ECLI:NL:RBDHA:2023:2621

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/622815 / HA ZA 22-7

Vonnis van 22 februari 2023

in de zaak van

MR. [naam curator]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1] B.V., te [plaats 1] ,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.L. van Dokkum, te Delft,

tegen

1.[gedaagde 1] , te [plaats 2] ,

2.
[gedaagde 2], te [plaats 1] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. D.Th.J. van der Klei, te Den Haag.

Eiser wordt hierna de curator genoemd. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en gezamenlijk [gedaagden] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 22 januari 2021, met producties 1 t/m 21;
de beslagstukken van de zijde van de curator, met producties 1 t/m 5;
het exploot van 15 december 2021;
de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 t/m 11;
het tussenvonnis van 20 juli 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de aanvullende producties van de zijde van [gedaagden] , met producties 12 t/m 15;
de akte rectificatie van de zijde van [gedaagden] ;
de brief van 11 november 2022 van de zijde van de curator waarbij productie 22 is overgelegd;
de mondelinge behandeling gehouden op 23 november 2022. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op zitting is besproken. Deze aantekeningen zijn in het griffiedossier gevoegd.

1.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) is op 7 juni 2012 opgericht door [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) en [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ), die tezamen alle aandelen in [bedrijf 1] hielden. [bedrijf 2] en [bedrijf 3] waren tevens enig bestuurders van [bedrijf 1] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 2] is [gedaagde 1] . Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 3] is [gedaagde 2] .

2.2.

[bedrijf 1] heeft op 25 juni 2012 twee koopovereenkomsten gesloten, één voor de aankoop van de Tandartspraktijk [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ) van [bedrijf 5] B.V. voor een koopprijs van € 250.000,- en één voor de aankoop van de praktijk voor kindertandheelkunde de [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) van [bedrijf 6] B.V., voor een koopprijs van € 125.000,-. De verkopende partijen zijn daarbij vertegenwoordigd door [naam 1] (hierna: [naam 1] ), de middellijk bestuurder van die B.V.’s. [naam 1] was eveneens middellijk bestuurder van [bedrijf 7] B.V. (voorheen [bedrijf 8] B.V., hierna: [bedrijf 8] ), thans failliet.

2.3.

Voor de financiering van de koopprijs heeft [bedrijf 1] op 29 juni 2012 een overeenkomst van geldlening gesloten met Fa-med B.V. (hierna: Fa-med), waarbij [bedrijf 1] een bedrag van € 375.000,00 van Fa-med heeft geleend (hierna: geldleningsovereenkomst I). [gedaagde 1] heeft zich daarbij persoonlijk borg gesteld voor de terugbetaling van de lening.

2.4.

[bedrijf 1] heeft met betrekking tot de koopprijs voor de twee praktijken een bedrag van in totaal € 275.000,00 in één keer betaald. Het restantbedrag van € 100.000,00 diende zij in twee termijnen te betalen, te weten € 50.000,00 voor of op 31 december 2012 en € 50.000,00 voor of op 31 december 2013.

2.5.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren als (middellijk) bestuurder en/of (mede)aandeelhouder verder betrokken bij Tandtechnisch Laboratorium [bedrijf 9] B.V. (hierna: [bedrijf 9] ). Eveneens op 25 juni 2012 heeft [bedrijf 9] een afnameovereenkomst gesloten met [bedrijf 8] B.V., waarbij [bedrijf 8] een verplichting op zich heeft genomen om van 1 juli 2012 tot en met 31 december 2015 zoveel mogelijk tandtechnisch materiaal van [bedrijf 9] af te nemen. De overeenkomst is namens [bedrijf 9] ondertekend door [gedaagde 1] . [naam 1] heeft namens [bedrijf 8] getekend. In de afnameovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

2.3

Voor de volgende periodes van de looptijd van de Afnameovereenkomst zullen ten aanzien van de gezamenlijke Tandartspraktijken de volgende door Leverancier minimaal te realiseren totaalomzetten – derhalve exclusief BTW – gelden:

1 juli 2012 – 31 december 2013: € 150.000,00

2014: € 150.000,00

2015: € 150.000,00

3.Boete, geen (aanvullende) schadevergoeding

3.1

Indien in enige periode de genoemde minimale omzet door Leverancier niet wordt gehaald, dan is Afnemer voor de periode een direct opeisbare boete verschuldigd aan Leverancier, welke boete wordt becijferd conform de volgende formule:

€ 150.000,00 – gerealiseerde omzet

------------------------------------------- X € 33.333,00

€ 150.000,00

(…)”

2.6.

Op 18 december 2012 heeft [bedrijf 1] [bedrijf 6] voor een koopprijs van € 185.000,- (door)verkocht aan [bedrijf 10] B.V. (hierna: [bedrijf 10] ), waarvan [naam 3] (middellijk) bestuurder en aandeelhouder is. Op 2 januari 2013 is [bedrijf 6] aan [bedrijf 10] overgedragen. In de koopovereenkomst zijn de volgende vrijwaringsbepalingen opgenomen:

“(…)

7.3

Verkoper vrijwaart Koper voor alle met het Personeel samenhangende aanspraken, van het personeel of derden afkomstig, inclusief die ter zake van bijvoorbeeld belastingen, sociale verzekeringspremies, salarissen, ziekte en/of arbeidsongeschiktheid, en eventueel door (voormalig) personeel begane onrechtmatige daad, voor zover deze aanspraken betrekking hebben op de periode voor Overnamedatum.

7.4

Verkoper vrijwaart Koper voor alle aanspraken die de heer [naam 2] bij Koper zou kunnen indienen met betrekking tot een voortgezet dienstverband. Indien de heer [naam 2] een claim indient zullen Koper en Verkoper in onderling overleg deze claim afwikkelen en kan slechts na toestemming van Verkoper een compromis gesloten worden met de heer [naam 2] . (…)”

2.7.

