Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 15/3215, AWB 15/3217, AWB 15/3218, AWB 15/3219,
AWB 15/3220 en AWB 15/3221
Tussenuitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] ,
te [woonplaats] ,
eiseres 1,
[eiser] ,
te [woonplaats] ,
eiser 1,
[eiseres 2] ,
te [plaats] ,
eiseres 2,
[appleant] ,
te [plaats] ,
eiser 2,
gezamenlijk te noemen eisers,
gemachtigde: mr. W.P.N. Remie,
en
[verweerder]
,
verweerder.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 2 april 2014 (hierna: de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres 1 een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 94.918, eiser 1 een tweetal boetes van in totaal € 36.769 en € 93.600, eiseres 2 een boete van in totaal € 290.978 en eiser 2 een tweetal boetes van in totaal € 93.600 en € 81.944, wegens overtreding van de Meststoffenwet (hierna: Msw) in het jaar 2012.
Bij afzonderlijke besluiten van 30 april 2015 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete(s) voor eiseres 1 gewijzigd vastgesteld op in totaal € 27.686, voor eiser 1 op in totaal € 11.439 en € 84.240, voor eiseres 2 op in totaal € 90.171,50 en voor eiser 2 op in totaal € 84.240 en € 26.769,50.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2016. Eiser 1 en eiser 2 zijn, mede namens respectievelijk eiseres 1 en eiseres 2, verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. A.H. Spriensma-Heringa. Tevens zijn verschenen L.E.M. Pelgröm (hierna: Pelgröm) en J. Tebbes (hierna: Tebbes), werkzaam als inspecteur bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA).
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen antwoord te geven op de vraag hoe verweerder bij het berekenen van de hoogte van de boetes het aantal weken waarvoor de boetes zijn opgelegd, heeft vastgesteld.
Bij brief van 14 november 2016 heeft verweerder nadere informatie verstrekt en bij brief van 18 november 2016 hebben eisers hierop gereageerd.
Eisers en verweerder hebben de rechtbank vervolgens bij brieven van respectievelijk
29 november 2016 en 1 december 2016 toestemming gegeven de nadere zitting achterwege te laten, waarna de rechtbank het onderzoek op 7 december 2016 heeft gesloten.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
De onderneming [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) exploiteerde een vervoersbedrijf en vervoerde dierlijke meststoffen. Eiseres 1 was van 30 juni 2010 tot 1 april 2012 bestuurder en voor 25 procent aandeelhouder van [betrokkene] . Eiser 1 is bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres 1. Eiseres 2 was van 27 maart 2010 tot 11 december 2012 bestuurder en voor 25 procent aandeelhouder van [betrokkene] . Eiser 2 is bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres 2. [betrokkene] is op 11 december 2012 failliet gegaan.
In het voorjaar van 2012 heeft het Team Uitvoering Vervoer van de NVWA controles uitgevoerd op twee locaties, te weten een betonnen terrein op of nabij [locatie] (hierna: locatie [locatie] ) en een composteerhal op of nabij [locatie] (hierna: locatie [locatie] ). [betrokkene] had toen op de locatie [locatie] een geregistreerde opslag met nummer [kenmerk] en op de locatie [locatie] geregistreerde opslagen met nummers [kenmerk] en [kenmerk] . De bevindingen uit deze controles vormden de aanleiding voor onderzoek door inspecteurs Pelgröm en Tebbes van de NVWA naar de naleving van de Msw door [betrokkene] . De onderzoeksbevindingen zijn vastgelegd in het afdoeningsrapport met nummer [kenmerk] van 10 december 2012 (hierna: rapport [kenmerk] ). Naar aanleiding van de voornemens van verweerder van 28 september 2013 tot het opleggen van bestuurlijke boetes aan eisers en de hiertegen door eisers op 13 december 2013 ingediende zienswijzen, hebben voormelde inspecteurs een aanvullend onderzoek verricht en de onderzoeksbevindingen vastgelegd in het afdoeningsrapport met nummer [kenmerk] (hierna: rapport [kenmerk] ).
Bij de primaire besluiten heeft verweerder op basis van voormelde boeterapporten eiseres 1 een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 94.918, eiser 1 een tweetal boetes van in totaal € 36.769 en € 93.600, eiseres 2 een boete van in totaal € 290.978 en eiser 2 een tweetal boetes van in totaal € 93.600 en € 81.944. Volgens verweerder heeft [betrokkene] , kort samengevat, in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 de Msw overtreden. Zo is ten aanzien van diverse vrachten dierlijke meststoffen niet voldaan aan de vervoersvoorschriften en de verantwoordingsplicht. Eisers dienen hiervoor als medepleger en/of feitelijk leidinggever te worden beboet, aldus verweerder. Volgens verweerder is verder geen sprake van zeer bijzondere individuele omstandigheden op grond waarvan de boetebedragen moeten worden gematigd.
2. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder zich aanvullend op het standpunt gesteld dat eisers in bezwaar ten aanzien van een aantal vrachten alsnog aannemelijk hebben gemaakt dat is voldaan aan de verantwoordingsplicht. Gelet hierop en omdat sprake is van termijnoverschrijding in verband waarmee aanleiding bestaat de boetes met tien procent te matigen, heeft verweerder de bezwaren van eisers gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete(s) voor eiseres 1 gewijzigd vastgesteld op in totaal € 27.686, voor eiser 1 op in totaal
€ 11.439 en € 84.240, voor eiseres 2 op in totaal € 90.171,50 en voor eiser 2 op in totaal
€ 84.240 en € 26.769,50.
3. Hiermee kunnen eisers zich niet verenigen. Op hetgeen zij in dat verband hebben aangevoerd zal de rechtbank hierna nader ingaan.
Overtredingen
4. Allereerst dient te worden beoordeeld of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overtredingen van de Msw. Indien deze vraag (gedeeltelijk) bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden beoordeeld of verweerder eisers terecht heeft aangemerkt als overtreder(s). Indien ook deze vraag (gedeeltelijk) bevestigend wordt beantwoord, dient te worden beoordeeld of verweerder de hoogte van de boete(s) op de juiste wijze heeft vastgesteld. De rechtbank overweegt als volgt.
