oordeel ex art. 8:69, lid 1, van de Awb juncto art. 8:108, lid 1, van de Awb kan baseren.
4.5.
De Inspecteur heeft ter zitting van 15 augustus 2019 verklaard dat hij deze stukken wenst terug te trekken. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de Inspecteur aangevoerd dat hij de goede verdragsrelatie met Hong Kong in stand wenst te houden. De Inspecteur heeft hier aan toegevoegd dat het gebruik van deze stukken zonder de vereiste toestemming van de verstrekkende verdragsstaat, zijns inziens, niet onherstelbaar is. De Inspecteur heeft, meer in het bijzonder, gewezen op de mogelijkheid dat de autoriteiten van Hong Kong alsnog (met terugwerkende kracht) toestemming zullen verlenen om deze informatie in een (belasting)procedure te gebruiken. De Inspecteur wenst zich de mogelijkheid voor te behouden om in dat geval de uit Hong Kong afkomstige informatie alsnog te gebruiken. Bij wijze van voorbeeld heeft de Inspecteur gewezen op de mogelijkheid om een herzieningsverzoek in te dienen.
4.6.
Alhoewel in het belastingrecht de vrije bewijsleer te gelden heeft, wordt de in dit kader aan de Inspecteur toekomende vrijheid begrensd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de goede procesorde. Naar het oordeel van het Hof worden zowel de mogelijkheden om bewijs te leveren als de mogelijkheden om reeds ingediende bewijsstukken terug te trekken begrensd door deze beginselen, met name het beginsel van fair play, [1] en de goede procesorde.
4.7.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur de aan hem toekomende vrijheid overschreden door ter zitting van 15 augustus 2019 de uit Hong Kong afkomstige informatie terug te nemen. [2]
4.8.
Het Hof acht in dit kader van belang dat, voorafgaande aan het terugnemen van de uit Hong Kong afkomstige informatie, door het Hof diverse malen het voorlopige oordeel is uitgesproken dat niet is komen vast te staan dat voorafgaande aan het door Hong Kong op grond van een strafrechtelijk rechtshulpverzoek verstrekken van de onderhavige strafrechtelijke informatie aan het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie door deze laatste aan de bevoegde autoriteiten van Hong Kong is medegedeeld dat deze informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt zou worden. Voorts heeft het Hof, voorafgaande aan het terugnemen van de informatie, het voorlopige oordeel uitgesproken dat uit de correspondentie met het Functioneel Parket niet is gebleken dat laatstgenoemde, voorafgaande aan het verstrekken van deze informatie aan de Inspecteur, toestemming heeft gekregen van de bevoegde autoriteiten uit Hong Kong om deze informatie voor belastingheffingsdoeleinden te mogen gebruiken. Het Hof verwijst naar hetgeen onder 2.9 2.11en 2.12 is opgenomen.
4.9.
Gelet op de omstandigheid dat het verzoek tot terugneming van de informatie uit Hong Kong is ingediend nadat het Hof voornoemde voorlopige oordelen heeft uitgesproken, acht het Hof aannemelijk dat de Inspecteur dit verzoek heeft ingediend teneinde te voorkomen dat het feit dat de uit Hong Kong op grond van een strafrechtelijk rechtshulpverzoek afkomstige informatie is gebruikt voor belastingheffingsdoeleinden, terwijl hiertoe geen toestemming is verleend, in de onderhavige uitspraak opgenomen zou worden. Het Hof vindt bevestiging voor dit oordeel in de omstandigheid dat de Inspecteur ter zitting van 15 augustus 2019 heeft verklaard dat dit verzoek mede is ingegeven door de wens om de verdragsrelatie met Hong Kong geen geweld aan te doen. De Inspecteur wil aldus kennelijk voorts voorkomen dat het door het Hof aan partijen voorgehouden (voorlopige) oordeel dat die informatie niet gebruikt mag worden als definitief oordeel in een uitspraak zal worden opgenomen. Het Hof acht het in het onderhavige geval – mede gelet op de aard en zwaarte van het door het Hof geconstateerde gebrek (zie de beantwoording van vraag 2) – onwenselijk dat een bestuursorgaan op voornoemde wijze inspeelt op een door een rechterlijke instantie gegeven voorlopig oordeel. In het bijzonder omdat de Inspecteur heeft aangegeven een definitief (afkeurend) oordeel van het Hof over de uit Hong Kong op grond van een strafrechtelijk rechtshulpverzoek verkregen informatie te willen ontlopen, om later de handen vrij te hebben, zo begrijpt het Hof, deze informatie alsnog te kunnen gebruiken, in bijvoorbeeld een herzieningsverzoek. [3] Naar het oordeel van het Hof levert aldus het verzoek van de Inspecteur om de uit Hong Kong op grond van een strafrechtelijk rechtshulpverzoek verkregen informatie terug te trekken strijd op met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het beginsel van fair play, en de goede procesorde.
