ECLI:NL:RBDHA:2022:12897

• Datum uitspraak: 30 november 2022
• Publicatiedatum: 1 december 2022
• Zaaknummer: 550209
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: L. Alwin; F.M. Bus; M. Knijff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Inbreuk op Uniemerken en onrechtmatig handelen door verhandeling van Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 30 november 2022 uitspraak gedaan in een geschil tussen Abbott c.s. en verschillende gedaagden, waaronder HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI, over de inbreuk op de Abbott Uniemerken en onrechtmatig handelen met betrekking tot Freestyle test strips. Abbott c.s. stelt dat de gedaagden Freestyle test strips, die niet voor de Amerikaanse markt bestemd zijn, hebben herverpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen en deze op de markt hebben gebracht, wat inbreuk maakt op hun merkrechten. De rechtbank heeft vastgesteld dat Kamstra betrokken was bij de verhandeling van deze test strips en dat zij inbreuk heeft gemaakt op de Abbott Uniemerken. De rechtbank heeft ook geoordeeld dat PHI, als logistiek dienstverlener, onrechtmatig heeft gehandeld door de inbreuk te faciliteren. De rechtbank heeft Kamstra en PHI bevolen om de inbreuk te staken en heeft hen verplicht om informatie te verstrekken over de verhandelde test strips. Daarnaast zijn er dwangsommen opgelegd voor het niet naleven van de bevelen. De rechtbank heeft de vorderingen van Abbott c.s. grotendeels toegewezen, met uitzondering van de vorderingen tegen HTG Health & Beauty en [gedaagde sub 4], die zijn afgewezen.

Uitspraak

RECHTBANK

Team handel

Vonnis van 30 november 2022

in zaak C/09/550209 HA ZA 18/338 van

1. de vennootschap naar vreemd recht

ABBOTT DIABETES CARE INC. te Alameda, Californië, Verenigde Staten,

2. de vennootschap naar vreemd recht

ABBOTT LABORATORIES te Abbott Park, Illinois, Verenigde Staten,

3.
ABBOTT B.V. te Hoofddorp,

eiseressen,

advocaat: S. Dack te Amsterdam,

tegen

1. HTG HEALTH AND BEAUTY B.V te Farmsum,

gedaagde,

advocaat: mr. R.J. Dekkers te Amsterdam,

2. KAMSTRA INTERNATIONAL B.V. te Farmsum,

3.
P.H.I. LOGISTICS B.V. te Farmsum,

gedaagden,

advocaat: mr. T. Geerlof te Rotterdam,

4. [gedaagde sub 4] te [plaats] ,

gedaagde,

advocaat: mr. J.C.J. van de Rakt te Rotterdam.

Eiseressen tezamen worden aangeduid als Abbott c.s. en apart als Abbott Inc, Abbott Laboratories en Abbott NL. Abbott Inc en Abbott Laboratories worden hierna tezamen aangeduid als Abbott Inc. c.s.

Gedaagden tezamen worden aangeduid als HTG Health & Beauty c.s. en apart als HTG Health & Beauty, Kamstra, PHI en [gedaagde sub 4] . Kamstra en PHI worden tezamen aangeduid als Kamstra c.s.

De zaak is inhoudelijk behandeld door S.C. Dack, barrister, en mr. L.E. Fresco, advocaat te Amsterdam, voor Abbott c.s., door mrs. R.J. Dekkers en mr. drs. C. Groen, advocaat te Amsterdam, voor HTG Health & Beauty, door mr. G. van der Wal, mr. T. Geerlof en mr. C.M.M. Otto, advocaten te Rotterdam, voor Kamstra c.s., en door mr. J.C.J. van de Rakt voor [gedaagde sub 4] .

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 oktober 2018 in het door Kamstra c.s. opgeworpen vrijwaringsincident en het vonnis in de door Kamstra c.s. en [gedaagde sub 4] opgeworpen exhibitie incidenten van 4 juli 2019 ^[1] , met de daarin genoemde stukken;

• de conclusie van antwoord van Kamstra c.s. van 21 augustus 2019 met producties GP09 tot en met GP30;
• de akte van rectificatie van Kamstra c.s. van 4 september 2019;
• het vonnis van 27 november 2019 waarin een comparitie van partijen is gelast;
• de op 5 januari 2021 ingediende aanvullende kostenstaten van partijen;
• het proces-verbaal van de op 8 januari 2021 gehouden comparitie van partijen;
• de tijdens de comparitie van partijen op 8 januari 2021 genomen aktes, te weten:

 de akte vermindering eis en overlegging producties van Abbott c.s. met producties EP50 tot en met EP57;

 de akte houdende uitlating en overlegging aanvullende producties GP31 tot en met GP33 van de kant van Kamstra c.s.;

 de akte overlegging producties GP76 tot en met GP82 van [gedaagde sub 4] ;

- de op 29 januari 2021 gehouden schikkingscomparitie.

1.2.

De pleitnotities behoren tot de processtukken. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 8 januari 2021 is met toestemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Het proces-verbaal en de opmerkingen daarover van Kamstra c.s. bij brief van 7 mei 2021 behoren tot de processtukken.

1.3.

Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2. De feiten

Partijen, de merken en de Freestyle test strips

2.1.

Abbott c.s. behoort tot het Abbott concern (hierna: Abbott), dat wereldwijd actief is in de farmaceutische industrie en op het gebied van medische hulpmiddelen.

2.2.

Abbott Inc houdt de volgende Uniemerkregistraties:

• i) het woordmerk FREESTYLE, op 1 mei 2001 onder nummer 002199263 geregistreerd in klasse 10 (onder andere medical equipment);
• ii) het woordmerk FREESTYLE, op 3 december 2009 onder nummer 008730641 geregistreerd in klasse 5 (onder andere pharmaceutical preparations) en klasse 10;
• iii) het woordmerk FREESTYLE LITE, op 20 oktober 2006 onder nummer 005403787 geregistreerd in klasse 5 en 10;
• iv) het woord/beeldmerk

2.3.

Abbott Laboratories houdt de volgende Uniemerkregistraties:

• i) het woordmerk ABBOTT, op 1 april 1996 onder nummer 000040535 geregistreerd in klasse 5, 10, 16 (onder andere printed matter, waaronder instructional material) en 42 (services relating to the healthcare field);
• ii) het woordmerk ABBOTT, op 29 december 2014 onder nummer 013610613 geregistreerd in klasse 5, 9 (onder andere bloodscreening instruments), 10, 16 en 44 (onder andere medical services);
• iii) het beeldmerk
• iv) het beeldmerk

De onder 2.2 en 2.3 bedoelde merkregistraties worden hierna tezamen aangeduid als ‘de Abbott Uniemerken’.

2.4.

Abbott NL verkoopt en distribueert onder licentie (onder meer) in Europa Abbott Freestyle test strips (zie 2.6 en 2.7).

2.5.

Abbott Inc. c.s. houdt de volgende Amerikaanse merkregistraties (hierna: de Amerikaanse Abbott-merken):

2.6.

Abbott verhandelt wereldwijd Freestyle bloedglucose controleapparaten (meters) die diabetespatiënten kunnen gebruiken om hun bloedglucosegehalte te meten. Het controleapparaat maakt gebruik van test strips, onder meer van het type Freestyle Lite (hierna: Freestyle test strips). Freestyle test strips worden verpakt in
vials (flesjes), die samen met de bijsluiter in een doos worden verpakt. De dozen en de labels op de flesjes zijn voorzien van een serie- of batchnummer. Elke batch heeft een houdbaarheidsdatum, die zowel op de labels op de flesjes als op de doos is afgedrukt. De batchnummers zijn onder andere bedoeld om een partij terug te kunnen halen uit de markt en dienen een doel bij het opsporen van piraterij en counterfeit producten.

2.7.

Abbott verkoopt Freestyle test strips wereldwijd via distributeurs. De prijzen op de Europese markt zijn lager dan de prijzen op de Amerikaanse markt. De Freestyle test strips worden op verschillende markten verschillend verpakt en met andere bijsluiters verkocht. Abbott heeft een ‘internationale’ verpakking voor Freestyle test strips, die verhandeld worden op andere markten dan de Amerikaanse markt (hierna: internationale verpakking) en een andere verpakking voor de Amerikaanse markt (hierna: Amerikaanse verpakking). Hieronder is links de internationale verpakking afgebeeld en rechts de Amerikaanse verpakking:

2.8.

HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI maken deel uit van de Holland Trading Groep (hierna: HTG Groep), een onderdeel van het B&S concern. De HTG Groep heeft verschillende divisies, waaronder de divisie Health & Beauty. Hieronder is de homepage afgebeeld van de website van de HTG Groep (www.hollandtradinggroup.com).

2.9.

De pagina op deze website met ‘more info’ over Health & Beauty ziet er als volgt uit:

2.10.

De HTG Groep bestaat uit houdstermaatschappijen en werkmaatschappijen. HTG Health & Beauty is een (tussen)houdstermaatschappij, die de aandelen houdt van de werkmaatschappijen binnen de Health & Beauty divisie van de HTG Groep. HTG Health & Beauty hield de aandelen in de werkmaatschappij Kamstra, die zich bezig houdt met de internationale handel op de wereldmarkt van originele merkgoederen, in het bijzonder medische hulpmiddelen. De enig aandeelhouder van HTG Health & Beauty, B&S International B.V., is enig bestuurder van Kamstra. Inmiddels zijn de banden met HTG Health & Beauty doorgeknipt en is Kamstra ondergebracht bij de Stichting continuïteit Steenweg.

2.11.

PHI is actief als logistiek dienstverlener. Zij is douane-expediteur en douane-entreposeur en bezit daarvoor de noodzakelijke vergunningen. Zij slaat in opdracht van derden, onder meer Kamstra, goederen op in haar bonded warehouse, verricht douanewerkzaamheden en regelt het vervoer van die goederen.

2.12.

[gedaagde sub 4] was in de relevante periode als area sales manager in dienst bij Kamstra. De kop van zijn arbeidsovereenkomst is hieronder afgebeeld:

[gedaagde sub 4] ’ LinkedIn account vermeldt als werkgever ‘Holland Trading Group’.

2.13.

Op 6 november 2015 is in een procedure die Abbott Inc. c.s. had aangespannen tegen H&H Wholesale Services Inc. te Troy, Michigan, in de Verenigde Staten (hierna: H&H) over de handel in Freestyle test strips in internationale verpakkingen in de Verenigde Staten, aan H&H een verbod opgelegd om in de Verenigde Staten te handelen in Freestyle test strips in internationale verpakkingen.

Verhandeling van bij Prämie afgenomen en aan H&H geleverde Freestyle test strips

2.14.

In juli 2016 is Kamstra, in de persoon van [gedaagde sub 4] , naar aanleiding van een e-mailbericht van een medewerkster van Kamstra van 21 juli 2016, in contact gekomen met [A] (hierna: [A] ), de bestuurder van Prämie Medical (hierna: Prämie). Dit
e-mailbericht van 21 juli 2016 vermeldde onder meer:

(…)

2.15.

Nadat het onder 2.14 bedoelde contact was gelegd, heeft [gedaagde sub 4] [A] onder meer het volgende e-mailbericht gestuurd:

2.16.

Op 26 augustus 2016 heeft Kamstra bij Prämie een order geplaatst van 10.000 Freestyle test strips in Amerikaanse verpakkingen en een
purchase order confirmation afgegeven:

(…)

Freestyle test strips in Amerikaanse verpakkingen worden hierna aangeduid als ‘USA-Freestyle test strips’.

2.17.

Na deze eerste order, heeft Kamstra in 2016 en begin 2017 vervolgorders voor USA-Freestyle test strips geplaatst bij Prämie, die steeds bij verzending van de desbetreffende zending factureerde. Hieronder staat een voorbeeld van een factuur afgebeeld:

2.18.

De van Prämie gekochte zendingen USA-Freestyle test strips werden als ‘
plastic sheet ’ of ‘
plastic sheets’ verscheept vanuit Ierland, China en Dubai, naar het adres van PHI in Delfzijl, met vermelding van Holland Trading Group of Kamstra als geadresseerde. Hieronder is een voorbeeld van een
shipment receipt van een zending USA-Freestyle test strips uit Ierland afgebeeld:

(…)

2.19.

Bij de vervoersdocumenten werden ‘
commercial invoices’ van Prämie gevoegd voor zendingen ‘
plastic sheets’ . Hieronder is een voorbeeld van zo’n
commercial invoice afgebeeld:

2.20.

De USA-Freestyle test strips werden geleverd op het adres van PHI. Na ontvangst, telling en controle van de zendingen, heeft Kamstra de facturen voldaan aan Prämie. Kamstra betaalde voor de onbeschadigde USA-Freestyle test strips. De USA-Freestyle test strips werden in opdracht van Kamstra bij PHI opgeslagen onder de douanestatus ‘vrije goederen’ (VO2).

2.21.

Kamstra heeft bij Prämie gekochte USA-Freestyle test strips verkocht aan H&H, te leveren (FCA) ^[2] bij Southeastern International Services, te Fort Lauderdale, Verenigde Staten (hierna: Southeastern). Kamstra gaf per order een
sales order confirmation af aan H&H. Hieronder is een voorbeeld van zo’n
sales order confirmation afgebeeld: deze afbeelding is wel opgenomen in het oorspronkelijke vonnis, maar niet in deze geanonimiseerde versie.

2.23.

PHI heeft in opdracht van Kamstra het vervoer van de aan H&H verkochte USA-Freestyle test strips naar Southeastern geregeld.

2.24.

Packing lists behorend bij naar Southeastern verzonden zendingen USA-Freestyle test strips hadden de volgende kop:

.

2.25.

PHI is aangeduid als ‘
shipper ’ op naar Southeastern verzonden zendingen USA-Freestyle test strips:

2.26.

Er is een
air way bill van een zending USA-Freestyle test strips waarop PHI vermeld staat als ‘
shipper ’ en Southeastern als ‘
consignee ’:

2.27.

PHI en Kamstra hebben met Southeastern gecommuniceerd over de voor H&H bestemde zendingen USA-Freestyle test strips.

2.28.

Southeastern heeft ontvangstberichten afgegeven met betrekking tot USA-Freestyle test strips waarop Kamstra staat vermeld als ‘
shipper ’ en PHI als ‘
consignee/owner’ . Hieronder is een voorbeeld van zo’n ontvangstbevestiging afgebeeld.

2.29.

Southeastern heeft
release notes afgegeven voor zendingen USA-Freestyle test strips waarop PHI als ‘
owner ’ wordt aangeduid. Hieronder is een voorbeeld van zo’n
release note afgebeeld.

2.30.

H&H haalde de van Kamstra gekochte USA-Freestyle test strips op bij Southeastern en heeft
receiving slips afgegeven waarop Holland Trading Group vermeld staat als verkoper. Hieronder is een voorbeeld van zo’n
receiving slip afgebeeld.

Mailberichten [gedaagde sub 4]

2.31.

Op 13 september 2016 heeft [gedaagde sub 4] het volgende bericht gestuurd over de eerste order van H&H:

2.32.

Op 21 september 2016 heeft [gedaagde sub 4] het volgende bericht gestuurd over de eerste order van H&H:

2.33.

Op 12 oktober 2016 heeft [gedaagde sub 4] het volgende e-mailbericht gestuurd aan Prämie:

2.34.

Op 16 januari 2017 heeft [gedaagde sub 4] het volgende e-mailbericht verzonden, met PHI in de cc:

Zending waarbij R&A Logistics is ingeschakeld

2.35.

In april 2017 heeft PHI R&A Logistics ingeschakeld voor vervoer van een zending USA-Freestyle test strips (hierna: ‘de R&A-zending’). PHI heeft op 4 april 2017 de volgende instructie gegeven aan R&A Logistics:

2.36.

PHI heeft met betrekking tot de R&A-zending op 11 april 2017 exportinstructies gegeven aan R&A Logistics:

2.37.

Met betrekking tot de R&A-zending is een
bill of lading d.d. 5 mei 2017 afgegeven, waarin de USA-Freestyle test strips worden omschreven als ‘plastic sheets’:

Overzicht van de leveringen

2.38.

De door Kamstra van Prämie afgenomen en aan H&H verkochte Freestyle test strips waren voor de internationale markt bestemde Freestyle test strips, verpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen, voorzien van nagemaakte Amerikaanse labels op de flesjes en nagemaakte Amerikaanse bijsluiters. Bij het ompakken van de Freestyle test strips zijn onder meer het lotnummer en de expiratiedatum verloren gegaan. Abbott c.s. heeft het volgende overzicht gemaakt van de leveringen van Freestyle test strips met de hiervoor omschreven kenmerken door Prämie en van de leveringen van die Freestyle test strips aan H&H:

- door Kamstra bij Prämie geplaatste orders:

- door H&H bij Kamstra geplaatste orders:

Aanbiedingen aan andere (potentiële) afnemers

2.39.

Kamstra heeft USA-Freestyle test strips aan andere (potentiële) afnemers in de Verenigde Staten aangeboden, onder meer op 3 november 2016 aan Z Worldwide Inc:

2.40.

Op 7 februari 2017 heeft Kamstra een e-mail gestuurd aan Global-med waarin staat:

waarop het contact bij dit bedrijf heeft geantwoord ‘
I’m not allowed to sell that.’

2.41.

Naar aanleiding van een verzoek van Lexington Products uit New York heeft Kamstra op 6 mei 2017 geschreven:

Tegenhouden Cincinnati-zending

2.42.

Op 11 oktober 2016 heeft de Amerikaanse douane in Cincinnati, Ohio, een zending van 825 uit China afkomstige Freestyle test strips vastgehouden omdat deze waren verpakt in namaak Amerikaanse verpakkingen. Deze zending, die hierna wordt aangeduid als ‘de Cincinnati-zending’, behoort bij de eerste bij Prämie geplaatste order van Kamstra. Prämie heeft Kamstra laten weten dat de levering van deze zending Freestyle test strips vanwege het tegenhouden door de Amerikaanse douane vertraging opliep. Abbott c.s. is op 11 oktober 2016 door [A] op de hoogte gesteld van het tegenhouden van deze zending omdat de Amerikaanse douane ‘
became very suspicious’ .

Correspondentie Kamstra/Prämie november 2016-januari 2017

2.43.

Op 2 november 2016 heeft Kamstra aan Prämie geschreven:

2.44.

Op 22 november 2016 heeft Kamstra aan Prämie gevraagd:

2.45.

Op 26 januari 2017 heeft Kamstra aan Prämie gevraagd:

2.46.

Prämie heeft hierop geantwoord:

Onderzoek Abbott Inc. c.s. vanaf december 2016

2.47.

De Amerikaanse douane heeft Abbott op 19 december 2016 in kennis gesteld van het tegenhouden van de Cincinnati-zending. Daarbij is [A] genoemd als importeur:

2.48.

Hierna heeft Abbott Inc. c.s. in de periode van eind december 2016 - begin mei 2017 via een apotheek testinkopen van USA-Freestyle test strips bij H&H verricht en onderzoek naar de aangekochte USA-Freestyle test strips laten doen.

Lever Rule Protection

2.49.

Op 5 januari 2017 heeft de Amerikaanse douane een ‘Grant of Lever Rule Protection’ uitgevaardigd ten aanzien van USA-Freestyle test strips, die daarmee onder verscherpt douanetoezicht werden geplaatst:

2.50.

Een agent heeft de
Grant of Lever Rule Protection op 8 februari 2017 aan Kamstra gestuurd, waarop Kamstra aan deze agent en aan Southeastern heeft geschreven:

2.51.

Hierop heeft Southeastern geantwoord:

2.52.

Op 14 februari 2017 heeft Kamstra aan Southeastern geschreven:

Subpoena Southeastern

2.53.

In januari 2017 is Abbott Inc. c.s. in het kader van routine importmonitoring, op de hoogte geraakt van een zending USA-Freestyle test strips, die in november 2016 vanuit Europa in de Verenigde Staten was geïmporteerd, waarbij Kamstra werd genoemd als
shipper en Southeastern als
consignee . Naar aanleiding daarvan heeft Abbott Inc. c.s. informatie opgevraagd bij Southeastern, die op 16 februari 2017 de vervoersdocumentatie met betrekking tot deze zending heeft verstrekt aan Abbott Inc. c.s.

2.54.

Op 17 februari 2017 heeft Abbott Inc. c.s. een
subpoena uitgebracht aan Southeastern met betrekking tot:

“all documents in [their] possession, including photographs, regarding any FreeStyle or FreeStyle Lite blood glucose test strips imported on or around November 2016”.

Op 13 maart 2017 heeft Southeastern aanvullende documenten verstrekt aan Abbott Inc. c.s.

2.55.

Op 21 februari 2017 heeft Southeastern Kamstra op de hoogte gesteld van de
subpoena :

Correspondentie Kamstra/Prämie februari 2017

2.56.

Op 9 februari 2017 heeft Kamstra aan Prämie geschreven:

2.57.

Op 23 februari 2017 heeft Kamstra aan Prämie geschreven:

(…)

2.58.

Op 28 februari 2017 heeft Prämie aan Kamstra geschreven:

2.59.

Kamstra heeft hierop geantwoord:

Onderzoek U.K. Medicines & Healthcare Regulatory Agency

2.60.

De U.K. Medicines & Healthcare Regulatory Agency (hierna: MHRA) heeft in opdracht van de
Northern Ireland Department of Health onderzoek gedaan naar in namaakverpakkingen verpakte USA-Freestyle test strips van Prämie/ [A] .

2.61.

Op 8 mei 2017 heeft de MHRA gesproken met [A] . Van dit gesprek is het volgende verslag gemaakt:

2.62.

Abbott Inc. c.s. is op 10 mei 2017 door de MHRA geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek en de inhoud van het op 8 mei 2017 gevoerde gesprek met [A] .

2.63.

Op 16 mei 2017 heeft de MHRA in Noord-Ierland een zending van ongeveer 10.000 Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen in beslag genomen. De MHRA heeft vastgesteld dat het herpakken van de strips had plaatsgevonden in een huis in Belfast, Noord-Ierland, waar onder meer bij het afval verwijderde oorspronkelijke labels van internationale verpakkingen waren aangetroffen.

Procedure Abbott Inc. c.s. tegen H&H in de Verenigde Staten

2.64.

Op 23 mei 2017 is Abbott Inc. c.s. in de Verenigde Staten een procedure begonnen tegen H&H. In het kader van deze procedure heeft Abbott Inc. c.s. op 23 mei 2017 verlof gekregen voor bewijsbeslag, dat op 25 mei 2017 is gelegd onder H&H in ‘H&H’s warehouses’. Een
stipulation and order d.d. 28 november 2017 in deze procedure vermeldt:

“The H&H Defendants admit and hereby stipulate that between November 2016 and May 2017 they purchased from Holland Trading Group and/or its affiliates and/or subsidiaries, for delivery to H&H in the United States and then re-sold within the United States, 23,931 boxes of FreeStyle Test Strips that had been removed from their original packaging and repackaged into counterfeit U.S. retail boxes, with counterfeit U.S. retail instructional inserts, and counterfeit U.S. retail vial labels.”

In deze
stipulation and order is aan H&H een tot aan een eindbeslissing in de Amerikaanse procedure geldend verbod opgelegd om Freestyle test strips te verhandelen (ook originele Freestyle test strips). Deze procedure is geëindigd met
case ending sanctions wegens door H&H gepleegde
willful and egregious discovery fraud on the Court . De zaak is hiermee tot een onmiddellijk einde gebracht, met veroordeling van H&H en toewijzing van de eisen van Abbott Inc. c.s.

Ex parte verbod en bewijsbeslag tegen HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI

2.65.

Op 28 juli 2017 heeft Abbott c.s. van de voorzieningenrechter in deze rechtbank een ex parte EU-wijd inbreukverbod op de Uniemerken en een verlof tot bewijsbeslag tegen HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI verkregen. In de verzoekschriften van 26 juli 2017 staat:

Op vragen van de voorzieningenrechter heeft Abbott c.s. geantwoord:

2.66.