5.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van vijf overtredingen van de Msw:
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van vijf overtredingen van de Msw:
1. [betrokkene] heeft bij 52 transporten de vervoersgegevens niet op de juiste wijze vastgelegd (overtreding van de artikelen 15 en 34 van de Msw, artikel 49, vierde lid, van het Uitvoeringsbesluit Msw (hierna: het Uitvoeringsbesluit) en de artikelen 55 en 56 van de Uitvoeringsregeling Msw (hierna: de Uitvoeringsregeling);
2. [betrokkene] heeft bij 95 vrachten dierlijke meststoffen niet naar waarheid een Vervoersbewijs Dierlijke Meststoffen (hierna: VDM) opgemaakt (overtreding van de artikelen 15 en 34 van de Msw, de artikelen 53, tweede en derde lid en 54 van het Uitvoeringsbesluit en de artikelen 61 en 62 van de Uitvoeringsregeling);
3. [betrokkene] heeft bij 13 transporten van dierlijke meststoffen (export) de voorgenomen transporten niet vooraf gemeld aan RVO.nl (overtreding van artikel 34 van de Msw en artikel 57, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling);
4. [betrokkene] heeft bij 30 transporten van dierlijke meststoffen (export) de voorgenomen transporten niet volledig en naar waarheid vooraf gemeld aan RVO.nl (overtreding van artikel 34 van de Msw en de artikelen 57, tweede lid en 124, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling);
5. [betrokkene] heeft niet voldaan aan de verantwoordingsplicht (overtreding van de artikelen 14 en 62 van de Msw).
Ten aanzien van overtreding 1 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat een vervoerder van dierlijke meststoffen verplicht is om vervoersgegevens van vrachten van dierlijke meststoffen op de juiste manier met behulp van AGR en GPS vast te leggen en dit heeft [betrokkene] niet gedaan. Blijkens de 52 door RVO.nl ontvangen AGR/GPS-meldingen heeft [betrokkene] naar haar zeggen in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 52 vrachten dierlijke meststoffen gelost op de locaties [locatie] (30 meldingen op of nabij GPS-positie [positie] ) en [locatie] (22 meldingen op of nabij GPS-positie [positie] ). Volgens verweerder volgt uit rapport [kenmerk] echter dat geen enkele van de betreffende 52 vrachten dierlijke mest daadwerkelijk op de locaties [locatie] en [locatie] is gelost.
Zo blijkt ten aanzien van de locatie [locatie] dat [betrokkene] op 23 maart 2012 twee en op 16 april 2012 één AGR/GPS-losmelding(en) heeft gedaan, terwijl zowel op
24 maart 2012 als op 18 april 2012 is geconstateerd dat er geen dierlijke meststoffen op deze locatie aanwezig waren. Voorts heeft de eigenaar van de locatie [locatie] , de heer [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ), blijkens het als bijlage bij voormeld rapport gevoegde op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verhoor van 26 juni 2012, verklaard dat er na 1 maart 2012 geen mest meer op voorraad was en dat er geen mest meer is ontvangen dan wel verzonden vanaf de locatie [locatie] . Ook is door [eigenaar] geen factuur opgemaakt voor de aanvoer van dierlijke mest en is in de ontvangen administratie van [betrokkene] geen factuur en geen creditfactuur opgenomen.
Ten aanzien van de locatie [locatie] is blijkens rapport [kenmerk] op 18 mei 2012 vastgesteld dat er geen dierlijke meststoffen aanwezig waren. Verder heeft de eigenaar van de locatie [locatie] , heer [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ), blijkens zijn als bijlage bij voormeld rapport gevoegde schriftelijke verklaring van 23 juni 2012, verklaard dat er op de locatie [locatie] op 31 december 2011 geen voorraad van vaste mest aanwezig was en dat er tot 23 mei 2012 geen dierlijke mest meer is aan- of afgevoerd. Daarnaast is door [eigenaar] geen factuur opgemaakt voor de aanvoer van dierlijke mest en is in de ontvangen administratie van [betrokkene] geen factuur en geen creditfactuur opgenomen.
Verweerder heeft, ter verdere onderbouwing van zijn standpunt dat in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 geen vrachten dierlijke mest op de locaties [locatie] en [locatie] zijn gelost, verwezen naar zijn overwegingen bij overtreding 5.
Gelet op het voorgaande zijn de 52 vrachten dierlijke mest niet op voormelde locaties gelost en derhalve zijn de 52 ontvangen AGR/GPS-meldingen niet op de juiste wijze door [betrokkene] vastgelegd, aldus verweerder.
Ten aanzien van overtreding 2 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij het vervoer van een dierlijke vracht een VDM moet worden opgemaakt. De leverancier, de vervoerder en de afnemer maken het VDM gezamenlijk naar waarheid op en dit heeft [betrokkene] niet gedaan. Blijkens de aan RVO.nl elektronisch verstrekte VDM-gegevens en de papieren VDM’s heeft [betrokkene] in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 95 vrachten dierlijke meststoffen naar en van de locaties [locatie] (54 vrachten) en [locatie] (41 vrachten) getransporteerd. Volgens verweerder volgt uit rapport [kenmerk] echter dat geen enkele van de betreffende 95 vrachten dierlijke mest daadwerkelijk op voormelde locaties zijn gelost dan wel geladen. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de bevindingen uit voormeld rapport zoals weergegeven bij overtreding 1.
Ten aanzien van overtreding 3 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de vervoerder er zorg voor draagt dat voorgenomen export van dierlijke mest vooraf aan RVO.nl wordt gemeld. Blijkens de aan RVO.nl verstrekte VDM-gegevens en de bij [betrokkene] aangetroffen documenten (papieren VDM’s, facturen en handelsdocumenten) heeft [betrokkene] in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 13 vrachten dierlijke meststoffen naar Duitsland geëxporteerd. Volgens verweerder blijkt uit rapport [kenmerk] echter dat hiervan geen mededeling is gedaan aan RVO.nl.
Ten aanzien van overtreding 4 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de vervoerder de gegevens ten aanzien van voorgenomen export van dierlijke mest volledig en naar waarheid aan RVO.nl verstrekt. Blijkens de gegevens van Client Export van RVO.nl heeft [betrokkene] in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 30 vrachten dierlijke meststoffen (11 vrachten vanaf de locatie [locatie] en 19 vrachten vanaf de locatie [locatie] ) naar Duitsland geëxporteerd. Volgens verweerder volgt uit rapport [kenmerk] echter dat op voormelde locaties in voormelde periode geen voorraad mest aanwezig was en dat geen mest is aan- of afgevoerd. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de bevindingen uit voormeld rapport zoals weergegeven bij overtreding 1. [betrokkene] heeft de gegevens ten aanzien van de mededeling van export vanaf de locaties [locatie] en [locatie] dan ook niet naar waarheid verstrekt, aldus verweerder.
Ten aanzien van overtreding 5 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op basis van door RVO.nl ontvangen VDM’s en AGR/GPS-meldingen is vastgesteld dat [betrokkene] in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 bij meerdere leveranciers 52 vrachten dierlijke mest (1.478 ton met 87.325 kg fosfaat) heeft geladen. [betrokkene] moet derhalve kunnen verantwoorden bij wie de aangevoerde kilogrammen fosfaat zijn afgezet.