Op 8 januari 2013 heeft [bedrijf 1] een gewijzigde overeenkomst van geldlening met Fa-med gesloten (hierna: geldleningsovereenkomst II). Deze overeenkomst is in de plaats getreden van geldleningsovereenkomst I. [bedrijf 1] heeft hierbij tot zekerheid voor terugbetaling haar bedrijfsinventaris aan Fa-med verpand. Ook hebben [gedaagden] zich persoonlijk borg gesteld voor de schuld van [bedrijf 1] . In geldleningsovereenkomst II is verder onder meer het volgende bepaald:

“(…)

1.1

Partijen verklaren en bevestigen hierbij dat Fa-med uit hoofde van Geldlening thans van [bedrijf 1] te vorderen heeft, gelijk [bedrijf 1] uit dien hoofde aan Fa-med verschuldigd is, een bedrag van EUR 375.000 (…) in hoofdsom (…), zulks te vermeerderen met rente en kosten.

(...)

4.1

Initiële Aflossing: [bedrijf 1] is verplicht uiterlijk op 7 januari 2013 aan Fa-med een bedrag van EUR 85.000 (vijfentachtig duizend euro, te voldoen als eerste aflossing op de hoofdsom van de Geldlening, althans het restant daarvan, hierna te noemen: ‘Initiële Aflossing’, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.2 van deze Overeenkomst.

4.2

Reguliere Aflossing: Vanaf 1 januari 2013 is [bedrijf 1] verplicht om maandelijks achteraf, uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand, zulks voor het eerst op 31 januari 2013, de hoofdsom van de Geldlening, althans het restant daarvan, af te lossen in gelijke maandelijkse termijnen van EUR 4.000 (vierduizend euro) (…)

4.3

Additionele Aflossing: [bedrijf 1] is voorts vanaf 1 januari 2013 verplicht om 75% (…) van al haar positieve kasstromen binnen enig kalenderkwartaal aan te wenden als additionele aflossing op de hoofdsom van de Geldlening, althans het restant daarvan (…)

4.4

Extra Aflossing: [bedrijf 1] is daarnaast verplicht – indien en voor zover zij overgaat tot verkoop van de door haar thans gedreven tandartsenpraktijk [bedrijf 11] , alle in dat kader te ontvangen bedragen c.q. koopsom(men), geheel aan te wenden als (gedeeltelijke) extra aflossing op de hoofdsom van de Geldlening, althans het restant daarvan (…) De Extra Aflossing dient terstond, doch uiterlijk binnen 2 (twee) dagen na ontvangst daarvan door [bedrijf 1] , te worden voldaan aan Fa-med (…)”

2.8.

Op 28 januari 2013 heeft [bedrijf 1] [bedrijf 4] verkocht aan [bedrijf 12] B.V. (hierna: [bedrijf 12] ), een op 5 februari 2013 opgerichte vennootschap waarvan [gedaagden] middellijk bestuurders waren. In de koopovereenkomst is een koopprijs van € 80.000,- overeengekomen. [bedrijf 1] heeft voorts met [bedrijf 12] een overeenkomst verbouwingen/inventaris gesloten, waarbij [bedrijf 12] tevens de recente investeringen (zoals verbouwingen) in het pand, waarin de praktijk [bedrijf 4] zat, heeft gekocht voor een bedrag van € 100.000,-.

2.9.

In maart 2013 heeft [bedrijf 10] [bedrijf 1] in kort geding gedagvaard en gevorderd dat [bedrijf 1] wordt veroordeeld het volledige salaris van de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), genoemd in artikel 7.4 van de koopovereenkomst (zie 2.6), te voldoen alsmede alle kosten die daarmee verband houden. [bedrijf 1] is bij vonnis van 6 maart 2013 door de voorzieningenrechter bevolen om onder meer het volledige salaris van [naam 2] te voldoen. [bedrijf 1] heeft hier geen gevolg aan gegeven.

2.10.

Bij beschikking van 18 juni 2013 van deze rechtbank is het verzoek van [bedrijf 10] om [bedrijf 1] failliet te verklaren, afgewezen.

2.11.

Naar aanleiding van een brief van 4 oktober 2013 van Fa-med aan [bedrijf 12] en [bedrijf 1] hebben [bedrijf 1] , [bedrijf 12] en [gedaagden] op 7 oktober 2013 met Fa-med (aanvullend) het volgende afgesproken:

“Per 4 oktober 2013 is [bedrijf 1] aan Fa-med op grond van de Geldleningsovereenkomst nog een bedrag verschuldigd ad € 254.000,00 exclusief rente. (…)

(…) [bedrijf 1] en [bedrijf 12] hebben Fa-med verzocht om afstand te doen van haar pandrecht op de bedrijfsinventaris, om onbezwaarde overdracht aan [bedrijf 12] mogelijk te maken.

Fa-med is daartoe bereid indien [bedrijf 12] daadwerkelijk meewerkt aan de terugbetaling van de vordering van Fa-med op [bedrijf 1] :

De voorwaarden:

[bedrijf 12] stelt zich borg voor de terugbetaling van al hetgeen [bedrijf 1] uit hoofde van de Gewijzigde Overeenkomst van Geldlening aan Fa-med verschuldigd is (Bijlage 1). Deze borgstelling wordt middels deze brief per direct door Fa-med uitgewonnen;
Uitwinning van de borgstelling op [bedrijf 12] geschiedt als volgt: periodiek zal Fa-med conform het Aflossingsschema zoals opgenomen in Bijlage 2 bij deze brief in de rekening-courant onder de Factoringovereenkomst zoals die tussen [bedrijf 12] en Fa-med is overeengekomen onder klantnummer 98541, een kostenboeking doen; en
Een eventueel negatief rekening-courant saldo zal [bedrijf 12] op het eerste verzoek van Fa-med per ommegaande aanzuiveren tot het rekening-courant saldo minimaal € 0,00 bedraagt; en
Alle vorderingen die [bedrijf 1] op [bedrijf 12] heeft of zal verkrijgen, worden aan Fa-med verpand, overeenkomstig [bedrijf 1] ’s verplichting daartoe.

