Uitspraak
201408481/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 augustus 2014 in zaak nr. 14/1702 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 18 september 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 januari 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 augustus 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 18 september 2013 herroepen, bepaald dat aan [appellante sub 2] een boete van € 20.000,00 wordt opgelegd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door N.L.R. Houwen, juridisch adviseur te Helmond, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 27 mei 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat in de periode van 1 oktober 2011 tot 1 december 2012, vijf vreemdelingen van Chinese nationaliteit in de onderneming van [appellante sub 2] diverse voorkomende werkzaamheden hebben verricht, zonder dat daarvoor twv's waren verleend.
3. De rechtbank heeft overwogen dat [appellante sub 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 2 van Pro de Wav en dat de minister bevoegd was om aan [appellante sub 2] een boete op te leggen. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.
4. De minister klaagt dat de rechtbank in het samenstel van feiten en omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien om de opgelegde boete met 50% te matigen.
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat de minister, gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden, onvoldoende heeft gemotiveerd dat hij bij het opleggen van de boete voldoende rekening heeft gehouden met de ernst van de overtredingen en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013 in zaak nr. 201204739/1/V6 heeft de rechtbank overwogen dat uit de stukken blijkt dat de vreemdelingen rechtmatig verblijf hadden, [appellante sub 2] voor de vreemdelingen de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en dat zich geen situatie van onderbetaling en uitbuiting heeft voorgedaan. Zij heeft voorts in aanmerking genomen dat het om studenten gaat, waarvoor geldt dat arbeid van bijkomende aard is toegestaan en dat bij de verlening van twv's daarvoor geen arbeidsmarkttoets plaatsvindt. Weliswaar hebben de vreemdelingen meer dan het toegestane aantal van tien uren per week gewerkt, maar de overschrijding is voor de [vreemdeling A] beperkt tot eenmalig twee uur en voor de overige vier, één of twee maal een wat grotere overschrijding. De rechtbank heeft voorts van belang geacht dat de vennoten echtgenoten zijn en dat zij feitelijk door de boete nagenoeg even hard worden getroffen als een echtpaar dat een eenmanszaak heeft.
4.2. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.3. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
4.4. Ten tijde van belang beschikten de vreemdelingen over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdend met het volgen van een studie. Op grond daarvan was het hen - mits over een twv werd beschikt - toegestaan arbeid van bijkomende aard te verrichten, hetgeen gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav inhield dat in beginsel in de maanden juni, juli en augustus onbeperkt of in de overige maanden voor maximaal tien uur per week arbeid mocht worden verricht.
4.5. [vreemdeling A] heeft in de week van 20 tot en met 26 februari 2012, twaalf uur gewerkt. De overige vier vreemdelingen hebben in de maand juli 2012, 54, 59, 62 onderscheidenlijk 86 uur gewerkt, terwijl zij allen ook in de maand mei 2012 hebben gewerkt.
4.6. Volgens de toelichting bij artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (hierna: de beleidsregel), voor zover thans van belang, past de minister een matiging van de boete van 50% toe indien de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland als student had, hij volgens zijn arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard mocht verrichten, hij minder dan tien uur arbeid per week verrichtte en er geen redenen waren waarom geen twv zou worden afgegeven indien deze was aangevraagd.
De minister past volgens die toelichting voorts een matiging van de boete van 75% toe indien de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland als student had, een twv voor maximaal tien uur arbeid per week was afgegeven en sprake was van een eenmalige of incidentele overschrijding van deze vergunde arbeidsduur.
Vooropgesteld wordt dat [appellante sub 2] niet over twv's beschikte voor door de vreemdelingen verrichte arbeid, zodat de aan haar opgelegde boete volgens de toelichting bij artikel 10 van Pro de beleidsregel slechts voor matiging in aanmerking komt, indien de in hiervoor onder 4.4 vermelde norm niet was overschreden. [vreemdeling A] heeft echter in de week van 20 tot en met 26 februari 2012 twaalf uur gewerkt in plaats van de toegestane tien. De andere vier vreemdelingen hebben in de maand juli 2012, 54, 59, 62 onderscheidenlijk 86 uur gewerkt, terwijl zij ook in de maand mei van dat jaar hebben gewerkt, zodat de door hen verrichte arbeid niet binnen de afgebakende periode van de maanden juni, juli en augustus is verricht en de totale arbeid per vreemdeling in ieder geval in de maand juli niet binnen het toegestane aantal uren van tien per week is gebleven.
Gelet hierop en op de toelichting van de minister ter zitting dat indien de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor aanvang van de arbeid waren aangevraagd, deze, gegeven voormelde overschrijdingen, niet zouden zijn verleend, bestaat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in die overschrijdingen, hoe gering deze ook zijn, geen aanleiding om de opgelegde boete te matigen.
4.7. Voorts wordt, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 14 juni 2006 in zaak nr. 200510578/1, een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, ingevolge artikel 18a, derde lid, aanhef en onder 1˚, gelezen in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. Nu de hoogte van de boete, voor zover verband houdend met de door de vennoten zelf gekozen rechtsvorm, haar grond vindt in de gelijkstelling in de Wav van de vennootschap onder firma met een rechtspersoon en de minister in zoverre geen beslissingsruimte heeft, bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre ten onrechte tot oplegging van het voor rechtspersonen geldende boetenormbedrag is overgegaan.
Dat de boete ten laste komt van het inkomen van één gezin, is evenzeer het gevolg van de door de vennoten gekozen rechtsvorm, zodat deze omstandigheid op zichzelf genomen evenmin tot matiging van de boete leidt.
4.8. Het betoog van de minister slaagt. De rechtbank heeft in de hiervoor onder 4.1 vermelde omstandigheden ten onrechte aanleiding gezien de boete met 50% te matigen.
5. Het hoger beroep van de minister is gegrond. [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond wordt verklaard. Nu aan die voorwaarde is voldaan, wordt toegekomen aan het betoog van [appellante sub 2].
6. Het betoog van [appellante sub 2], dat de rechtbank ten onrechte haar betoog niet heeft gevolgd dat de ongelijke behandeling van een vennootschap onder firma tussen - in gemeenschap van goederen gehuwde - echtelieden en een eenmanszaak met een meewerkende partner, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en met Europese en Internationale rechtsbeginselen, faalt.
Zoals de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2009 in zaak nr. 200900584/1/V6 terecht heeft overwogen is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en de door [appellante sub 2] aangehaalde Europese en Internationale rechtsbeginselen. Hetgeen [appellante sub 2] in hoger beroep heeft aangevoerd vormt geen gemotiveerde betwisting van dat oordeel.
7. [appellante sub 2] stelt voorts dat de boete met de helft dient te worden gematigd, omdat de gevolgen daarvan buitenproportioneel zijn. In dat verband wijst [appellante sub 2] op de beperkte omvang van de onderneming en het privévermogen van de vennoten. De boete zal langdurige financiële gevolgen hebben in geval van eventuele arbeidsongeschiktheid en later pensioen, aldus [appellante sub 2].
7.1. Nog daargelaten dat het betoog deels ziet op onzekere toekomstige gebeurtenissen, leidt het betoog niet tot matiging van de boete reeds omdat [appellante sub 2] geen gegevens heeft overgelegd ter staving van de door haar gestelde financiële omstandigheden.
8. Voor zover [appellante sub 2] zich erop beroept dat zij de overtreding vanuit onwetendheid heeft begaan, wordt overwogen dat die omstandigheid op zichzelf genomen niet tot matiging van de boete leidt.
9. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gegeven hetgeen ten aanzien van het hoger beroep van de minister en hetgeen hiervoor onder 6, 7.1 en 8 is overwogen, het beroep tegen besluit van 30 januari 2014 alsnog ongegrond verklaren.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 augustus 2014 in zaak nr. 14/1702;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015
501.