ECLI:NL:RBROT:2019:4842

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 18/2658

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 juni 2019 in de zaak tussen

[naam 1] , te [vestigingsplaats 1] , eiseres 1,

[naam 2], te [vestigingsplaats 2] , eiseres 2, tezamen [A] ,

gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel,

Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. K. Hellingman, mr. G.J. Knoop en mr. A. Bouman.

Procesverloop

Bij besluit van 30 juni 2017 (het primaire besluit) heeft ACM eiseres 1 en eiseres 2 wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) tezamen een boete opgelegd van € 583.000,-, waarbij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld voor het geheel.

[A] heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en ACM daarbij verzocht in te stemmen met het instellen van rechtstreeks beroep bij de rechtbank. ACM heeft ingestemd met dit verzoek en bij brief van 15 november 2017 de rechtbank verzocht het bezwaarschrift als beroepschrift in behandeling te nemen. Bij uitspraak van 1 december 2017 heeft de rechtbank overwogen dat ACM ten onrechte heeft ingestemd met rechtstreeks beroep bij de rechtbank en bepaald dat ACM het beroepschrift als bezwaarschrift moet behandelen.

Bij besluit van 6 april 2018 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van [A] ongegrond verklaard, het primaire besluit - onder aanvulling van de motivering - gehandhaafd en het verzoek van [A] om vergoeding van de kosten in bezwaar afgewezen.

[A] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Voor gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is (verzoek artikel 8:29 Awb). Daarnaast heeft ACM verzocht om een bijzondere behandeling van de transcripties van de mondelinge verklaringen van clementieverzoekers in deze zaak door deze in de beroepsprocedure niet te verstrekken aan [A] en voor zover noodzakelijk op een ander wijze te voorzien in de inzage aan [A] .

Bij brief van 23 augustus 2018 heeft [A] toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.

ACM heeft bij brief van 31 augustus 2018 meegedeeld dat zij - naar aanleiding van een verzoek van [A] - de vertrouwelijkheid van een bepaald stuk heeft heroverwogen en heeft ingeperkt, maar abusievelijk niet heeft doorgevoerd bij verzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Bij deze brief heeft ACM een vertrouwelijke en een openbare versie van het betreffende stuk overgelegd. De rechtbank heeft de openbare versie van het stuk naar [A] gezonden.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 18 maart 2019 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht. [A] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om de mondelinge verklaringen van de clementieverzoekers bij de rechtbank in te zien.

[A] heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2019. Voor [A] zijn verschenen haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot mr. M. Lanters, bijgestaan door

[naam 3] werkzaam bij eiseres 1. Verder zijn de door [A] meegebrachte getuigen
[naam getuige 1] en [naam getuige 2] verschenen. Voor ACM zijn haar gemachtigden verschenen.

Overwegingen

1. ACM is in 2011 een onderzoek gestart naar gedragingen van de [naam vereniging] en leden van verschillende secties van [naam vereniging] . Tijdens het onderzoek heeft ACM dit opgesplitst, waaronder in een onderzoek dat is toegespitst op het gedrag van [naam vereniging] en de leden van [sectienummer] van [naam vereniging] (importeurs van tractiebatterijen) bij de verkoop van tractiebatterijen.

2.1

Tractiebatterijen worden vooral gebruikt in mobiele interne transportmiddelen

(MIT), zoals vorkheftrucks met contragewicht en magazijntrucks. Daarvoor leveren zij elektrische energie en dienen zij vanwege het hoge gewicht als contragewicht. Daarnaast worden tractiebatterijen in beperkte mate gebruikt in bussen en hoogwerkers.

2.2

Fabrikanten produceren tractiebatterijen op een beperkt aantal productielocaties in en buiten Europa voor verdere verkoop in Europa en de rest van wereld. Voor de Nederlandse markt zijn de belangrijkste fabrikanten [naam 4] ( [vestigingsplaats 3] ), [naam 5] ( [vestigingsplaats 4] ) en [naam 6] ( [vestigingsplaats 5] ). Een tractiebatterij bestaat uit losse cellen die in een container geplaatst worden. Circa 95 procent van de tractiebatterijen zijn lood-zuur tractiebatterijen. De kosten van een lood-zuur tractiebatterij worden vooral bepaald door de loodprijs, ruwweg 2/3 van de batterij bestaat uit lood. Lood is een zacht materiaal en er zijn hulpstoffen (hierna ook wel premium of antimoon) nodig om het metaal steviger te maken. Elke fabrikant heeft daarvoor zijn eigen receptuur. De omvang van de cel en daarmee de hoeveelheid lood in de tractiebatterij bepaalt het vermogen dat de cel kan leveren. Cellen van verschillende merken zijn onderling uitwisselbaar. Een tractiebatterij kan dus uit cellen van verschillende merken bestaan.

2.3

Op deze markt zijn zowel onafhankelijke importeurs als verticaal geïntegreerde importeurs actief. De verticaal geïntegreerde importeurs importeren tractiebatterijen die door hun moederonderneming in het buitenland worden geproduceerd. De onafhankelijke importeurs zijn niet gebonden aan een specifieke fabrikant van tractiebatterijen.

2.4

Importeurs van tractiebatterijen leveren tractiebatterijen (voor eerste montage in de MIT of voor vervanging) aan leveranciers van MIT en eindgebruikers (onder andere ondernemingen met magazijnruimten in de logistieke sector). Bij de aanschaf van tractiebatterijen onderhandelen deze afnemers met importeurs van tractiebatterijen. Door het universele karakter van een tractiebatterij is een afnemer niet gebonden aan een specifieke leverancier. Afnemers die tractiebatterijen aanschaffen vragen doorgaans meerdere offertes op en/of organiseren aanbestedingen. Importeurs in Nederland leveren primair aan Nederlandse afnemers.

3. ACM is na haar onderzoek tot de conclusie gekomen dat [naam vereniging] en leden van [sectienummer] - ingegeven door de sterke stijging van de loodprijs - op 15 januari 2004 met elkaar afspraken om per 1 april 2004 een loodtoeslag (MTZ) te hanteren en hierover hun afnemers te informeren. Voor de berekening van de MTZ is conform het Duitse systeem aangesloten bij de ontwikkeling van de loodprijs op de London Metal Exchange (LME-koers). De MTZ wordt berekend door de prijs van het loodgewicht in de desbetreffende batterij op basis van de gemiddelde LME-koers over drie maanden voorafgaand aan de maand van het kwartaal te verminderen met de basisprijs voor lood die al in de prijs van deze batterij verdisconteerd was. Dit betekent dat als de loodprijs stijgt, de MTZ stijgt. Daalt de loodprijs, dan daalt ook de MTZ. Een belangrijk uitgangspunt van de afspraak is volgens ACM dat fluctuaties in de loodprijs rechtstreeks en op een transparante wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking worden gebracht en er geen kortingen worden verleend op de loodtoeslag. Ter ondersteuning van de afspraak wordt elk kwartaal een lijst met loodtoeslagen (MTZ-lijst) voor verschillende typen tractiebatterijen van één van de leden van [sectienummer] van [naam vereniging] verspreid onder de overige leden van [sectienummer] . Deze gedragingen (MTZ-afspraak) vormen volgens ACM een verboden prijsafspraak. Zij hebben tot doel een gedeelte van de prijsvorming van tractiebatterijen, het MTZ-gedeelte, buiten de concurrentie te houden.

4. Voor deelname aan deze MTZ-afspraak zijn aan [naam vereniging] en een aantal leden van [sectienummer] bij besluit van 30 juni 2017 boetes opgelegd waarbij wegens deelname aan de procedure vereenvoudigde afdoening, een boetevermindering van 10% is toegepast. [A] heeft afgezien van deelname aan de vereenvoudigde procedure. Aan een drietal leden van [sectienummer] is door het voldoen aan de aan hen gestelde voorwaarden bij de clementietoezegging nog een extra boetevermindering toegekend.

5. Sinds haar oprichting door eiseres 2 (fabrikant van tractiebatterijen) in 2011 importeert, distribueert en verkoopt eiseres 1 tractiebatterijen van haar moedermaatschappij eiseres 2 op de Nederlandse markt. Eiseres 1 is in oktober 2012 lid geworden van [sectienummer] van [naam vereniging] . Bij afzonderlijk besluit van 30 juni 2017 heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat eiseres 1 in de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 30 september 2013 betrokken is geweest bij de MTZ-afspraak. ACM heeft aan eiseres 1 en aan eiseres 2, die 100% van de aandelen in eiseres 1 houdt, een boete opgelegd van € 583.000,-, waarbij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel.

6.1

ACM acht de MTZ-afspraak in Nederland een enkele voortdurende overtreding en is van oordeel dat [A] zich hierbij vanaf 1 januari 2013 heeft aangesloten. ACM baseert dit standpunt op het telefonisch contact tussen de heer [naam 7] , als directeur van eiseres 1, en de heer [naam 8] van [naam bedrijf 1] op 12 december 2012, het daarop volgende
e-mailbericht van 12 december 2012 van de heer [naam 7] aan de heer [naam 8] en het door eiseres 1 zonder commentaar in ontvangst nemen van de door [naam vereniging] toegezonden MTZ-lijsten voor het eerste, tweede en derde kwartaal van 2013 met daarbij het verzoek deze door te geven aan de verkoopafdeling.

6.2

ACM stelt dat de heer [naam 7] op het moment dat hij op 12 december 2012 contact zocht met de heer [naam 8] het risico heeft aanvaard dat de MTZ-afspraak nog bestond. [A] moest weten dat haar handelen kon bijdragen aan de MTZ-afspraak. Toen [A] de MTZ-lijsten van [naam vereniging] ontving kreeg zij bevestiging dat de MTZ-afspraak nog bestond en sloot zij zich daarbij aan door de MTZ-lijsten zonder commentaar in ontvangst te nemen. [A] heeft daarbij geen enkel moment afstand genomen van de MTZ-afspraak, terwijl dit wel in de rede had gelegen als het niet haar bedoeling was geweest om zich bij de MTZ-afspraak aan te sluiten. Hierbij komt volgens ACM betekenis toe aan het feit dat de heer [naam 7] tijdens eerdere dienstbetrekkingen voor [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] betrokken is geweest bij de MTZ-afspraak en uit dien hoofde op de hoogte was van de kern van de afspraak, en de functie en de wijze van verspreiding van de lijsten.

7. [A] betwist dat eiseres 1 betrokken is geweest bij een vermeende afspraak over een MTZ-toeslag waarvan volgens ACM de kern is dat alle importeurs veranderingen in de prijs van lood per kwartaal rechtstreeks en op transparante en eenvormige wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking brachten. Hier is geen enkel bewijs voor en dit is ook logisch omdat eiseres 1 pas in 2011 is opgericht en eind 2012 lid van de [naam vereniging] is geworden (ruim zeven jaar nadat de vermeende afspraak is gemaakt) én eiseres 1 bovendien is gebonden aan het prijsbeleid van haar moederonderneming eiseres 2. Eiseres 2 hanteert een uniform Europees prijssysteem dat afwijkt van het prijssysteem van de Nederlandse importeurs. [A] verkoopt tractiebatterijen in beginsel met een maandelijkse all-in prijs (inclusief loodcorrecties). Veranderingen in de prijs van lood worden dus juist niet op transparante wijze in de verkoopprijzen tot uitdrukking gebracht. Dit toont op zichzelf al aan dat eiseres 1 niet bij de afspraak van de andere importeurs om veranderingen in de prijs van lood per kwartaal rechtstreeks en op transparante wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking te brengen, betrokken kan zijn geweest en zich daar ook nooit bij aan heeft gesloten.

8.1

Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:527, rov. 5.3) kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, zaak C-441/11 P, Verhuizingen Coppens, ECLI:EU:C:2012:778). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, zaak C-287/11 P, Aalberts Industries, ECLI:EU:C:2013:445).

8.2

Uit vaste rechtspraak (bijvoorbeeld het arrest van 15 april 2011 van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 rov. 4.8.3 en de uitspraak van 17 december 2014, van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2014:4579) volgt dat bij het opleggen van een bestuurlijke boete strenge eisen aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit dienen te worden gesteld. Gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geldt als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund.

9.1

Vast staat dat in 2004 door importeurs van tractiebatterijen, verenigd in [sectienummer] van de [naam vereniging] , de MTZ-afspraak is gemaakt die in de kern inhield dat alle importeurs vanaf dat moment veranderingen in de prijs van lood rechtstreeks en op transparante wijze in de verkoopprijzen van tractiebatterijen tot uitdrukking brachten. Daarmee werd de toeslag buiten de concurrentie en eventuele korting op de tractiebatterijprijs gehouden. Deze mededingingsbeperkende afspraak is in de jaren daarna in de praktijk gevolgd.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat ACM niet heeft bewezen dat [A] aan deze enkele voortdurende overtreding heeft deelgenomen, nu er niet wordt voldaan aan de onder 8.1 genoemde in de rechtspraak gestelde eisen.

9.2

Dat de heer [naam 7] tijdens eerdere dienstbetrekkingen bij [naam bedrijf 2] (van augustus 2000 tot en met januari 2005 en van maart 2008 tot en met november 2009) en bij [naam bedrijf 1] (van februari 2005 tot maart 2008) betrokken is geweest bij de MTZ-afspraak en uit dien hoofde op de hoogte was van de kern van de afspraak, en de functie en de wijze van verspreiding van de lijsten, is onvoldoende om er van uit te gaan dat [A] zich, toen de heer [naam 7] als directeur van eiseres 1 eind 2012 contact zocht met de heer [naam 8] van [naam bedrijf 1] , zich heeft aangesloten bij de MTZ-afspraak.

Voorafgaand aan zijn indiensttreding bij (de op 24 juni 2011 opgerichte) eiseres 1 is de heer [naam 7] van 1 januari 2010 tot en met 1 juli 2011 buiten Nederland (bij [naam bedrijf 3] ) werkzaam geweest. ACM heeft niet aangetoond dat de heer [naam 7] op het moment dat hij contact had met de heer [naam 8] op 12 december 2012 kon weten dat de MTZ-afspraak nog bestond en daarmee ook niet dat hij wel moest weten dat zijn handelen kon bijdragen aan de MTZ-afspraak. Daarbij is van belang dat eiseres 1 pas eind 2012 lid is geworden van [naam vereniging] en eiseres 1 op het moment van het contact op 12 december 2012 met de heer
[naam 8] ook nog geen [naam vereniging] -lijsten had ontvangen, dat is - twee dagen daarna - gebeurd.

9.3

Tegen deze achtergrond overtuigt het standpunt van ACM dat het contact op
12 december 2012 tussen de heer [naam 7] en de heer [naam 8] bewijst dat eiseres 1 met haar gedragingen heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel niet. Te meer niet nu voor dat contact een alternatieve verklaring is gegeven.

9.4

In een e-mail van 12 december 2012 gericht aan de heer [naam 8] schrijft de heer [naam 7] :

“Hallo [naam 8] ,

In de bijlage de beide lijsten.

Het spreekt voor zich dat wij een voorkeur hebben om uniform de nieuwe lijst cf [naam bedrijf 4] te gaan gebruiken.

Ik begreep inmiddels uit België dat aldaar door [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] deze nieuwe lijst zo ingevoerd wordt. “

De heer [naam 8] heeft over het contact onder meer verklaard:

“In the morning of 12 December 2012, [naam 7] called me about the alloys. [naam 7] is Managing Director of [naam 1] . Until 2008 he had worked for [naam bedrijf 1] . He is a curious person who likes to talk. In that phone call he expressed his concern about the alloys price increases. He was interested in hearing about [naam bedrijf 1] ’s intentions in that respect. 1 did not give information on the position of [naam bedrijf 1] . At that moment [naam bedrijf 1] had not yet taken a decision on the level of the premium. The reason why [naam 7] approached me may be that he considered [naam bedrijf 1] as “an authority” in lead prices and related matters such as the alloys.

On 12 December 2012 (13.52) [naam 7] sent me an e-mail on “MTZ [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 1] ”. To this e-mail were attached “the two lists” which he may have mentioned at the telephone conversation, i.e. an [naam bedrijf 4] Belgian Price List for Hawker and the MTZ-liste of [[...]] for the 1st quarter of 2013 (in German). (…)

I did not reply or thanked [naam 7] for this information. I nonetheless considered this price list a valuable piece of information that could help us to finally settle the issue of the amount of the alloy premium (…).”

9.5

Over dit contact heeft [A] aangevoerd dat de reden dat de heer [naam 7] op

12 december 2012 contact met de heer [naam 8] heeft opgenomen, is dat de heer [naam 7] via een collega bij [naam bedrijf 3] (die deze via klanten had gekregen) in het bezit was gekomen van de (Duitstalige) Europese MTZ-lijsten van [naam bedrijf 4] en [[...]] ( [naam bedrijf 1] ) . Eiseres 2 twijfelde op dat moment - evenals de andere Europese fabrieken - hoe op Europees niveau moest worden omgegaan met de sterke prijsstijging voor het toevoegen van premium aan lood door de loodleveranciers. In de markt ontstond begin december 2012 het gerucht dat [naam bedrijf 4] haar Europese MTZ-lijsten had aangepast. Het was op dat moment nog niet bekend wat [naam bedrijf 1] zou doen. De heer [naam 7] heeft verklaard zich te kunnen herinneren dat hij na ontvangst van deze Europese MTZ-lijsten heeft gebeld met een bevriend contact bij [naam bedrijf 4] in België en dat deze hem heeft bevestigd dat [naam bedrijf 4] inderdaad de prijsstijging van antimoon in de nieuwe Europese MTZ-lijst heeft verwerkt. Zijn contact bij [naam bedrijf 4] wist hem ook te vertellen dat [naam bedrijf 5] dit Europese voorbeeld van [naam bedrijf 4] zou volgen. De heer [naam 7] heeft vervolgens (vanwege zijn contacten uit zijn eerdere baan bij [naam bedrijf 1] ) geprobeerd te achterhalen wat [naam bedrijf 1] in Europa van plan was. Daarom heeft hij de heer [naam 8] gebeld en hem verteld over de Europese plannen van [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 5] zoals hij dat uit België had vernomen (en daarbij de voorkeur van eiseres 2 uitgesproken om hetzelfde te doen). Dit alles was nuttige marktinformatie voor eiseres 2 maar stond los van de (lokale) afspraak tussen de andere Nederlandse importeurs over een MTZ die enkel zag op een verandering van de loodtoeslag per kwartaal op basis van de LME. Eiseres 2 was niet de enige Europese fabrikant die worstelde met de vraag hoe moest worden omgegaan met de prijsstijging voor antimoon. Uit het dossier blijkt dat meerdere Europese fabrikanten hierover nadachten. Illustratief is de mondelinge clementieverklaring van de heer
[naam 8] op dit punt:

“During 2012 the prices of lead alloys went up dramatically. The issue was raised in one of the [naam vereniging] meetings, but just in general terms. [naam bedrijf 1] ’s European management was extremely nervous about this development and the effect it would have on the margins. The issue largely dominated all contacts with the European headquarters in the second half of 2012. [(naam)] , who had become my manager shortly before, insisted that the local subsidiaries shall do their utmost to pass the alloys price increase on to the customers.”

9.6

De rechtbank is van oordeel dat de gedraging van de heer [naam 7] ook (alleen) kan zien op een (mislukte) poging informatie over het Europese loodprijsbeleid bij [naam bedrijf 1] te achterhalen en dat is iets anders dan het willen bijdragen aan de MTZ-afspraak zoals door ACM wordt verweten. Dat wat ACM heeft aangevoerd ter weerlegging van het betoog van [A] , acht de rechtbank onvoldoende. Het is aan ACM om te bewijzen dat er sprake is van een overtreding en bij twijfel dient dit in het voordeel van [A] uit te vallen. Verder blijkt uit de e-mail van 12 december 2012 dat de heer [naam 7] een voorkeur aangaf om de lijst van [naam bedrijf 4] te volgen, wat zou inhouden dat de basisloodprijs met € [X] per ton zou worden verlaagd om daarmee de prijsstijging van antimoon te kunnen doorvoeren. Uit de beschikbare MTZ-lijsten van eiseres 2 blijkt dat eiseres 2 inderdaad conform deze voorkeur heeft gehandeld. Uit de stukken en de verklaring van [naam 8] blijkt dat [naam bedrijf 1] niet kiest voor een verlaging van de basisloodprijs maar de € [X] per ton voor het premium direct toevoegt aan de MTZ. De daaropvolgende [naam vereniging] -lijst die vervolgens is verspreid onder de [naam vereniging] -leden is (conform) de [naam bedrijf 1] -lijst. De rechtbank ziet hierin dan ook geen bewijs dat de heer [naam 7] (op dat moment) zou hebben moeten begrijpen dat hij met het contact van 12 december 2012 heeft bijgedragen aan de MTZ-afspraak. In [naam vereniging] -verband is immers een andere keuze gemaakt over de wijze waarop de prijsstijging van antimoon zou worden doorberekend aan de klant dan de voorkeurswijze die door de heer [naam 7] in zijn contact met de heer [naam 8] is uitgesproken en door eiseres 2 ook is uitgevoerd.

9.7

Zonder het contact op 12 december 2012 tussen de heer [naam 7] en de heer
[naam 8] resteert als bewijs voor het willen bijdragen aan het gemeenschappelijk doel enkel nog het zonder commentaar in ontvangst nemen van de [naam vereniging] -lijsten voor de kwartalen 1 t/m 3 van 2013 en dat is - gelet ook op wat onder 9.1 is overwogen - onvoldoende bewijs voor deelname aan de enkele voortdurende overtreding. Zeker ook gelet op de ter zitting door mevrouw [naam getuige 1] onder ede afgelegde verklaring dat eiseres 1 altijd werkt met de [A] MTZ-lijst, de [A] MTZ-lijsten ook steeds eerder zijn ontvangen dan de [naam vereniging] -lijsten - wat ook wordt ondersteund door de e-mails die alsnog bij brief van
22 maart 2019 zijn overgelegd - en de [naam vereniging] -lijsten in een map worden gestopt en niet worden gebruikt.

10. De conclusie is dat ACM niet heeft aangetoond dat [A] heeft willen bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Daarom staat de door ACM aan [A] verweten overtreding van het kartelverbod bestaand uit een enkele voortdurende overtreding niet vast.

11. Het beroep is gegrond. De rechtbank komt, gelet hierop, niet meer toe aan een bespreking van de overige beroepsgronden van [A] .

12. Gelet op de fundamentele aard van het geconstateerde gebrek, het tijdsverloop en de te beoordelen periode, en het punitieve karakter van het besluit, bestaat er geen ruimte om ACM in de gelegenheid te stellen het geconstateerde gebrek te herstellen. De rechtbank herroept daarom het primaire besluit tot boeteoplegging.

13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan [A] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

14.1

De rechtbank veroordeelt ACM in de door [A] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3072,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 2).

14.2

[A] heeft verzocht om vergoeding van reiskosten voor een bedrag van in totaal

€ 78,56. Met toepassing van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c van het Besluit tarieven strafzaken 2013 stelt de rechtbank vast dat door ACM een bedrag van € 78,56 aan reiskosten dient te worden vergoed.

14.3

ÀCM dient in totaal een bedrag van € 3.150,56 aan [A] te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat ACM aan eiseressen 1 en 2 het door hen betaalde griffierecht van € 338,-, vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseressen 1 en 2 tot een bedrag van € 3.150,56.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A.C. Rop en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 20 juni 2019.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.