4.10.
Het vorenoverwogene leidt het Hof tot de slotsom dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de eisen van een goede procesorde er in het onderhavige geval aan in de weg staan dat gevolg wordt gegeven aan het verzoek van de Inspecteur om de uit Hong Kong afkomstige stukken – waarvan de Inspecteur, na een hiertoe strekkend verzoek van het Hof, een overzicht heeft opgenomen in de brief met dagtekening 17 juli 2019 – te verwijderen uit procesdossier. Dit heeft tot gevolg dat het Hof, behoudens indien vraag 2 bevestigend beantwoord wordt, zijn uitspraak mede op deze stukken zal baseren.
4.11.
Vraag 1 dient derhalve bevestigend beantwoord te worden.
Vraag 2
4.12.
Beoordeeld dient vervolgens te worden of het gebruik door de Inspecteur van deze stukken in strijd komt met de tussen verdragsstaten vereiste verdragstrouw en/of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft in dat verband in zijn brief van 19 april 2018, zoals toegelicht ter zitting van 3 mei 2018, gesteld dat (1) niet is gebleken hoe de Inspecteur de uit Hong Kong komende informatie heeft verkregen en (2) dat wanneer wel uit stukken blijkt hoe die informatie is verkregen deze stukken niet door de Inspecteur zijn overgelegd.
4.13.
De relevante bepalingen uit het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken luiden als volgt:
“Artikel 1. Reikwijdte van de rechtshulp
1. De Partijen verlenen elkaar, overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, in zo ruim mogelijke mate wederzijdse rechtshulp bij onderzoeken, strafvervolging of gerechtelijke procedures die betrekking hebben op strafbare feiten waarvan de bestraffing, op het tijdstip waarop rechtshulp wordt gevraagd, tot de bevoegdheid behoort van de verzoekende Partij.
2. Rechtshulp omvat, onder meer:
a. het identificeren en opsporen van personen;
b. het horen van getuigen of het verkrijgen van andere verklaringen in de aangezochte Partij;
c. het verstrekken van gegevens, voorwerpen, schriftelijke bescheiden, bestanden en bewijs met inbegrip van bewijsmiddelen;
d. het bevorderen van de persoonlijke verschijning van personen in de verzoekende Partij om verklaringen af te leggen of andere medewerking te verlenen;
e. het uitvoeren van verzoeken om doorzoeking en inbeslagneming;
f. het identificeren, volgen, inbeslagnemen en verbeurd verklaren van de opbrengsten van misdrijven als omschreven in artikel 16; en
g. het betekenen van stukken.
3. De rechtshulp op basis van dit Verdrag omvat rechtshulp in verband met overtreding van de wetgeving inzake belastingheffing, douaneheffingen of andere aangelegenheden op het gebied van rijksinkomsten, echter niet met het oog op ander dan strafrechtelijk onderzoek of daarmee verband houdende gerechtelijke procedures.
