ECLI:NL:RBDHA:2022:3709

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/605643 / HA ZA 21-51

Vonnis van 20 april 2022

in de zaak van

1.MIDAC NEDERLAND B.V., te Ede,

de vennootschap naar Italiaans recht

2.
MIDAC S.p.A., te Verona, Italië,

3.
[gedaagde 3], te [plaats],

eisers,

advocaat mr. J.M.M. van de Hel te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, in het bijzonder de Autoriteit Consument & Markt),te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. W.I. Wisman te Den Haag.

Partijen zullen hierna Midac, Midac S.p.A., [gedaagde 3] en de Staat genoemd worden. Met Midac c.s. worden eisers sub 1 en 2 hierna gezamenlijk aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 december 2020, met producties 1 t/m 32;
de conclusie van antwoord, met producties met producties 1 t/m 5;
het tussenvonnis van 16 juni 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de akte overlegging producties van 20 december 2021 aan de zijde van Midac c.s., met producties 33 t/m 45;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 december 2021 en de daarin genoemde pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

1.3.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Midac c.s. en [gedaagde 3] hebben daarvan gebruik gemaakt bij brief van 14 januari 2022 en de Staat bij brief van 13 januari 2022. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van die opmerkingen.

2.De feiten

2.1.

Midac S.p.A. is een Italiaanse producent en leverancier van tractiebatterijen, die naar alle landen in de EU worden geëxporteerd.

2.2.

Midac, een dochtervennootschap van Midac S.p.A., is op 24 juni 2011 opgericht en verkoopt door Midac S.p.A. geproduceerde tractiebatterijen onder het merk Midac.

2.3.

[gedaagde 3] is sinds de oprichting directeur van Midac. Daarvóór heeft [gedaagde 3] van augustus 2000 tot en met januari 2005 gewerkt bij R&W, eveneens een importeur van tractiebatterijen. Van februari 2005 tot en met november 2009 heeft [gedaagde 3] gewerkt bij Exide, een in de Verenigde Staten gevestigde producent van tractiebatterijen.

2.4.

Tractiebatterijen zijn accu’s die worden ingezet voor het leveren van elektrische energie voor de voortbeweging van elektrische voertuigen. Tractiebatterijen worden voornamelijk gebruikt in voertuigen voor intern transport, zoals heftrucks en palletwagens. Lood is de belangrijkste grondstof voor de productie van (lood-zuur) tractiebatterijen. Aan het lood in tractiebatterijen zijn kleine hoeveelheden andere metalen toegevoegd (bijv. antimoon) om het lood beter bruikbaar te maken voor een accu. De kosten van de tractiebatterijen worden vooral bepaald door de kostprijs van lood en de metalen die aan de legering worden toegevoegd.

2.5.

Er is een brancheorganisatie voor de sector waarin Midac opereert, te weten de Vereniging voor fabrikanten en handelaren in Bouwmachines, Magazijninrichtingen, Wegenbouwmachines en Transportmiddelen (hierna: BMWT). Sectie 3A van de BMWT bestaat uit importeurs van tractiebatterijen, van welke sectie Midac in oktober 2012 lid is geworden.

2.6.

Op 15 januari 2004 hebben de importeurs een speciale vergadering van sectie 3A gehouden, waarbij [gedaagde 3] aanwezig was als directeur van R&W. Bij deze vergadering is afgesproken dat de importeurs voortaan een zogenaamde
Metallteuerungszuschlag(hierna: MTZ) zouden hanteren en hun afnemers daarover zouden informeren. Dit hield in dat fluctuaties in de prijs van lood rechtstreeks en op transparante wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking zouden worden gebracht en dat er geen kortingen zouden worden verleend op de MTZ. Voor de berekening van de MTZ werd aangesloten op de Londen Metal Exchange-koers (de LME-koers). Ieder kwartaal werd een zogenaamde MTZ-lijst verspreid onder de leden van sectie 3A. Op de lijsten werd per batterijtype vermeld wat de bijbehorende loodtoeslag voor het komende kwartaal zou zijn. Deze MTZ-afspraak heeft geduurd tot en met september 2013.

2.7.

In 2011 is de ACM een onderzoek gestart naar deze MTZ-afspraak, in het kader waarvan de ACM onder meer [gedaagde 3] heeft verhoord. De ACM meende dat Midac in de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 ook betrokken was bij de MTZ-afspraak, die de ACM als kartel (artikel 6 lid 1 Mededingingswet) heeft aangemerkt. De ACM heeft [gedaagde 3] daarover verhoord.

2.8.

De ACM heeft een feitenrelaas opgesteld met betrekking tot de (vermeende) gedragingen van alle partijen, waaronder Midac. Op dit feitenrelaas heeft Midac bij zienswijze gereageerd. Midac heeft steeds ontkend dat zij betrokken was bij de MTZ-afspraak.

2.9.

Op 27 juni 2016 heeft de ACM een rapport als bedoeld in artikel 5:48, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) opgemaakt en verzonden aan de BMWT en de betrokken ondernemingen, waaronder Midac. Hierop hebben Midac c.s. bij zienswijze van 17 oktober 2016 gereageerd.

2.10.

Op 15 en 16 november 2016 heeft de ACM een hoorzitting gehouden, waarbij alle geadresseerden van het rapport hun zienswijze mondeling hebben kunnen toelichten. Ook Midac c.s. hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

2.11.

Bij besluit van 30 juni 2017 heeft de ACM aan vijf importeurs en de BMWT boetes opgelegd van in totaal ruim 16 miljoen euro. Deze betrokkenen hebben daarin berust.

2.12.

Bij besluit van 30 juni 2017 heeft de ACM aan Midac en Midac S.p.A. tezamen voor deelname aan de MTW-afspraak een boete opgelegd van € 583.000, als hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen.

2.13.

Op 9 augustus 2017 heeft de ACM de boetebesluiten gericht aan Midac c.s. gepubliceerd. Hieraan voorafgaand heeft de ACM Midac c.s. in de gelegenheid gesteld aan te geven welke passages vertrouwelijk zouden moeten worden gehouden en is Midac c.s. erop gewezen dat zij op dit punt een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter kunnen vragen.

