Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats [woonplaats]
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/3120
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiseres], te [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: A. Hof),
en
[verweerder], verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 5 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 48.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 19 april 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Eiseres heeft een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, welk verzoek door de voorzieningenrechter bij uitspraak van 11 september 2013 (Awb 13/3422) is afgewezen.
Eiseres heeft verder een verzoek om versnelde behandeling als bedoeld in artikel 8:52 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaan alsmede een verzoek om vrijstelling van het betalen van griffierecht, welke beide verzoeken zijn afgewezen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2015. Eiseres is bij gemachtigde mr. J.A.P.N. Antonis verschenen. Voorts zijn namens eiseres [betrokkene] en [betrokkene], manager bij eiseres, verschenen.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde P. Farahani.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Ingevolge artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van deze wet als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat uit administratieve controles is gebleken, dat in de periode waarop het administratief onderzoek betrekking had, namelijk van 1 februari 2010 tot en met 30 september 2011, zes vreemdelingen ten gunste van eiseres in de functie van algemeen horecamedewerker werkzaamheden hebben verricht bij [eiseres] aan de [locatie] te [woonplaats] zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
Het gaat hierbij om de vreemdelingen [betrokkene], van Bulgaarse nationaliteit, alsmede de vreemdelingen [betrokkene], burgers van India (tezamen genoemd: de vreemdelingen) . Verweerder heeft een boete van € 8.000 per vreemdeling, in totaal € 48.000, opgelegd.
3. Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd betwist. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Vergunningplicht
4. Eiseres heeft ten eerste aangevoerd dat Nederland niet tijdig dan wel niet correct bij de Europese Commissie heeft genotificeerd dat tot 1 januari 2014 ten aanzien van werknemers uit Bulgarije beperkingen toegepast blijven. Daarom heeft artikel 45 van het VWEU volle werking en is geen tewerkstellingsvergunning nodig, aldus eiseres.
4.1
De rechtbank is van oordeel dat het eisen van een tewerkstellingsvergunning voor Bulgaren ten tijde in geding niet in strijd is met artikel 45 van het VWEU. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI en VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). Bij brief van 22 december 2011 heeft de gevolmachtigd minister namens de Nederlandse regering aan de Europese Commissie medegedeeld dat Nederland gebruik zal maken van de mogelijkheid om tot 1 januari 2014 de vergunningplicht voor Bulgaarse werknemers te handhaven (hierna: de kennisgeving). De Europese Commissie heeft de ontvangst van de kennisgeving op 17 januari 2012 schriftelijk bevestigd. Uit de door verweerder overgelegde brief van 22 december 2011 blijkt genoegzaam dat de kennisgeving door Nederland bij de Europese Commissie is ingediend. Dat er een kennisgeving heeft plaats gevonden wordt door eiseres ook niet betwist. Wel betwist eiseres dat deze kennisgeving voor 1 januari 2012 bij de Europese Commissie is ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat Nederland de bedoelde kennisgeving tijdig heeft ingediend bij de Europese Commissie. In het schrijven van 17 januari 2012 wordt door het betreffende lid van de Europese Commissie immers expliciet bedankt voor de brief van 22 december 2011 en wordt niets gezegd over een te late verzending dan wel ontvangst van de kennisgeving. Dat de kennisgeving te laat zou zijn verzonden is dan ook onvoldoende onderbouwd.
5. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat uit de Bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie-en uitvoeringsbesluit WAV, zoals deze Uitvoeringsregels tot 1 januari 2014 luidden (hierna: de Bijlage) volgt dat geen tewerkstellingsvergunning voor Bulgaren mag worden verlangd. Volgens eiseres kan punt 37 van deze Bijlage niet als afwijking van punt 1 worden gezien.
5.1
Volgens punt 37 van de Bijlage mag geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd ten aanzien van Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in Nederland werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt en Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van die lidstaat zijn toegelaten. Niet betwist wordt dat de vreemdelingen niet aan deze voorwaarden voldoen. De rechtbank is van oordeel dat punt 37 van de Bijlage wel degelijk gezien dient te worden als een specialis van punt 1 van de Bijlage. Nu de vreemdelingen niet voldoen aan de voorwaarden genoemd in punt 37 mocht een tewerkstellingsvergunning wel worden verlangd. Dat punt 37 enkel zou zien op gezinsleden die niet aan de voorwaarden van punt 1 voldoen volgt op geen enkele wijze uit de redactie van punt 37 danwel de overige punten van de Bijlage.
Overtreding
6. Vervolgens heeft eiseres aangevoerd dat de overtreding van de Wav niet is bewezen omdat het gaat om een administratieve controle en niet feitelijk is waargenomen dat de vreemdelingen werkzaamheden voor eiseres hebben verricht. Voorts heeft eiseres opgemerkt dat niet is bewezen dat eiseres als werkgever kan worden aangemerkt: nu de werkzaamheden niet feitelijk zijn waargenomen, kan volgens eiseres niet worden uitgesloten dat het om dienstverlening van een zelfstandige ging en niet om arbeid.
6.1.
Het door inspecteurs van de inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 oktober 2012 (hierna: het boeterapport) vermeldt dat zes vreemdelingen ten behoeve van eiseres werkzaamheden hebben verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De vreemdelingen hebben als algemeen horecamedewerker werkzaamheden verricht. Voor het standpunt dat de vreemdelingen de vermelde werkzaamheden hebben verricht, heeft verweerder zich gebaseerd op de loonstroken, het urenregister alsmede de verklaring van de bestuurder van eiseres, [betrokkene].
Dat de inspecteurs de overtreding niet feitelijk hebben geconstateerd, maar deze achteraf - op basis van administratief onderzoek en controles - hebben vastgesteld, is niet van doorslaggevend belang. Gelet op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 15 april 2015, nr. 201406853/1/V6, is immers niet voorgeschreven dat de inspecteurs de werkzaamheden feitelijk moeten waarnemen.
De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken, waaronder de urenregisters en de loonadministratie genoegzaam blijkt dat de vreemdelingen tegen betaling werkzaamheden als werknemer in loondienst hebben verricht. Voorts volgt uit de stukken, met name uit de verklaring van [betrokkene] dat werknemers zonder vast dienstverband, waar het hier om gaat, zowel bij [eiseres] als bij de tot dezelfde groep vennootschappen behorende [eiseres], voormalige handelsnaam van [eiseres], dat enkele panden verder in dezelfde straat als waar [eiseres] is gevestigd, werkzaam waren, soms op dezelfde avond, afhankelijk van de drukte. Uit de stukken en deze verklaring kan dan ook genoegzaam worden aangenomen dat de vreemdelingen waar het hier om gaat werkzaamheden in [eiseres] hebben verricht.
Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat de vreemdelingen de arbeid ten dienste van eiseres hebben verricht, waarbij eiseres als werkgever moet worden aangemerkt.
In dit opzicht is tevens van belang dat [betrokkene] verklaard heeft dat de werknemers bij beide restaurants werkzaam zijn geweest en dat de urenregistratie van de vreemdelingen is opgenomen in één algemene urenregistratie waarin de uren staan geregistreerd van tientallen (andere) werknemers van wie niet wordt betwist dat zij restaurantwerkzaamheden hebben verricht. Eiseres heeft bovendien slechts de mogelijkheid geopperd dat de vreemdelingen diensten zouden hebben verleend, maar heeft die suggestie op geen enkele wijze verder onderbouwd.
De rechtbank overweegt ten aanzien van de vreemdelingen [betrokkene] dat deze vreemdelingen ten tijde van belang in het bezit waren van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van een studie. Op grond daarvan was het hen - mits over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt - toegestaan arbeid van bijkomende aard te verrichten, hetgeen gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, zoals deze paragraaf luidde ten tijde in geding, inhield dat in beginsel in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt of maximaal tien uur per week arbeid mocht worden verricht.
Aangezien eiseres niet voorafgaand aan de werkzaamheden over dergelijke vergunningen beschikte - maar eerst per augustus 2011 - heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De rechtbank is daarbij van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de betalingen die zijn gedaan aan deze vreemdelingen voordat voor deze vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt, voorschotten waren. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat dit standpunt eerst is ingenomen nadat het primaire besluit is genomen. Tijdens de onderzoeksfase is dit noch door de medewerkers die aan het onderzoek hebben meegewerkt noch door de loonadministrateur van eiseres naar voren gebracht. Ook in de zienswijze is dit standpunt niet ingenomen. Verder ondersteunen de stukken het standpunt van eiseres ook niet. Aan de door eiseres overgelegde, door deze vreemdelingen ten overstaan van een notaris afgelegde verklaringen hecht de rechtbank dan ook niet die waarde die eiseres daaraan gehecht wil zien.