(…)
Artikel 8. Beperkingen
1. De aangezochte Partij kan eisen dat de verzoekende Partij zonder voorafgaande toestemming van de centrale autoriteit van de aangezochte Partij gegevens of bewijs dat met toepassing van dit Verdrag is verkregen, niet gebruikt bij enig andere onderzoeken, strafvervolgingen of gerechtelijke procedures dan die welke zijn omschreven in het verzoek. In een dergelijke situatie zal de verzoekende Partij de voorwaarden naleven.
2. De aangezochte Partij kan eisen dat met toepassing van dit Verdrag verstrekte gegevens of bewijs vertrouwelijk worden behandeld of uitsluitend worden gebruikt met inachtneming van de door haar gestelde voorwaarden. Indien de centrale autoriteit van de verzoekende Partij de gegevens of het bewijs onder dergelijke voorwaarden accepteert, zal de verzoekende Partij de voorwaarden naleven.”
4.14.
Het Hof leidt uit artikel 1, lid 3 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken en de toelichtende nota [4] af dat dit verdrag wel is bedoeld om (strafrechtelijke) rechtshulp mogelijk te maken voor fiscale (strafrechtelijke) delicten, maar niet voor belastingheffing of –inning. Dit laatste is ook logisch, omdat voor de belastingheffing een apart verdrag is gesloten. Uit artikel 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken en de toelichtende nota [5] leidt het Hof evenwel af dat de onder toepassing van dit verdrag verkregen informatie ook voor belastingprocedures gebruikt mag worden, mits dit in het rechtshulpverzoek staat vermeld.
4.15.
Indien in het rechtshulpverzoek niet is opgenomen dat de te verstrekken informatie gebruikt zal worden voor belastingheffingsdoeleinden, mag de verstrekkende verdragsstaat gebruik maken van de in artikel 8, paragraaf 1 en/of paragraaf 2, van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken opgenomen mogelijkheid om te bepalen dat de te verstrekken informatie zonder voorafgaande toestemming niet gebruikt mag worden voor andere doeleinden dan die welke in het rechtshulpverzoek zijn opgenomen respectievelijk dat met toepassing van dit Verdrag verstrekte gegevens of bewijs vertrouwelijk worden behandeld of uitsluitend worden gebruikt met inachtneming van de door hem gestelde voorwaarden.
4.16.
Naar het oordeel van het Hof is de tekst van het strafrechtelijke rechtshulpverzoek van het Openbaar Ministerie onvoldoende duidelijk om te concluderen dat de verzoekende verdragsstaat Nederland aan de verstrekkende verdragsstaat Hong Kong heeft medegedeeld dat de te verstrekken informatie ook gebruikt zal worden voor belastingheffingsdoeleinden. Hiertoe is, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende dat in het rechtshulpverzoek is opgenomen dat het verzoek “niet als hoofddoel heeft om een belastingaanslag op te leggen of belastingen te innen”. Naar het oordeel van het Hof mag immers, gelet op doel en strekking van artikel 8 en artikel 1, lid 3 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, van een verzoekende verdragsstaat verwacht worden dat hij in ondubbelzinnige bewoordingen – derhalve expliciet – aangeeft dat hij voornemens is om de te verkrijgen informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden te gebruiken. In het bijzonder in een geval zoals het onderhavige waarin een rechtshulpverzoek van Nederland op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Hongkong niet zonder meer is gehonoreerd door Hong Kong vanwege de in Hong Kong te volgen procedures, waarbij betrokkenen waarover informatie wordt ingewonnen in beginsel dienen te worden geïnformeerd, vereist de verdragstrouw tussen verdragsstaten dat in ondubbelzinnige bewoordingen – derhalve expliciet – wordt aangegeven dat de aanzoekende verdragsstaat voornemens is om de op grond van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken te verkrijgen informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden te gebruiken. Van een dergelijk expliciet verzoek is in het onderhavige geval geen sprake.
4.17.
Het Hof stelt voorop dat de verstrekkende verdragsstaat bij brief van 4 maart 2015 expliciet gebruik heeft gemaakt van de op grond van artikel 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken aan hem toekomende bevoegdheid om te eisen dat de door hem te verstrekken informatie – behoudens nadere toestemming – niet voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt mag worden. Immers, de zinsnede in die brief “We hope the enclosed documents are useful to the
criminal [6] investigation in the Netherlands.” maakt duidelijk dat de aangezochte verdragsstaat het rechtshulpverzoek van het Openbaar Ministerie heeft opgevat als een verzoek om informatie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek en/of een strafrechtelijke procedure. Ook gelet op artikel 1, lid 3 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken kan de brief van 4 maart 2015 niet anders worden begrepen dan dat de aangezochte verdragsstaat de informatie heeft verstrekt met het oog op een strafrechtelijk onderzoek en/of een strafrechtelijke procedure. Mede in het licht van de onder 2.3 vermelde brief met dagtekening 23 januari 2013 van de Inland Revenue Department te Hong Kong kan vorenbedoelde brief met dagtekening van 4 maart 2015 van Hong Kong redelijkerwijze niet anders worden uitgelegd dan dat die informatie – behoudens nadere toestemming – niet voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt mocht worden.
criminal [6] investigation in the Netherlands.” maakt duidelijk dat de aangezochte verdragsstaat het rechtshulpverzoek van het Openbaar Ministerie heeft opgevat als een verzoek om informatie ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek en/of een strafrechtelijke procedure. Ook gelet op artikel 1, lid 3 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken kan de brief van 4 maart 2015 niet anders worden begrepen dan dat de aangezochte verdragsstaat de informatie heeft verstrekt met het oog op een strafrechtelijk onderzoek en/of een strafrechtelijke procedure. Mede in het licht van de onder 2.3 vermelde brief met dagtekening 23 januari 2013 van de Inland Revenue Department te Hong Kong kan vorenbedoelde brief met dagtekening van 4 maart 2015 van Hong Kong redelijkerwijze niet anders worden uitgelegd dan dat die informatie – behoudens nadere toestemming – niet voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt mocht worden.
4.18.
Het Functioneel Parket heeft, na een hiertoe strekkend verzoek van het Hof (zie onder 1.8 en 1.10), geen bewijsstukken overgelegd waaruit afgeleid kan worden dat in de periode gelegen tussen het moment waarop de bevoegde autoriteiten van Hong Kong de onderhavige informatie aan het Functioneel Parket hebben verstrekt (4 maart 2015) en het moment waarop het Functioneel Parket deze informatie aan de Inspecteur heeft doen toekomen (9 september 2016) toestemming is gevraagd en verkregen om de informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden te gebruiken.
4.19.
Naar het oordeel van het Hof is derhalve – onafhankelijk van het antwoord op de vraag of de bevoegde autoriteiten alsnog toestemming zullen verlenen om de desbetreffende informatie voor belastingheffingsdoeleinden te gebruiken – niet voldaan aan de in art. 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken opgenomen voorwaarde dat voorafgaande aan het gebruik voor andere doeleinden dan die welke zijn opgenomen in het rechtshulpverzoek hiertoe toestemming dient te zijn verleend door de verstrekkende verdragsstaat.
4.20.
Het Hof stelt voorop dat het bepaalde in artikel 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken is bedoeld om de positie van de verstrekkende verdragsstaat te versterken. Door deze bepaling wordt immers gewaarborgd dat de verstrekkende verdragsstaat een zekere zeggenschap behoudt over de wijze waarop de door haar verstrekte informatie in de andere verdragsstaat wordt gebruikt. [7]
4.21.
Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel, dat artikelen 1, lid 3 en 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken en de tussen verdragstaten vereiste verdragstrouw in de weg staan aan het gebruik van de uit Hong Kong op grond van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken verkregen informatie, welke informatie door de Inspecteur is aangeduid in zijn brief met dagtekening 17 juli 2019.
4.22.
Alhoewel het een verdragsstaat, gelet op doel en strekking van artikel 8 van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, vrijstaat om de werkwijze van een verkrijgende verdragsstaat die strijdig is met deze verdragsbepaling achteraf te bekrachtigen, kan, naar het oordeel van het Hof, zelfs in gevallen waarin een dergelijke bekrachtiging wordt verleend de vraag worden gesteld of het gebruik van deze informatie voor belastingheffingsdoeleinden niet zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht [8] .