Volgens verweerder volgt uit rapport [kenmerk] dat de 52 vrachten, in strijd met de bij RVO.nl ontvangen meldingen, niet op de locaties [locatie] en [locatie] zijn gelost. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar de bevindingen uit voormeld rapport zoals weergegeven bij overtreding 1. Verweerder heeft verder de nadere verklaring van [eigenaar] van
5 oktober 2013 – dat hij tijdens het gesprek met de medewerkers van de NVWA ten onrechte heeft verklaard dat er na 1 maart 2012 op de locatie [locatie] geen mest is gelost of geladen – niet geloofwaardig geacht, gelet op het tijdsverloop en de omstandigheid dat deze verklaring op geen enkele wijze wordt ondersteund. Bovendien heeft [eigenaar] , blijkens rapport [kenmerk] , op
27 januari 2014 opnieuw verklaard dat er na 1 maart 2012 geen mest meer is aangevoerd op de locatie [locatie] . Volgens verweerder dient in beginsel van de juistheid van de inhoud van dit rapport te worden uitgegaan. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het rapport onzorgvuldig tot stand zou zijn gekomen, dan wel inhoudelijk onjuist zou zijn. Ook heeft verweerder de door eisers in bezwaar overgelegde verklaringen van chauffeurs – dat zij in de periode van 1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 een aantal vrachten dierlijke mest op de locaties [locatie] en [locatie] hebben gelost – en de verklaring van de heer [betrokkene] – dat de mest op voormelde locaties is bewerkt – niet aannemelijk geacht, omdat deze verklaringen op geen enkele wijze door andere bewijsstukken worden ondersteund en tegenstrijdig zijn met hetgeen uit rapport [kenmerk] blijkt. Uit dit rapport blijkt ten aanzien van de locatie [locatie] immers dat de vergunning voor het composteren van mest op 24 februari 2012 is ingetrokken, dat bij fysieke controles op 24 maart 2012 en op 16 april 2012 geen dierlijke meststoffen zijn aangetroffen en dat de locatie tijdens deze controles gesloten was. Ten aanzien van de locatie [locatie] blijkt uit voormeld rapport dat in de periode van
1 maart 2012 tot en met 10 mei 2012 geen dierlijke meststoffen zijn verwerkt of aan- dan wel afgevoerd, hetgeen ook blijkt uit de verklaringen van [eigenaar] en zijn zoon J. [eigenaar] . Verweerder heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat, indien de 52 vrachten daadwerkelijk op de locaties [locatie] en [locatie] zouden zijn gelost en vervolgens naar Duitsland zouden zijn geëxporteerd, [betrokkene] deze vrachten opnieuw had moeten wegen. In de administratie van [betrokkene] zijn echter geen bewijsstukken gevonden waaruit blijkt dat de 30 vrachten die op de locatie [locatie] zouden zijn gelost opnieuw zijn gewogen. Bovendien staan op de documenten van de 22 vrachten waarvan verweerder, op basis van verklaringen van Duitse afnemers met bijbehorende facturen en betalingsbewijzen, aanneemt dat deze zijn geëxporteerd naar Duitsland dezelfde hoeveelheden dierlijke mest vermeld als op de VDM’s van de aanvoer van deze vrachten door [betrokkene] . Nu het hoogst onwaarschijnlijk is dat, indien een vracht wordt gelost en vervolgens weer wordt geladen, beide vrachten een identieke hoeveelheid dierlijke mest bevatten, is ook om deze reden niet aannemelijk dat deze 22 vrachten dierlijke mest op de locatie [locatie] zijn gelost. Ten aanzien van de locatie [locatie] zijn in de administratie van [betrokkene] bewijsstukken gevonden waaruit volgt dat van de 22 vrachten die op deze locatie zouden zijn gelost, 19 vrachten opnieuw zouden zijn gewogen en vervolgens zijn geëxporteerd naar Duitsland. Op de weegbonnen van 6 van deze 19 vrachten staan echter dezelfde hoeveelheden dierlijke mest vermeld als op de VDM’s van de aanvoer van deze vrachten. Verweerder acht daarom niet aannemelijk dat deze 6 vrachten op de locatie [locatie] zijn gelost en heeft zich op het standpunt gesteld dat alle 19 vrachten dierlijke mest zijn geëxporteerd naar Duitsland zonder op de locatie [locatie] te zijn geweest.
Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit de door eisers in bezwaar overgelegde documenten (verklaringen en facturen van Duitse afnemers, alsmede bankafschriften) kan worden geconcludeerd dat 22 van de 30 vrachten die op de locatie [locatie] zouden zijn gelost, zijn geëxporteerd naar Duitsland. Volgens verweerder is echter sprake van een rechtstreekse levering aan de Duitse afnemers, zodat de betreffende vrachten de hoeveelheden dierlijke mest en de hoeveelheden fosfaat bevatten die op de VDM’s van de aanvoer van deze vrachten staan vermeld. Volgens verweerder bevatten de 22 vrachten een hoeveelheid van 12.994 kg fosfaat. De resterende 8 vrachten dierlijke mest met 4.494 kg fosfaat zijn volgens verweerder niet verantwoord. Niet gebleken is dat deze hoeveelheid dierlijke mest aan andere afnemers is afgezet dan wel ergens is opgeslagen. Verder kan volgens verweerder uit de door eisers in bezwaar overgelegde documenten worden geconcludeerd dat 19 van de 22 vrachten die op de locatie [locatie] zouden zijn gelost, zijn geëxporteerd naar Duitsland. Deze 19 vrachten bevatten blijkens de weegbonnen een hoeveelheid van 44.676 kg fosfaat. De resterende 3 vrachten met 25.161 kg fosfaat zijn niet verantwoord. Niet gebleken is dat deze hoeveelheid dierlijke mest aan andere afnemers is afgezet dan wel ergens is opgeslagen, aldus verweerder.
6. In het verweerschrift heeft verweerder zich ten aanzien van de vervoersbewijzen op het standpunt gesteld dat de NVWA in rapport [kenmerk] de digitale ritadministratie (tachograafschijven) van [betrokkene] heeft vergeleken met de AGR/GPS-gegevens en de VDM-gegevens zoals [betrokkene] deze heeft geregistreerd en hieruit heeft geconcludeerd dat de in rapport [kenmerk] genoemde mesttransporten niet hebben plaatsgevonden zoals deze op de VDM’s staan vermeld en zoals deze zijn geregistreerd. De verklaringen van de chauffeurs van de vermeende transporten doen aan deze constatering niet af. Verder hebben [eigenaar] en [eigenaar] herhaaldelijk verklaard dat in de van belang zijnde periode geen voorraad mest op hun locatie aanwezig was en dat er geen dierlijke mest is aan- of afgevoerd. Verweerder ziet geen reden te twijfelen aan het waarheidsgehalte van deze verklaringen, ook omdat de verklaringen worden ondersteund door waarnemingen van de NVWA-controleurs op de locaties [locatie] en [locatie] . Bovendien heeft de NVWA in het aanvullende afdoeningsrapport [kenmerk] van 20 juli 2014 nogmaals een vergelijking gemaakt tussen de ritadministratie en de geregistreerde vervoersgegevens en opnieuw geconcludeerd dat de in rapport [kenmerk] genoemde mesttransporten niet hebben plaatsgevonden zoals deze op de VDM’s staan vermeld en zoals deze zijn geregistreerd. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op de VDM’s ten onrechte staat vermeld dat vrachten dierlijke mest zouden zijn gelost in een geregistreerde opslag, maar dat zich op de loslocatie geen opslag bevond. Dat, zoals eisers stellen, de loscoördinaten op de locatie [locatie] in 2012 niet veel afweken van de loscoördinaten in 2011 doet daar niet aan af. Volgens verweerder zien verder de door eisers overgelegde 26 creditfacturen van [betrokkene] aan [eigenaar] op de periode van 22 december 2011 tot en met 17 februari 2012 en derhalve niet op de periode van de beboeting.
