Uitspraak
201207879/1/V6.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2012 in
zaak nr. 11/4597 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 11 maart 2011 heeft de minister [wederpartij] als vennoot van de voormalige vennootschap onder firma [bedrijf A] een boete opgelegd van € 36.000,00 wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 augustus 2011 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 juli 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 11 maart 2011 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], bijgestaan door mr. F. Kiliç, advocaat te Amsterdam, en F. Aksac, tolk in de Turkse taal, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 februari 2011 (hierna: het boetrapport) houdt in dat uit een uitgevoerd administratief onderzoek is gebleken dat in de periode van 6 juni 2008 tot en met 31 december 2008 negen vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via [bedrijf A] op verschillende locaties arbeid hebben verricht, bestaande uit stukadoorswerkzaamheden, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, gelet op artikel 19f, eerste lid, van de Wav, niet bevoegd was de boete op te leggen nu de overtredingen tijdens een administratief onderzoek op 22 januari 2009 zijn geconstateerd en de boete niet binnen twee jaren na die dag is opgelegd. De minister voert aan dat het administratief onderzoek op 22 januari 2009 betrekking had op een andere voormalige vennootschap van [wederpartij], te weten de vennootschap onder firma [bedrijf B], en de overtredingen van [bedrijf A] eerst zijn geconstateerd tijdens een administratief onderzoek op 9 april 2009 en de boete ter zake van die overtredingen binnen een termijn van twee jaren na die dag, te weten bij besluit van 11 maart 2011, is opgelegd, zodat niet in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav is gehandeld.
3.1. Uit het dossier blijkt het volgende. Naar aanleiding van een werkplekcontrole op 6 juni 2008 bij het Centraal station in Houten bleek dat een vreemdeling arbeid had verricht voor [bedrijf B]. Op 22 januari 2009 is een administratief onderzoek ingesteld in de administratie van [bedrijf B]. Daaruit kwam onder meer naar voren dat er geldstromen waren tussen [bedrijf B] en [bedrijf A]. Op 9 april 2009 is een administratief onderzoek ingesteld in de administratie van [bedrijf A]. Uit dit onderzoek zijn de onder 2. vermelde werkzaamheden gebleken. De minister betoogt gelet hierop terecht dat de overtredingen van [bedrijf A] eerst tijdens het administratieve onderzoek van 9 april 2009 zijn geconstateerd. De omstandigheid dat de vreemdelingen ook werkzaam waren voor [bedrijf B] en in beide ondernemingen sprake was van dezelfde taakverdeling, maakt dit niet anders. Die omstandigheden bieden onvoldoende grond voor het oordeel dat, zoals de rechtbank kennelijk heeft bedoeld te overwegen, de ondernemingen in feite één onderneming vormen en er om die reden vanuit moet worden gegaan dat het onderzoek op 22 januari 2009 mede betrekking had op [bedrijf A]. De door de rechtbank vermelde omstandigheden dat [bedrijf A] in beeld kwam naar aanleiding van het onderzoek op 22 januari 2009 en het onderzoek op 9 april 2009 niet zou hebben plaatsgevonden zonder het onderzoek op 22 januari 2009, leiden evenmin tot een ander oordeel, nu voor de termijn bedoeld in artikel 19f, eerste lid, van de Wav moet worden uitgegaan van het moment van constatering van de overtredingen van [bedrijf A] en daarbij niet van belang is dat het onderzoek bij [bedrijf B] de aanleiding vormde voor het onderzoek bij [bedrijf A]. Nu de overtredingen op 9 april 2009 zijn geconstateerd en de boete op 11 maart 2011 is opgelegd, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de boete in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav is opgelegd.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij], voor zover daarop na hetgeen hiervoor is overwogen nog moet worden beslist, als volgt.
5. [wederpartij] voert aan dat de minister ten onrechte heeft overwogen dat hij de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen aan het boetebesluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Volgens hem heeft de minister niet onderkend dat de vertaling door de Bulgaarse tolk niet altijd correct is geweest, de vreemdelingen moeite hebben gehad met het beantwoorden van vragen en zij niet in de gelegenheid zijn gesteld de vragen en antwoorden te verifiëren.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking nopen. De verklaringen van de vreemdelingen zijn ten overstaan van de inspecteurs afgelegd. Het horen is geschied in de Bulgaarse taal met behulp van een tolk. Niet is gebleken dat sprake was van miscommunicatie tussen de vreemdelingen en de tolk dan wel de inspecteurs. Alvorens de vreemdelingen hun verklaringen hebben afgelegd, hebben zij immers verklaard de tolk te verstaan en te begrijpen. Verder hebben de vreemdelingen in hun verklaringen, nadat deze op schrift zijn gesteld en door de tolk aan hen zijn voorgelezen, volhard en hebben zij deze ondertekend. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat hij van de juistheid van de verklaringen heeft kunnen uitgaan en de verklaringen aan zijn besluit ten grondslag heeft kunnen leggen.
6. [wederpartij] voert aan dat de minister ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist nu zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hij stelt dat de vreemdelingen de werkzaamheden als vennoten van de voormalige vennootschap hebben verricht. Hij stelt dat vanwege zijn expertise en kennis van de Nederlandse taal bewust is gekozen voor een constructie waarbij hij een coördinerende rol vervulde en zich bezig hield met de juridische aangelegenheden, maar dat dit op zichzelf niet betekent dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en de vreemdelingen.
6.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
6.2. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandige zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De minister heeft zich, gelet op de in het besluit van 12 augustus 2011 weergegeven verklaringen van de vreemdelingen en [wederpartij], terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden feitelijk als werknemers, en niet als vennoten van de onderneming en dus als zelfstandigen, hebben verricht, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist, nu uit die verklaringen volgt dat de vreemdelingen niet wisten wat een vennootschap onder firma feitelijk inhield, [wederpartij] alles bepaalde en regelde binnen de onderneming en hij door de vreemdelingen als "de baas/president" werd aangesproken, de vreemdelingen hun werkopdrachten kregen van [wederpartij], zij niet in het bezit waren van een bankpas van de bankrekening van de onderneming en zij door [wederpartij] aan de hand van de gewerkte uren contant werden uitbetaald. Hetgeen [wederpartij] heeft aangevoerd, geeft onvoldoende aanleiding hieromtrent anders te oordelen.
Het betoog faalt.
7. [wederpartij] voert aan dat de minister in de door hem aangevoerde omstandigheden, te weten dat hij in de schuldsanering zit, geen uitkering ontvangt en door zijn familie wordt onderhouden, ten onrechte geen grond voor matiging van de boete heeft gezien.
7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De minister heeft zich in het besluit van 12 augustus 2011 terecht op het standpunt gesteld dat [wederpartij] het door hem gestelde onvoldoende heeft gestaafd met financiële stukken, zodat niet aannemelijk is dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoogt faalt.
8. [wederpartij] heeft zich in eerste aanleg beroepen op overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Over die klacht heeft de rechtbank geen oordeel gegeven.
8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
Ter zitting hebben partijen verklaard het erover eens te zijn dat [wederpartij] aan de boetekennisgeving van 8 december 2009 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan hem een boete zou worden opgelegd. De Afdeling sluit zich hierbij aan. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 6 juli 2012, zodat deze fase van de procedure twee jaar en bijna zeven maanden heeft geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn met bijna zeven maanden is overschreden.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6), ligt bij een zodanige overschrijding een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede.
Gelet hierop dient de boete te worden vastgesteld op € 33.500,00. Het tijdsverloop in hoger beroep leidt niet tot een verdere matiging van de boete.
9. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren, het besluit van 12 augustus 2011 vernietigen en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
10. Voor een veroordeling van de minister in de door [wederpartij] gemaakte kosten in verband met de behandeling van het door hem gemaakte bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat geen grond nu de herroeping van het besluit van 11 maart 2011 geen verband houdt met aan de minister te wijten onrechtmatigheid.
11. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten in beroep te worden veroordeeld, De Afdeling hanteert hierbij een wegingsfactor van 0,25 nu het besluit van 12 augustus 2011 uitsluitend wordt vernietigd vanwege de overschrijding van de redelijke termijn.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2012 in zaak nr. 11/4597;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 augustus 2011, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.0299.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 maart 2011, kenmerk 071100903/02, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 33.500,00 (zegge: drieëndertigduizendvijfhonderd euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 236,00 (zegge: tweehonderdzesendertig euro), geheel tot te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 (zegge: honderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
404.