2.14.

Hierop hebben Midac c.s. verzocht om verschillende passages/gegevens vertrouwelijk aan te merken, waaraan de ACM deels uitvoering heeft gegeven in haar publicatiebesluiten van 17 juli 2017. Midac c.s. hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich tot de voorzieningenrechter te wenden.

2.15.

Op 9 augustus 2017 hebben Midac c.s. bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en op 20 september 2017 hebben Midac c.s. de gronden van het bezwaar aangevuld.

2.16.

Op 6 april 2018 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen. De ACM heeft het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit onder aanvulling van de motivering gehandhaafd en het verzoek van Midac c.s. om vergoeding van de kosten van het bezwaar afgewezen. Midac c.s. hebben beroep ingesteld.

2.17.

Op 25 maart 2019 heeft de mondelinge behandeling van het beroep bij de rechtbank Rotterdam plaatsgevonden.

2.18.

Op 20 juni 2019 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan op het beroep van Midac c.s. (de uitspraak van de rechtbank Rotterdam)^[1]. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het primaire besluit tot boeteoplegging herroepen en de ACM veroordeeld in de proceskosten. Hierbij is, voor zover nu van belang, het volgende overwogen:

“8.1 Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:527, rov. 5.3) kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, zaak C-441/11 P, Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, zaak C-287/11 P, Aalberts Industries, ECLI:EU:C:2013:445).

8.2

Uit vaste rechtspraak (bijvoorbeeld het arrest van 15 april 2011 van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 rov. 4.8.3 en de uitspraak van 17 december 2014, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2014:4579) volgt dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.

9.1

Vast staat dat in 2004 door importeurs van tractiebatterijen, verenigd in sectie 3A van de BMWT , de MTZ-afspraak is gemaakt die in de kern inhield dat alle importeurs vanaf dat moment veranderingen in de prijs van lood rechtstreeks en op transparante wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking brachten. Daarmee werd de toeslag buiten de concurrentie en eventuele korting op de tractiebatterijprijs gehouden. Deze mededingingsbeperkende afspraak is in de jaren daarna in de praktijk gevolgd.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat ACM niet heeft bewezen dat Midac aan deze enkele voortdurende overtreding heeft deelgenomen, nu er niet wordt voldaan aan de onder 8.1 genoemde in de rechtspraak gestelde eisen.

9.2

Dat de heer [gedaagde 3] tijdens eerdere dienstbetrekkingen bij R&W (van augustus 2000 tot en met januari 2005 en van maart 2008 tot en met november 2009) en bij Exide (van februari 2005 tot maart 2008) betrokken is geweest bij de MTZ-afspraak en uit dien hoofde op de hoogte was van de kern van de afspraak, en de functie en de wijze van verspreiding van de lijsten, is onvoldoende om er van uit te gaan dat Midac zich, toen de heer [gedaagde 3] als directeur van eiseres 1 eind 2012 contact zocht met de heer [naam 1] van Exide, zich heeft aangesloten bij de MTZ-afspraak.

Voorafgaand aan zijn indiensttreding bij (de op 24 juni 2011 opgerichte) eiseres 1 is de heer [gedaagde 3] van 1 januari 2010 tot en met 1 juli 2011 buiten Nederland (bij Midac Duitsland ) werkzaam geweest. ACM heeft niet aangetoond dat de heer [gedaagde 3] op het moment dat hij contact had met de heer [naam 1] op 12 december 2012 kon weten dat de MTZ-afspraak nog bestond en daarmee ook niet dat hij wel moest weten dat zijn handelen kon bijdragen aan de MTZ-afspraak. Daarbij is van belang dat eiseres 1 pas eind 2012 lid is geworden van BMWT en eiseres 1 op het moment van het contact op 12 december 2012 met de heer [naam 1] ook nog geen BMWT -lijsten had ontvangen, dat is - twee dagen daarna - gebeurd.

9.3

Tegen deze achtergrond overtuigt het standpunt van ACM dat het contact op 12 december 2012 tussen de heer [gedaagde 3] en de heer [naam 1] bewijst dat eiseres 1 met haar gedragingen heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel niet. Te meer niet nu voor dat contact een alternatieve verklaring is gegeven.

9.4

In een e-mail van 12 december 2012 gericht aan de heer [naam 1] schrijft de heer [gedaagde 3]:

“Hallo [naam 1],

In de bijlage de beide lijsten.

Het spreekt voor zich dat wij een voorkeur hebben om uniform de nieuwe lijst cf Enersys te gaan gebruiken.

Ik begreep inmiddels uit België dat aldaar door Enersys en Hoppecke deze nieuwe lijst zo ingevoerd wordt. “

De heer [naam 1] heeft over het contact onder meer verklaard:

“In the morning of 12 December 2012, [gedaagde 3] called me about the alloys. [gedaagde 3] is Managing Director of Midac Nederland . Until 2008 he had worked for Exide . He is a curious person who likes to talk. In that phone call he expressed his concern about the alloys price increases. He was interested in hearing about Exide ’s intentions in that respect. 1 did not give information on the position of Exide. At that moment Exide had not yet taken a decision on the level of the premium. The reason why [gedaagde 3] approached me may be that he considered Exide as “an authority” in lead prices and related matters such as the alloys.

On 12 December 2012 (13.52) [gedaagde 3] sent me an e-mail on “MTZ Enersys en Exide ”. To this e-mail were attached “the two lists” which he may have mentioned at the telephone conversation, i.e. an Enersys Belgian Price List for Hawker and the MTZ-liste of GNB for the 1st quarter of 2013 (in German). (…)

I did not reply or thanked [gedaagde 3] for this information. I nonetheless considered this price list a valuable piece of information that could help us to finally settle the issue of the amount of the alloy premium (…).”

9.5

Over dit contact heeft Midac aangevoerd dat de reden dat de heer [gedaagde 3] op 12 december 2012 contact met de heer [naam 1] heeft opgenomen, is dat de heer [gedaagde 3] via een collega bij Midac Duitsland (die deze via klanten had gekregen) in het bezit was gekomen van de (Duitstalige) Europese MTZ-lijsten van Enersys en GNB (Exide). Eiseres 2 twijfelde op dat moment - evenals de andere Europese fabrieken - hoe op Europees niveau moest worden omgegaan met de sterke prijsstijging voor het toevoegen van premium aan lood door de loodleveranciers. In de markt ontstond begin december 2012 het gerucht dat Enersys haar Europese MTZ-lijsten had aangepast. Het was op dat moment nog niet bekend wat Exide zou doen. De heer [gedaagde 3] heeft verklaard zich te kunnen herinneren dat hij na ontvangst van deze Europese MTZ-lijsten heeft gebeld met een bevriend contact bij Enersys in België en dat deze hem heeft bevestigd dat Enersys inderdaad de prijsstijging van antimoon in de nieuwe Europese MTZ-lijst heeft verwerkt. Zijn contact bij Enersys wist hem ook te vertellen dat Hoppecke dit Europese voorbeeld van Enersys zou volgen. De heer [gedaagde 3] heeft vervolgens (vanwege zijn contacten uit zijn eerdere baan bij Exide) geprobeerd te achterhalen wat Exide in Europa van plan was. Daarom heeft hij de heer [naam 1] gebeld en hem verteld over de Europese plannen van Enersys en Hoppecke zoals hij dat uit België had vernomen (en daarbij de voorkeur van eiseres 2 uitgesproken om hetzelfde te doen). Dit alles was nuttige marktinformatie voor eiseres 2 maar stond los van de (lokale) afspraak tussen de andere Nederlandse importeurs over een MTZ die enkel zag op een verandering van de loodtoeslag per kwartaal op basis van de LME. Eiseres 2 was niet de enige Europese fabrikant die worstelde met de vraag hoe moest worden omgegaan met de prijsstijging voor antimoon. Uit het dossier blijkt dat meerdere Europese fabrikanten hierover nadachten. Illustratief is de mondelinge clementieverklaring van de heer [naam 1] op dit punt:

“During 2012 the prices of lead alloys went up dramatically. The issue was raised in one of the BMWT meetings, but just in general terms. Exide’s European management was extremely nervous about this development and the effect it would have on the margins. The issue largely dominated all contacts with the European headquarters in the second half of 2012. [naam 2], who had become my manager shortly before, insisted that the local subsidiaries shall do their utmost to pass the alloys price increase on to the customers.”

9.6

De rechtbank is van oordeel dat de gedraging van de heer [gedaagde 3] ook (alleen) kan zien op een (mislukte) poging informatie over het Europese loodprijsbeleid bij Exide te achterhalen en dat is iets anders dan het willen bijdragen aan de MTZ-afspraak zoals door ACM wordt verweten. Dat wat ACM heeft aangevoerd ter weerlegging van het betoog van Midac, acht de rechtbank onvoldoende. Het is aan ACM om te bewijzen dat er sprake is van een overtreding en bij twijfel dient dit in het voordeel van Midac uit te vallen. Verder blijkt uit de e-mail van 12 december 2012 dat de heer [gedaagde 3] een voorkeur aangaf om de lijst van Enersys te volgen, wat zou inhouden dat de basisloodprijs met € [X] per ton zou worden verlaagd om daarmee de prijsstijging van antimoon te kunnen doorvoeren. Uit de beschikbare MTZ-lijsten van eiseres 2 blijkt dat eiseres 2 inderdaad conform deze voorkeur heeft gehandeld. Uit de stukken en de verklaring van [naam 1] blijkt dat Exide niet kiest voor een verlaging van de basisloodprijs maar de € [X] per ton voor het premium direct toevoegt aan de MTZ. De daaropvolgende BMWT-lijst die vervolgens is verspreid onder de BMWT-leden is (conform) de Exide-lijst. De rechtbank ziet hierin dan ook geen bewijs dat de heer [gedaagde 3] (op dat moment) zou hebben moeten begrijpen dat hij met het contact van 12 december 2012 heeft bijgedragen aan de MTZ-afspraak. In BMWT-verband is immers een andere keuze gemaakt over de wijze waarop de prijsstijging van antimoon zou worden doorberekend aan de klant dan de voorkeurswijze die door de heer [gedaagde 3] in zijn contact met de heer [naam 1] is uitgesproken en door eiseres 2 ook is uitgevoerd.

9.7

Zonder het contact op 12 december 2012 tussen de heer [gedaagde 3] en de heer [naam 1] resteert als bewijs voor het willen bijdragen aan het gemeenschappelijk doel enkel nog het zonder commentaar in ontvangst nemen van de BMWT-lijsten voor de kwartalen 1 t/m 3 van 2013 en dat is - gelet ook op wat onder 9.1 is overwogen - onvoldoende bewijs voor deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Zeker ook gelet op de ter zitting door mevrouw [naam 3] onder ede afgelegde verklaring dat eiseres 1 altijd werkt met de Midac MTZ-lijst, de Midac MTZ-lijsten ook steeds eerder zijn ontvangen dan de BMWT-lijsten - wat ook wordt ondersteund door de e-mails die alsnog bij brief van 22 maart 2019 zijn overgelegd - en de BMWT-lijsten in een map worden gestopt en niet worden gebruikt.

10, De conclusie is dat ACM niet heeft aangetoond dat Midac heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Daarom staat de door ACM aan Midac verweten overtreding van het kartelverbod bestaand uit een enkele voortdurende overtreding niet vast.

11. Het beroep is gegrond. De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van Midac.

12. Gelet op de fundamentele aard van het geconstateerde gebrek, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, bestaat er geen ruimte om ACM in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. De rechtbank herroept daarom het primaire besluit tot boeteoplegging.”

2.19.

Tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam heeft de ACM geen hoger beroep ingesteld, zodat deze uitspraak onherroepelijk is geworden.

2.20.

Op 2 juli 2019 heeft de ACM de boete, inclusief wettelijke rente aan Midac c.s. terugbetaald.

2.21.

Bij brief van 6 januari 2021 heeft mr. Van de Hel onder meer het volgende bericht aan de ACM:

“Zoals u misschien heeft vernomen, heeft Midac een schadeclaim ingesteld tegen de ACM. Bij het opstellen van de dagvaarding, is het Midac opgevallen dat op de website van de ACM de Besluiten [bedoeld wordt het boetebesluit en de beslissing op bezwaar, rechtbank] nog steeds gepubliceerd zijn en dat Midac bij naam en toenaam genoemd is in diverse nieuwsberichten van de ACM. Zie voor een overzicht met voorbeelden als Bijlage bij deze brief. Midac wordt hierdoor – op zoekmachines zoals Google – nog steeds gerelateerd aan een overtreding die zij niet heeft begaan.

Midac was ervan uitgegaan dat de ACM – op eigen initiatief – de besluiten en iedere verwijzing naar Midac zou verwijderen van de website (en mogelijke andere sociale media kanalen (…)) van de ACM. Dit is niet gebeurd. Hierdoor lijdt Midac nog steeds immateriële schade.

Midac sommeert de ACM om binnen één week na dagtekening van deze brief de besluiten en iedere verwijzing naar Midac te verwijderen van de website (en mogelijke andere sociale media kanalen) van de ACM. Midac zal vervolgens Google verzoeken om de berichtgevingen waarin Midac gerelateerd wordt aan de overtreding te verwijderen.”

2.22.

Hierop heeft de ACM bij brief van 24 februari 2021 als volgt inhoudelijk gereageerd:

“De acties die de ACM naar aanleiding van uw brief in gang heeft gezet hebben enige tijd in beslag genomen. Thans kan ik u als volgt berichten:

- In de nieuwsberichten, zoals die door de ACM gepubliceerd zijn op haar website, heeft de ACM besloten de naam van Midac niet langer voeren door deze naam te verwijderen of te vervangen door een formulering die niet te relateren is aan Midac. Dit geldt eveneens voor de aan deze nieuwsberichten verbonden URL’s, voor zover daarin de naam van Midac was weergegeven. Deze wijziging is inmiddels doorgevoerd.

- De ACM heeft bij de nieuwsberichten die zijn gepubliceerd op haar website een opmerkingenveld toegevoegd waarin de ACM tot uitdrukking brengt dat de aan uw cliënten opgelegde boete door de Rechtbank Rotterdam is vernietigd en dat de ACM zich heeft neergelegd bij dit oordeel van de rechtbank. Hierbij voegt de ACM een verwijzing naar het (bestaande) nieuwsbericht over de vernietiging met de link naar de uitspraak van de rechtbank. Hierdoor geeft de ACM inzicht in de actuele stand van zaken.

- De ACM zal de publicatie van het primaire sanctiebesluit en het besluit op bezwaar vervangen door geanonimiseerde besluiten. De ACM zal de documenten anonimiseren door de namen van Midac Nederland BV., Midac SpA en Midac te vervangen door een formulering die niet te relateren is aan Midac. Ook zal de ACM verwijzingen naar het oprichtingsjaar van Midac Nederland BV. en de vestigingsplaats van beide ondernemingen op deze wijze vervangen. Bovendien zal de ACM aan deze besluiten een opmerkingenveld en watermerk toevoegen waardoor tot uitdrukking wordt gebracht dat de aan uw cliënten opgelegde boete vernietigd is en dat de ACM zich hierbij heeft neergelegd. Ook zal de ACM, voor zover nodig, de aan deze publicaties verbonden URL-naam aanpassen zodat de naam Midac daarin niet langer voorkomt. Deze wijzigingen zullen zo spoedig mogelijk geeffectueerd zijn.

- In uw brief van 6 januari jl. verwijst u ook naar het document Opbrengst van het werk van de ACM in 2019, dat in het Nederlands en Engels is gepubliceerd op de website van de ACM. In het Nederlandstalige document staat onder punt 2.8 het volgende vermeld:

‘In 2019 is er een uitspraak van de rechtbank geweest die ervoor zorgt dat de ACM de effecten van eerdere jaren moet aanpassen. Het betreft de uitspraak van de rechtbank in de zaak uit 2017 rondom het maken van prijsafspraken voor de verkoop van accu’s voor onder meer vorkheftrucks. De Rechtbank Rotterdam heeft de boete aan Midac vernietigd. De boetes aan de andere deelnemers van het kartel blijven overeind. De ACM heeft zich neergelegd hij dit oordeel van de rechtbank. Het besluit is nu definitief. In verband met vertrouwelijkheid van de zaak is het niet mogelijk om de verlaging van de geschatte opbrengst in de jaren 2016, 2017 en 2018 te rapporteren.’

De tekst van het Engelstalige document is gelijkluidend.

De ACM zal de inhoud van deze documenten, gelet op de aard daarvan, niet wijzigen. Uit de hiervoor aangehaalde formulering blijkt bovendien direct dat de boete door de rechter vernietigd is en dat de ACM heeft besloten zich hierbij neer te leggen.

- De ACM heeft eenmaal via Twitter aandacht gegeven aan de zaak van Midac. Deze tweet van 9 augustus 2017 is inmiddels verwijderd.

Het voorgaande betekent dat de ACM de besluiten niet van haar website verwijdert. De ACM heeft belang bij het gepubliceerd houden van de nieuwsberichten en besluiten. In het geval van het primaire boetebesluit geldt bovendien dat de aan Era opgelegde boete onherroepelijk is, zodat de ACM reeds daarom verplicht is deze boete te (blijven) publiceren. De ACM meent dat zij met de hiervoor omschreven wijzigingen, waardoor - met als enige uitzondering de verwijzing in de documenten met betrekking tot de opbrengst van het werk van de ACM in 2019 - de naam Midac niet langer zichtbaar is op de website van de ACM, op adequate wijze tegemoet komt aan de belangen van uw cliënten.”

3.Het geschil

3.1.

Midac c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I voor recht verklaart dat de Staat jegens Midac c.s. en [gedaagde 3] aansprakelijk is als gevolg van onrechtmatig handelen door de ACM;

II de Staat veroordeelt tot het betalen van een totaalbedrag van € 365.693,91 aan schade aan Midac, althans tot betaling van één of meerdere van de bedragen van de individuele schadeposten dan wel een schadevergoeding ter hoogte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de verplichting tot betaling van de schadevergoeding zijnde het moment van het ontstaan van de schade te weten 14 september 2015, dan wel de datum van het onrechtmatige onderzoeksrapport van de ACM te weten 27 juni 2016, dan wel de datum van het onrechtmatige besluit van de ACM te weten 30 juni 2017, dan wel de datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen tot de dag der algehele voldoening;

III de Staat veroordeelt tot het betalen van een totaalbedrag van € 145.012,45 aan schade aan Midac S.p.A, althans tot betaling van één of meerdere van de bedragen van de individuele schadeposten dan wel een schadevergoeding ter hoogte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de verplichting tot betaling van de schadevergoeding zijnde het moment van het ontstaan van de schade te weten 14 september 2015, dan wel de datum van het onrechtmatige onderzoeksrapport van de ACM te weten 27 juni 2016, dan wel de datum van het onrechtmatige besluit van de ACM te weten 30 juni 2017, dan wel de datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen tot de dag der algehele voldoening;

IV de Staat veroordeelt tot het betalen van een totaalbedrag van € 40.000 aan immateriële schade aan de heer [gedaagde 3] dan wel een schadevergoeding ter hoogte van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het ontstaan van de verplichting tot betaling van de schadevergoeding zijnde het moment van het ontstaan van de schade te weten 14 september 2015, dan wel de datum van het onrechtmatige onderzoeksrapport van de ACM te weten 27 juni 2016, dan wel de datum van het onrechtmatige besluit van de ACM te weten 30 juni 2017, dan wel de datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen tot de dag der algehele voldoening;

V inzage in alle relevante interne documentatie bij de ACM, zoals (interne) e-mails, notities en gespreksverslagen met betrekking tot het onderzoek naar en de administratieve procedure tegen elk afzonderlijk Midac, Midac S.p.A. en de heer [gedaagde 3] op grond van artikel 22 Rv;

VI de Staat veroordeelt in de integrale kosten van deze procedure, waaronder het salaris van de advocaten van Midac c.s., vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de 15e dag na de uitspraak, en te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot voldoening van de nakosten ter hoogte van een bedrag van € 157 dan wel – indien betekening van de uitspraak plaatsvindt – een bedrag van

€ 239.

3.2.

Aan deze vorderingen leggen Midac c.s. en [gedaagde 3], samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam staat de onrechtmatigheid van het boetebesluit en de publicatie daarvan vast, welk onrechtmatig handelen aan de Staat kan worden toegerekend. Ten gevolge hiervan hebben Midac c.s. schade geleden, bestaande uit de volgende componenten: in de voorbereidingsprocedure, voorafgaand aan het bezwaarschrift, hebben Midac c.s. veel kosten gemaakt om hun onschuld aan te tonen. Het gaat om de kosten van rechtsbijstand, de kosten van de inzet van eigen werknemers en vertaalkosten. In de fase van bezwaar en beroep zijn eveneens kosten van rechtsbijstand, inzet van eigen werknemers en vertalingen gemaakt. Verder heeft Midac bij Midac S.p.A. een rentedragende lening moeten afsluiten om de boete te kunnen betalen.

In het minnelijk traject heeft Midac kosten van rechtsbijstand en de inzet van eigen werknemers gemaakt om de omvang van de schade vast te stellen en te trachten deze schade buitengerechtelijk af te wikkelen. Ten slotte maken Midac c.s. en [gedaagde 3] aanspraak op vergoeding van immateriële schade. Het gaat om de volgende schadeposten:

Midac:

a. immateriële schade: € 40.000,00

b) kosten rechtsbijstand voorbereidingsprocedure: € 126.549,97

c) interne kosten voorbereidingsprocedure: € 178.250,37

d) vertaalkosten voorbereidingsprocedure: € 7.603,57

e) kosten rechtsbijstand bezwaar en beroep: € 119.243,94

f) interne kosten bezwaar en beroep: € 33.982,37

g) rente geldlening: € 7.071,43

h) kosten rechtsbijstand minnelijk traject: € 4.325,61

i. i) interne kosten minnelijk traject:
€ 8.756,65

Totaal: € 365.693,91

Midac S.p.A.:

j) immateriële schade: € 40.000,00

k) kosten rechtsbijstand voorbereidingsprocedure: € 59.797,22

l) interne kosten voorbereidingsprocedure: € 28.261,28

m) vertaalkosten voorbereidingsprocedure: € 9.153,20

n) interne kosten bezwaar en beroep:
€ 7.800,75

Totaal: € 145.012,45

[gedaagde 3]:

o) immateriële schade: € 40.000,00

3.3.

De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Midac c.s. in hun vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

De onrechtmatigheid van het boetebesluit van 30 juni 2017 is een gegeven, gezien de herroeping daarvan in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. De rechtbank zal hierna oordelen dat de gevorderde schadevergoeding in overwegende mate moet worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat ook het voorbereidend onderzoek dat tot dat besluit heeft geleid onrechtmatig was en vergoeding van kosten uit de bezwaar- en beroepsprocedure afstuit op artikel 8:75 Awb. Een klein deel van de gevorderde immateriële schade zal worden toegewezen, omdat de ACM de vermelding van de herroeping van het boetebesluit niet tijdig en adequaat op haar website heeft aangepast.

4.2.

De rechtbank geeft zich er rekenschap van dat voor Midac c.s., en in het bijzonder voor [gedaagde 3], de procedure rondom het boetebesluit zowel praktisch als emotioneel zwaar moet zijn geweest. Die omstandigheden laten evenwel onverlet, dat de rechtbank gebonden is aan de toepassing van juridische maatstaven bij haar beoordeling of er rechtens een verplichting van de Staat bestaat tot vergoeding van de schade die Midac c.s. stellen te hebben geleden.

Rechtsmacht

4.3.

Omdat Midac S.p.A. in Italië is gevestigd, heeft de zaak in zoverre een internationaal karakter. De rechtbank moet, ook ambtshalve, beoordelen of zij rechtsmacht heeft om van de vorderingen van Midac S.p.A, kennis te nemen. Deze vorderingen vallen onder het toepassingsbereik van Brussel I bis-Vo^[2]. Nu de Staat in Nederland woonplaats heeft, kan de rechtbank aan de hoofdregel van artikel 4 Brussel I bis-Vo rechtsmacht ontlenen.

Onrechtmatigheid voorbereidingsprocedure?

4.4.

De rechtbank dient de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in een voorbereidingsprocedure heeft verricht in beginsel zelfstandig te beoordelen. Zij dient daarbij de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in haar overwegingen te betrekken, in het bijzonder mogelijke oordelen van de bestuursrechter die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid – en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan – van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure.^[3]

4.5.

In dit geval ziet de voorbereidingsprocedure op het onderzoek van de ACM naar de betrokkenheid van Midac bij de MTZ-afspraak, leidend tot het boetebesluit. Midac c.s. en [gedaagde 3] stellen dat dit onderzoek onrechtmatig was, omdat:

i) de enkele omstandigheid dat Midac MTZ-lijsten voor de eerste drie kwartalen van 2013 had ontvangen, geen redelijk vermoeden opleverde om het onderzoek te mogen starten;

ii) Midac vanaf het eerste contact met de ACM heeft aangegeven dat zij onmogelijk betrokken kan zijn geweest bij de MTZ-afspraak, maar de ACM de door Midac aangedragen feiten heeft genegeerd en haar onderzoek heeft doorgezet;

iii) de ACM in het onderzoek geen gevolg heeft gegeven aan de verklaringen van clementieverzoekers waarin is vermeld dat Midac niet betrokken was bij de MTZ-afspraak.

4.6.

Uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam volgt niet dat deze verwijten van Midac gegrond zijn. De bestuursrechter heeft zich immers niet uitgelaten over de voorbereidingsprocedure, maar over het daarop volgende boetebesluit. Hierbij is geconcludeerd dat de ACM het van haar verlangde bewijs, dat Midac heeft deelgenomen aan de MTZ-afspraak, niet heeft geleverd en dat daarmee de door ACM aan Midac verweten overtreding van het kartelverbod niet is komen vast te staan. Op die grond heeft de bestuursrechter het boetebesluit herroepen.

4.7.

De ACM is ingevolge artikel 2 juncto 6 Mededingingswet (Mw) belast met het toezicht op de naleving van het kartelverbod. Daarmee is de wettelijke bevoegdheid van de ACM tot het doen van onderzoek naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod gegeven. Dit onderzoek kan, zoals in dit geval, leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 57, eerste lid, Mw juncto artikel 5:40 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het gaat bij het onderzoek dus om de uitoefening van een bestuursrechtelijke bevoegdheid.

4.8.

In verwijt i) ligt het betoog besloten dat de ACM bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit (artikel 27 lid 1 Wetboek van Strafvordering) geen onderzoek naar Midac had mogen doen. Dit verwijt gaat niet op nu, zoals hiervoor is vastgesteld, geen sprake is van een strafrechtelijk onderzoek maar een bestuursrechtelijk onderzoek. Hierbij is Midac in het onderzoek betrokken nadat (tenminste) was gebleken dat er binnen sectie 3A van de BWMT vanaf 2004 sprake was van een kartel (de MTZ-afspraak) en Midac gedurende enige tijd lid was geweest van sectie 3A. Deze omstandigheden gaven de ACM voldoende reden om het onderzoek naar mogelijke betrokkenheid van Midac bij de MTZ-afspraak te starten en dat maakte het handelen van de ACM niet onrechtmatig.

4.9.

In de verwijten ii) en iii) ligt het betoog besloten dat de ACM niet een juiste afweging heeft gemaakt van de feiten en omstandigheden die uit het onderzoek naar voren zijn gekomen. Die afweging valt binnen het bereik van de ruime beleids- en beoordelingsvrijheid van een toezichthouder, die door de civiele rechter slechts beperkt kan worden getoetst. In dit geval neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het onderzoek ook voor Midac mogelijk belastende aanwijzingen naar voren kwamen, zoals dat [gedaagde 3] uit zijn eerdere dienstbetrekkingen wist van de MTZ-afspraak en dat hij op 12 december 2012 contact had gezocht met Exide, lid van sectie 3A. Het resultaat van de door de ACM gemaakte afweging, het besluit tot het opleggen van de bestuurlijke boete, heeft de bestuursrechter na toetsing herroepen, maar als gezegd valt in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam niet terug te lezen dat dit is gebeurd op grond van de verwijten ii) en iii), noch dat de voorbereidingsprocedure als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

4.10.

Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat de Staat niet aansprakelijk is voor de door Midac c.s. gestelde schade met betrekking tot de voorbereidingsprocedure. Hierop stranden de schadeposten b), c), d), k) en l) en m).

Kosten in bezwaar- en beroepsprocedure

4.11.

Voor de kosten in bestuursrechtelijke procedures biedt het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), in samenhang met de artikelen 7:15, 7:18 en 8:75 Awb een wettelijke grondslag. Het gaat hierbij om een forfaitaire vergoeding, waarvan de bestuursrechter in bijzondere omstandigheden kan afwijken (artikel 2 lid 3 Bpb).

4.12.

Artikel 8:75 lid 1 Awb luidt, voor zover nu van belang, als volgt:

“De bestuursrechter is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de bestuursrechter, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede, vierde en vijfde lid, zijn van toepassing. (…) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.”

4.13.

Artikel 1 Bpb luidt als volgt:

“
Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 (…) van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op:

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

b. kosten van een getuige, deskundige of tolk die door een partij of een belanghebbende is meegebracht of opgeroepen, dan wel van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht,

c. reis- en verblijfkosten van een partij of een belanghebbende,

d. verletkosten van een partij of een belanghebbende,

e. kosten van uittreksels uit de openbare registers, telegrammen, internationale telexen, internationale telefaxen en internationale telefoongesprekken, en

f. kosten van het als gemachtigde optreden van een arts in zaken waarin enig wettelijk voorschrift verplicht tot tussenkomst van een gemachtigde die arts is.”

4.14.

Het oordeel over de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures is bij uitsluiting aan de bestuursrechter. Dit betekent dat de burgerlijke rechter, ook als de vordering is gegrond op onrechtmatige daad, niet bevoegd is om over de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures te oordelen. Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter is dan ook geen plaats, tenzij het een aanspraak betreft die de belanghebbende redelijkerwijs niet op de voet van art. 8:75 Awb aan de bestuursrechter (dan wel op de voet van art. 7:15 Awb aan het bestuursorgaan) heeft kunnen voorleggen.^[4]

4.15.

Midac c.s. stellen zich op het standpunt dat zij het verzoek om schadevergoeding niet aan de bestuursrechter hebben kunnen voorleggen, omdat niet de Staat, maar de ACM partij was in de bestuursrechtelijke procedure. Midac c.s. hebben op dit punt gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014.^[5]

4.16.

Dit betoog gaat niet op. Anders dan in het door Midac c.s. bedoelde arrest aan de orde was, is de Staat geen derde ten opzichte van de ACM, nu de ACM behoort tot het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Dit betekent dat ook in de bestuursrechtelijke procedure de Staat procespartij was.

4.17.

Midac c.s. hebben ook nog aangevoerd dat de procedure door de ACM betreffende een kartel geen normale bestuursrechtelijke procedure betreft, omdat het gaat om een complexe, omvangrijke procedure met grote financiële risico’s voor de betrokkenen, zodat dit noopt tot het inschakelen van gespecialiseerde en kostbare advocaten. Als deze kosten van rechtsbijstand niet worden vergoed staat dit volgens Midac c.s. op gespannen voet met artikel 6 EVRM, met name wanneer het bestuursorgaan een onjuist en onzorgvuldig onderzoek heeft verricht, aldus nog steeds Midac c.s.

4.18.

Dit betoog moet worden gepasseerd, nu Midac c.s. de bestuursrechter hadden kunnen verzoeken om op grond van artikel 2 lid 3 Bpb een hogere dan de forfaitaire vergoeding toe te kennen.^[6]

4.19.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Midac c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand in de bezwaar- en beroepsprocedure (schadepost e).

4.20.

Artikel 8:75 Awb brengt ook mee dat de rechtbank Midac c.s. niet kan ontvangen in haar vordering terzake de interne kosten – vorderingen f) en n).

De interne kosten die Midac c.s. stellen te hebben gemaakt betreffen zogenoemd tijdverzuim in verband met het voeren van verweer tegen het boetebesluit. Deze aanspraak hebben Midac c.s. redelijkerwijs aan de bestuursrechter kunnen voorleggen. Hieraan doet niet af dat de bestuursrechter, gelet op artikel 8:75 Awb en artikel 1, meer specifiek onder d, Bpb waarschijnlijk tot afwijzing van een daartoe strekkend verzoek zou zijn gekomen.^[7]

Rente van de geldlening

4.21.

Vervolgens is aan de orde de vordering van Midac tot vergoeding van de rente zij aan Midac S.p.A. heeft betaald (schadepost g). Midac stelt hiertoe dat zij bij Midac S.p.A.
€ 300.000 heeft moeten lenen tegen een rente van 1,5% om de boete te kunnen betalen.

4.22.

De rechtbank is met de Staat van oordeel dat Midac door deze lening af te sluiten in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende schadebeperkingsplicht (artikel 6:101 BW). Omdat Midac en Midac S.p.A. hoofdelijk aansprakelijk waren voor het geheel van de boete, en sprake is van gelieerde vennootschappen, had Midac S.p.A. de boete kunnen betalen, in welk geval Midac geen rente aan Midac S.p.A. verschuldigd zou zijn geweest. Daarbij betrekt de rechtbank ook dat de ACM op 2 juli 2019 de boete heeft terugbetaald, inclusief de wettelijke rente. Hierop strandt schadepost g).

Immateriële schade

4.23.

Aan de vordering tot vergoeding van immateriële schade hebben Midac c.s. en [gedaagde 3] allereerst ten grondslag gelegd dat de Staat hun eer en goede naam heeft aangetast door het onrechtmatige boetebesluit te publiceren en daaraan veel media-aandacht te besteden.

4.24.

Volgens de Staat moet de publicatie van het boetebesluit door de burgerlijke rechter voor rechtmatig worden gehouden, omdat de ACM wettelijk verplicht is de boetebesluiten te publiceren en de publicatiebesluiten formele rechtskracht hebben verkregen.

4.25.

Hiertegenover stellen Midac c.s. en [gedaagde 3] zich op het standpunt dat, aangezien de ACM verplicht is om boetebesluiten openbaar te maken, de publicatie van het boetebesluit niet op basis van een belangenafweging plaatsvindt en het publicatiebesluit geen zelfstandig karakter draagt. Dit brengt mee dat, als een boetebesluit wordt vernietigd, de publicatie van dat besluit eveneens onrechtmatig is. Alleen als de ACM op basis van belangenafweging publiceert, is relevant of Midac c.s. gebruik heeft gemaakt van een rechtsmiddel tegen het publicatiebesluit, aldus Midac c.s. en [gedaagde 3].

4.26.

Hierover wordt het volgende overwogen. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Dit betekent dat, anders dan Midac c.s. en [gedaagde 3] betogen, publicatie van een boetebesluit altijd een belangenafweging vergt. Nu de ACM tot openbaarmaking diende over te gaan, is van onrechtmatigheid van de publicatie zelf geen sprake. Wat betreft de publicaties van de boetebesluiten en de persberichten die de ACM op haar website heeft geplaatst, is de rechtbank, evenals de Staat, van oordeel dat de betreffende voornemens tot publicatie moeten worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb.

4.27.

Midac c.s. hebben tegen die besluiten geen rechtsmiddel aangewend, terwijl tegen de besluiten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang (bij de voorzieningenrechter) heeft opengestaan, zodat deze besluiten formele rechtskracht hebben. Dit heeft tot gevolg dat de burgerlijke rechter in beginsel van de geldigheid van die besluiten dient uit te gaan, waarbij als regel geldt dat een besluit met formele rechtskracht zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft, voor rechtmatig gehouden moet worden. Dit is slechts anders indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Niet gesteld of gebleken is dat sprake was van klemmende redenen die een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigen.

4.28.

Ter zitting hebben Midac c.s. en [gedaagde 3] aan hun vordering aanvullend ten grondslag gelegd dat de ACM onzorgvuldig heeft gehandeld door te laat en niet afdoende te reageren op de onder 2.21 bedoelde brief van 6 januari 2021, omdat er nog steeds geen vermelding of link in het boetebesluit zelf is opgenomen dat het is vernietigd. Midac c.s. voeren voorts aan dat de ACM de publicaties over het boetebesluit na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam eigener beweging adequaat hadden moeten aanpassen, hetgeen ze hebben nagelaten.

4.29.

De Staat stelt zich op het standpunt dat zij op adequate wijze heeft gereageerd op de brief van Midac c.s.

4.30.

Hierover wordt het volgende overwogen. Met het herroepen van het boetebesluit is komen vast te staan dat de inhoud van de publicaties achteraf bezien onjuist is. Zoals hiervoor overwogen, brengt dit, gelet op de formele rechtskracht, niet mee dat de publicatiebesluiten en daarmee de publicaties onrechtmatig zijn. De formele rechtskracht ziet echter niet op de handhaving van die publicaties op de website na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam, die ex nunc moet worden beoordeeld. Gesteld noch gebleken is dat bij wet is voorzien in een mogelijkheid om van de ACM een besluit te verkrijgen over het verwijderen van de publicaties, noch dat anderszins een bijzondere, met voldoende waarborgen omgeven, bestuurlijke rechtsgang is aangewezen waarin de gestelde onrechtmatigheid van het handhaven van de publicaties kan worden beoordeeld én waarbij ook vergoeding van schade kan worden gevorderd. In de Instellingswet ACM, die sinds 2013 van kracht is, is in de artikelen 12u tot en met 12w uitsluitend een wettelijk publicatieregime opgenomen, maar die wet biedt geen kapstok voor het verwijderen van publicaties van de website van de ACM en het vorderen van schadevergoeding. Het is dan ook aan de burgerlijke rechter om hierover te oordelen.

4.31.

De rechtbank is van oordeel dat de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (op 20 juni 2019) uit eigen beweging had moeten overgaan tot de op 24 februari 2021 (zie 2.22.) aangekondigde aanpassingen van haar website. In dit geval heeft het boetebesluit ook na de uitspraak van 20 juni 2019 nog ruim anderhalf jaar op de website van de ACM gestaan, zonder dat deze zijn geanonimiseerd en zonder een adequate verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam en de herroeping van het boetebesluit. Hetzelfde geldt voor de nieuwsberichten van de ACM waarin naar dit boetebesluit is verwezen. Niet valt in te zien welk belang de ACM bij ongewijzigde handhaving van de publicatie had, terwijl daarentegen voor Midac c.s. van groot belang was dat zij niet langer zou worden geconfronteerd met niet-geanonimiseerde, onjuiste of onvolledige berichtgeving via de ACM over hen.

4.32.

Midac c.s. en [gedaagde 3] hebben onweersproken aangevoerd dat zij tot lang na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2019 nog steeds door derden zijn aangesproken op hun vermeende betrokkenheid bij de MTZ-afspraak en dat hierbij meespeelde dat [gedaagde 3] een bekend persoon was binnen de markt voor tractiebatterijen.

4.33.

Gelet op het voorgaande heeft de Staat door na te laten de website tijdig aan te passen, op de wijze zoals ze in de brief van 24 februari 2021 heeft aangekondigd (zie 2.22.), toerekenbaar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Midac c.s. en jegens derde-belanghebbende [gedaagde 3], wiens belangen de Staat zich had behoren aan te trekken. Tevens is voldoende komen vast te staan dat door dit nalaten het imago en de eer en goede naam van Midac c.s. en [gedaagde 3] zijn aangetast. De rechtbank begroot de immateriële schade naar billijkheid op € 2.500 per (rechts-)persoon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2019, één maand na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam.

Buitengerechtelijke kosten minnelijk traject

4.34.

Op de schadeposten h) en i) is van toepassing het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder c BW. Niet gesteld of gebleken is dat het minnelijk traject uit meer heeft bestaan dan de aansprakelijkheidsstelling bij brief van 27 januari 2020 met het verzoek om de door Midac c.s. en [gedaagde 3] berekende schade te vergoeden. De onder h) gevorderde kosten zijn buitengerechtelijke werkzaamheden die vallen onder regime van de beslissing over de proceskosten (zie artikel 6:96 lid 3 BW), zodat daarvoor geen separate vergoeding kan worden gevorderd. De onder i) gevorderde kosten betreffen interne kosten die Midac heeft gemaakt om inzichtelijk te maken wat haar schade is. Nu de gevorderde schadeposten in overwegende mate zullen worden afgewezen, is voor vergoeding van deze kosten geen plaats.

Verzoek tot toepassing artikel 22 Rv

4.35.

Vervolgens is nog aan de orde het verzoek van Midac c.s. en [gedaagde 3] tot inzage van bescheiden op grond van artikel 22 Rv. De rechtbank ziet, gelet op wat hiervoor is overwogen, geen aanleiding om gebruik te maken van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 22 Rv.

Verklaring voor recht

4.36.

Midac c.s. en [gedaagde 3] hebben, gelet op de uitkomst van deze zaak, onvoldoende zelfstandig belang bij de door hen gevorderde verklaring voor recht. Deze komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Proceskosten

4.37.

Midac c.s. en [gedaagde 3] zijn als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij aan te merken. Toch ziet de rechtbank, nu Midac c.s. en [gedaagde 3] wel in het gelijk zijn gesteld met betrekking tot het verwijt dat de website van de ACM niet tijdig is aangepast,

aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze zoals hierna is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart Midac niet-ontvankelijk in haar vorderingen met betrekking tot de schadeposten rechtsbijstand bezwaar en beroep van € 119.243,94 en interne kosten bezwaar en beroep van € 33.982,37;

5.2.

verklaart Midac S.p.A. niet-ontvankelijk in haar vordering met betrekking tot de schadepost interne kosten bezwaar en beroep van € 7.800,75;

5.3.

veroordeelt de Staat tot betaling aan Midac, Midac S.p.A. en [gedaagde 3], aan ieder,

€ 2.500 aan immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening;

5.4.

verklaart de veroordeling onder 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2022.^[8]