Voorts:

 [bedrijf 1] verpandt hierbij alle huidige en toekomstige vorderingen van [bedrijf 1] op de [bedrijf 12] uit hoofde van de koopovereenkomst en uit welke hoofde dan ook aan Fa-med tot zekerheid van onder meer uw aflossingsverplichtingen. Het pandrecht is zowel stil als openbaar; en

Ter effectuering van het stille pandrecht wordt deze brief geregistreerd bij de Belastingdienst. Ter effectuering van het openbare pandrecht wordt deze brief mede ondertekend door [bedrijf 12] ; en

 De volledige koopopbrengst van de transactie [bedrijf 1] / [bedrijf 12] wordt direct aan Fa-med uitbetaald, zowel uit hoofde van een opdracht door [bedrijf 1] aan de notaris resp. de stichting derden gelden die bij de afwikkeling van de transactie betrokken is, als op grond van Fa-med’s gemelde pandrecht, en de ontvangen koopprijs strekt in mindering op de schuld van [bedrijf 1] aan Fa-Med.

(…)

Door ondertekening van deze brief verklaren alle partijen dat de schuld van [bedrijf 1] aan Fa-med uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst uiterlijk op 15 juni 2015 dient te zijn terugbetaald.

Daartoe hebben partijen aanvullend de volgende afspraken gemaakt:

Indien op 15 juni 2015 blijkt dat nog niet de gehele vordering uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst aan Fa-med is voldaan, zal [bedrijf 12] / [bedrijf 1] dit bedrag per ommegaande aan Fa-med voldoen;
[bedrijf 12] / [bedrijf 1] mag het verschuldigde bedrag versneld aflossen. (…)”

2.12.

Van de bankrekening van [bedrijf 1] zijn in januari, februari, april, mei en juni 2014 diverse bedragen overgeboekt naar de bankrekening van [bedrijf 12] .

2.13.

Bij vonnis van deze rechtbank van 1 juli 2015 is [bedrijf 1] veroordeeld tot betaling aan de curator van [bedrijf 8] van een bedrag van € 100.000,-, zijnde het onbetaalde deel van de koopsom voor [bedrijf 4] en [bedrijf 6] (zie 2.4). Daartoe heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:

“(…) 4.10. De tekst van de overeenkomsten en de geschiedenis van de totstandkoming ervan bieden aldus geen aanknoping voor het standpunt van [bedrijf 1] dat ze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en als een geheel moeten worden beschouwd. Andere feiten en omstandigheden die voor de uitleg van de overeenkomsten relevant zouden kunnen zijn, heeft [bedrijf 1] niet aangevoerd.

4.11.

Nu de rechtbank van oordeel is dat de koopovereenkomsten en de afnameovereenkomst niet als een geheel kunnen worden beschouwd, slaagt het beroep van [bedrijf 1] op opschorting en/of verrekening niet. De vordering van de curator zal daarom worden toegewezen. (…)”

De rechtbank heeft aldus geoordeeld dat de koopovereenkomsten genoemd onder 2.2 en de afnameovereenkomst genoemd onder 2.5 niet onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dat [bedrijf 9] haar vordering op [bedrijf 8] , anders dan [bedrijf 1] had aangevoerd, niet mocht verrekenen met de vordering van [bedrijf 8] op [bedrijf 1] .

2.14.

Op 28 oktober 2015 is tussen [bedrijf 10] enerzijds en onder meer [gedaagden] anderzijds een vonnis gewezen door de Rechtbank Amsterdam. In die procedure vorderde [bedrijf 10] (onder meer) een veroordeling van [gedaagden] als middellijk bestuurders van [bedrijf 1] tot betaling van een schadevergoeding als gevolg van de niet-nakoming door [bedrijf 1] van de vrijwaringsverplichting in artikel 7.4 van de koopovereenkomst (zie 2.6). De vorderingen van [bedrijf 10] zijn afgewezen.

2.15.

Bij vonnis van 4 mei 2015 van deze rechtbank is bepaald dat [bedrijf 1] niet is gehouden tot betaling van het volledige salaris van [naam 2] , maar slechts een bedrag van € 65.993,64 aan [bedrijf 10] .

2.16.

Op 11 oktober 2016 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.

2.17.

De curator heeft [gedaagden] op 28 augustus 2019 aangeschreven. In de brief van de curator staat onder meer het volgende:

“(…) De voorlopige conclusie is dat er diverse geldstromen hebben plaatsgevonden waarvan de grondslag onduidelijk is. Zonder rechtvaardiging van de financiële mutaties zal de conclusie zijn dat de betalingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden ten gevolge waarvan die onttrekkingen een ongeoorloofde benadeling van de vennootschap tot gevolg hebben gehad en waardoor eveneens de schuldeisers van de vennootschap zijn benadeeld.

Gelet op al het bovenstaande verzoek ik u mij (schriftelijk) uiterlijk 27 september a.s., de verzochte nadere inlichtingen genoemd onder punt II alsmede een reactie op de voorlopige conclusie te verstrekken. ik verzoek u één en ander schriftelijk uiteen te zetten onder overlegging van bewijsstukken ter zake. (…)”

2.18.

De advocaat van [gedaagden] heeft op 28 oktober 2019 gereageerd op de brief van de curator, meer specifiek op de door de curator gestelde vragen.

2.19.

Als reactie daarop heeft de curator op 29 november 2019 wederom een brief gestuurd aan [gedaagden] Daarin heeft de curator onder meer het volgende geschreven:

“(…)
IV. Conclusie

Zoals uit bovenstaande blijkt leidt uw verweer niet op alle punten tot een gewijzigd standpunt bij de curator. Het standpunt blijft dan ook dat sprake is van onregelmatigheden die hebben geleid tot een benadeling van schuldeisers. Indien u aanvullend verweer wenst te voeren dan wel indien u een voorstel wenst te doen om een eventuele procedure te voorkomen, verzoek ik u mij deze nadere uitleg en onderbouwing (schriftelijk) dan wel dit voorstel binnen drie weken na dagtekening van deze brief te doen toekomen. (…)”

2.20.

Naar aanleiding van daartoe verkregen verlof op 23 december 2020 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam, heeft de curator op 24 december 2020 ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag gelegd op het appartementsrecht verbonden aan de onroerende zaak te [adres] ( [postcode] [plaats 2] ).