6.2
Verweerder heeft zich dan ook terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Voor de verrichte werkzaamheden was een tewerkstellingsvergunning krachtens artikel 2 van de Wav vereist. Aangezien eiseres niet over dergelijke vergunningen beschikte, heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd over te gaan tot boeteoplegging aan eiseres.
7. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat uit de stukken blijkt dat [betrokkene] in mei 2011 geen werkzaamheden heeft verricht voor eiseres, maar uitsluitend in de maanden juni, juli en augustus en dat verweerder om deze reden een matiging van de boete met 50% op zijn plaats acht.
7.1
Om deze reden zal de rechtbank het beroep ten aanzien van de boete die is opgelegd voor de vreemdeling [betrokkene], gegrond verklaren.
Juiste beleid
8. Eiseres heeft aangevoerd dat de boetebeschikking op een onjuiste wettelijke grondslag berust omdat bij de Beleidsregels 2012 de destijds geldende Beleidsregels zijn ingetrokken.
8.1
Verweerder moet bij de aanwending van zijn bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld.
De rechtbank stelt vast dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de Beleidsregels 2010) per 5 november 2011 zijn ingetrokken en vervangen door de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011, welke per 1 mei 2012 zijn ingetrokken en vervangen door de Beleidsregels 2012. De Beleidsregels 2012 zijn ten opzichte van de Beleidsregels 2010 wat betreft de hoogte van de boetenormbedragen ongewijzigd gebleven. In artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels 2012 is bepaald dat in andere gevallen dan waarin de eerdere artikelen van de Beleidsregels voorzien, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% kan worden gematigd, afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Dit artikel is in 2011 aan de beleidsregels toegevoegd. Blijkens de Nota van Toelichting bij de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 oktober 2011, nr. AI/AMF-MO/2011/16886, tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 4 november 2011, nr. 19841) biedt artikel 9 (in de Beleidsregels 2012 vernummerd tot artikel 10) de mogelijkheid - naast de concreet omschreven situaties in de artikelen 2 tot en met 8 - om de bestuurlijke boete in individuele omstandigheden te matigen. Daartoe kan aanleiding zijn als de overtreding minder ernstig is dan wel sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
Met ingang van 1 januari 2013 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 vastgesteld, waarbij de boetenormbedragen zijn verhoogd en waarbij de Beleidsregels 2012 zijn ingetrokken. Uit artikel 11 van deze beleidsregels vloeit echter voort dat op overtredingen die zijn begaan op uiterlijk 31 december 2012 de Beleidsregels 2012 van toepassing zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank betreft artikel 10 van de Beleidsregels 2012 ten opzichte van de Beleidsregels 2010 een verruiming van de matigingsgronden en aldus een beleidswijziging in gunstige zin voor eiseres. Reeds daarom heeft verweerder terecht de Beleidsregels 2012 aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Dat verweerder in de beleidsregel heeft verwezen naar artikel 19, derde lid, van de Wav en niet naar artikel 19d, derde lid, van de Wav acht de rechtbank geen beletsel voor toepassing van de beleidsregels. Zij is van oordeel dat sprake is van een kennelijke verschrijving, nu verweerder met deze beleidsregel heeft beoogd invulling te geven aan de in laatstgenoemd artikellid gegeven discretionaire bevoegdheid.
Het betoog van eiseres faalt derhalve.
Procedure
9. Eiseres heeft betoogd dat haar bestuurder niet of te laat op haar zwijgrecht is gewezen en ook de werknemers op hun zwijgrecht gewezen hadden moeten worden.
Voorts betoogt eiseres dat de verkregen documenten en verklaringen niet gebruikt mogen worden omdat de controleurs na controle van gegevensbestanden al bleek van beboetbare overtredingen en niet de garantie is verstrekt dat de gegevens niet gebruikt zullen worden bij de vervolging.
9.1
De rechtbank stelt voorop dat de aan eiseres opgelegde boete is aan te merken als een sanctie met een punitief karakter, zodat de (strafrechtelijke) waarborgen, die besloten liggen in artikel 6 van het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), van toepassing zijn. Een van de (strafrechtelijke) waarborgen die in artikel 6 EVRM besloten ligt, is dat degene die wordt beschuldigd van een “criminal charge” het recht heeft om te zwijgen en ook op dat recht moet worden gewezen (de zogenaamde cautieplicht) (o.a. Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, van 17 december 1996, nr. 43/1994/490/572, RJ&D ECHR 1996-VI, NJ 1997/ 699 (hierna: het arrest Saunders). Tijdens het eerste verhoor dat met [betrokkene], bestuurder van eiseres, heeft plaatsgevonden is zij op haar zwijgrecht gewezen. De beroepsgrond van eiseres dat de cautie niet of te laat is gegeven en dat verweerder om die reden het recht om een boete op te leggen heeft verspeeld, slaagt dan ook niet.
9.2
Evenmin slaagt de grond dat de cautie tevens aan de werknemers van eiseres had moeten worden gegeven, nu uitsluitend aan degene die verhoord wordt met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie medegedeeld hoeft te worden dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 juni 2009, ECLI:NL:RVS:BI8490, volgt dat alleen bestuurders van een rechtspersoon die de overtreding heeft begaan, het zwijgrecht toekomt. Gesteld noch gebleken is dat bedoelde medewerkers bestuurders zijn.
10. Eiseres heeft verder aangevoerd dat het boeterapport in strijd met de wet te laat aan eiseres is verstrekt en dat daarom geheel van boeteoplegging had moet worden afgezien.
10.1
Uit artikel 5:48 van de Awb volgt dat een afschrift van het rapport uiterlijk bij de bekendmaking van de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete aan de overtreder wordt toegezonden of uitgereikt. Hieraan heeft verweerder voldaan.
Uit de Beleidsregel van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 maart 2014, nr. 2014-0000028101, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014 volgt dat verweerder overgaat tot matiging van de boete met 25%, indien tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een periode langer dan een halfjaar zit. Het rapport is eiseres toegezonden op 23 oktober 2012. Aangezien [betrokkene] op 5 juli 2012 is verhoord, is deze termijn van een halfjaar niet overschreden en heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien op deze grond tot matiging over te gaan.
Zelf in zaak voorzien en vaststellen hoogte boete
11. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er aanleiding is de boete, voor zover deze betrekking hebben op de vreemdelingen [betrokkene], met 75% te matigen omdat voor deze vreemdelingen later wel een tewerkstellingsvergunning is verleend.
11.1.
Uit de stukken is genoegzaam gebleken dat de tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen eerst in augustus 2011 zijn verleend, terwijl deze vreemdelingen respectievelijk op 1 mei 2011, 30 mei 2011 en 1 juni 2011 bij eiseres in dienst zijn getreden. Er is geen sprake van een situatie als bedoeld in de Beleidsregel 2014 waarbij de tewerkstellingsvergunning reeds is aangevraagd en er positief is beslist, maar waarbij de werkzaamheden een week te vroeg zijn aangevangen. Voorts is er ook geen sprake van de situatie dat de vreemdelingen [betrokkene] niet meer dan 10 uur per week werkzaam zijn geweest dan wel uitsluitend in de maanden juni, juli, en augustus hebben gewerkt. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2015, zaaksnr. 201408481/1/V6, bestaat geen aanleiding om ten aanzien van deze vreemdelingen te matigen.
12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de boete gematigd moet worden omdat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Er is sprake van een deugdelijke administratie en controle. De Wav is niet eerder overtreden. Verweerder is van plan bij een eerste overtreding de boete door een waarschuwing te vervangen en daar moet alvast rekening mee worden gehouden.
12.1.
Dat eiseres de Wav niet eerder heeft overtreden, biedt geen grond voor op nihilstelling of matiging van de boete. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie onder meer de uitspraak van 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955, kan uit de Wav worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet en de Wav geen wettelijke grondslag biedt voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. De omstandigheid dat eiseres een “first offender” is, noopt daarom niet tot matiging van de boete. Dit geldt evenzeer voor de stelling dat eiseres geen financieel voordeel heeft genoten of dat er geen sprake is van uitbuiting. Ook kan de rechtbank geen rekening houden met een toekomstige, onzekere en nog niet formeel bekendgemaakte wijziging van de Beleidsregel 2014, waarin mogelijk onder bepaalde omstandigheden een waarschuwing voor eerste overtreders wordt opgenomen.
12.2
Dat eiseres, zoals zij stelt, interne regels heeft om te bewerkstelligen dat bij het in dienst nemen van personeel aan alle regels wordt voldaan, maar dat deze situatie is ontstaan door het niet correct toepassen van deze regels door een medewerker van eiseres, maakt niet dat verweerder daarin aanleiding had hoeven zien de boete te matigen. Fouten in deze procedures komen voor rekening van eiseres.
13. Eiseres heeft betoogd dat verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen.
13.1.