4.23.
Deze vraag dient, naar het oordeel van het Hof, bevestigend beantwoord te worden. Van een behoorlijk handelend bestuursorgaan [9] , zoals het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, mag immers worden verwacht dat deze zich ervan verzekert dat de onder toepassing van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken verkregen informatie ook gebruikt mag worden voor belastingheffingsdoeleinden voordat de desbetreffende informatie aan de Belastingdienst wordt verstrekt. In het onderhavige geval heeft het Functioneel Parket zich niet kunnen baseren op de in het rechtshulpverzoek opgenomen zinsnede dat het verzoek “niet als hoofddoel heeft om een belastingaanslag op te leggen of belastingen te innen”. Duidelijk is immers, zie onder 4.17, dat de verstrekkende verdragsstaat hier redelijkerwijs niet uit af heeft kunnen leiden dat de te verstrekken informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt zou worden, in het bijzonder nu hij die informatie eerder naar aanleiding van het onder 2.2 vermelde rechtshulpverzoek op grond van het belastingverdrag tussen Nederland en Hongkong niet heeft verstrekt. Van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat zelfs bij de geringste twijfel over het antwoord op de vraag of de verstrekkende verdragsstaat ermee heeft willen instemmen dat de desbetreffende onder toepassing van het verdrag inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken verkregen informatie ook voor belastingheffingsdoeleinden gebruikt zou worden, zekerheidshalve, voorafgaande aan dit gebruik, toestemming vraagt. Naar het oordeel van het Hof mag immers van een behoorlijk handelende overheid worden verwacht dat deze verdragsbepalingen zorgvuldig en, op grond van de verdragstrouw tussen verdragsluitende partijen, naar de geest naleeft.
4.24.
Gelet op hetgeen onder 4.23 en onder 4.13 tot en met 4.21 is overwogen, druist de wijze waarop deze stukken zijn verkregen in tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht en moet dit gebruik onder alle omstandigheden, dus ook onder de omstandigheid dat alsnog door Hong Kong het gebruik van de verstrekte informatie voor belastingheffingsdoeleinden zou worden toegestaan, ontoelaatbaar worden geacht.
4.25.
Aan dit oordeel doet niet af dat de handelwijze, welke het Hof niet passend acht voor een behoorlijk handelende overheid en die onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is, is verricht door het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie, terwijl de Inspecteur deze informatie van laatstgenoemde instantie op (nationaalrechtelijk) bevoegde wijze heeft verkregen, namelijk op basis van artikel 55 van de AWR. Bij toepassing van het “zozeer indruist”-criterium dient immers gekeken te worden naar de handelwijze van alle in Nederland betrokken overheidsorganen, hetgeen tot gevolg heeft dat het ene overheidsorgaan nadelige gevolgen (uitsluiting van bewijsstukken) kan ondervinden door de handelwijze van een ander overheidsorgaan.
4.26.
Het Hof beantwoordt vraag 2 derhalve bevestigend.
Vraag 3
4.27.
De Inspecteur heeft het door belanghebbende aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang verhoogd met een bedrag van € 692.418, aangezien [A BV] , zijns inziens, betalingen heeft gedaan aan [Corporation Z] en [A] terwijl hier geen daadwerkelijke diensten respectievelijk leveringen tegenover staan.
Volgens de Inspecteur is dit bedrag indirect, namelijk door tussenkomst van [Ltd] , aan belanghebbende in zijn hoedanigheid als directeur-grootaandeelhouder van [BV] (de holdingmaatschappij van [A BV] ) toegevloeid. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur dit standpunt laten varen met betrekking tot [Corporation Z] . Volgens de Inspecteur bedraagt het inkomen uit aanmerkelijk belang dat door tussenkomst van [A] en [Ltd] aan belanghebbende is toegevloeid € 532.974.
4.28.
Belanghebbende betwist dat hij dit inkomen heeft genoten.