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De curator vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

I. Te verklaren voor recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurders van [bedrijf 1] B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld;

II. Te verklaren voor recht dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [bedrijf 1] B.V. is geweest;

III. Te verklaren voor recht dat gedaagden jegens de boedel in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] B.V., voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

IV. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Curator van het bedrag dat het uiteindelijke faillissementstekort zal blijken te zijn, inclusief de faillissementskosten, de overige boedelschulden en de werkelijke kosten van deze procedure, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, het totale bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf de dag van faillietverklaring van [bedrijf 1] B.V., althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

V. Te verklaren voor recht dat gedaagden hun taak als (middellijk) bestuurders van [bedrijf 1] B.V. onbehoorlijk hebben vervuld;

VI. Te verklaren voor recht dat gedaagden jegens de boedel in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [bedrijf 1] B.V. heeft geleden ten gevolge van de schending van de aan gedaagden als (middellijk) bestuurders opgedragen taken;

VII. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan de Curator van de schade die [bedrijf 1] B.V. heeft geleden wegens schending van de aan gedaagden als (middellijk) bestuurders opgedragen taken nader op te maken bij staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van faillietverklaring van [bedrijf 1] B.V., althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair

VIII. Te verklaren voor recht dat gedaagden jegens de boedel in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. onrechtmatig hebben gehandeld en zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de boedel van [bedrijf 1] B.V. dientengevolge geleden schade - nader op te maken bij staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van faillietverklaring van [bedrijf 1] B.V., althans vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

In alle gevallen

IX. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Curator van een voorschot van € 50.000,00 op het uiteindelijk door gedaagden aan de Curator verschuldigde bedrag, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

X. Gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.2.

Aan zijn vorderingen legt de curator - kort samengevat - het volgende ten grondslag. De deponeringsplicht van artikel 2:394 BW en de administratieplicht van artikel 2:10 BW zijn geschonden. Daarmee is sprake van onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagden] en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 2 BW). Ook op andere gronden hebben [gedaagden] hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk vervuld (art. 2:248 lid 1 BW), namelijk door mee te werken aan de verkoop van [bedrijf 4] , terwijl de koopprijs te laag was en door de koopprijs niet aan [bedrijf 1] ten goede te laten komen, zodat de schuldeisers van [bedrijf 1] zijn benadeeld. Voor [gedaagden] was voorzienbaar dat de schuldeisers van [bedrijf 1] onbetaald zouden achterblijven, omdat na de verkoop van [bedrijf 4] geen activiteiten en/of activa meer aanwezig was in [bedrijf 1] . Daarnaast zijn selectieve betalingen verricht door middel van overboeking van gelden van [bedrijf 1] aan [bedrijf 12] . Het kennelijk onbehoorlijk bestuur is een belangrijke oorzaak van het faillissement, zodat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Subsidiair is sprake van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 BW. Ook op die grond zijn [gedaagden] aansprakelijk voor de schade die [bedrijf 1] als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling heeft geleden. Meer subsidiair hebben [gedaagden] als bestuurders van [bedrijf 1] onrechtmatig gehandeld (ex art. 6:162 BW) door [bedrijf 1] bewust leeg te trekken en haar met onbetaalde schuldeisers achter te laten. Ook om die reden zijn [gedaagden] aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade, op te maken bij staat.

3.3.

De conclusie van [gedaagden] strekt tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. [gedaagden] voeren daartoe het volgende aan. De curator is niet-ontvankelijk nu de klachtplicht (ex art. 6:89 BW) is geschonden en de vorderingen van de curator zijn verjaard. Betwist wordt dat de deponeringsplicht is geschonden. Het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur valt voorts buiten de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW, zodat de curator geen vordering op grond van artikel 2:248 BW toekomt. Daarnaast staat de aan [gedaagden] verleende decharge aan de vorderingen van de curator in de weg. Betwist wordt ook dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de schuldeisers van [bedrijf 1] zijn benadeeld. Ook wordt bestreden dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] .

in reconventie

3.4.

[gedaagden] vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. De door de curator gelegde conservatoire beslagen op te heffen, waaronder het door curator genoemde beslag (productie 18) alsmede nader op te geven conservatoire beslagen door de curator.

II. De curator te gebieden zich te onthouden van verdere conservatoire beslagleggingen terzake de vorderingen aangeduid in de beslissing tot beslagverlof van de rechtbank Rotterdam van 23-12-2020 tussen procespartijen in dezen als verzoeker en verweerders, alsmede de curator te gebieden de beslagen, voor zover niet opgeheven door de rechtbank op grond van het voorgaande, uiterlijk binnen twee dagen na het wijzen van de uitspraak, althans binnen twee dagen na betekening, op te heffen.

III. Te bepalen dat de curator in geval van overtreding van de geboden respectievelijk verboden onder II hiervoor een dwangsom verbeurt van € 5.000 per overtreding per dag, alsmede per iedere volgende dag dat de overtreding voortduurt.

IV. Kosten rechtens, te vermeerderen met de wettelijke rente binnen twee weken na het wijzen van de uitspraak.

3.5.

[gedaagden] leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag. [gedaagden] hebben belang bij opheffing van de conservatoire beslagen en ook bij het voorkomen van verdere beslaglegging door de curator. Door het beslag kunnen [gedaagden] geen financiering krijgen en inkomsten verwerven. Daarnaast lijden [gedaagden] door het beslag reputatieschade.

3.6.

De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagden] , met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten alsmede de nakosten. De curator betwist dat [gedaagden] reputatieschade lijden als gevolg van het conservatoir beslag. Ook betwist hij dat het beslag de mogelijkheid om krediet aan te trekken beperkt. [gedaagden] hebben geen belang bij opheffing van het beslag en voor zover zij dat wel hebben dient het belang van de curator bij behoud van het beslag te prevaleren.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Centraal staat de vraag of [gedaagden] jegens [bedrijf 1] , althans de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] , aansprakelijk zijn voor het boedeltekort c.q. de schade van [bedrijf 1] primair op grond van (i) artikel 2:248 BW, subsidiair op grond van (ii) artikel 2:9 BW of meer subsidiair op grond van (iii) artikel 6:162 BW.