Het in de beleidsregels gemaakte onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen acht de rechtbank in zijn algemeenheid niet onredelijk. Het onderscheid vloeit namelijk mede voort uit artikel 19d, eerste lid, van de Wav. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de wetgever, blijkens het bepaalde in artikel 19d van de Wav, gekozen heeft voor een lager maximumboetebedrag voor natuurlijke personen dan voor rechtspersonen. Verweerder heeft in de beleidsregels derhalve aangesloten bij deze door de wetgever gemaakte keuzes.
14. Ten slotte heeft eiseres aangevoerd dat zij de boete, gelet op haar financiële situatie, niet kan betalen.
14.1
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is verweerder op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft en de continuïteit van de onderneming door het betalen van de boete gevaar loopt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres op basis van de door haar overgelegde stukken niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie zodanig slecht is dat zij de boete niet kan betalen en de continuïteit van de onderneming door het betalen van de boete gevaar loopt. Uit de door eiseres overgelegde stukken die betrekking hebben op de jaren 2011 tot en met 2013, valt af te leiden dat eiseres een kasstroom heeft met [eiseres], (met welke B.V. eiseres een fiscale eenheid vormt).
Ter zitting heeft eiseres verklaard dat uit de jaarstukken over 2014 valt af te leiden dat de zaken inmiddels iets minder slecht gaan, maar dat de winst van eiseres opgaat aan de verliezen van [eiseres]
De rechtbank constateert dat eiseres steeds de verliezen van [eiseres] voor haar rekening heeft genomen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook uit de verliezen die eiseres maakt, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, niet worden afgeleid dat de financiële situatie zodanig slecht is dat zij de boete niet kan betalen. Dat blijkt ook uit het feit dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat eiseres de boete inmiddels volledig heeft betaald. Daarom bestaat er geen grond voor matiging van de boete.
15. Eiseres heeft zich beroepen op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.
15.1.
Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013, nummer 201207879/1/V6, is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts geldt, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan de boetekennisgeving van 7 november 2012 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil eindigt met deze uitspraak, zodat de procedure meer dan twee jaar heeft geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden.
Zoals de Afdeling heeft overwogen (onder meer uitspraak 201310364/1/V6 van 24 december 2014 ligt bij een termijnoverschrijding met meer dan zes maanden een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500 in de rede.
16. Uit overweging 7. volgt dat de boete vanwege de matiging met 50% ten aanzien van de vreemdeling [betrokkene] moet worden vastgesteld op € 44.000. Deze boete moet, gelet op overweging 15.1., vanwege overschrijding van de redelijke termijn verminderd worden met € 2500. De boete moet dan ook worden vastgesteld op € 41.500.
16.1
Het verzoek van eiseres om, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, naast de matiging van de boete, tevens een immateriële schadevergoeding van € 500 per halfjaar toe te kennen, wordt afgewezen. In deze zaak ligt uitsluitend een boete en niet enig ander geschil voor.
Conclusie en proceskosten
17. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het besluit van 19 april 2013 vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
18. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar omdat zij naar haar mening in de bezwaarfase niet gehoord is, zoals de Awb beoogt. Er is alleen passief geluisterd. Ook heeft eiseres verzocht om vergoeding van de kosten gemaakt ter zake van de voorlopige voorzieningen omdat verweerder geweigerd heeft uitstel van betaling te verlenen.
18.1.
De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder in de door eiseres gemaakte kosten in verband met de behandeling van het door haar gemaakte bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb te veroordelen. Vergoeding van de kosten van bezwaar komt alleen aan de orde, als een besluit wordt herroepen wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. De herroeping van het besluit van 19 april 2013 houdt geen verband met aan verweerder te wijten onrechtmatigheid maar is gebaseerd op de Beleidsregel 2014 die na het nemen van het bestreden besluit is vastgesteld, zodat verweerder hiermee geen rekening heeft kunnen houden. Voorts kunnen proceskosten in een voorlopige voorziening alleen toegekend worden door de voorlopige voorzieningenrechter, zodat vergoeding van deze kosten thans niet meer aan de orde kan komen.
19. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten in beroep te worden veroordeeld. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om te gelasten dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van 19 april 2013;
- herroept het besluit van 5 december 2012, voor zover verweerder daarbij de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 48.000;
- bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 41500;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 19 april 2013;
- veroordeelt verweerder tot vergoeding van bij eiseres in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
- gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 318 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van der Linde, voorzitter, mr. J.J.W.P. van Gastel en
mr. R.J.B. Schutgens, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.G. Smeenk.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: .
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.