Op 3 augustus 2017 is de beschikking met het ex parte verbod aan HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI betekend en is het beslag gelegd. In het daaropvolgende inzage kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord Nederland op 22 september 2017 ^[3] (hierna: het vonnis in het inzage kort geding) de volgende ordemaatregel gegeven:

“1. bepaalt dat Abbott c.s. onmiddellijk inzage krijgt in en door afgifte de beschikking krijgt over de beslagen documentatie;

2. beveelt HTG c.s. deze inzage en afgifte te gehengen en gedogen;

3. beveelt HTG c.s. binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott af te geven, te overleggen of inzage te geven in:

- bestellingen, orders, orderbevestigingen, transportdocumenten, douanedocumenten, facturen, pro formafacturen betreffende de handel van HTG c.s. in Amerikaanse verpakte Freestyle test strips;

- interne (e-mail)correspondentie en (e-mail)correspondentie met leveranciers en afnemers betreffende de handel van HTG c.s. in Amerikaanse verpakte Abbott Freestyle test strips;

4. veroordeelt HTG c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van Abbott c.s. van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag dat zij het 1 t/m 3 bepaalde in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500.000,--.”

2.67.

Na betekening van dit vonnis op 22 september 2017, is de beslagen documentatie op 23 september 2017 afgegeven aan Abbott c.s. In het daaropvolgende executie kort geding, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de bevolen inzage in beslagen documentatie die al had plaatsgevonden in stand gelaten en de vordering onder (3) tot afgifte van of inzage in de overige documentatie bekrachtigd. Het hof heeft de daaraan verbonden dwangsom verlaagd tot € 5.000,- per dag met een maximum van € 250.000,- (hierna: het arrest in het executie kort geding) . ^[4]

Procedure H&H tegen Kamstra in de Verenigde Staten

2.68.

H&H heeft ‘
Kamstra International B.V. d/b/a Holland Trading Group and/or B&S Holland Trading Group’ in de Verenigde Staten in rechte betrokken in verband met de verkoop aan H&H van de bij Prämie afgenomen Freestyle test strips. H&H heeft haar vorderingen tegen B&S inmiddels ingetrokken.

3. Het geschil

3.1.

Abbott c.s. vordert – na wijziging van eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

A. te verklaren voor recht dat HTG Health & Beauty c.s. inbreuk hebben gemaakt op de Abbott Uniemerken en/of onrechtmatig hebben gehandeld zoals omschreven in de dagvaarding, meer in het bijzonder met de verhandeling in de breedste zin des woords van counterfeit verpakte Abbott Freestyle diabetes test strips in, naar of vanuit de Europese Unie;

B. te bevelen dat HTG Health & Beauty c.s., ieder afzonderlijk, al dan niet middels aan hen verbonden (rechts)personen, met onmiddellijke ingang de in het lichaam van de dagvaarding omschreven inbreuken op de merkrechten van Abbott c.s. staken en/of het onrechtmatig handelen, meer in het bijzonder de verhandeling in de breedste zin des woords van counterfeit verpakte Abbott Freestyle diabetes test strips, in de gehele Europese Unie gestaakt zullen houden;

C. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Abbott c.s. een door een onafhankelijke registeraccountant, die geen eerdere zakelijke relatie heeft gehad met HTG Health & Beauty c.s., op basis van zelfstandig door die registeraccountant verricht onderzoek, gecertificeerde verklaring te verstrekken, vergezeld van alle relevante documenten en vergezeld van een verklaring van de registeraccountant betreffende de wijze waarop deze te werk is gegaan en de rekenmethodes die daarbij zijn gebruikt ter staving van die verklaring, betreffende:

a. de totale aantallen counterfeit verpakte Abbott Freestyle test strips die HTG Health & Beauty c.s. hebben omgepakt, geïmporteerd, besteld, hebben geëxporteerd, gedistribueerd en/of verkocht en/of nog in voorraad hebben;

b. de inkoop- en verkoopprijs van de onder a. genoemde test strips die HTG Health & Beauty c.s., al dan niet via aan hen verbonden (rechts)personen, hebben betaald en/of gerekend;

c. het totaalbedrag aan winst dat HTG Health & Beauty c.s. hebben behaald ten gevolge van de verkoop van de onder a. genoemde test strips;

althans met vermelding van zodanige gegevens als de rechtbank, in afwijking van het eerder gevorderde, passend zal achten;

D. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, aan hun professionele afnemers, vervoerders of andere relevante zakenrelaties in de landstaal van de betreffende afnemer een aangetekende brief te zenden met uitsluitend de navolgende inhoud en zonder bijschrift:

“
De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [invullen datum] beslist dat Holland Trading Group door het op de markt brengen van counterfeit verpakte Abbott Freestyle test strips [inbreuk maakt op de merkrechten van Abbott] [en/of] onrechtmatig jegens Abbott handelt].

Deze test strips mogen derhalve niet langer worden aangeboden, verkocht of geleverd, dan wel gebruikt of in voorraad gehouden. Wij verzoeken u hierbij deze test strips niet langer aan te bieden en alle exemplaren van dit product en de promotiematerialen daarvoor die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden. ”

dan wel een brief met zodanige inhoud of vorm als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, een en ander onder de verplichting om gelijktijdige kopieën van alle verzonden brieven te verschaffen aan Abbott c.s.;

E. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen om binnen 14 (veertien) dagen na betekening van dit vonnis, op eigen kosten, de totale hoeveelheid bij hen nog in voorraad zijnde en op grond van sub D. teruggehaalde test strips, en voorts alle brochures en andere promotiemiddelen daarvoor, te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder en om aan de advocaten van Abbott c.s. een kopie van het vernietigingsrapport, ondertekend door de deurwaarder, te sturen;

F. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de homepages van hun websites, onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst te (laten) plaatsen in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, vertaald in de officiële taal van het desbetreffende land:

"
Op [datum] heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld dat Holland Trading Group counterfeit verpakte Abbott Freestyle diabetes test strips op de markt heeft gebracht, waarmee zij [inbreuk maakt op de merkrechten van Abbott] [en] [onrechtmatig handelt jegens Abbott]. Holland Trading Group zal de bedoelde producten niet meer aanbieden. ”

dan wel een tekst met zodanige inhoud of vorm als de rechtbank in goede justitie zal bepalen;

G. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. digitale kopieën in goede kwaliteit van de overige documentatie als bedoeld onder dictumonderdeel (3) van het vonnis in het inzage kort geding (zie onder 2.66) te verstrekken, en, voor zover die niet al geheel onder deze overige documentatie vallen, van de in par. 16 t/m 25 van Abbott’s akte houdende vermeerdering eis van 20 februari 2019 omschreven documenten;

H. HTG Health & Beauty c.s. te bevelen, ieder afzonderlijk, per overtreding van het sub B bepaalde aan Abbott c.s. een dwangsom te betalen van € 100.000,- (honderdduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat genoemd verbod wordt overtreden, dan wel, ter keuze van Abbott c.s., van € 5.000,- (vijfduizend Euro) per in strijd met de sub B bepaalde verhandelde test strips; en HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI te bevelen aan Abbott c.s. per overtreding van (één van) de sub C t/m G bedoelde bevelen een dwangsom te betalen van € 50.000,- (vijftigduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat (één van) de sub C t/m G bedoelde bevelen niet na worden gekomen;

I. HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI, wegens overtreding van het in dictumonderdeel (3) van het vonnis in het inzage kort geding, hoofdelijk te veroordelen

€ 250.000,- aan verbeurde dwangsommen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van algehele betaling, binnen één week na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. te betalen;

J. HTG Health & Beauty c.s. te bevelen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, bij wege van voorschot op schadevergoeding, € 180.000,- (honderdtachtigduizend euro) netto aan Abbott c.s. te betalen, met dien verstande dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn;

K. HTG Health & Beauty c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Abbott c.s. te vergoeden de schade die Abbott c.s. hebben geleden en onverhoopt nog verder zullen lijden ten gevolge van de in deze dagvaarding omschreven merkinbreuk en/of het onrechtmatig handelen van HTG Health & Beauty c.s., één en ander op te maken bij staat en te vereffenen zoals voorzien in de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de verhandeling door de betreffende gedaagden van de desbetreffende test strips, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen dag, tot aan de dag der algehele voldoening en/of, zulks ter keuze van Abbott c.s., de door HTG Health & Beauty c.s. met de hier aan de orde zijnde handelingen genoten winsten aan Abbott c.s. af te dragen, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de verhandeling door de betreffende gedaagden van de desbetreffende test strips, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

L. HTG Health & Beauty, Kamstra, PHI en [gedaagde sub 4] hoofdelijk te bevelen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. de in par. 102 onder i van de dagvaarding genoemde bescheiden, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen bescheiden, af te geven danwel daarvan afschriften te verstrekken, danwel, uitsluitend voor zover afgifte of het verstrekken van afschriften objectief niet mogelijk is, daarin inzage te verschaffen, op straffe van een dwangsom van € 5000,- voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het

ervoor bepaalde, met een maximum van € 500.000,-.

M. Primair: [gedaagde sub 4] te bevelen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. de in par. 102 onder ii en iii van de dagvaarding genoemde bescheiden, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen bescheiden, af te geven danwel daarvan afschriften te verstrekken, danwel, uitsluitend voor zover afgifte of het verstrekken van afschriften objectief niet mogelijk is, daarin inzage te verschaffen, op straffe van een dwangsom van € 5000,- voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het hiervoor bepaalde, met een maximum van € 500.000,-.

Subsidiair: [gedaagde sub 4] te bevelen binnen 48 uur van betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. de in par. 102 onder ii en iii van de dagvaarding genoemde bescheiden, althans de door de rechtbank in goede justitie te bepalen bescheiden, af te geven danwel daarvan afschriften te verstrekken, danwel, uitsluitend voor zover afgifte of het verstrekken van een afschrift objectief niet mogelijk is, daarin inzage te verschaffen, en daarbij te bepalen dat:

( i) de advocaten van Abbott c.s. de documenten eerst zullen beoordelen op vertrouwelijkheid en een selectie zullen maken van informatie die zij aan Abbott c.s. wensen te verstrekken;

(ii) [gedaagde sub 4] vervolgens het recht heeft om binnen 7 kalenderdagen na de dag waarop de advocaten van [gedaagde sub 4] de selectie bedoeld onder (i) hebben ontvangen bezwaar te maken tegen afgifte of inzage van bepaalde informatie daaruit;

(iii) [gedaagde sub 4] geacht wordt zijn bezwaren niet te handhaven als hij niet binnen 7 kalenderdagen na het schriftelijk kenbaar maken, het bezwaar ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voorlegt;

dan wel dat de rechtbank zodanige voorzieningen treft ter waarborging althans een in goede justitie te bepalen bevel of veroordeling uit te spreken op basis van art. 843a lid 2 Rv. ^[5] jo. 1019a Rv, althans art. 843a lid 2 Rv, althans art. 22 Rv;

N. HTG Health & Beauty c.s., waarvan HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI hoofdelijk, te veroordelen in de volledige proceskosten van dit geding ex art. 1019h Rv en subsidiair, voor zover de vorderingen van Abbott c.s. (alleen) zouden worden toegewezen op basis van onrechtmatige daad, conform het liquidatietarief.

3.2.

Als het gaat om de vorderingen onder A. en B. en de daarbij horende nevenvorderingen C., D., E., F., H., J. en K., stelt Abbott c.s. - samengevat – het volgende:

- HTG Health & Beauty en Kamstra c.s. maken inbreuk op de Abbott Uniemerken in de zin van art. 9 lid 2 aanhef en onder a UMVo ^[6] door (samen te werken bij) het zonder toestemming van Abbott c.s. in- en uitvoeren, opslaan en op de Amerikaanse markt verkopen van niet voor de Amerikaanse markt bestemde Freestyle test strips, herverpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen en voorzien van nagemaakte Amerikaanse bijsluiters;

• HTG Health & Beauty en Kamstra c.s. handelen naar Nederlands recht ook onrechtmatig jegens Abbott c.s. door: (i) vanuit Nederland betrokken te zijn bij en te profiteren van inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken, (ii) het publiek te misleiden over de herkomst van USA-Freestyle test strips en (iii) in strijd te handelen met art. 3 Wet op medische geneesmiddelen, jo art. 3 lid 1 jo art. 5 lid 1 Besluit in-vitro Diagnostica, jo Bijlage I Richtlijn 98/79/EG;
• [gedaagde sub 4] is persoonlijk betrokken bij en aansprakelijk voor deze merkinbreuk en/of dit onrechtmatig handelen;
• Abbott c.s. lijdt als gevolg van het inbreukmakend en onrechtmatig handelen van HTG Health & Beauty c.s. schade (gederfde winst en reputatieschade).