(i)
artikel 2:248 BW

schending klachtplicht?

4.2.

[gedaagden] hebben een beroep gedaan op schending van de klachtplicht. Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

4.3.

[gedaagden] stellen in dit verband dat zij reeds in oktober 2016 de administratie van [bedrijf 1] aan de curator hebben overgedragen. Pas in 2019 heeft de curator inhoudelijke vragen gesteld en hij heeft pas in 2021 de dagvaarding uitgebracht, aldus [gedaagden] menen dat zij door dit lange tijdsverloop in hun positie worden benadeeld, omdat zij niet (meer) in staat zijn de vorderingen van de curator gemotiveerd te betwisten; zij beschikken immers niet meer over de administratie van [bedrijf 1] maar moeten slechts uit hun geheugen putten. De curator betwist dat de klachtplicht van toepassing is op de door hem tegen [gedaagden] ingestelde vorderingen.

4.4.

Het verwijt dat de curator [gedaagden] maakt is dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Artikel 2:248 BW bevat een rechtsplicht om zich jegens derden te onthouden van onrechtmatige gedragingen en heeft dus betrekking op schending van een zorgvuldigheidsnorm en niet op schending van een verbintenis als bedoeld in boek 6 BW, waarop artikel 6:89 BW van toepassing is. Reeds om die reden kunnen [gedaagden] geen beroep doen op schending van de klachtplicht.

driejaarstermijn art. 2:248 lid 6 BW?

4.5.

[gedaagden] doen voorts een beroep op de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW. Daarin is bepaald dat de vordering op grond van artikel 2:248 BW slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement.

4.6.

Overwogen wordt dat het faillissement van [bedrijf 1] op 11 oktober 2016 is uitgesproken. Artikel 2:248 lid 6 BW brengt mee dat [gedaagden] niet door de curator kunnen worden aangesproken voor bestuurshandelingen van vóór 11 oktober 2013. De curator legt aan zijn vordering onder meer ten grondslag de (volgens hem onrechtmatige) verkoop van [bedrijf 4] aan [bedrijf 12] in januari 2013 (zie 2.8), waarbij de schuldeisers van [bedrijf 1] zouden zijn benadeeld. Nu de verkoop van [bedrijf 4] een handeling van [gedaagden] van vóór 11 oktober 2013 betreft, valt dit buiten de bestuurshandelingen waar [gedaagden] op grond van artikel 2:248 BW kunnen worden aangesproken. De stelling van de curator dat de verkoop van [bedrijf 4] aan [bedrijf 12] maakt dat [gedaagden] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (op grond van artikel 2:248 lid 1 BW), kan dan ook niet in de beoordeling worden betrokken. De rechtbank zal hierna slechts de door de curator gestelde bestuurshandelingen van [gedaagden] van 11 oktober 2013 of daarna tot aan de datum van het faillissement van [bedrijf 1] in de beoordeling meenemen.

kennelijk onbehoorlijk bestuur?

4.7.

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW, het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator stelt allereerst dat hier sprake van is, nu [gedaagden] de deponeringsplicht van artikel 2:394 hebben geschonden door de jaarrekening van [bedrijf 1] over 2015 niet te deponeren.

4.8.

Op het moment dat [bedrijf 1] failliet ging, 11 oktober 2016, was de termijn voor deponering van de jaarrekening over 2015 nog niet verstreken. De curator heeft desgevraagd bevestigd dat [gedaagden] op dat moment nog twee maanden de tijd hadden om dat (alsnog) te doen. Dat betekent dat van een schending van de deponeringsplicht op het moment dat [bedrijf 1] failliet werd verklaard, geen sprake kan zijn. Nu de curator slechts een vordering kan instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (zie hiervoor in 4.5 en 4.6), kan een beroep op de schending van de deponeringsplicht de curator niet baten.

4.9.

De curator stelt voorts dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. Overwogen wordt dat de curator zich eerst op zitting op dit standpunt heeft gesteld. Als onderbouwing voor de schending van de boekhoudplicht geeft de curator aan dat hij de koopovereenkomst waarbij [bedrijf 1] de verbouwingen/inventaris aan [bedrijf 12] heeft verkocht (zie 2.8) niet in de administratie van [bedrijf 1] heeft aangetroffen, zodat sprake is van een ondeugdelijke administratie. Het enkele feit dat de curator deze overeenkomst niet eerder heeft gezien of in de administratie van [bedrijf 1] heeft aangetroffen acht de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat [gedaagden] geen deugdelijke administratie hebben gevoerd. Gesteld noch gebleken is dat om die enkele reden de rechten en verplichtingen van [bedrijf 1] niet kunnen worden gekend. Ook deze stelling van de curator faalt.

4.10.

De curator verwijt [gedaagden] (los van het voorgaande) ook dat betalingen die op de bankrekening van [bedrijf 1] zijn gedaan, in 2014 zijn overgeboekt naar de rekening van [bedrijf 12] en dat er dus selectief is betaald. Vaststaat dat in de periode januari-juni 2014 diverse bedragen van [bedrijf 1] naar [bedrijf 12] zijn overgemaakt. Zoals uit de door de curator overgelegde bankafschriften blijkt, gaat het in totaal om een bedrag van € 1.464,77. Nog daargelaten of deze selectieve betalingen onrechtmatig zijn geweest en maken dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat deze zeer geringe selectieve betalingen een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van [bedrijf 1] . Dit mede gelet op het feit dat [bedrijf 1] pas twee jaar nadat de betreffende betalingen zijn verricht, failliet is gegaan.

4.11.

