Uitspraak
201310364/1/V6.
Datum uitspraak: 24 december 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 3 oktober 2013 in zaak nr. 09/811 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 13 juni 2008 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 december 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 oktober 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.P. Lewandowski, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Volgens artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid, aanhef en onder c, is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen de volgende transnationale maatregel neemt:
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het rondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn.
Volgens het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in het arrest van 10 februari 2011, C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH; ECLI:EU:C:2011:64 (hierna: het arrest Vicoplus), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 maart 2007 (hierna: het boeterapport) en op ambtseed opgemaakte aanvullende boeterapport van 9 mei 2008 houden, voor zover thans van belang, in dat uit administratief onderzoek over de periode 17 juli 2006 tot en met 15 september 2006 is gebleken dat in de onderneming van [appellante] vijf vreemdelingen van Poolse nationaliteit, te weten [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4] en [vreemdeling 5] (hierna: de vreemdelingen), arbeid hebben verricht, bestaande uit het stapelen van straatbakstenen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. [appellante] had de vreemdelingen ingeleend van [bedrijf A], gevestigd te [plaats] in Polen. Er was sprake van dienstverlening die bestond uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus het boeterapport.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat voor het laten verrichten van de arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Zij stelt dat de verplaatsing van de vreemdelingen niet het doel op zich vormde van de dienstverlening, nu de vreemdelingen waren ingezet op een afgebakend project dat in eigen beheer door [bedrijf A] werd uitgevoerd, het ondernemersrisico van het project bij [bedrijf A] lag en de vreemdelingen geen uitzendkrachten waren en ook niet als zodanig konden worden aangemerkt. Verder stelt zij dat de rechtbank ten onrechte uit de verklaringen van [productieleider] bij [appellante], van 25 september 2006 en [planmanager] bij [appellante], van 10 november 2006 heeft afgeleid dat de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van [appellante] vervulden. Zij stelt dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf A]. Zij brengt naar voren dat [vreemdeling 2] de functie van voorman had. Omdat hij de Duitse taal sprak, heeft hij bij aanvang van het project van [planmanager] uitleg gekregen over de arbo- en veiligheidsverplichtingen en de inhoud van de werkzaamheden. Hierna heeft [vreemdeling 2] de andere vreemdelingen geïnstrueerd en heeft [appellante] zich niet meer inhoudelijk met de werkzaamheden beziggehouden. De vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [vreemdeling 2]. De leiding van [bedrijf A] in Polen heeft, in samenwerking met [vreemdeling 2], de dienstroosters vastgesteld, ziekmeldingen geregistreerd en verlofaanvragen behandeld en beoordeeld of de vreemdelingen het werk goed uitvoerden. [appellante] verwijst naar een in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van [algemeen directeur] van [bedrijf A], van 17 december 2013, waarin het vorenstaande is bevestigd.
3.1. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren bij en verloond werden door [bedrijf A].
3.2. Uit de overeenkomst voor aanneming van werk tussen [bedrijf A] en [appellante] van 18 augustus 2006 volgt dat [bedrijf A] tegenover [appellante] de verplichting was aangegaan om met ingang van 21 augustus 2006 150.000 stenen van het type KF-50 op te stapelen tegen een vast tarief per steen en met als eindstreefdatum 25 augustus 2008. Dit bleek ook uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, die reeds per 17 juli 2006 was gestart. Uit deze overeenkomst volgt ook dat [appellante] eindverantwoordelijk bleef voor het contact met de uiteindelijke opdrachtgever en de continuïteit van het proces bewaakte. Nu geen grond bestaat voor het oordeel dat [bedrijf A] iets anders aan [appellante] leverde dan arbeid, moet worden geconcludeerd dat de verplaatsing van de vreemdelingen als werknemer het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf A] aan [appellante].
3.3. [productieleider] heeft op 25 september 2006 onder meer het volgende verklaard. Via [bedrijf A] hebben vier tot vijf personen bij [appellante] gewerkt. Zij deden alleen sorteerwerk. Dit werk was gelijk aan het werk dat andere uitzendkrachten bij het bedrijf verrichtten. [productieleider] zette voor deze medewerkers drie pallets met verschillende kleuren stenen neer. Het aantal stenen dat hij klaarlegde, dienden zij te stapelen. Zij werkten alleen, zonder hulp van het eigen personeel. Ze hadden geen eigen leidinggevende, maar wel een aanspreekpunt. [productieleider] wist de naam van deze persoon niet. [productieleider] hield toezicht en had de leiding bij het bedrijf en bepaalde ook wat de medewerkers van [bedrijf A] moesten doen. [planmanager] heeft op 10 november 2006 onder meer het volgende verklaard. De personen die via [bedrijf A] bij [appellante] werkten, hadden geen specifieke opleiding of kennis nodig om de arbeid te verrichten. De arbeid bestond uit zeer eenvoudig werk, dat normaalgesproken door het eigen vaste personeel, aangevuld met uitzendkrachten, werd verricht. [planmanager] heeft zelf een instructie gegeven aan de medewerkers van [bedrijf A]. Er was een Duitssprekende persoon bij. Nadat hij deze persoon een instructie in de Duitse taal had gegeven, konden de medewerkers het werk doen, omdat het werk verder zeer eenvoudig van aard was. Verder toezicht was niet noodzakelijk.
Uit de verklaringen van [productieleider] en [planmanager] volgt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van [appellante] hebben verricht. De rol van [vreemdeling 2] was zeer beperkt van aard. Uit de verklaringen kan niet worden opgemaakt dat hij als voorman toezicht en leiding over de werkzaamheden van de vreemdelingen had. De werkzaamheden waren verder zeer eenvoudig van aard, zodat inhoudelijke instructies nagenoeg niet nodig waren. Dat [bedrijf A] dienstroosters vaststelde, ziekmeldingen registreerde, verlofaanvragen behandelde en beoordeelde of de vreemdelingen hun werk goed deden, houdt, wat hiervan ook zij, geen direct verband met het hebben van toezicht en leiding op de werkzaamheden van de vreemdelingen. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verklaringen van [productieleider] en [planmanager] niet overeen zouden stemmen met de werkelijkheid, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister niet van de juistheid van die verklaringen heeft kunnen uitgaan. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom de latere verklaring van [algemeen directeur], die geheel anders is dan de door [productieleider] en [planmanager] onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen, als juist moet worden aanvaard, zodat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.
3.4. Nu aan alle drie door het Hof geformuleerde criteria is voldaan, moet worden geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf A] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in hiervoor bedoelde zin. Dit betekent dat de rechtbank eveneens terecht heeft overwogen dat de minister terecht het standpunt heeft ingenomen dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en dat, nu die niet waren afgegeven, [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog faalt.
4. Voor zover [appellante] met betrekking tot haar betoog dat de boete moet worden gematigd nu de overtredingen haar niet of in verminderde mate kunnen worden verweten en de boete haar onevenredig treft, heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot het beoogde doel, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
5. [appellante] betoogt dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is overschreden. Daarbij gaat zij ervan uit dat deze termijn is aangevangen op het moment dat het boeterapport aan haar bekend is gemaakt.
5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011 in zaak nr. 200801014/1-A/V6), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, overschreden, indien de duur van totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof echter niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is geweest.
5.2. Anders dan [appellante] betoogt, heeft zij eerst aan de boetekennisgeving van 13 mei 2008 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft de behandeling van het beroep van maart 2010 tot 10 februari 2011 aangehouden in afwachting van het arrest Vicoplus. De Afdeling acht dit redelijk nu dit arrest nodig was voor de beoordeling van het onder 3 weergegeven betoog. Deze tijd dient derhalve niet te worden meegerekend voor de bepaling van de redelijke termijn. Nu de beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, heeft de procedure in totaal, onder aftrek van voormelde tijd, ruim vijf jaar en acht maanden geduurd, zodat moet worden geconcludeerd dat de redelijke termijn met meer dan zes maanden is overschreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6), ligt bij een zodanige overschrijding een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00 in de rede. In dit geval moet de boete met het maximale bedrag van € 2.500,00 worden verminderd, zodat deze moet worden vastgesteld op € 37.500,00.
Het betoog slaagt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
7. De Afdeling overweegt voorts dat, voor zover met het vorenoverwogene niet op de bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden is beslist, aan deze gronden niet wordt toegekomen. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen dientengevolge buiten het geding.
8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen, het beroep tegen het besluit van 31 december 2008 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 13 juni 2008 zal worden herroepen. De Afdeling zal in de zaak voorzien, door de boete te verminderen met € 2.500,00, en vast te stellen op € 37.500,00.
9. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 3 oktober 2013 in zaak nr. 09/811;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 december 2008, kenmerk AI/JZ/2008/212862/BOB;
V. herroept het besluit van 13 juni 2008, kenmerk 070701177/04;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 37.500,00 (zegge: zevenendertigduizendvijfhonderd euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.922,00 (zegge: negenentwintighonderdtweeëntwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 766,00 (zegge: zevenhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2014
404.