3.3.

Als het gaat om de vordering onder I. voert Abbott c.s. aan dat HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI dwangsommen hebben verbeurd, omdat zij niet volledig hebben voldaan aan het vonnis in het inzage kort geding om de overige documentatie als bedoeld onder dictumonderdeel (3) van dat vonnis (waaronder ook valt de stukken die ontbreken in de op 23 september 2017 beslagen documentatie) af te geven, te overleggen of ter inzage te geven. Vanaf 27 september 2017 is per dag een bedrag van € 5.000,- (het bedrag volgens het arrest in het executie kort geding) aan dwangsommen verbeurd, oftewel in totaal het maximum van € 250.000,-. Gezien de problemen met de eerdere inzage vordert Abbott c.s. onder G. ook afgifte van elektronische kopieën van alle overige documentatie in de zin van dictumonderdeel (3) van het vonnis in het inzage kort geding die al is verstrekt en nog verstrekt moet worden.

3.4.

Daarnaast vordert Abbott c.s. onder M., op grond van artikel 843a jo. 1019a Rv, afgifte of afschrift, en voor zover dat niet mogelijk zou zijn inzage, van bescheiden die zich in de macht van [gedaagde sub 4] bevinden. Aanvankelijk viel daar ook onder correspondentie die tussen [A] en [gedaagde sub 4] via Whatsapp heeft plaatsgevonden, maar nu uit de stukken die Abbott c.s. wel ter inzage heeft gekregen blijkt dat ook HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI over deze correspondentie beschikken, vordert Abbott c.s. onder L. op grond van artikel 843a jo. 1019a Rv afgifte of afschrift, althans inzage, van die correspondentie van HTG Health & Beauty c.s. Abbott c.s. voert aan dat het gaat om bescheiden die niet al door het gelegde beslag als bedoeld in rov. 2.65 en 2.66 zijn geraakt en welke bescheiden een nader licht kunnen werpen op de aard en omvang van de inbreuk en de rol van de verschillende gedaagden en andere betrokken partijen daarin.

4. De beoordeling

in alle zaken

4.1.

De rechtbank is op grond van art. 123, 125 en 126 UMVo in combinatie met art. 3 van de Uitvoeringswet E.G.-verordening inzake het Gemeenschapsmerk bevoegd kennis te nemen van de vorderingen met betrekking tot de Uniemerken. Voor de andere grondslagen van de vorderingen geldt dat HTG Health & Beauty c.s. zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten.

4.2.

Zoals in het vonnis in de door Kamstra c.s. en [gedaagde sub 4] opgeworpen exhibitie incidenten is overwogen (in rov. 3.1) is in deze zaak sprake van subjectieve cumulatie van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang in één procedure zijn samengevoegd. Deze samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid. Conclusies en akten die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, gelden niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. ^[7] Dit geldt ook voor de standpunten van partijen in de verschillende zaken, die ieder op hun eigen merites moeten worden beoordeeld.

4.3.

De rechtbank beoordeelt eerst per gedaagde de verweten inbreuk op de Abbott Uniemerken en het gestelde onrechtmatig handelen.

in de zaak tegen HTG Health & Beauty

4.4.

De verwijten van Abbott c.s. stranden, omdat HTG Health & Beauty niet betrokken was bij de verhandeling van de Freestyle test strips in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen en daar evenmin aansprakelijk voor kan worden gehouden. De rechtbank licht dat als volgt toe.

4.5.

De hieronder afgebeelde vermelding van HTG in het logo op stukken van Kamstra, waar Abbott c.s. op wijst, laat zien dat Kamstra – die de USA-Freestyle test strips heeft verhandeld – onderdeel is van de HTG Groep en zich ook zo profileert. Uit de naam van Kamstra in de dikke balk en het adres van Kamstra, volgt onmiskenbaar dat deze stukken afkomstig zijn van Kamstra. Hieruit kan geen betrokkenheid van HTG Health & Beauty worden afgeleid. Hier is van belang dat HTG Health & Beauty onweersproken heeft aangevoerd dat de HTG Groep ervoor heeft gekozen om voor iedere werkmaatschappij zowel de naam HTG (Holland Trading Groep), de betreffende divisie (in dit geval: Health & Beauty), als de individuele statutaire naam van de betreffende werkmaatschappij te voeren in handelscommunicatie. Daarbij wordt steeds het logo van de HTG Groep (een gestileerde weergave van de handels god Hermes en de letters HTG met daaronder de woorden ‘Holland Trading Group’) gebruikt met kenmerken die variëren per werkmaatschappij. ‘HTG’ en ‘Holland Trading Group’ zijn verwijzingen naar de groep van vennootschappen, de HTG Groep.

4.6.

De vestiging van HTG Health & Beauty op hetzelfde adres als dat van Kamstra, waar Abbott c.s. op wijst, is niet ongebruikelijk voor aan elkaar gelieerde entiteiten die tot dezelfde groep behoren. De van toepassing verklaring van de algemene voorwaarden van Holland Trading Group op de overeenkomsten die Kamstra met H&H heeft gesloten en de vermelding van de website van de HTG Groep (www.hollandtradinggroup.com) in zakelijke stukken en e-mailberichten van Kamstra, laten wederom zien dat Kamstra onderdeel is van de HTG Groep en zich ook zo profileert. Dat geldt ook voor de onder 2.15 bedoelde e-mail waarop Abbott c.s. wijst, met als onderwerp “
Holland Trading & Prämie Medical – A bright future ”. Uit de ondertekening van de e-mail, met het onder 4.5 besproken logo met de naam van Kamstra in de balk, volgt onmiskenbaar dat deze mail afkomstig is van Kamstra. Uit dit bericht, dat volgt op de onder 2.14 bedoelde introductie van Kamstra bij [A] , waarbij Kamstra zich nadrukkelijk als onderdeel van de HTG Groep presenteerde, kan geen betrokkenheid van HTG Health & Beauty bij de verhandeling van de nagemaakte Amerikaanse verpakkingen van de Freestyle test strips worden afgeleid.

4.7.

De profilering van Kamstra als onderdeel van de HTG Groep verklaart mogelijk dat in het onder 2.60 bedoelde verslag van de MHRA staat dat [A] heeft verklaard dat hij USA-Freestyle test strips heeft verkocht aan ‘Holland Trading Group’ en dat H&H in
purchase orders de Holland Trading Group noemt als verkoper en in de onder 2.64 bedoelde
stipulation spreekt van ‘
Holland Trading Group and/or its affiliates and/or subsidiaries ’. Uit deze aanduidingen door derden van Kamstra als ‘Holland Trading Group’, kan echter evenmin betrokkenheid van HTG Health & Beauty bij de verhandeling van de nagemaakte verpakkingen USA-Freestyle test strips worden afgeleid.

4.8.

In de door Abbott c.s. in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van haar Amerikaanse advocaat, [de Amerikaanse advocaat] (hierna: [de Amerikaanse advocaat] ), staat onder meer:

“The information seized from H&H’s offices and warehouse confirms that the Holland Trading Group, representing itself also as Kamstra International, is the source of the boxes of counterfeit repackaged FreeStyle test strips that were sold to H&H.”

Hieruit volgt alleen dat [de Amerikaanse advocaat] uit de stukken heeft afgeleid dat ‘Holland Trading Group’ betrokken was bij de verhandeling van USA-Freestyle test strips. Uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat de daarin genoemde bevindingen ten aanzien van de ‘Holland Trading Group’ en de ook genoemde Kamstra betrekking hebben op gedragingen van HTG Health & Beauty.

4.9.

Abbott c.s. wijst ook op de onder 2.9 bedoelde pagina ‘Health & Beauty’ op de website van de HTG Groep. Bezien in samenhang met de onder 2.8 bedoelde homepage van deze website, ziet deze pagina onmiskenbaar op de divisie Health & Beauty van de HTG Groep, niet op de tussenhoudstermaatschappij HTG Health & Beauty. Op grond van deze webpagina kan dus niet worden geconcludeerd dat HTG Health & Beauty zelf daadwerkelijk actief is (geweest) in de verhandeling van USA-Freestyle test strips. Datzelfde geldt voor de vermelding in de jaarrekening over 2016 van de B&S groep, waarop Abbott c.s. wijst, waarin staat dat “HTG Health & Beauty” zich onder andere bezig houdt met de verhandeling van medische producten en in 2016 144 miljoen Euro omzet heeft gegenereerd. Ook dat gaat over de divisie Health & Beauty, niet over de rechtspersoon HTG Health & Beauty.

4.10.

Tot slot kan uit de betrokkenheid van [gedaagde sub 4] bij de verhandeling van USA-Freestyle test strips geen betrokkenheid daarbij van HTG Health & Beauty worden afgeleid. [gedaagde sub 4] was namelijk niet in dienst van HTG Health & Beauty, maar van Kamstra (zie 2.12). De vermelding door [gedaagde sub 4] in zijn LinkedIn account dat hij in dienst was van ‘Holland Trading Group’, zet de arbeidsovereenkomst niet opzij. Ook uit de hieronder afgebeelde e-mail handtekening van [gedaagde sub 4] , waar Abbott c.s. naar verwijst, volgt dat [gedaagde sub 4] in dienst was van Kamstra. Ook de domeinnaam van het e-mailadres (@hollandtradinggroup.com) en de verwijzing naar de website van de HTG Groep in de e-mail handtekening, laten alleen zien dat [gedaagde sub 4] als werknemer van Kamstra werkzaam was binnen de HTG Groep.

4.11.

Voor zover Abbott c.s. met de door haar gestelde nauwe verwevenheid tussen HTG Health & Beauty en Kamstra en de hiervoor besproken omstandigheden wenst te betogen dat HTG Health & Beauty en Kamstra moeten worden vereenzelvigd, gaat dit betoog niet op. Bij vereenzelviging wordt het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen of tussen een rechtspersoon en een ander rechtssubject volledig weggedacht als door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en dat misbruik niet in rechte hoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik moet in de regel worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die daarmee is aangericht. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan vereenzelviging de meest aangewezen vorm van redres zijn. ^[8] Verwevenheid tussen twee rechtssubjecten is op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van vereenzelviging. ^[9] De hiervoor besproken omstandigheden – waaruit volgt dat Kamstra en andere werkmaatschappijen zich profileren als onderdeel van de Holland Trading Groep – zijn dus geen grond voor vereenzelviging van HTG Health & Beauty en Kamstra.

4.12.

Abbott c.s. spreekt HTG Health & Beauty ook aan in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van Kamstra. Zij stelt dat HTG Health & Beauty als aandeelhouder volledige zeggenschap heeft over het handelen van Kamstra. Voor aansprakelijkheid als aandeelhouder moet sprake zijn van intensieve bemoeienis met de (dochter-)vennootschap, zodat de kennis van de dochtervennootschap ook aan de aandeelhoudende vennootschap kan worden toegerekend maar deze heeft nagelaten in te grijpen. ^[10] Het houden van alle aandelen kan daar een aanwijzing voor vormen, maar is zonder bijkomende andere omstandigheden onvoldoende. De hiervoor besproken feiten en omstandigheden leveren geen aanwijzingen op voor de voor volledige zeggenschap vereiste intensieve bemoeienis van HTG Health & Beauty met haar dochteronderneming Kamstra. Ook overigens zijn daar geen aanwijzingen voor.

4.13.

De slotsom luidt dat de vorderingen tegen HTG Health & Beauty moeten worden afgewezen.

in de zaak tegen Kamstra c.s.

Art. 21 Rv

4.14.

Vaststaat dat Abbott c.s. in de verzoekschriften tot het leggen van bewijsbeslag en het ex parte verbod en in de dagvaarding in deze zaak niet heeft vermeld dat zij in oktober 2016 op de hoogte is geraakt van het tegenhouden van de Cincinnati-zending (zie rov. 2.42) en evenmin de in februari 2017 aan Southeastern uitgebrachte
subpoena (zie rov. 2.54) heeft vermeld. Volgens Kamstra c.s. heeft Abbott c.s. hiermee zowel in deze zaak als in de verzoekschriften van 26 juli 2017 (zie 2.65) in strijd gehandeld met art. 21 Rv, dat de partijen in het algemeen de verplichting oplegt de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als Abbott c.s. al in strijd met art. 21 Rv heeft gehandeld door het relaas van de voor deze procedure relevante feiten en omstandigheden aan te laten vangen met het Amerikaanse bewijsbeslag van mei 2017 (zie rov. 2.64), is dat een te geringe schending van art. 21 Rv om daar de door HTG c.s. bepleite consequentie aan te verbinden dat alle vorderingen in deze bodemprocedure afgewezen dienen te worden.

in de zaak tegen Kamstra

Inbreuk op de Abbott Uniemerken

4.15.

Vaststaat dat de van Prämie gekochte en vervolgens aan H&H verkochte Freestyle test strips niet waren bestemd voor de Amerikaanse markt, waren herverpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen en waren voorzien van nagemaakte Amerikaanse bijsluiters en batchnummers. De op de nagemaakte Amerikaanse verpakkingen en de bijbehorende bescheiden aangebrachte tekens zijn identiek aan de Abbott Uniemerken en worden bij deze verhandeling (en ander gebruik) in het economisch verkeer gebruikt voor dezelfde waar als waarvoor de Abbott Uniemerken zijn ingeschreven.

4.16.

Prämie heeft de in Amerikaanse verpakkingen herverpakte Freestyle test strips aan Kamstra geleverd. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat Kamstra c.s. betrokken was bij het herverpakken van de internationale Freestyle test strips in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen. Kamstra heeft de Freestyle test strips in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen verhandeld in de EU ^[11] , nu zij deze heeft gekocht en in Nederland geleverd heeft gekregen van Prämie. Hiermee en met het (doen) opslaan en (doen) invoeren in de EU van de uit China en Dubai afkomstige Freestyle test strips en het (doen) uitvoeren van deze Freestyle test strips naar de Verenigde Staten, heeft Kamstra dus inbreuk gemaakt op de Abbott Uniemerken in de zin van art. 9 lid 2 sub a UMVo. Met haar betoog dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de Abbott Uniemerken in de EU, omdat zij de Freestyle test strips op de Amerikaanse markt heeft verkocht, gaat Kamstra ten onrechte voorbij aan de hiervoor genoemde gebruikshandelingen in de EU.

4.17.

Kamstra voert aan dat het economische nadeel van Abbott c.s. als gevolg van de inbreuk op de Abbott Uniemerken nihil is, omdat Abbott c.s. de economische waarde van de Abbott Uniemerken ten aanzien van de Freestyle test strips al had gerealiseerd door de verkoop (toen zij nog in internationale verpakkingen waren verpakt) door of met haar toestemming aan (één van) de voorleverancier(s) van Prämie. Hiermee gaat Kamstra echter eraan voorbij dat deze Freestyle test strips zonder toestemming van Abbott c.s. zijn herverpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen. Daardoor is de toestand van de waren gewijzigd, in het bijzonder ook doordat het lotnummer en uiterste houdbaarheidsdatum niet langer juist waren en daar voor Abbott c.s. potentieel hoge aansprakelijkheidsrisico’s mee samenhangen. Abbott c.s. heeft daarom een gegronde reden om zich te verzetten tegen verdere verhandeling in de zin van artikel 15 lid 2 UMVo. Dat die gegronde reden samenhangt met uitvoer uit de EU naar de Verenigde Staten, sluit de toepasselijkheid van die bepaling niet uit.

4.18.

Voor toewijzing van de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat is aannemelijkheid van schade voldoende. Daarbij staat het Abbott c.s. vrij om in deze procedure tegen Kamstra alle schade te vorderen die kan worden toegerekend aan de hiervoor vastgestelde inbreuk door Kamstra op de Abbott Uniemerken, ook als dat schade betreft die in de Verenigde Staten is geleden en ook als zij die schade eveneens vordert in de procedure tegen H&H. De schade die Abbott c.s. in de Verenigde Staten stelt te hebben geleden als gevolg van de inbreuk op de Abbott Uniemerken, moet naar de daarop toepasselijke Nederlandse maatstaven worden begroot, niet naar Amerikaanse maatstaven. Een eventuele aanspraak van Abbott c.s. op vergoeding van schade in de vorm van
punitive damages en/of
statutory damages naar Amerikaans recht, kan dus niet worden gehonoreerd in het kader van begroting van de schade als gevolg van de inbreuk op de Abbott Uniemerken.

4.19.

Voor toewijzing van de gevorderde winstafdracht is kwade trouw vereist. Daarvan is sprake in gevallen van moedwillig gepleegde inbreuk ^[12] . Daarvan was sprake sinds Kamstra in februari 2017 op de hoogte geraakte van de Grant of Lever Rule Protection (zie rov. 2.50) en op 21 februari 2017 van de
subpoena van Abbott Inc. c.s. aan Southeastern (zie rov. 2.55). Kamstra wist toen dat ter zake van de Freestyle test strips die zij ook verhandelde werd opgetreden tegen merkinbreuk en heeft desalniettemin moedwillig de verhandeling van de Freestyle test strips voortgezet, terwijl Southeastern maande tot voorzichtigheid en [A] te kennen gaf zich er niet langer comfortabel bij te voelen (zie rov. 2.58). Toen kon zij niet meer in redelijkheid afgaan op de geruststellende mededelingen van Prämie/ [A] naar aanleiding van haar eerdere vragen en twijfels over de echtheid van de test strips.

In dit verband rekent de rechtbank de wetenschap van [gedaagde sub 4] toe aan Kamstra. [gedaagde sub 4] onderhield namelijk feitelijk de relevante contacten met betrekking tot de verhandeling, opslag, in- en uitvoer van de USA-Freestyle test strips. Nu hij daarbij handelde als werknemer van Kamstra in de functie van
trader , heeft zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer te gelden als wetenschap van Kamstra. Dat is ook zo als [gedaagde sub 4] verder met niemand binnen Kamstra heeft gesproken over wat hij wist of vermoedde met betrekking tot de echtheid van de (verpakkingen van de) USA-Freestyle test strips, zoals Kamstra aanvoert. Kamstra heeft [gedaagde sub 4] blijkbaar een zodanige vrijheid gegeven in de uitvoering van zijn taken dat hij zelfstandig de transacties kon sluiten.

4.20.

Het beroep op eigen schuld van Kamstra gaat niet op. Abbott c.s. heeft niet onnodig getalmd bij handhaving van haar merkrechten ten aanzien van Kamstra. Van Abbott c.s. kan worden verwacht dat zij, zoals ze heeft gedaan, voordat zij tot handhaving van haar merkrechten overgaat, in kaart brengt wat er aan de hand is en wie daarbij betrokken is. Voor het beroep op eigen schuld is het tot slot niet relevant of Abbott c.s. al dan niet optreedt tegen Prämie en/of [A] .

4.21.

De slotsom is dat de op inbreuk van de Abbott Uniemerken gegronde inbreuk- en schadevergoedingsvorderingen dus toewijsbaar zijn ten aanzien van Kamstra. De vordering tot winstafdracht is toewijsbaar vanaf 21 februari 2017.

Onrechtmatige betrokkenheid bij inbreuk Amerikaanse Abbott-merken

4.22.

Niet ter discussie staat dat het niet is toegestaan om Freestyle test strips uit hun originele internationale verpakkingen te nemen, in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen te stoppen en die vervolgens op de Amerikaanse markt te brengen als ware de test strips oorspronkelijk bedoeld voor de Amerikaanse markt. Evenmin is in geschil dat hiermee in de Verenigde Staten inbreuk wordt gemaakt op de Amerikaanse Abbott-merken. Abbott c.s. stelt dat het vanuit Nederland betrokken zijn bij en het profiteren van inbreuk op die Amerikaanse IE-rechten onrechtmatig is.

4.23.

Kamstra heeft niet gemotiveerd betwist dat zij, door de Freestyle test strips in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen aan H&H te verkopen, betrokken was bij inbreuk door H&H op de Amerikaanse Abbott-merken en dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust was of moest zijn. Zij heeft ook niet gemotiveerd betwist dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de merkhouders, Abbott c.s., die daardoor schade hebben geleden. De daarop betrekking hebbende verklaring voor recht en de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zullen worden toegewezen. De discussie over de voor toewijzing in aanmerking komende schadeposten en de omvang daarvan, dient te worden gevoerd in een eventuele schadestaatprocedure.

4.24.

Gesteld noch gebleken is dat het andere door Abbott c.s. aan Kamstra verweten onrechtmatig handelen – indien dat komt vast te staan – tot meer of andere schade heeft geleid dan de hiervoor besproken onrechtmatige betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken. Deze verwijten behoeven daarom geen bespreking.

in de zaak tegen PHI

Geen inbreuk op de Abbott Uniemerken

4.25.

Vaststaat dat PHI in opdracht van Kamstra logistieke dienstverleningsactiviteiten heeft verricht met betrekking tot de USA-Freestyle test strips. Abbott c.s. wijst terecht erop dat voor de vaststelling of er sprake is van gebruik in het economische verkeer in de zin van art. 9 lid 2 UMVo, niet relevant is of PHI al dan niet de eigenaar is van de Freestyle test strips. ^[13]

4.26.

De opslag door PHI van de Freestyle test strips in opdracht van Kamstra, is echter geen gebruik in het economisch verkeer in de zin van art. 9 lid 2 UMVo. ^[14] Een persoon die waren in opslag houdt die worden verhandeld door een derde die daarmee inbreuk maakt op een merkrecht, kan dus niet zelf merkinbreuk worden verweten. Dit is alleen anders indien de persoon die de betreffende waren opslaat zelf het oogmerk heeft om deze aan te bieden of in de handel te brengen. ^[15] Dat is niet aan de orde bij PHI, die haar logistieke werkzaamheden in opdracht van Kamstra uitvoerde. Met de opslag van de USA-Freestyle test strips heeft PHI dus geen inbreuk op de Abbott Uniemerken gemaakt.

4.27.

Vaststaat dat PHI in opdracht van Kamstra betrokken was bij de invoer van de vanuit China en Dubai verscheepte USA-Freestyle test strips in de EU en bij de uitvoer uit de EU van de door Kamstra aan H&H verkochte USA-Freestyle test strips. PHI voert onweersproken aan dat zij nooit voor eigen rekening en risico handelde. Dat impliceert dat zij alleen behulpzaam was bij in- en uitvoer van de Freestyle test strips en dus niet zélf in eigen naam in- en uitvoerde. De onder 2.36 bedoelde exportinstructie aan R&A waarop Abbott c.s. wijst, past bij het in opdracht van Kamstra behulpzaam zijn bij de uitvoer van Freestyle test strips. Hetzelfde geldt voor de instructies die PHI heeft gegeven aan Southeastern en de andere mailcorrespondentie waarbij PHI was betrokken, waarop Abbott c.s. wijst. Ook overigens zijn er geen aanknopingspunten om te oordelen dat PHI de Freestyle test strips zelf in- en uitvoerde.

4.28.

Dat PHI de USA-Freestyle test strips zelf heeft vervoerd naar de Verenigde Staten, zoals Abbott c.s. stelt, volgt niet uit de documenten waar Abbott c.s. naar verwijst (te weten het onder 2.34 bedoelde e-mailbericht van [gedaagde sub 4] en de als GP24 onder de verzamelnaam ‘betrokkenheid PHI’ overgelegde documenten). Uit deze documenten volgt alleen dat PHI het vervoer van de Freestyle test strips naar Southeastern regelde en instructies gaf aan Southeastern.

4.29.

De vermelding van PHI als ‘
consignee/owner’ in vervoersdocumenten met betrekking tot zendingen USA-Freestyle test strips kan Abbott c.s. niet baten.
Consignee is in vrachtbrieven de gebruikelijke aanduiding van de geadresseerde/(feitelijke) ontvanger van de goederen. De
consignee is vaak, maar niet noodzakelijkerwijs de koper van de goederen. Deze aanduiding strookt echter niet met het feit dat PHI – naar niet in geschil is – niet de geadresseerde en ook niet de koper was. Aangenomen moet dus worden dat de vermelding van PHI als ‘
consignee/owner’ feitelijk onjuist is en – zoals vermeld staat in de schriftelijke verklaring van de directeur van Southeastern – per abuis is geschied.

4.30.

Abbott c.s. wijst verder op de aanduiding van PHI als ‘
shipper’ in vervoersdocumenten met betrekking tot zendingen USA-Freestyle test strips. De
shipper is de afzender onder de vervoerovereenkomst, de wederpartij van de vervoerder. Dat wijst erop dat PHI de vervoerovereenkomst in eigen naam en voor eigen risico heeft gesloten, bij het regelen van het vervoer voor Kamstra. PHI verleende hiermee alleen diensten aan Kamstra, die ook geen merkgebruik in het economisch verkeer inhouden in de zin van art. 9 lid 2 UMVo. ^[16]

4.31.

De instructie in het onder 2.35 bedoelde bericht van PHI om alle labels en vervoersinformatie van de verpakkingen te verwijderen, betreft volgens PHI neutralisatie of ‘sanitizing’ en heeft niets te maken met ompakking of andersoortige merkenrechtelijk relevante gebruikshandelingen. Dit gaat over het verwijderen van de (adres)stickers van de leverancier op de omdozen (de buitenverpakking waarin de relevante producten worden vervoerd) zodat de afnemer niet aan de hand van die verpakkingen kan vaststellen wie de leverancier is van de tussenhandelaar en op die manier om die tussenhandelaar heen kan gaan en dichter bij de bron van de producten kan bestellen tegen een lagere prijs. Volgens PHI is het niet ongebruikelijk dat logistieke dienstverleners deze dienst leveren. Deze uitleg strookt met de toelichting van PHI bij deze instructie (dat het belangrijk is dat de afnemers niet weten waar de goederen vandaan komen). Abbott c.s., op wiens weg dat ligt, heeft hierop alleen herhaald dat deze instructie een aanwijzing vormt voor merkinbreuk door PHI. Dat is echter weerlegd met de uitleg van PHI. Abbott c.s. wijst verder op de opvolgende correspondentie, waarin R&A Logistics PHI op de hoogte heeft gesteld van beschadiging van een deel van de verzonden dozen met test strips. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is dat geen aanwijzing voor inbreuk op de Abbott Uniemerken door PHI.

4.32.

De door Abbott c.s. gestelde wetenschap bij PHI van het inbreuk makend karakter van de USA-Freestyle test strips kan haar niet baten. Voor de vraag of er sprake is van gebruik van een merk in de zin van art. 9 lid 2 UMVo is alleen van belang of de van merkinbreuk betichte zich van het merk of overeenstemmend teken heeft bediend en doet niet ter zake wat hij daarbij weet of behoort te weten. ^[17] De door Abbott c.s. gestelde wetenschap van PHI kan wel relevant zijn voor de hierna te bespreken vraag of PHI onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott c.s.

4.33.

Abbott c.s. betoogt tot slot dat PHI deel uitmaakt van de HTG Groep, naast HTG Health & Beauty en Kamstra gevestigd is en nauw samenwerkt met de HTG vennootschappen en onder andere import, opslag, export, vervoer, administratie en allerhande aanverwante logistieke dienstverlening van health & beauty producten verzorgt. Voor zover Abbott c.s. hiermee beoogt te stellen dat PHI, als het gaat om de hiervoor vastgestelde inbreuken van Kamstra op de Abbott Uniemerken, moet worden vereenzelvigd met Kamstra, gaat dat betoog niet op omdat niet is voldaan aan de voorwaarden voor vereenzelviging (zie rov 4.11).

4.34.

De slotsom is dus dat de op inbreuk op de Abbott Uniemerken gegronde vorderingen tegen PHI moeten worden afgewezen.

Onrechtmatig faciliteren van inbreuk op de Abbott Uniemerken

4.35.

In de stellingen van Abbott c.s. over inbreuk op de Abbott Uniemerken ligt besloten dat zij PHI onrechtmatig faciliteren van inbreuk door Kamstra op de Abbott Uniemerken verwijt. Het faciliteren van inbreuk op de Uniemerken door een ander kan als strijdig met de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW onrechtmatig zijn jegens de merkhouder. Deze norm moet worden ingevuld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn in dit verband onder meer de aard van de dienstverlening en de concrete betrokkenheid van de dienstverlener bij de merkinbreuk door een derde, in het bijzonder de mate waarin en de wijze waarop met de verleende diensten merkinbreuk wordt gefaciliteerd of bevorderd. Verder zijn de met de voorgaande omstandigheden samenhangende kennis van de merkinbreuk die bij de dienstverlener aanwezig is en de mate waarin van de dienstverlener kan en mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van (aanwijzingen voor) de inbreuk makende gedragingen (‘red flags’) van belang. Ook van belang zijn de mogelijkheden (bijvoorbeeld maatregelen) die de dienstverlener ten dienste staan om merkinbreuk te beëindigen en (verdere) inbreuk voorkomen. Het, na in kennis te zijn gesteld van een concrete inbreuk, niet aanwenden van deze mogelijkheden, kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de merkhouder. Ook indien de dienstverlener in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moest begrijpen dat sprake was van (door hem gefaciliteerde of bevorderde) merkinbreuk, kan de dienstverlener onrechtmatig handelen jegens de merkhouder. ‘Redelijkerwijs begrijpen’ is méér dan enkel op de hoogte zijn van de
mogelijkheid dat inbreuk wordt gepleegd, dat

in de regel, zonder bijkomende omstandigheden, dus onvoldoende zal zijn. Het komt aan op wat de merkhouder in het concrete voorliggende geval in redelijkheid kan verwachten van de dienstverlener die diensten verleent aan derden die inbreuk maken op de rechten van de merkhouder. Bij de bepaling van hetgeen de dienstverlener redelijkerwijs moest begrijpen kunnen de hem kenbare en te onderkennen aanwijzingen voor merkinbreuk (
red flags ) van belang zijn. Ook de gerechtvaardigde belangen van de merkhouder spelen een rol.

4.36.

Met de opslag van de USA-Freestyle test strips, haar betrokkenheid bij in- en uitvoer daarvan en het regelen van het vervoer van deze test strips naar Southeastern, heeft PHI inbreuk op de Abbott Uniemerken door Kamstra gefaciliteerd. Dat staat niet ter discussie. Verder is niet in geschil dat PHI wist dat de USA-Freestyle test strips die Kamstra van Prämie heeft gekocht, steeds werden verscheept als ‘
plastic sheet’ of ‘
plastic sheets’ . Er kunnen verschillende redenen zijn om goederen anders te omschrijven op de vervoersdocumenten. Dat neemt niet weg dat deze onjuiste, verhullende omschrijving van de USA-Freestyle test strips voor PHI een aanwijzing had moeten vormen dat mogelijk sprake was van merkinbreuk. Gezien de nauwe samenwerking met Kamstra, gaat de rechtbank ervan uit dat PHI tegelijk met Kamstra of kort daarna op de hoogte is geraakt van het tegenhouden van de Cincinnati-zending, de
Grant of Lever Rule Protection en de subpoena van Abbott Inc. c.s. aan Southeastern. Op grond van deze haar bekende omstandigheden beschikte PHI van meet af aan over de voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad vereiste wetenschap. PHI moet hebben geweten dat zij met de opslag van de van Prämie afkomstige USA-Freestyle test strips, haar betrokkenheid bij de in- en uitvoer daarvan en het regelen van het vervoer naar Southeastern, inbreuk op de Abbott Uniemerken faciliteerde. Dit is onrechtmatig jegens Abbott c.s.

Onrechtmatige betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken

4.37.

PHI heeft niet gemotiveerd betwist dat zij met haar logistieke dienstverlenings- activiteiten betrokken was bij inbreuk door H&H op de Amerikaanse Abbott-merken en dusdoende deze inbreuk heeft bevorderd en dat zij zich daarvan redelijkerwijs bewust was of moest zijn. Zij heeft ook niet betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Abbott c.s., die daardoor schade heeft geleden. De daarop betrekking hebbende verklaring voor recht en de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat zullen worden toegewezen. De discussie over de voor toewijzing in aanmerking komende schadeposten en de omvang daarvan, dient te worden gevoerd in een eventuele schadestaatprocedure.

4.38.

Gesteld noch gebleken is dat het andere door Abbott c.s. aan PHI verweten onrechtmatig handelen – indien dat komt vast te staan – tot meer of andere schade heeft geleid dan de hiervoor besproken onrechtmatige betrokkenheid bij inbreuk in de Amerikaanse Abbott-merken. Deze verwijten behoeven daarom geen bespreking.

in de zaak tegen [gedaagde sub 4]

4.39.

Abbott c.s. verwijt [gedaagde sub 4] dat hij zelfstandig inbreuk heeft gemaakt op de Abbott Uniemerken en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Abbott c.s. stelt daartoe dat [gedaagde sub 4] buiten de officiële Kamstra-kanalen heeft gehandeld. Dit verwijt gaat niet op. [gedaagde sub 4] heeft uiteengezet dat hij in zijn hoedanigheid van werknemer van Kamstra aan H&H heeft voorgesteld om een deel van de verkopen te laten verlopen via Brandlux, een onderneming die net als Kamstra onderdeel was van de B&S Groep. Dat is uiteindelijk niet gebeurd; de USA-Freestyle test strips zijn verhandeld door Kamstra en H&H. Abbott c.s. heeft hier niet op gereageerd. Vaststaat dat alle zendingen door Kamstra aan H&H zijn gefactureerd en dat H&H de facturen aan Kamstra heeft voldaan. Als [gedaagde sub 4] in de communicatie over de Freestyle test strips spreekt over betaling van ‘
my (own) account’ (zoals in het onder 2.33 bedoelde e-mailbericht van 12 oktober 2016, waarop Abbott c.s. wijst) gaat het onmiskenbaar over de gewone rekening van Kamstra, ter onderscheiding van de betalingen via escrow en niet om [gedaagde sub 4] ’ privé rekening. [gedaagde sub 4] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat hij nimmer enig bedrag van zijn eigen of persoonlijke rekening heeft betaald aan Prämie of enige andere zakelijke relatie van Kamstra, dat het Whatsapp-account waarmee hij heeft gecommuniceerd met [A] zich bevond op een door Kamstra aan [gedaagde sub 4] ter beschikking gestelde werktelefoon, waarvan het nummer is vermeld op zijn visitekaartje, met zijn contactgegevens bij Kamstra, en dat het communiceren via Whatsapp (of andere chatplatforms) en telefonisch gebruikelijk is in de handel, aangezien het een snelle en directe manier van communiceren is. De stelling van Abbott c.s. dat [gedaagde sub 4] Whatsapp met name gebruikte wanneer het informatie betrof die [gedaagde sub 4] kennelijk liever niet in e-mailcorrespondentie wilde vastleggen, is niet concreet onderbouwd en strookt niet met de feitelijke gang van zaken, die laat zien dat de doorlopende communicatie de ene keer via Whatsapp gaat en de andere keer per e-mail en dan weer telefonisch.

4.40.

[gedaagde sub 4] heeft dus steeds als werknemer van Kamstra, via de ‘Kamstra-kanalen’ gehandeld en gecommuniceerd. De door Abbott c.s. aan [gedaagde sub 4] verweten gedragingen moeten aan Kamstra worden toegerekend. [gedaagde sub 4] bekleedde de positie van werknemer (
area sales manager ) en trad naar buiten toe op als vertegenwoordiger van Kamstra, die de aan- en verkopen factureerde en de betalingen verrichtte en ontving. Het verhandelen van de USA-Freestyle test strips is een normale activiteit van Kamstra. Verder past de communicatie van [gedaagde sub 4] namens Kamstra bij hetgeen te doen gebruikelijk is in de internationale handel en logistieke dienstverlening, waarin vaak snel en bondig wordt gecommuniceerd via e-mail en telefoon. [gedaagde sub 4] had een grote mate van vrijheid bij de uitoefening van zijn functie en trad daarbij zelfstandig op, hoewel ook andere werknemers en functionarissen van Kamstra betrokken waren bij de verhandeling van de USA-Freestyle test strips. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat de geschonden norm bestaat uit merkinbreuk en onrechtmatig handelen in verband met verhandeling van USA-Freestyle test strips die [gedaagde sub 4] in privé geen enkel voordeel heeft opgeleverd; de daarmee genoten winst is ten goede gekomen aan Kamstra.

4.41.

De slotsom luidt dat de op merkinbreuk en onrechtmatige daad gegronde vorderingen tegen [gedaagde sub 4] moeten worden afgewezen.

de vorderingen

4.42.

De rechtbank komt nu toe aan bespreking van de vorderingen. Zij zal in dat verband de resterende geschilpunten over onder meer het verbeuren van de door de voorzieningenrechter in het vonnis in het inzage kort geding opgelegde dwangsommen en de exhibitievorderingen bespreken.

vorderingen in de zaken tegen HTG Health & Beauty en [gedaagde sub 4]

4.43.

Gezien de hiervoor gaande beoordeling in de zaken tegen HTG Health & Beauty en [gedaagde sub 4] , moeten de tegen (één van) hen ingestelde vorderingen A. tot en met H., J., K. en N. worden afgewezen.

vorderingen in de zaak tegen Kamstra c.s.

Verklaring voor recht en stakingsbevel (vordering A. en B.)

4.44.

Gezien de beoordeling in de zaak tegen Kamstra, zal voor recht worden verklaard dat Kamstra met de verhandeling van Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen in en vanuit de EU naar de Verenigde Staten, inbreuk heeft gemaakt op de Abbott Uniemerken en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott Inc. c.s. door betrokken te zijn bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken. Dit inbreukmakend en onrechtmatig handelen geeft grond voor oplegging van het bevel iedere (betrokkenheid bij) inbreuk op de Abbott Uniemerken (in de EU) en de Amerikaanse Abbott-merken te staken en gestaakt te houden (in Nederland).

4.45.

Gezien de beoordeling in de zaak tegen PHI, zal voor recht worden verklaard dat PHI door logistieke dienstverleningsactiviteiten te verrichten in verband met de verhandeling door Kamstra van Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen in en van vanuit de EU naar de Verenigde Staten, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott c.s. door inbreuk op de Abbott Uniemerken te faciliteren en betrokken te zijn bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken. Dit onrechtmatig handelen geeft grond voor oplegging van het bevel aan PHI om in Nederland ieder faciliteren van inbreuk op de Abbott-Uniemerken en iedere betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbot-merken te staken en gestaakt te houden.

4.46.

Het belang van Abbott c.s. bij toewijzing van deze stakingsbevelen is niet weggenomen door het ex parte bevel. Dat is een voorlopige maatregel, vooruitlopend op een bodemprocedure. Ook als Kamstra c.s., zoals zij stelt, het ex parte bevel heeft nageleefd, heeft Abbott c.s. belang bij oplegging van het stakingsbevel, aangezien Kamstra c.s. geen (deugdelijke) onthoudingsverklaring heeft afgegeven.

4.47.

Nu geen sprake is van de door Abbott c.s. gestelde vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid, kunnen deze stakingsbevelen zich niet, zoals Abbott c.s. wensen, uitstrekken over handelingen die Kamstra c.s. middels aan hen verbonden (rechts)personen verrichten.

Opgave (vordering C.)

4.48.

De opgave vordering dient de schadeberekening en strekt ertoe inzicht te krijgen in de precieze verkoopaantallen, -prijzen en winsten. Gezien de vastgestelde inbreuk op de Abbott Uniemerken door Kamstra en het onrechtmatig handelen van Kamstra c.s., is deze gevorderde opgave toewijsbaar, met dien verstande dat toewijzing van sub c. (het totaalbedrag aan winst dat Kamstra heeft behaald ten gevolge van de verkoop van de onder a. genoemde test strips) niet nodig is, aangezien Abbott c.s. dat kan afleiden uit de onder a. en b. genoemde opgave en de documenten uit de exhibitie. Ook de gevorderde accountantsverklaring wordt niet toegewezen. Een registeraccountant, zeker als die accountant niet de huisaccountant is, kan die assurance niet geven. Toewijzing van het gevorderde leidt derhalve gemakkelijk tot executieproblemen. Een eventueel minder ver strekkende opdracht tot het maken van een “rapport van feitelijke bevindingen”, die de accountant wél kan uitvoeren, biedt geen extra zekerheid ten aanzien van de juistheid van de opgave, omdat de accountant daarin volgens zijn gedragsregels geen conclusie mag trekken. De accountant kan niet verklaren dat de opgave een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn dat de opgave onjuist of onvolledig is. Gelet op de beperkte zekerheid die een rapport van feitelijke bevindingen zal bieden naast de op te leggen dwangsom, rechtvaardigt dat niet de aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn.

Recall, vernietiging voorraad en rectificatie (vordering D., E. en F.)

4.49.

Het verweer van Kamstra c.s. dat Abbott c.s. geen belang heeft bij toewijzing van deze vorderingen, veronderstelt dat Kamstra c.s. inderdaad, zoals zij aanvoert, de handel in Freestyle test strips in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen heeft gestaakt. Bij gebreke van een deugdelijke onthoudingsverklaring kan dat niet als vaststaand worden aangenomen. De gevorderde recall (D.), vernietiging van de voorraad (E.) en de rectificatie (F.) worden daarom toegewezen, op de in het dictum verwoorde manier. De tekst van de gevorderde recall en rectificatie gaat alleen over Kamstra. Vordering D. en F. zullen daarom alleen ten aanzien van Kamstra worden toegewezen. De gevorderde rectificatie staat in redelijke verhouding tot de vastgestelde inbreuk en onrechtmatig handelen en is, bij gebreke van een deugdelijke onthoudingsverklaring nodig; niet staat immers vast dat er geen (dreigende) schade meer is.

Digitale kopieën (vordering G.)

4.50.

Abbott c.s. wenst afgifte van elektronische kopieën van alle ‘overige documenten’ waarvan op grond van het vonnis in het inzage kort geding afschrift moet worden verstrekt. Het gaat zowel om de reeds verstrekte documenten als om de documenten die volgens Abbott c.s. nog ontbreken. Deze vordering zal worden toegewezen ten aanzien van de nog niet overlegde bijlagen bij EP36 (EP36-6 en 36-13). Abbott c.s. hebben nog altijd recht op en belang bij verstrekking van deze bescheiden. Dit belang is onvoldoende gesteld ten aanzien van de andere bescheiden die binnen de reikwijdte van deze vordering vallen.

Dwangsommen (vordering H.)

4.51.

De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen, als stok achter de deur voor nakoming van de hiervoor besproken toe te wijzen vorderingen. Wel zal daaraan een maximum worden verbonden, zoals hierna te melden in het dictum.

dwangsommen in de zaak tegen HTG Health & Beauty en Kamstra c.s.

Verbeurde dwangsommen (vordering I.)

4.52.

Deze vordering is met een eiswijziging toegevoegd aan de in de dagvaarding ingestelde vorderingen. Kamstra c.s. maakt bezwaar tegen deze eiswijziging, omdat daarmee een nieuwe vordering wordt ingesteld. Art. 130 Rv staat dat toe, zolang geen eindvonnis is gewezen. Deze bevoegdheid wordt begrensd door de eisen van de goede procesorde. De bezwaren van Kamstra c.s. leiden niet tot de conclusie dat de eiswijziging in strijd met de goede procesorde is. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van Kamstra c.s. dat de akte van Abbott c.s. een verkapte conclusie is, aangezien een eiswijziging bij akte of conclusie kan worden ingesteld. ^[18] Verder is Kamstra c.s. niet in haar verdediging geschaad door de volgens haar met art. 2.6 van het ‘Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken’ strijdige aanduiding van deze akte op het B-formulier. Gelet op het moment van het indienen van de akte houdende vermeerdering van eis door Abbott c.s. heeft Kamstra c.s. de gelegenheid gehad en gebruikt om zich tegen deze nieuwe eis te verweren, zodat ook voldaan is aan het beginsel van hoor en wederhoor. Er bestaat dan ook geen reden het bezwaar van Kamstra c.s. tegen de eisvermeerdering te honoreren.

4.53.

De rechtbank moet de vraag beantwoorden of dwangsommen zijn verbeurd. Abbott c.s. legt aan deze vordering onder meer ten grondslag dat de in EP37 bedoelde bijlagen bij de mails tussen Southeastern en HTG te laat, want pas op 19 september 2018 zijn overgelegd. Kamstra c.s. heeft dit niet weersproken. Met dit te laat overleggen van stukken, is het maximale bedrag aan dwangsommen verbeurd. Vordering I. moet daarom worden toegewezen. Het is niet nodig de andere geschilpunten met betrekking tot het verbeuren van de in het vonnis in het inzage kort geding opgelegde dwangsommen te bespreken.

4.54.

Nu deze rechtbank niet de rechter is die de aan de orde zijnde dwangsommen heeft opgelegd, komt haar op grond van art. 611d Rv niet de bevoegdheid toe de dwangsom op te heffen, zoals Kamstra c.s. verzoekt (overigens zonder een reconventionele vordering in te stellen).

schadevergoeding in de zaak tegen Kamstra c.s.

Schadevergoeding, winstafdracht en voorschot (vordering J. en K.)

4.55.

De rechtbank volgt Kamstra c.s. niet in haar betoog dat verwijzing naar de schadestaatprocedure onnodig is, omdat Kamstra bereid is de door haar becijferde winst die zij heeft behaald met de verhandeling van USA-Freestyle test strips (van € 180.000) aan Abbott c.s. af te dragen en Abbott c.s. geen andere schade heeft geleden in Nederland. Zoals hiervoor is overwogen, is de schadevergoedingsplicht van Kamstra in verband met de vastgestelde inbreuk op de Abbott Uniemerken niet beperkt tot schade van Abbott c.s. in Nederland. Verder staat niet vast dat Kamstra alleen USA-Freestyle test strips heeft verkocht en geleverd aan H&H. Uit de onder 2.39 tot en met 2.41 bedoelde e-mailberichten volgt dat Kamstra dergelijke test strips heeft aangeboden aan in de Verenigde Staten gevestigde afnemers. Onduidelijk – en bij deze stand van zaken niet uit te sluiten – is of al die aanbiedingen nergens toe hebben geleid, zoals Kamstra c.s. aanvoert. Dat geldt temeer nu partijen van mening verschillen over de vraag of er wel of niet een ‘gat’ zit tussen de hoeveelheid bij Prämie aangekochte en de hoeveelheid aan H&H geleverde Freestyle test strips. Nu niet vaststaat dat het door Kamstra becijferde bedrag van € 180.000,- juist is, is de vordering tot winstafdracht ook toewijsbaar. Bij een keuze voor winstafdracht kan Abbott c.s. alleen aanspraak maken op vergoeding van schade die de af te dragen winst te boven gaat, voorzover het gaat om schade ten gevolge van de vastgestelde merkinbreuken.

4.56.

In de zaak tegen PHI is de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar. De vordering tot winstafdracht, die gekoppeld is aan inbreuk op de Abbott Uniemerken, kan niet worden toegewezen omdat PHI geen inbreuk op deze merken heeft gemaakt.

4.57.

Het gevorderde voorschot van € 180.000,- ligt als onweersproken voor toewijzing gereed. Dit bedrag is gebaseerd op de berekening van Kamstra van de door haar genoten winst, die zij bereid is af te dragen aan Abbott c.s. PHI is naast Kamstra hoofdelijk aansprakelijk voor de schade als gevolg van de door haar gefaciliteerde inbreuk op de Abbott Uniemerken. Kamstra c.s. wordt daarom hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit voorschot.

exhibitie in de zaak tegen HTG Health & Beauty c.s.

Afgifte bescheiden (vordering L.)

4.58.

Deze vordering is gegrond op art. 843a lid 2 Rv jo. 1019a Rv, althans jo art. 22 Rv. Abbott c.s. vordert afgifte van of, voor zover dat niet mogelijk zou zijn, inzage in de in de dagvaarding bij randnummer 102, onder i. genoemde bescheiden. Dat zijn de Whatsapp of andere telefonische of tekstberichten die zijn verzonden of ontvangen door [gedaagde sub 4] en betrekking hebben op de in de dagvaarding omschreven handel van HTG Health & Beauty c.s. in USA-Freestyle test strips, waaronder, doch niet beperkt tot berichten van of aan de heer [A] en/of de heer [B] of andere afnemers van de Amerikaans verpakte Freestyle test strips waarnaar wordt verwezen in mailcorrespondentie met [gedaagde sub 4] (in EP25 en EP26). Vordering L. ziet op berichten die niet door het bewijsbeslag zijn geraakt en die HTG Health & Beauty c.s. ook niet als overige documentatie aan Abbott c.s. ter beschikking heeft gesteld, ter uitvoering van het vonnis in het inzage kort geding.

4.59.

Gesteld noch gebleken is dat HTG Health & Beauty en PHI over deze Whatsapp-berichten beschikt of kan beschikken. Het geschil met Kamstra over deze vordering gaat over de daarin genoemde Whatsapp-berichten. Kamstra’s algemene betoog dat zij als (voormalig) werkgever geen toegang heeft tot het Whatsapp (privé) account van [gedaagde sub 4] op de door Kamstra ter beschikking gestelde telefoon, wordt weerlegd door de getuigenverklaringen van [gedaagde sub 4] en [X] waar Abbott c.s. op wijst. Daaruit volgt dat Kamstra de betreffende Whatsapp-berichten in juli 2017 heeft verzameld. Niet in geschil is dat Abbott c.s. belang heeft bij toewijzing van vordering L. en dat voldaan is aan de eisen van art. 843a Rv. voor zover de desbetreffende Whatsapp-berichten (inclusief de bijlagen daarbij) niet reeds door Kamstra of [gedaagde sub 4] zijn verstrekt. Nu Abbott c.s. onweersproken stelt dat onder meer bijlagen bij Whatsapp-berichten ontbreken, moet vordering L. ten aanzien van Kamstra worden toegewezen.

4.60.

Met betrekking tot de Whatsapp-berichten wordt de vordering toegewezen ten aanzien van [gedaagde sub 4] , om wiens privé Whatsapp-account het gaat. De blote ontkenning van [gedaagde sub 4] dat hij over deze berichten kan beschikken volstaat daarom niet, ook al bevond dat account zich op de door Kamstra verstrekte werktelefoon. Ten aanzien van de andere in de vordering genoemde berichten volstaat de ontkenning van [gedaagde sub 4] wel, nu het gaat om aan die telefoon en het zakelijk e-mailadres van [gedaagde sub 4] gekoppelde berichten en [gedaagde sub 4] niet langer werkzaam is bij Kamstra. Terecht nemen partijen tot uitgangspunt dat de afwijzing van de vorderingen tegen [gedaagde sub 4] geen beletsel is voor toewijzing van de exhibitievordering L; voor de toepassing van art. 843a lid 1 Rv is niet vereist dat tussen Abbott c.s. en [gedaagde sub 4] een rechtsbetrekking bestaat. ^[19] Als [gedaagde sub 4] of Kamstra ter uitvoering van deze veroordeling (bijlagen bij) de hiervoor bedoelde Whatsapp-berichten verstrekt aan Abbott c.s., hoeft de ander die (bijlagen bij die) berichten niet meer te verstrekken. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals vermeld in het dictum.

exhibitie in de zaak tegen [gedaagde sub 4]

Afgifte bescheiden (vordering M.)

4.61.

Deze vordering betreft de in de dagvaarding bij randnummer 102 onder ii en iii genoemde bescheiden, voor zover deze niet door het bewijsbeslag zijn geraakt en niet door HTG Health & Beauty c.s. als overige documentatie aan Abbott c.s. ter beschikking zijn gesteld, ter uitvoering van het vonnis in het inzage kort geding. Het gaat om:

“ii. (Order)bevestigingen, facturen, betaalopdrachten en/of betaalbewijzen die betrekking hebben op Amerikaans verpakte Abbott Freestyle test strips die door of via Brandlux of enige andere onderneming anders dan Gedaagden sub 1 t/m 3 zijn gefactureerd en/of door [gedaagde sub 4] via een eigen account zijn betaald (zoals bijvoorbeeld aangegeven in de mailcorrespondentie in productie 27);

iii. Enige andere bescheiden, waaronder vervoers- of douanedocumenten en mailberichten inclusief bijbehorende attachments, aangaande de handel in Amerikaans verpakte Abbott Freestyle test strips, die zich in de macht van [gedaagde sub 4] bevinden.”

4.62.

Deze documenten houden verband met de verhandeling van de USA-Freestyle test strips door Kamstra en de in verband daarmee door PHI verleende logistieke dienstverlening. Nu [gedaagde sub 4] niet langer in dienst is bij Kamstra en betwist over deze documenten te beschikken, kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat [gedaagde sub 4] over deze documenten beschikt of daar een zodanige toegang toe heeft dat hij kan worden veroordeeld om deze aan Abbott c.s. te verstrekken. Vordering M. moet daarom worden afgewezen.

proceskosten in de zaak tegen HTG Health & Beauty

4.63.

Abbott c.s. wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van HTG Health & Beauty, die in lijn met de vordering van HTG Health & Beauty dienaangaande met toepassing van het reguliere liquidatietarief worden begroot op

€ 8.928,- (€ 3.946,00,- griffierecht en € 4.982,- aan advocatenkosten (2 punten tarief VI). Het belang van de zaak is gezien het gevorderde voorschot van € 180.000,- gesteld op tarief VI.

proceskosten in de zaak tegen Kamstra c.s.

4.64.

In de hoofdzaak geldt Kamstra c.s. als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt in de proceskosten veroordeeld. Abbott c.s. vordert volledige vergoeding van haar proceskosten op de voet van art. 1019h Rv., subsidiair, voor zover de vorderingen van Abbott c.s. niet (volledig) op basis van het merkenrecht zouden worden toegewezen, maar op grond van onrechtmatige daad, (voor dat deel) vergoeding van haar proceskosten conform het reguliere liquidatietarief.

4.65.

Kamstra c.s. wordt tezamen veroordeeld tot betaling van € 4.154,88 aan verschotten (de dagvaardingskosten van € 208,88, zijnde de kosten van betekening op twee adressen, die worden gesteld op 2/3 van de in rekening gebrachte kosten voor drie adressen, vermeerderd met het door Abbott c.s. betaalde griffierecht van € 3.946,-). De rest van de proceskostenveroordeling bestaat uit advocatenkosten. Nu de vorderingen ten aanzien van PHI enkel op de grond van onrechtmatige daad worden toegewezen, worden die kosten van PHI op basis van het reguliere liquidatietarief, met toepassing van tarief VI, begroot op

€ 4.982,- (2 punten tarief VI).

4.66.

De rechtbank stelt de verhouding tussen de advocatenkosten in de zaak tegen Kamstra die op de voet van art. 1019h Rv. respectievelijk het liquidatietarief voor vergoeding in aanmerking komen vast op 80/20. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeert deze zaak als een complexe zaak in de zin van de Indicatietarieven IE-zaken ^[20] , waarvoor een maximaal tarief van € 35.000,- geldt. Voor de advocatenkosten conform liquidatietarief past de rechtbank ook hier tarief VI toe. Het maximum van de proceskosten ex art. 1019h Rv. komt op € 28.000,-. De door Abbott c.s. opgegeven kosten (80% daarvan) overtreffen dit maximum. De advocatenkosten op de voet van art. 1019h Rv. worden tot een bedrag van € 28.000,- toegewezen. De overige advocatenkosten (20% van 2 punten tarief VI van het toepasselijke liquidatietarief) worden begroot op € 996,40. De proceskosten bestaande uit advocatenkosten van Kamstra komen daarmee op € 28.996,40.

4.67.

De aangehouden beslissing over de proceskosten in het door Kamstra c.s. opgeworpen vrijwaringsincident luidt dat de proceskosten van Abbott c.s. in dit incident bestaat uit advocatenkosten, die met toepassing van het reguliere liquidatietarief (tarief IV) worden gesteld op € 1.245,50 (0,5 punt).

proceskosten in de zaak tegen [gedaagde sub 4]

4.68.

In de hoofdzaak is Abbott c.s. de in het ongelijk gestelde partij, die op de voet van het reguliere liquidatietarief wordt veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 4] . Ook hier past de rechtbank tarief VI toe voor de advocatenkosten. Zij begroot de proceskosten op
€ 6.547,- (€ 1.565,- aan griffierecht en € 4.982,- aan advocatenkosten (2 punten tarief VI)).

4.69.

De aangehouden beslissing over de proceskosten in de door [gedaagde sub 4] opgeworpen incidenten (bevoegdheid en exhibitie) luidt dat [gedaagde sub 4] de in het ongelijk gestelde partij is en dat de proceskosten van Abbott c.s. in deze incidenten bestaan uit advocatenkosten, die met toepassing van tarief VI worden gesteld op € 4.982,- (0,5 punt voor het bevoegdheidsincident en 1,5 punt voor het exhibitie-incident).

4.70.

De door [gedaagde sub 4] gevorderde nakosten zijn begrepen in de proceskostenveroordeling. Er is dus geen grond voor de door hem gevorderde veroordeling van Abbott c.s. in de nakosten. Wel zullen deze kosten overeenkomstig het liquidatietarief worden begroot zoals hierna te melden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat:

( a) Kamstra met de verhandeling van Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen in en van vanuit de EU naar de Verenigde Staten, inbreuk heeft gemaakt op de Abbott Uniemerken en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott Inc. c.s. door betrokken te zijn bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken;

( b) PHI door logistieke dienstverlenings activiteiten te verrichten in verband met de verhandeling door Kamstra van Freestyle test strips in namaak Amerikaanse verpakkingen in en van vanuit de EU naar de Verenigde Staten, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott c.s. door inbreuk op de Abbott Uniemerken te faciliteren en onrechtmatig heeft gehandeld jegens Abbott Inc. c.s. door betrokken te zijn bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken;

5.2.

beveelt Kamstra om iedere inbreuk op de Abbott Uniemerken in de Europese Unie te staken en gestaakt te houden en om iedere betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbot-merken in Nederland te staken en gestaakt te houden;

5.3.

beveelt PHI om ieder faciliteren van inbreuk op de Abbott Uniemerken en betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbot-merken in Nederland te staken en gestaakt te houden;

5.4.

beveelt Kamstra c.s. om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Abbott c.s. een verklaring te verstrekken, vergezeld van alle relevante documenten, betreffende:

a. de totale aantallen counterfeit verpakte Abbott Freestyle test strips (te weten internationale test strips, herverpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen) die Kamstra c.s. hebben geïmporteerd, besteld, geëxporteerd, gedistribueerd en/of verkocht en/of nog in voorraad hebben;

b. de in- en verkoopprijs van de onder a. genoemde test strips die Kamstra c.s., al dan niet via aan hen verbonden (rechts)personen, hebben betaald en/of gerekend;

5.5.

beveelt Kamstra binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, aan haar professionele afnemers, vervoerders of andere relevante zakenrelaties in de landstaal van de betreffende afnemer een aangetekende brief te zenden met uitsluitend de navolgende inhoud en zonder bijschrift:

“De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [invullen datum] beslist dat Kamstra inbreuk heeft gemaakt op de Abbott Uniemerken en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Abbott c.s. door het verhandelen van niet voor de Amerikaanse markt bestemde Abbott Freestyle test strips, die waren verpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen. