ECLI:NL:RBGEL:2020:3360

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 19/4274

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juli 2020

in de zaak tussen

[eiser] en [eiseres] , eisers

(gemachtigde: mr. M.S. Ducaat),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Epe, verweerder

(gemachtigden: P. Pasveer en M. Boeve).

Procesverloop

Bij besluit van 21 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder verbeurde dwangsommen ingevorderd tot een bedrag van in totaal € 30.000,-.

Bij besluit van 10 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard met dien verstande dat het in te vorderen bedrag wordt gesteld op
€ 25.000,-.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2020. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eisers zijn eigenaren van de recreatiewoning op het bungalowpark [A] in Epe met het adres [B] (hierna: de recreatiewoning).

2. Bij besluit van 29 juni 2017, verzonden op dezelfde dag, heeft verweerder eisers gelast om binnen 16 weken na de verzenddatum van dit besluit het gebruik van de recreatiewoning ten behoeve van niet-recreatief verblijf te beëindigen en beëindigd te houden. Zouden eisers dit niet doen, dan zouden zij een dwangsom verbeuren ter hoogte van € 5.000,- per 4 weken (of een gedeelte daarvan), tot een maximum van
€ 50.000,-. Dit besluit is in rechte onaantastbaar.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een voortdurende overtreding van de last vanaf het einde van de begunstigingstermijn en dat alle dwangsommen daarmee zijn verbeurd. Bij het primaire besluit heeft verweerder verbeurde dwangsommen ingevorderd tot een bedrag van in totaal € 30.000,-. Verweerder is er daarbij vanuit gegaan dat de eerste 4 termijnen zijn verjaard. Op 11 maart 2019 heeft verweerder eisers voor dit bedrag een aanmaning verstuurd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ook de vijfde termijn is verjaard en het bedrag van de invordering bijgesteld naar € 25.000,-.

4. Eisers betogen dat ook een zesde termijn is verjaard, omdat de aanmaning te laat is verzonden.

5. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit op dit punt onjuist is en dat inderdaad ook de zesde termijn is verjaard, zodat maximaal € 20.000,- kan worden ingevorderd. Hiermee staat de onrechtmatigheid van het bestreden besluit vast.

6. Het beroep is alleen al daarom gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. De rechtbank zal hierna beoordelen of de zaak finaal kan worden beslecht.

8. Eisers betogen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door hen niet te horen voor het nemen van het invorderingsbesluit. Eisers verwijzen daartoe naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 september 2018^[1]naar aanleiding van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 4 april 2018^[2].

8.1.

Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de werkwijze die wordt gehanteerd inhoudt dat naar aanleiding van de door een handhavingsambtenaar geconstateerde feiten een gesprek wordt gevoerd waarbij de vermeende overtreder de gelegenheid krijgt daarop te reageren. Het gaat daarbij om de feiten. Als vervolgens een handhavingstraject wordt gestart, wordt niet opnieuw gehoord. Volgens verweerder is deze werkwijze in lijn met de bedoeling van de wetgever.

8.2.

Ingevolge artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht stelt een bestuursorgaan een belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen, voordat het een beschikking geeft waartegen de belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, indien: de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende treffen, en die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.

8.3.

De rechtbank overweegt onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van 12 september 2018 dat verweerder, alvorens tot invordering over te gaan, de belanghebbende op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb voorafgaand aan de dwangsominvordering in de gelegenheid dient te stellen te worden gehoord. Dit om de overtreder de gelegenheid te geven zijn visie op de invordering te geven. Het horen van de overtreder is daar bij uitstek de manier voor. Naar het oordeel van de rechtbank kan het gesprek dat plaats heeft met de handhavingsambtenaar over de geconstateerde feiten, niet in de plaats komen van het horen op de voet van artikel 4:8 van de Awb. In het gesprek met de handhavingsambtenaar worden alleen de feiten besproken en is nog niet duidelijk wat de betrokkene specifiek wordt verweten en wat zijn visie hierop zal zijn. Ook is op dat moment nog niet duidelijk of een handhavingsbesluit zal worden genomen en hoe dat besluit zal gaan luiden. Dat gesprek met de handhavingsambtenaar kan dus niet in de plaats van het horen op de voet van artikel 4:8 van de Awb komen. Het primaire besluit is dus genomen in strijd met artikel 4:8 van de Awb.

8.4.

Nu eisers in deze procedure alles hebben kunnen aanvoeren tegen de invordering wat zij ook in het kader van 4:8 van de Awb hadden kunnen doen, ziet de rechtbank in dit betoog van eisers geen grond om de zaak niet finaal te beslechten.

9. Eisers betogen verder dat zij de last niet hebben overtreden. Zij wonen aan [het adres] in [plaats B] en recreëren in de recreatiewoning.

9.1.