4.29.
Het Hof zal, overeenkomstig de bevestigende beantwoording van vraag II, bij beoordeling van de juistheid van de stelling van de Inspecteur geen acht slaan op de uit Hong Kong afkomstige informatie. Zoals de Inspecteur reeds zelf concludeert in de brief met dagtekening 17 juli 2019 zijn de overigens door hem aangevoerde bewijsstukken onvoldoende om aannemelijk te maken dat belanghebbende voornoemd inkomen heeft genoten.
4.30.
Teneinde aannemelijk te maken dat zich een kasrondje zoals omschreven onder 4.27 heeft voorgedaan dient de Inspecteur immers, in ieder geval, gegevens aan te leveren waaruit de geldstroom tussen (1) [A BV] en [A] , (2) [A] en [Ltd] en (3) tussen [Ltd] en belanghebbende blijkt. De gedingstukken die het Hof bij beoordeling van het materiële geschilpunt zal betrekken (zie de beperking zoals omschreven onder 4.29), bevatten geen bewijs(stukken) waaruit de geldstroom tussen [A] en [Ltd] blijkt.
4.31.
De Inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in zijn hoedanigheid van directeur-grootaandeelhouder van [BV] door tussenkomst van andere rechtspersonen een in de IB/PVV-heffing te betrekken winstuitdeling heeft genoten.
4.32.
Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat de navorderingsaanslag geen stand kan houden. Het Hof beantwoordt vraag 3 derhalve ontkennend.
Tussenconclusie
4.33.
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. Het Hof zal de navorderingsaanslag en de rentebeschikking vernietigen.
Ten aanzien van het griffierecht
4.34.
Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 te vergoeden.
Ten aanzien van de (proces)kosten
4.35.
Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en belanghebbende in de bezwaarfase tijdig heeft verzocht om een kostenvergoeding, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep bij de Rechtbank en het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.36.
Belanghebbende heeft tegen beslissing van de Rechtbank omtrent de vergoeding van de kosten van bezwaar en het geding bij de Rechtbank uitsluitend aangevoerd dat de Rechtbank heeft miskend dat sprake is van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het hof ziet geen reden om over te gaan tot het vergoeden van de werkelijke kosten van belanghebbende. Naar het oordeel van het hof is van bijzondere omstandigheden geen sprake. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering. [10] Het Hof laat de beslissing van de Rechtbank derhalve in stand.
4.37.
Het Hof stelt de tegemoetkoming voor de kosten die belanghebbende ter zake van de behandeling van het hoger beroep heeft gemaakt vast overeenkomstig de forfaitaire vergoeding zoals opgenomen in het Besluit. Het hof ziet geen reden om over te gaan tot het vergoeden van de werkelijke kosten van belanghebbende. Naar het oordeel van het hof is van bijzondere omstandigheden geen sprake. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering.
4.38.
Het Hof stelt de vergoeding ter zake van de behandeling van het hoger beroep vast op een bedrag van € 2.100. Het Hof is hierbij uitgegaan van 4 punten (1 punt voor het hoger beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van 3 mei 2018, 0,5 punt per nadere zitting (6 december 2018 en 15 augustus 2019), 0,5 punt per door belanghebbende gegeven schriftelijke inlichtingen (brief van 15 februari 2019 en brief van 31 juli 2019), een waarde per punt van € 525 en wegingsfactor 1.
5.Beslissing
Het Hof:
- vernietigtde uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de boetebeschikking, de vergoeding van de kosten van het bezwaar en van de proceskosten met betrekking tot het geding bij de Rechtbank;
- vernietigtde uitspraken op bezwaar ter zake van de navorderingsaanslag en de rentebeschikking;
- vernietigtde navorderingsaanslag;
- vernietigtde rentebeschikking;
- gelastdat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 124 vergoedt; en
- veroordeeltde Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende vastgesteld op € 2.100.
De uitspraak is gedaan door L.B.M. Klein Tank, voorzitter, P. Fortuin en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2020 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.
Het aanwenden van een rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.
Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).
Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
(Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.