Voor zover de curator betoogt dat ook sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [gedaagden] het faillissement van [bedrijf 1] ten onrechte niet eerder hebben aangevraagd, geldt het volgende. [gedaagden] voeren in dit verband aan dat zij destijds hoopten regelingen te kunnen treffen met de schuldeisers van [bedrijf 1] en zo veel mogelijk hebben geprobeerd om een faillissement van [bedrijf 1] te voorkomen. [gedaagden] voeren voorts aan dat zij hier alle vertrouwen in hadden, omdat zij meenden dat [bedrijf 1] een vordering had op [bedrijf 8] die zij kon verrekenen met het restant van de koopsom dat nog openstond. Ook verwachtten [gedaagden] dat de vordering van [bedrijf 10] op [bedrijf 1] aanzienlijk lager zou uitvallen, aldus [gedaagden] Deze laatste verwachting is ook uitgekomen. Gelet op deze toelichting van [gedaagden] ziet de rechtbank, anders dan de curator, niet in waarom [gedaagden] gehouden zouden zijn om het faillissement van [bedrijf 1] eerder aan te vragen. Pas in de zomer van 2015 werd [gedaagden] immers duidelijk dat [bedrijf 1] haar (gepretendeerde) vordering op [bedrijf 8] niet mocht verrekenen, omdat de rechtbank de koopovereenkomsten en de afnameovereenkomst niet als één geheel beschouwde.

4.12.

De curator heeft geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, die een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. De primaire vorderingen I t/m IV zijn daarom niet toewijsbaar.

(ii)
art. 2:9 BW

schending klachtplicht?

4.13.

Ook ten aanzien van de vordering op grond van artikel 2:9 BW hebben [gedaagden] zich verweerd met de stelling dat de curator niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd (art. 6:89 BW).

4.14.

Artikel 2:9 lid 1 BW bepaalt dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd tot deze prestatie. De bestuurder staat dan ook in en vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon. Met de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakvervulling correspondeert echter geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap, zodat er geen sprake is van een verbintenis waarop afdeling 9 titel 1 van boek 6 BW van toepassing is (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523). Gelet hierop kunnen [gedaagden] met betrekking tot de vordering op grond van artikel 2:9 BW geen beroep doen op de klachtplicht (art. 6:89 BW).

verjaring?

4.15.

[gedaagden] hebben zich voorts verweerd met de stelling dat de vorderingen van de curator zijn verjaard. Volgens [gedaagden] vangt de verjaringstermijn aan op het moment waarop de bestuurshandelingen die de curator aan zijn vorderingen ten grondslag legt, hebben plaatsgevonden. Uitgaande van de datum van de verkoop van [bedrijf 4] , is de verjaringstermijn voor de vordering van de curator op 28 januari 2013 gaan lopen en op 28 januari 2018 voltooid, aldus [gedaagden] De curator betwist dat het moment van handelen geldt als het aanvangsmoment voor de verjaring, omdat in dit geval geen plaats is voor toerekening van de kennis van de bestuurders aan de vennootschap.

4.16.

Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

4.17.

Voor de beantwoording van de vraag wanneer de benadeelde, in dit geval [bedrijf 1] , met de schade als de met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, is het volgende van belang. In beginsel brengt de aard van de functie van de bestuurder van een rechtspersoon mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon. Dit past bij het standpunt van [gedaagden] dat de verjaringstermijn meteen aanvangt op het moment waarop de aan de bestuurders verweten gedragingen hebben plaatsgevonden. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn (vgl. Hoge Raad 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413). Maar anders dan de curator heeft betoogd, is naar het oordeel van de rechtbank van deze bijzondere omstandigheden geen sprake. Niet is gesteld dat [gedaagden] informatie hebben achtergehouden van [bedrijf 1] . Evenmin is gesteld of gebleken dat zij tegenstrijdige belangen hadden met [bedrijf 1] . Verder is niet komen vast te staan dat de verkoop van [bedrijf 4] en de manier van handelen daarna was ingegeven door eigen financiële belangen van [gedaagden] Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [gedaagden] mogelijk een persoonlijk belang hadden bij aflossing van de door Fa-med verstrekte lening – [gedaagden] hadden zich in privé borg gesteld – onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in voornoemd arrest van de Hoge Raad. De rechtbank weegt in dit verband mee dat Fa-med als enige schuldeiser zekerheden had bedongen en dat het de rechtbank niet onaannemelijk voorkomt dat deze omstandigheid heeft meegespeeld bij de afweging van de bestuurders om de verkoopopbrengst aan te wenden om de lening van Fa-med terug te betalen.

4.18.

Het voorgaande brengt mee dat voor het aanvangsmoment van de verjaring moet worden gekeken naar het moment dat [bedrijf 1] bekend was met het handelen van de bestuurders. Dat is het moment van handelen zelf. Ten aanzien van de verkoop van [bedrijf 4] is dat januari 2013. De verjaringstermijn ten aanzien van die verkooptransactie is, zoals [gedaagden] terecht aanvoeren, aangevangen in januari 2013 en voltooid in januari 2018. De curator heeft in de tussentijd geen stuitingshandelingen verricht, zodat de vordering ter zake is verjaard.

4.19.

Hetzelfde geldt voor de gestelde selectieve betalingen die in 2014 hebben plaatsgevonden. Uit de door de curator overgelegde bankafschriften blijkt dat de laatste overboeking naar [bedrijf 12] heeft plaatsgevonden op 25 juni 2014. Dat betekent dat de verjaring ten aanzien van de betalingen uiterlijk op 25 juni 2019 is voltooid. Voor zover de curator stelt dat hij de verjaring (tijdig) heeft gestuit, geldt dat zijn eerste brief aan [gedaagden] dateert van 28 augustus 2019. Nog afgezien van de vraag of de curator in die brief ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW, is de brief na voltooiing van de verjaring verstuurd, zodat van een geldige stuiting alleen om die reden al geen sprake kan zijn.

4.20.

Ten aanzien van het verwijt van de curator dat [gedaagden] het faillissement van [bedrijf 1] eerder hadden moeten aanvragen is reeds geoordeeld dat dit geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:9 lid 2 BW kan dan ook geen sprake zijn. Zulks nog los van de vraag of de vordering ter zake van dit feit is verjaard.

4.21.

Gelet op het voorgaande zijn ook de subsidiaire vorderingen V t/m VII niet toewijsbaar.

(iii)
artikel 6:162 BW

schending klachtplicht?