Tussen partijen is in geschil het belang dat moet worden gehecht aan de inschrijving, als bedoeld in de Wet basisregistratie personen (Brp), van eisers op het adres van de recreatiewoning.
Deze inschrijving in de Brp is tot stand gekomen bij besluit van 28 oktober 2017. Toen heeft verweerder het woonadres van eisers ambtshalve gewijzigd naar het adres van de recreatiewoning. Eisers hadden zichzelf in de Brp aan [het adres] in [plaats B] ingeschreven. Verweerder heeft die inschrijving ongedaan gemaakt omdat uit onderzoek was gebleken dat eisers in de recreatiewoning wonen. Bij besluit van 13 juni 2018 heeft verweerder het tegen de ambtshalve inschrijving in de Brp gemaakte bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 22 januari 2019 (AWB 18/3865) heeft deze rechtbank het daartegen ingediende beroep ongegrond verklaard. Eisers hebben hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij uitspraak van 18 december 2019^[3]heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State deze uitspraak bevestigd. De inschrijving in de Brp op het adres van de recreatiewoning is dus onherroepelijk.
Eisers vinden dat aan deze inschrijving geen betekenis toekomt, omdat deze niet door hen is gedaan. Verweerder vindt dat aan deze inschrijving een zwaar gewicht toekomt, omdat in de procedure die daarover is gevoerd al is gebleken dat eisers in de recreatiewoning wonen.

9.2.

De rechtbank overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling^[4](onder meer in haar uitspraak van 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2498), inschrijving in de gemeentelijke basisregistratie (thans: de Brp) in het algemeen een vermoeden oplevert dat de betrokkene zijn hoofdverblijf heeft op het adres waarop hij is ingeschreven. In dit geval heeft de inschrijving in de Brp echter niet door eisers zelf en door hen vrijwillig plaatsgevonden, maar is ambtshalve door verweerder gedaan. In een dergelijke situatie moet naar het oordeel van de rechtbank aan deze inschrijving een minder zwaar gewicht worden toegekend dan bij vrijwillige inschrijving. Een ambtshalve inschrijving door verweerder in de Brp is immers geen uiting van eisers zelf en niet het resultaat van een bewuste keuze van eisers. De ambtshalve inschrijving levert naar het oordeel van de rechtbank dus niet het vermoeden op van hoofdverblijf, waarvan bij vrijwillige inschrijving in de Brp volgens de rechtspraak wel sprake van is.

De rechtbank is het ook niet eens met verweerder dat de ambtshalve inschrijving in de Brp in dit geval zeer zwaar weegt, omdat hierover al een procedure is geweest en deze inschrijving onherroepelijk is. In deze procedure over de overtreding van de last moeten de feiten opnieuw worden vastgesteld. De feitenvaststelling in de eerdere procedure over de inschrijving in de Brp heeft in deze zaak geen betekenis.
Ook is de rechtbank het niet eens met eisers, dat er aan de inschrijving in de Brp helemaal geen gewicht kan worden toegekend, omdat het gedwongen is gebeurd. De inschrijving heeft dus wel enige betekenis maar levert niet het vermoeden op van hoofdverblijf waarvan bij vrijwillige inschrijving in de Brp volgens de rechtspraak wel sprake van is.

9.3.

De rechtbank volgt eisers niet in het betoog dat de controlerapporten niet aan het besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd, omdat ze niet zijn ondertekend. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling kan aan het ontbreken van een ondertekening voorbij worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen.^[5]In dit geval is dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk, nu de naam van de controleur is vermeld en verder vermeld is dat de vermelde waarnemingen en bevindingen de waarnemingen van de controleur zijn.

9.4.

De controlerapporten kunnen dus bij de beoordeling worden berokken. Op 19 en 20 december 2017, 3, 5, 11, 15, 23 en 25 januari 2018, 8 en 26 maart 2018, 16, 22 en 28 mei 2018, 6, 11, 19 en 26 juni 2018 en 3, 10, 17 en 25 juli 2018 zijn controles verricht bij de recreatiewoning. In het dossier bevinden zich controleformulieren van de controles vanaf 26 maart 2018. Daarop is steeds vermeld dat de recreatiewoning een bewoonde indruk maakte. Verder is volgens deze formulieren steeds tenminste één van beide auto’s van eisers aangetroffen en in vijf gevallen beide. Daarnaast is volgens de formulieren in zeven gevallen één van beide eisers aangetroffen. In het dossier bevindt zich verder een uitdraai van slagboomtransacties van het bungalowpark over de periode van 26 maart 2018 tot en met 26 april 2018 waarop in- en uitritten zijn vermeld op naam van ‘130 fam. Rorije’ en blijkt dat op deze naam vrijwel dagelijkse de slagboom wordt gepasseerd. Met ingang van 14 mei 2018 staat de eenmanszaak ‘Jan Rorije snacks’ in de Kamer van Koophandel ingeschreven op het adres van de recreatiewoning. Als eigenaar van het bedrijf staat eiseres vermeld.

9.5.

Uit het voorgaande blijkt een (zeer) frequente aanwezigheid van eisers in de recreatiewoning en ook dat een bedrijf van eisers aldaar is geregistreerd. Dit overziende is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat eisers de last hebben overtreden in die zin dat zij de recreatiewoning in de betrokken periodes hebben gebruikt voor niet-recreatief verblijf. Het betoog van eisers slaagt niet.

10. In het voorgaande ziet de rechtbank ook aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat bij eisers een bedrag van € 20.000,- wordt ingevorderd. Dat vergt vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van het primaire besluit, omdat het in te vorderen bedrag moet worden aangepast.

11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder verder in de door eisers gemaakte proceskosten in beroep en bezwaar, omdat het primaire besluit wordt herroepen wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat bij eisers verbeurde dwangsommen van € 20.000,- worden ingevorderd;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 2.100,-;
bepaalt dat verweerder aan eisers het griffierecht van € 174,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, rechter, in tegenwoordigheid van
drs. P.F. Lammers, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 13 juli 2020

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.