Ten aanzien van de verantwoordingsplicht heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij terecht is uitgegaan van de kilogrammen fosfaat zoals vermeld op de VDM’s van de aanvoer en niet van de hoeveelheden vermeld op de VDM’s van de afvoer. Bij de aanvoer is immers door de leverancier ook een VDM ondertekend en verweerder gaat, nu niet is gebleken van onregelmatigheden bij het vervoer of bij het opmaken van de VDM’s uit van de juistheid van deze gegevens. Nu sprake is geweest van fictief lossen en laden op de locaties [locatie] en [locatie] , is volgens verweerder terecht niet uitgegaan van de gegevens van het ‘tweede vervoer’. Verder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij het opleggen van de boetes geen rekening hoefde te worden gehouden met de op die datum zich mogelijk in opslag bevindende meststoffen op het gecontroleerde bedrijf. Verweerder heeft de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van
22 december 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BL0770) analoog toegepast en is voor bepaalde vrachten in een bepaalde periode nagegaan of aan de verantwoordingsplicht is voldaan. Volgens verweerder is het logisch dat hierbij geen andere vrachten meststoffen of de gehele begin- en eindvoorraad van de meststoffen worden betrokken. Bovendien is het, nu verweerder zich op het standpunt stelt dat de geladen meststoffen niet zijn gelost, bewerkt en weer zijn geladen, logisch om de meststoffen in opslagen buiten de beoordeling te houden, aldus verweerder.
7. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
8. De rechtbank stelt voorop dat sprake is van het opleggen van een punitieve sanctie, waarbij het in beginsel op de weg van verweerder ligt om, op basis van concrete feiten en omstandigheden, aan te tonen dat sprake is van een overtreding.
9. Verweerder heeft zijn standpunt dat sprake is van voornoemde overtredingen van de Msw in de eerste plaats gebaseerd op de rapporten [kenmerk] en [kenmerk] . De rechtbank is van oordeel dat verweerder van de juistheid van deze rapporten heeft kunnen uitgaan. De omstandigheid dat voormelde rapporten niet op ambtseed of op ambtsbelofte zijn opgemaakt doet hieraan niet af. De rapporten zijn immers opgemaakt door hiertoe bevoegde ambtenaren en de rapporten zelf bieden geen grond om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het verrichte onderzoek en de juistheid van de daarin beschreven verklaringen en bevindingen.
Verweerder heeft voorts terecht betekenis toegekend aan het feit dat eisers geen administratie van [betrokkene] van de door hen gestelde ver- dan wel bewerking van dierlijke mest op de locaties [locatie] en [locatie] hebben overgelegd als bedoeld in artikel 39, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat het voeren van een dergelijke administratie verplicht is. Eisers hebben hierover ter zitting verklaard dat zij over deze administratie beschikken en altijd beschikt hebben. Verweerder heeft daar volgens hen nooit om gevraagd. Eisers zijn naar eigen zeggen bereid om deze administratie aan verweerder en de rechtbank te verstrekken. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Feit is dat deze administratie tijdens de controles door NVWA niet is aangetroffen en dat eisers deze ook in de jaren erna niet hebben verstrekt. Voor eisers kan echter al geruime tijd, in ieder geval sinds de primaire besluiten, duidelijk zijn dat de kern van verweerders verwijt is dat [betrokkene] mesttransporten van en naar [locatie] en [locatie] heeft gefingeerd. Eisers hadden dus redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij een (gesteld) aanwezige administratie, waaruit volgens eisers kan blijken dat de vervoerde mest wel degelijk op die locaties is geweest, in het geding hadden moeten brengen, zeker nu verweerder op het ontbreken ervan in het verweerschrift van 2 september 2015 expliciet een beroep doet. Nu eisers hebben gesteld maar niet hebben onderbouwd dat een dergelijke administratie bestaat en zij daarover beschikken, gaat de rechtbank hieraan voorbij.
De rechtbank acht hetgeen eisers wèl hebben overgelegd – namelijk de nadere verklaring van [eigenaar] van 5 oktober 2013 dat hij niet heeft verklaard dat er na 1 maart 2012 geen mest meer is ontvangen op de locatie [locatie] , alsmede de verklaringen van chauffeurs van [betrokkene] dat zij (ook) in de overtredingsperiode vrachten hebben gelost op de locaties [locatie] en [locatie] – onvoldoende, nu deze verklaringen op verzoek van eisers zijn opgesteld en [eigenaar] nadien op 27 januari 2014 opnieuw heeft verklaard dat er na 1 maart 2012 geen mest meer is aangevoerd op de locatie [locatie] . De enkele stelling van eisers dat [eigenaar] en [eigenaar] belang hebben bij de voor eisers belastende verklaringen zoals zij hebben afgelegd, acht de rechtbank onvoldoende om aan de juistheid van hun verklaringen te twijfelen. Ook de door eisers overgelegde creditfacturen van [betrokkene] aan [eigenaar] die zien op de periode van 6 maart 2012 tot en met 24 april 2012 acht de rechtbank onvoldoende, nu deze facturen door [betrokkene] zijn opgemaakt en er bovendien geen betalingsbewijzen van deze facturen zijn overgelegd. Eisers stelling ter zitting dat iedereen in de mestwereld werkt met creditfacturen, omdat sommige mensen het moeilijk vinden om facturen te maken, acht de rechtbank zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet aannemelijk.
De rechtbank volgt eisers verder niet in hun stelling dat de locaties [locatie] en [locatie] niet goed zijn onderzocht op de aanwezigheid van mest, omdat volgens hen niet is gebleken van een deugdelijke inspectie van de inpandige opslag van de locatie [locatie] en omdat de locatie [locatie] tijdens het onderzoek ter plaatse niet kon worden betreden vanwege een gesloten toegangshek. De rechtbank acht in dit verband van belang dat uit bijlage 5 bij rapport [kenmerk] (het ‘controlerapport bevindingen 18 mei 2012 locatie [locatie] ’), blijkt dat op 18 mei 2012 is geconstateerd dat op de locatie [locatie] in een grote composteringshal een grote hoeveelheid compost, van ruw materiaal (weg/slootmaaisel) tot geheel gecomposteerd materiaal, lag. Van een ondeugdelijke inspectie van de composteerhal is de rechtbank derhalve niet gebleken. Bovendien heeft verweerder ter zitting onweersproken verklaard dat het toegangshek van de locatie [locatie] ten tijde van de inspectie weliswaar was gesloten, maar dat de betreffende NVWA ambtenaren zelf op een later moment bij de locatie [locatie] zijn geweest en hebben geconstateerd dat het terrein vanaf de doorgaande weg zichtbaar en te overzien was, zodat zonder het terrein te betreden kon worden vastgesteld dat er geen dierlijke mest lag opgeslagen. De rechtbank merkt in dit verband ook nog op dat eisers niet hebben betwist dat op het moment van de onderzoeken ter plaatse door de NVWA dierlijke mest op de locaties [locatie] en [locatie] aanwezig had moeten zijn, als hun stelling juist zou zijn. Vast staat echter dat er geen dierlijke mest is aangetroffen.
Ten aanzien van het door eisers als bijlage bij de aanvullende gronden van beroep van 31 maart 2016 overgelegde silo-overzicht van de locatie [locatie] over de periode
1 januari 2012 tot en met 31 december 2012, overweegt de rechtbank dat dit overzicht, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op de omstandigheid dat dit overzicht door eisers zelf is opgesteld, onvoldoende is om aannemelijk te achten dat de bevindingen uit de rapporten [kenmerk] en [kenmerk] niet juist zijn.
10. De rechtbank is kortom van oordeel dat verweerder terecht overtreding 1 tot en met 4 heeft vastgesteld. De rechtbank merkt in dit verband ten aanzien van overtreding 3 nog op dat eisers hebben erkend dat de 13 exportvrachten van dierlijke mest niet op de juiste wijze vooraf zijn gemeld aan RVO.nl.
11. Ten aanzien van de vraag of verweerder heeft aangetoond dat overtreding 5 is begaan, overweegt de rechtbank dat verweerder heeft aangetoond dat sprake is van overtreding 1 tot en met 4 en (dus) de administratie die eisers hadden moeten bijhouden om te voldoen aan hun verantwoordingsplicht als bedoeld in artikel 14 van de Msw, ontbreekt. Bovendien is vast komen te staan dat een administratie als bedoeld in artikel 39, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet ontbreekt.
Eisers stellen dat [betrokkene] de 52 vrachten dierlijke mest in geschil naar Duitsland heeft geëxporteerd. Zij hebben verklaringen van Duitse afnemers, facturen aan Duitse afnemers en betalingsbewijzen van deze facturen overgelegd om deze stelling te onderbouwen. Verweerder heeft deze verantwoording deels geaccepteerd. Volgens eisers heeft
[betrokkene] daarmee echter volledig aan haar verantwoordingsplicht voldaan.
12. Niet in geschil is dat eisers bij verschillende leveranciers (Nederlandse veehouders) 52 vrachten dierlijke mest met in totaal 87.325 kg fosfaat hebben geladen. In geschil is de hoeveelheid fosfaat die naar Duitsland is geëxporteerd en derhalve is verantwoord.
Volgens verweerder blijkt uit de VDM’s van aanvoer dat ten aanzien van de vrachten die volgens eisers via de locatie [locatie] zouden zijn gegaan 22 vrachten met 12.994 kg fosfaat daadwerkelijk naar Duitsland zijn geëxporteerd, zodat 8 vrachten met 4.494 kg fosfaat niet zijn verantwoord. Ten aanzien van de vrachten die volgens eisers via de locatie [locatie] zouden zijn gegaan, blijkt uit de VDM’s van aanvoer dat 19 vrachten met 44.676 kg fosfaat daadwerkelijk naar Duitsland zijn geëxporteerd, zodat 3 vrachten met 25.161 kg fosfaat niet zijn verantwoord.
Volgens eisers blijkt uit de VDM’s van afvoer echter dat vanaf de locatie [locatie] 16.555 kg fosfaat is afgevoerd. De resterende 933 kg fosfaat is in opslag gebleven en op een later moment naar Duitsland geëxporteerd, aldus eisers. Ten aanzien van de locatie [locatie] stellen eisers dat 19 vrachten met 44.676 kg fosfaat naar Duitsland zijn geëxporteerd. Volgens eisers is de resterende 25.161 kg fosfaat in de opslag gebleven en op een later moment naar Duitsland geëxporteerd. Eisers hebben in dit verband betoogd dat verweerder bij de beoordeling of is voldaan aan de verantwoordingsplicht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat er zowel in de periode voor 1 maart 2012 als in de periode na 10 mei 2012 vrachten mest zijn aan- en afgevoerd. Ook had verweerder aan het einde van het jaar 2012 moeten controleren of op de betreffende locaties een mestvoorraad aanwezig was die overeenkwam met de hoeveelheid mest en fosfaat zoals vermeld in het eerdervermelde silo-overzicht van de locatie [locatie] . Op basis van de beperkte door verweerder onderzochte periode en hoeveelheid vrachten, kan niet worden geconcludeerd dat de hoeveelheid fosfaat, die in de onderzochte periode wel is aangevoerd, maar niet is afgevoerd, niet kan worden verantwoord, aldus eisers. Ter onderbouwing van hun betoog hebben eisers, naast het eerdervermelde silo-overzicht, een aantal verklaringen van Duitse afnemers omtrent het ontvangen van mest in de periode na 10 mei 2012 overgelegd.
13. De rechtbank is, anders dan eisers, van oordeel dat verweerder terecht is uitgegaan van de hoeveelheden fosfaat zoals vermeld op de VDM’s van aanvoer. Niet in geschil is immers dat de gegevens op deze VDM’s juist zijn. Nu verweerder er, gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 9 en 10, terecht van uit is gegaan dat sprake is geweest van fictief lossen en laden op de locaties [locatie] en [locatie] , is hij terecht niet uitgegaan van de hoeveelheden fosfaat zoals vermeld op de gegevens van het door eisers gestelde vervoer van dierlijke mest van deze locaties naar Duitsland.
14. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eisers niet hebben verantwoord dat een deel van de 52 aangevoerde vrachten dierlijke mest in opslag is gebleven op de locaties [locatie] en [locatie] en op een later moment naar Duitsland is geëxporteerd. De rechtbank overweegt in dit verband dat eisers ten aanzien van de locatie [locatie] geen silo-overzicht hebben overgelegd en dat, voor zover al zou worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van het door hen overgelegde silo-overzicht van de locatie [locatie] – de rechtbank verwijst naar hetgeen hieromtrent is overwogen in rechtsoverweging 9 –, hieruit niet kan worden afgeleid welke mest op welk moment in opslag is geweest. De mest is immers niet gespecificeerd. Ten aanzien van de overgelegde verklaringen van Duitse afnemers overweegt de rechtbank dat deze betrekking hebben op gestelde mesttransporten van ná 10 mei 2012 en dat uit deze verklaringen niet blijkt dat de mest die aan hen is geleverd de mest van de betreffende 52 vrachten betreft die [betrokkene] vóór 10 mei 2012 heeft opgehaald bij Nederlandse veehouders. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat verweerder zich ter zitting terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze verklaringen niet vergelijkbaar zijn met de in bezwaar in het kader van de verantwoordingsplicht wel geaccepteerde verklaringen van Duitse afnemers, omdat de in beroep overgelegde verklaringen betrekking hebben op gestelde transporten van na de overtredingsperiode en eisers bovendien geen betalingsbewijzen hebben overgelegd.
15. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder overtreding 5 eveneens terecht heeft vastgesteld. Verweerder was dan ook bevoegd om de overtredingen 1 tot en met 5 te beboeten.
Overtreders
16. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder [betrokkene] als vervoerder van de vrachten dierlijke mest terecht heeft aangemerkt als overtreder. In geschil is of verweerder daarnaast eisers terecht heeft aangemerkt als overtreders.
17. Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat, nu eiseres 1 slechts tot 1 april 2012 bestuurder was van [betrokkene] , bij de beantwoording van de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt en hiervoor kan worden beboet, twee perioden dienen te worden onderscheiden. Periode A beslaat de periode van 1 maart 2012 tot 1 april 2012 en periode B beslaat de periode van 1 april 2012 tot en met 23 juni 2012. Ten aanzien van periode A kunnen eisers allen als medeplegers worden aangemerkt en ten aanzien van periode B kunnen eiseres 2 en eiser 2 als zodanig worden aangemerkt. Daarnaast kunnen eiser 1 en 2 voor zowel periode A als periode B als feitelijk leidinggevenden worden aangemerkt en voor de overtredingen worden beboet, aldus nog steeds verweerder.
Ten aanzien van het medeplegen door eiseres 1 en 2 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij de fictieve transporten alleen [betrokkene] was betrokken. Eiseres 1 en 2 hadden er als bestuurders van [betrokkene] op moeten toezien dat de meststoffenregelgeving door [betrokkene] werd nageleefd.
Ten aanzien van het medeplegen door eiser 1 en 2 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser 1 en 2 er als bestuurder van eiseres 1 en 2, en daarmee middellijk bestuurder van [betrokkene] , op hadden moeten toezien dat de meststoffenregelgeving door [betrokkene] werd nageleefd. Bovendien waren zij volgens verweerder actief betrokken bij de overtredingen. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerder verwezen naar zijn overwegingen ten aanzien van het feitelijk leidinggeven door eiser 1 en 2.
Nu er tussen [betrokkene] en eisers, wat betreft de bedrijfsvoering, een zeer nauwe samenhang bestaat en er sprake was van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering, kunnen eisers als medeplegers worden aangemerkt en beboet, aldus verweerder.
Ten aanzien van het feitelijk leidinggeven door eiser 1 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser 1, blijkens afdoeningsrapport [kenmerk] van 24 november 2010, op 15 november 2010 heeft verklaard dat hij binnen [betrokkene] verantwoordelijk is voor zaken betreffende het transport van mest, hetgeen hij tijdens de hoorzitting op 13 juni 2014 heeft bevestigd. Tijdens deze hoorzitting heeft eiser 1 verklaard dat de aan- en afvoer van dierlijke mest op de locaties [locatie] en [locatie] door de planner werd geregeld en dat hij de baas was van de planner. Voorts heeft eiser 1 verklaard dat hij de export van dierlijke mest naar Duitsland regelde, dat er geen andere personen bij betrokken waren, dat hij zelf opdracht gaf welke vrachten naar welke klanten moesten worden vervoerd en dat de mest van de bewuste vrachten in Duitsland is aangekomen. Volgens verweerder wist eiser 1 dan ook dat dat de betreffende vrachten dierlijke mest niet op de locaties [locatie] en [locatie] zijn gelost en dat een aantal van deze vrachten rechtstreeks naar Duitsland zijn vervoerd. Hij had de stand van zaken rondom de export kunnen controleren aan de hand van de ontvangen facturen en betalingen van de Duitse afnemers, maar heeft dat nagelaten. Verweerder heeft de verklaring van eiser 1 dat de planner verantwoordelijk was voor de aan- en afvoer van mest op de locaties [locatie] en [locatie] en dat de planner heeft besloten de vrachten naar Duitsland te exporteren, niet geloofwaardig geacht. Deze verklaringen zijn immers op geen enkele wijze ondersteund en zijn bovendien in strijd met de verklaringen van eiser 1 over zijn eigen verantwoordelijkheden. Gelet hierop was eiser 1 dan ook actief betrokken bij de betreffende mesttransporten, bij de export en dus bij de geconstateerde overtredingen, aldus verweerder.
Ten aanzien van het feitelijk leidinggeven door eiser 2 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser 2, blijkens rapport [kenmerk] , heeft verklaard dat hij de retourvrachten vanuit Duitsland organiseerde en het kantoorpersoneel aanstuurde. Verweerder heeft de verklaringen van eiser 2 – dat eiser 1 de export van dierlijke mest naar Duitsland regelde, dat hij niets wist over het composteren van mest, over de locatie van het wegen van vrachten mest, over AGR/GPS-meldingen en over de export van mest en dat hij zich nooit met de mest bemoeide omdat hij daar geen verstand van had – niet geloofwaardig geacht. Eiser 2 was immers 24 uur per week voor [betrokkene] op kantoor aanwezig en stuurde het kantoorpersoneel aan. Dit kantoorpersoneel stelde de facturen, rittenstaten, VDM’s en andere documenten die betrekking hebben op mesttransporten op en diende elektronisch de VDM-gegevens, waarbij de naam van de leverancier, de afnemer en de vervoerder worden aangegeven, in bij RVO.nl. Ook maakte het kantoorpersoneel de documenten op die bij export van dierlijke mest op een vrachtwagen aanwezig dienen te zijn, zoals een gezondheidsverklaring van het land van herkomst, een handelsdocument, een CMR-document en een bewijs ‘reinigen en ontsmetten transportvoertuig van een erkende wasplaats’. Gelet hierop en nu eiser 2 heeft verklaard dat de losmeldingen op de juiste locatie stonden vermeld, dat alle mest de grens over is gegaan en dat hij wist dat de Duitse afnemers voor het ontvangen van mest hebben betaald, was eiser 2 op de hoogte van de mesttransporten en dus ook van de export van mest, aldus verweerder. Gelet hierop was eiser 2 volgens verweerder dan ook actief betrokken bij de betreffende mesttransporten, bij de export en dus bij de geconstateerde overtredingen.
18. In het verweerschrift heeft verweerder ten aanzien van het medeplegen door eiseres 1 en 2 van belang geacht dat er, gezien de vennootschapsstructuur, bewust voor is gekozen om op deze wijze deel te nemen aan het economisch verkeer en dat de handel in mest bestond uit het aanbieden en afleveren van mest aan afnemers.