4.22.

Ook hier hebben [gedaagden] een beroep gedaan op de schending van de klachtplicht door de curator. Vooropgesteld wordt dat de klachtplicht niet van toepassing is op vorderingen uit onrechtmatige daad, tenzij de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Van dat laatste is hier geen sprake. De rechtbank gaat daarom ook voorbij aan dit verweer.

verjaring?

4.23.

De meer subsidiaire vordering van de curator tegen [gedaagden] is een zogeheten Peeters/Gatzen-vordering. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is de faillissementscurator bevoegd om in een geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de failliet in hun verhaalsmogelijkheden, een vordering in te stellen op grond van onrechtmatige daad jegens een derde die bij deze verhaalsbenadeling betrokken is (Hoge Raad 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521). [gedaagden] hebben een beroep gedaan op verjaring van de vordering van de curator. De rechtbank begrijpt het betoog van [gedaagden] zo, dat uit moet worden gegaan van de hoofdregel van artikel 3:310 lid 1 BW en dat moet worden gekeken naar de positie van de individuele schuldeisers. Volgens de curator vangt de verjaringstermijn echter pas aan op het moment hij bekend is geraakt met de benadeling van de schuldeisers. De rechtbank laat in het midden of de vordering van de curator al dan niet is verjaard. Ook als dat niet zo is, zal de vordering van de curator worden afgewezen. De rechtbank licht dit hierna toe.

onrechtmatig handelen?

4.24.

Ter beoordeling ligt voor of [gedaagden] als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld richting de schuldeisers van [bedrijf 1] door de verkoop van [bedrijf 4] en het verrichten van selectieve betalingen.

4.25.

Nu dit geval gelijkenis vertoont met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van artikel 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, moet bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen) (zie Hoge Raad 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204). Een bestuurder van een vennootschap is bijvoorbeeld niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling pas persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (Hoge Raad 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73).

4.26.

De curator verwijt [gedaagden] dat zij selectieve betalingen hebben verricht door de koopprijs van [bedrijf 4] via [bedrijf 12] ten goede te laten komen aan maar één schuldeiser (Fa-med), terwijl op dat moment voor [gedaagden] duidelijk was dat andere schuldeisers onbetaald zouden achterblijven.

4.27.

De enkele omstandigheid dat Fa-med wel is betaald en [bedrijf 8] en [bedrijf 10] niet, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatige selectieve betaling. De rechtbank acht bij de beoordeling de volgende omstandigheden van belang.

4.28.

[gedaagden] hebben verklaard dat zij de verkoop van [bedrijf 4] als enige uitweg zagen. [bedrijf 1] kon haar lening niet tijdig aan Fa-med terugbetalen en vreesde ervoor dat Fa-med de door haar bedongen zekerheden zou uitwinnen. Als dat zou gebeuren, zou de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] binnen enkele weken stil komen te liggen, en zou [bedrijf 1] haar (overige) schuldeisers niet meer kunnen voldoen. Met de verkoop van [bedrijf 4] aan [bedrijf 12] zou [bedrijf 1] in staat zijn om de lening aan Fa-med alsnog (grotendeels) terug te betalen. Om die reden was Fa-med ook bereid om afstand te doen van haar pandrecht op de bedrijfsinventaris en een onbezwaarde overdracht aan [bedrijf 12] mogelijk te maken.
[gedaagden] hebben verder bevestigd dat [bedrijf 1] ten tijde van de verkoop van [bedrijf 4] geschillen had met twee potentiële schuldeisers. Het was in 2013 echter nog onduidelijk wat daarvan de uitkomst zou zijn. In het geschil met [bedrijf 8] verwachtten [gedaagden] dat [bedrijf 8] geen vordering meer op [bedrijf 1] had, omdat zij ervan uitgingen dat [bedrijf 1] rechtsgeldig had verrekend. In het geschil met [bedrijf 10] waren [gedaagden] ervan overtuigd dat de vordering van [bedrijf 10] aanzienlijk lager zou uitvallen. Ervan uitgaande dat van de vorderingen van [bedrijf 8] en [bedrijf 10] nagenoeg niets zou overblijven en dat [bedrijf 12] zo nodig financieel zou kunnen bijspringen, waren [gedaagden] in de veronderstelling dat [bedrijf 1] voldoende financiële middelen zou hebben om al haar schuldeisers te kunnen betalen. Een faillissement van [bedrijf 1] was in 2013 ook niet aan de orde, dat blijkt wel uit de omstandigheid dat een verzoek daartoe van [bedrijf 10] toen is afgewezen. Pas in 2015 is uitsluitsel gekomen over de vorderingen van [bedrijf 8] en [bedrijf 10] . Een klein jaar later, in oktober 2016 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.

4.29.

Gelet op het voorgaande had [bedrijf 1] , toen zij in januari 2013 de transactie met [bedrijf 12] verrichtte, twee onzekere schuldeisers. Aan de andere kant had zij een zekere schuldeiser, Fa-med, aan wie zij per 4 oktober 2013 een forse schuld van € 254.000,00 had en aan wie zij bovendien diverse zekerheden had verstrekt. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] niet onrechtmatig hebben gehandeld door de bestreden betalingen te verrichten en de verkoopopbrengst (via [bedrijf 12] ) aan Fa-med ten goede te laten komen. [gedaagden] hebben destijds een inschatting gemaakt van de hoogte van de vorderingen van de overige schuldeisers van [bedrijf 1] die achteraf gezien verkeerd blijkt te zijn geweest, maar dit maakt nog niet dat hun handelen als bestuurder in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hen daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De curator heeft verder nog aangevoerd dat de goodwill van [bedrijf 4] niet door de zekerheden werd getroffen en dat, zo begrijpt de rechtbank, daarmee vast staat dat dit deel van de activa van [bedrijf 1] ten onrechte niet aan alle schuldeisers ten goede is gekomen. Maar ook als dat al zo is, is het de rechtbank niet gebleken dat [gedaagden] Fa-med hierdoor hebben willen bevoordelen boven de andere – nog onzekere – schuldeisers, laat staan dat sprake was van een vooropgezet plan om [bedrijf 1] leeg te trekken en de overige schuldeisers onbetaald achter te laten, zoals door de curator gesteld. Ook in dit verband is voldoende duidelijk gemaakt waarom [gedaagden] zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hun persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aan de stelling van de curator gaat de rechtbank dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij.

4.30.

De curator heeft verder nog gesteld dat het verstrekken van aanvullende zekerheden (zie 2.7 en 2.11) aan Fa-med onverplicht was en dus paulianeus is geweest.

4.31.

Volgens [gedaagden] had [bedrijf 1] echter geen andere keuze dan een nieuwe kredietovereenkomst aan te gaan. De looptijd voor geldleningsovereenkomst I was namelijk verstreken terwijl [bedrijf 1] haar schuld uit die geldleningsovereenkomst nog niet had terugbetaald. Zij moest dus op zoek naar nieuwe financiering. [gedaagden] hebben in dit verband onweersproken aangevoerd, zodat dit vaststaat, dat Fa-med als enige bereid bleek om (opnieuw) financiering aan [bedrijf 1] te verstrekken, zij het met de nodige zekerheden. Verder hebben [gedaagden] aangevoerd dat [bedrijf 1] op grond van de algemene voorwaarden van Fa-med gehouden was op eerste verzoek aanvullende zekerheden te verstrekken.

4.32.

Wat hier ook van zij, de curator heeft ter zitting bevestigd dat hij geen beroep op de actio pauliana heeft gedaan en de verweten rechtshandeling (bestaande uit het verstrekken van aanvullende zekerheden) niet buitengerechtelijk heeft vernietigd. Nu vernietiging van die rechtshandeling(en) ook in deze procedure niet is gevorderd, ziet de rechtbank geen aanleiding te beoordelen of paulianeus is gehandeld. Voor zover de curator heeft willen betogen dat [bedrijf 1] met het verstrekken van aanvullende zekerheden onrechtmatig heeft gehandeld richting de overige schuldeisers en de bestuurders hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is ook dit betoog – tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] – onvoldoende met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat.

4.33.

De curator heeft voorts gewezen op het persoonlijk belang van [gedaagden] bij de selectieve betalingen aan Fa-med, wat volgens de curator ook maakt dat de selectieve betalingen onrechtmatig zijn. Hoewel juist is dat [gedaagden] persoonlijk borg stonden bij Fa-med en zij een (gering) belang hadden in [bedrijf 12] , is niet komen vast te staan dat de beweegredenen van [gedaagden] bij de overdracht van [bedrijf 4] en de manier waarop de koopprijs is voldaan (betalingen van [bedrijf 12] aan Fa-med) waren ingegeven door persoonlijke belangen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden] dat zij de selectieve betalingen met dat oogmerk hebben gedaan, had het op de weg van de curator gelegen daar nadere feiten en/of omstandigheden voor te stellen. Dat heeft de curator nagelaten.

4.34.

In het licht van de hiervoor geschetste stand van zaken en het in 4.25 geschetste toetsingskader in ogenschouw genomen, kan niet worden aangenomen dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld door [bedrijf 4] te verkopen en Fa-med selectief te betalen. Niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagden] zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Vordering VIII strandt hierop.

4.35.

De curator zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:

- griffierecht € 952,00

- salaris advocaat
5.290,00(2,0 punten × tarief € 2.645,00)

Totaal € 6.242,00

in reconventie

4.36.

[gedaagden] hebben gevorderd dat de door de curator gelegde beslagen worden opgeheven en dat de curator wordt geboden zich te onthouden van verdere beslagleggingen. Vaststaat dat de curator slechts ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag heeft gelegd, zodat [gedaagde 2] geen belang heeft bij de vordering tot opheffing van het beslag. De vorderingen zijn in zoverre niet toewijsbaar. Ten aanzien van [gedaagde 1] heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat er belang is bij behoud van het beslag. Echter, nu de richting [gedaagde 1] ingestelde vorderingen worden afgewezen, staat in voldoende mate vast dat de vorderingen waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk zijn en dient het in 2.20 bedoelde beslag te worden opgeheven. Vordering I zal ten aanzien van [gedaagde 1] in zoverre worden toegewezen.

4.37.

Ten aanzien van het onder II gevorderde verbod om (opnieuw) beslag te leggen voor de vorderingen waarvoor op 23 december 2020 beslagverlof is verleend, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] hun belang bij dit verbod - gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator - onvoldoende hebben toegelicht. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor het opleggen van een verbod. Nu de rechtbank het conservatoir beslag zal opheffen, heeft [gedaagde 1] ook geen belang bij de vordering om de curator te gebieden het beslag op te heffen. Vordering II is daarom niet toewijsbaar. De onder III gevorderde dwangsom houdt hiermee verband en wordt daarom ook afgewezen.

4.38.

[gedaagden] hebben nog gesteld dat, in het geval dat de vorderingen van de curator worden toegewezen, [gedaagden] er belang bij hebben dat de curator zekerheid stelt voor 150% van het in conventie toe te wijzen bedrag. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld en [gedaagden] overigens ook geen vordering aan deze stelling hebben gekoppeld, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling hiervan.

4.39.

De curator zal als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op € 299,00 (1 punt × factor 0,5 × tarief € 598,00) aan salaris advocaat.

4.40.

[gedaagde 2] zal in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. De kosten van de curator worden begroot op nihil, omdat hij geacht wordt in dit verband geen extra kosten te hebben gemaakt.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 6.242,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.4.

heft op het door de curator op 24 december 2020 ten laste van [gedaagde 1] gelegde conservatoir beslag op het appartementsrecht verbonden aan de onroerende zaak te [adres] ( [postcode] ) [plaats 2] ;

5.5.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 299,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil;

5.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken door
mr. P. Dondorp, rolrechter, op 22 februari 2023.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2023:2621

Vordering curator tot bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement van een tandartspraktijk

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[gedaagde 1] , te [plaats 2] ,

1.De procedure

3.Boete, geen (aanvullende) schadevergoeding

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing

Voetnoten