Ten aanzien van het medeplegen en feitelijk leidinggeven door eiser 1 heeft verweerder van belang geacht dat uit rapport [kenmerk] volgt dat eiser 1 bij [betrokkene] verantwoordelijk was voor de zaken betreffende het transport van mest, dat uit rapport [kenmerk] volgt dat eiser 1 in juni 2012, toen eiseres 1 geen bestuurder meer was van [betrokkene] , een verklaring namens [betrokkene] heeft afgelegd en dat uit het verslag van de hoorzitting van 13 juni 2014 volgt dat eiser 1 zich met name bezig hield met de verkoop van mest (export). Ten aanzien van eiser 2 heeft verweerder van belang geacht dat uit zijn verklaringen volgt dat hij op de hoogte was van de algemene werkwijze van [betrokkene] , dat hij verantwoordelijk was voor de retourvrachten uit Duitsland en voor de aansturing van het kantoorpersoneel, alsmede dat uit voormeld verslag van de hoorzitting volgt dat eiser 2 zich met name bezig hield met financiële- en personeelszaken. Volgens verweerder hielden eiser 1 en 2 zich gezamenlijk direct bezig met de export van dierlijke mest en/of de aansturing van het kantoorpersoneel, zijn ‘vracht’ en ‘retourvracht’ aan elkaar verbonden en is niet aannemelijk dat zij van elkaar niet wisten welke activiteiten werden uitgevoerd. Gelet op het voorgaande waren eiser 1 en 2 volgens verweerder de feitelijke opdrachtgevers van de overtredingen. Zij wisten of hadden kunnen weten hoeveel mest op welke wijze werd getransporteerd en/of verantwoord en hadden in kunnen grijpen om (verdere) overtredingen te voorkomen. Voorts hebben eiser 1 en 2, al dan niet via eiseres 1 en 2, bewust en nauw samengewerkt met [betrokkene] en hebben eisers, door niet voldoende toe te zien op de mesttransporten en de verantwoording hiervan, een belangrijke rol gehad bij het plegen van de overtredingen. Volgens verweerder is dit voldoende voor het aannemen van medeplegerschap, in welk verband hij heeft verwezen naar de uitspraak van het CBb van
29 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:395).
19. Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Ingevolge het derde lid kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001854&artikel=51&g=2016-10-31&z=2016-10-31) (hierna: WvSr) is van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 51, tweede lid, van het WvSr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
20. Volgens de Memorie van Toelichting bij de invoering van de vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 702, nr. 3. p. 78-81) is het uitgangspunt, net als in het strafrecht, dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen, die de gedraging pleegt of plegen. Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Sinds het IJzerdraad-arrest van de Hoge Raad
(HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) staat evenwel vast dat ook de zogenoemde functionele dader een strafbaar feit kan plegen: een ondernemer kon worden gestraft voor fraude bij de export van ijzerdraad, ook al had niet hij zelf, maar één van zijn werknemers daadwerkelijk de formulieren onjuist ingevuld. Vereist is dan enerzijds dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van de functionele dader lagen – bijvoorbeeld omdat zij werden verricht door zijn ondergeschikten –, anderzijds dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen.
Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering.
Of een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon, wordt in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden voorschrift. Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen als tot rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer andere naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden.
Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Zulks wordt, naar analogie van artikel 51 van het WvSr, ook in het bestuursrecht aanvaard.
21. Het CBb heeft in eerdervermelde uitspraken van 22 december 2009 en van
29 oktober 2014, alsmede in de tussenuitspraak van 29 oktober 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:394) geoordeeld dat voor het aannemen van medeplegerschap ten aanzien van een bestuursrechtelijke overtreding voldoende is dat tussen de betrokken rechtspersonen wat de bedrijfsvoering betreft een zeer nauwe samenhang bestond, dat sprake was van bewuste en nauwe samenwerking bij het plegen van de overtreding en dat sprake is van een belangrijke rol bij het plegen van de overtreding. Niet vereist is dat een medepleger alle (uitvoerings)handelingen heeft verricht waarmee de overtreding is begaan.
22. Het CBb heeft in de uitspraken van 7 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:54) en van 17 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:151) geoordeeld dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Het CBb ziet geen grond voor het oordeel dat in dit verband is vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Niet van belang is derhalve of de desbetreffende functionaris wist dat de gedragingen een overtreding opleverden. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging is op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals het geval was in de zaak die leidde tot voormelde uitspraak van 7 maart 2016, de feitelijke hoofdactiviteit – en in wezen enige activiteit – van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder is alleen/zelfstandig bevoegd om besluiten te nemen, dan is in beginsel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat de hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
23. De rechtbank overweegt dat verweerder zich in de bestreden besluiten ten aanzien van eiseres 1 en 2 op het standpunt heeft gesteld dat zij als medepleger kunnen worden aangemerkt, omdat zij bestuurder zijn van [betrokkene] en niet hebben toegezien op het door [betrokkene] naleven van de Msw. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde hieraan desgevraagd toegevoegd dat de enige activiteit van eiseres 1 en 2 het besturen van [betrokkene] was, dat zij als aandeelhouders van [betrokkene] financieel voordeel kunnen hebben gehad van de overtredingen en dat het nalaten van eiser 1 en 2 als bestuurders van respectievelijk eiseres 1 en 2 en als feitelijk leidinggevenden kan worden toegerekend aan eiseres 1 en 2. Voorts was volgens verweerders gemachtigde sprake van een bewuste en nauwe samenwerking omdat eiseres 1 en 2 de enige bestuurders van [betrokkene] waren, alsmede omdat eiser 1 en 2 bestuurders van respectievelijk eiseres 1 en 2 waren en feitelijk leidinggaven aan de overtredingen.
De rechtbank is van oordeel dat verweerders gemachtigde met voormelde toelichting niet heeft aangegeven welke concrete (uitvoerings)handelingen eiseres 1 en 2 hebben verricht op grond waarvan zij kunnen worden aangemerkt als medepleger. De enkele omstandigheid dat zij als bestuurders van [betrokkene] niet hebben toegezien op het naleven van de Msw, acht de rechtbank onvoldoende om hen als medeplegers te kwalificeren. Dat tussen de betrokken rechtspersonen, dat wil zeggen [betrokkene] , eiseres 1 en eiseres 2, wat de bedrijfsvoering betreft een zeer nauwe samenhang zou hebben bestaan, heeft verweerder evenmin aannemelijk gemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder eiseres 1 en 2 ten onrechte heeft aangemerkt als medeplegers van overtreding 1 tot en met 5.
24. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen van eiseres 1 en 2 in de zaken met zaaknummers AWB 15/3215 en AWB 15/3219 gegrond. In deze zaken zullen de bestreden besluiten worden vernietigd. De rechtbank zal ingevolge artikel 8:72a van de Awb bij einduitspraak de bezwaren van eiseres 1 en 2 tegen de primaire besluiten gegrond verklaren en de primaire besluiten herroepen.
25. De rechtbank overweegt dat de door verweerder in de bestreden besluiten en het verweerschrift genoemde feiten en omstandigheden, zoals vermeld in rechtsoverweging 17 en 18, alsmede de ter zitting door eiser 1 en 2 afgelegde verklaringen – namelijk dat zij samen met [betrokkene] wekelijks overleg hadden om hun werkzaamheden af te stemmen, dat eiser 1 leiding gaf aan de planner en eiser 2 aan het personeel op kantoor en dat eiser 2 de retourvrachten vanuit Duitsland en de facturering regelde – verweerders conclusie rechtvaardigen dat eiser 1 en 2 kunnen worden aangemerkt als medeplegers en als feitelijk leidinggevenden. Hieruit blijkt immers dat tussen [betrokkene] , eiser 1 en eiser 2 sprake was van bewuste en nauwe samenwerking bij het plegen van de overtredingen. Ook blijkt daaruit dat zowel eiser 1 en eiser 2 hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van de overtredingen achterwege hebben gelaten en ieder voor zich bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
Verweerder heeft eiser 1 en 2 kortom terecht als medeplegers en als feitelijk leidinggevenden aangemerkt. Ten aanzien van eiser 1 overweegt de rechtbank nog dat verweerder ook hem terecht mede op basis van zijn verklaring van 24 juni 2012 (rapport [kenmerk] ) zowel voor periode A als voor periode B als feitelijk leidinggevende heeft aangemerkt.
De rechtbank stelt vast dat verweerder eiser 1 en 2 als medeplegers èn als feitelijk leidinggevenden heeft beboet voor het begaan van de overtredingen. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij dat heeft gedaan omdat hierover nog geen rechtspraak is en omdat verweerder aan zo veel mogelijk overtreders een zo hoog mogelijke boete op wil leggen, zeker indien het vermoeden bestaat dat doelbewust, uit oogmerk van financieel gewin, een constructie is opgezet om overtredingen te begaan.
Verweerder heeft met het maken van deze keuze echter dezelfde natuurlijke personen, eiser 1 en eiser 2, beboet voor dezelfde overtredingen waaraan telkens dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in strijd met het in artikel 5:43 van de Awb opgenomen ne bis in idem beginsel Verweerders toelichting ter zitting is geen rechtvaardiging voor de schending van dit fundamentele rechtsbeginsel.
Gelet op het voorgaande kleven aan de bestreden besluiten in de zaken met zaaknummers AWB 15/3217, AWB 15/3218, AWB 15/3220 en AWB 15/3221 gebreken en zijn ook de beroepen in die zaken gegrond.
26. Zoals hiervoor reeds overwogen, is de rechtbank ingevolge artikel 8:72a van de Awb verplicht om in geval van een vernietiging van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank is thans echter niet in staat zelf een beslissing omtrent het opleggen van een boete aan eiser 1 en 2 te nemen en ziet dan ook aanleiding tot toepassing van de bestuurlijke lus. De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid stellen voormelde gebreken in de bestreden besluiten in de zaken met zaaknummers AWB 15/3217, AWB 15/3218,
AWB 15/3220 en AWB 15/3221 te herstellen.
De rechtbank geeft verweerder hierbij in overweging te kiezen of in zijn visie aan eiser 1 en 2 een boete dient te worden opgelegd wegens medeplegen dan wel wegens feitelijk leidinggeven. Verweerder dient die keuze uitdrukkelijk te motiveren.
Vervolgens dient verweerder, indachtig de door hem gemaakte keuze, nader te motiveren waarom hij stelt in redelijkheid gebruik te kunnen maken van zijn bevoegdheid om, naast het opleggen van een boete aan [betrokkene] , tevens een boete op te leggen aan eiser 1 en 2 wegens medeplegen dan wel feitelijk leidinggeven aan de overtredingen.
Voorts dient verweerder, in aanvulling op zijn brief van 14 november 2016, de wijze van berekenen van de hoogte van de boetes ten aanzien van eiser 1 en eiser 2 voor de overtredingen 1 tot en met 4 inzichtelijk te maken. De in de brief van 14 november 2016 gegeven toelichting volstaat niet, omdat deze slechts ziet op één overtreding (overtreding 2) ten aanzien van alleen eiser 1. Bovendien lijkt die toelichting te suggereren dat verweerder afzonderlijke boetes heeft opgelegd voor aan- en afvoer, terwijl daarvan in de bestreden besluiten geen sprake lijkt te zijn en is niet direct duidelijk of het element van aan- en afvoer bij alle overtredingen van belang is.
Tot slot merkt de rechtbank op dat verweerder bij de (her)berekening van de hoogte van de boetes gemotiveerd dient in te gaan op de door eiser 1 en 2 in dit verband gestelde bijzondere omstandigheden en op de door hen gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
27. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Gelet op het bepaalde in artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb verzoekt de rechtbank verweerder zo spoedig mogelijk, doch in ieder geval binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak, kenbaar te maken of gebruik wordt gemaakt van de gelegenheid om de gebreken te herstellen. Indien verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser 1 en 2 in de gelegenheid stellen binnen vier weken schriftelijk hun zienswijze naar voren brengen over de wijze waarop de gebreken zijn hersteld. Indien partijen meer tijd nodig hebben, dienen zij voor ommekomst van voormelde termijnen gemotiveerd aan de rechtbank om verlenging te verzoeken.
28. Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid tot herstel, dan wel na het ongebruikt verstrijken van de termijn van zes weken voor het herstellen van de gebreken, zal de rechtbank binnen zes weken na het ontvangen van het bericht van verweerder of het verstrijken van de gestelde termijn einduitspraak doen. Indien verweerder is overgegaan tot herstel van de gebreken, zal de rechtbank einduitspraak doen binnen zes weken na het verstrijken van de termijn van vier weken voor de zienswijze van eiser 1 en 2. Tenzij er aanleiding bestaat anders te beslissen, zal met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, van de Awb een nader onderzoek ter zitting achterwege blijven.
29. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op de beroepen. Dit betekent, gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 23 en 24, dat eerst in de einduitspraak de beroepen van eiseres 1 en 2 in de zaken met zaaknummers
AWB 15/3215 en AWB 15/3219 gegrond zullen worden verklaard, dat in deze zaken de bestreden besluiten zullen worden vernietigd, dat de bezwaren van eiseres 1 en 2 tegen de primaire besluiten gegrond zullen worden verklaard, dat de primaire besluiten zullen worden herroepen en dat de rechtbank zal bepalen dat de einduitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten in die zaken. Tevens zal eerst in de einduitspraak worden beslist over de overige beroepsgronden en de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank:
- heropent het onderzoek;
- draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt
van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om, indien hij gebruik maakt van de gelegenheid de
gebreken te herstellen, dit binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak te
doen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Raat, voorzitter, mr. L.M. Vogel en
mr. S.E.M. Lichtenberg, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I.H. Verzijl-Stoop, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Hoger beroep tegen deze tussenuitspraak kan alleen tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld.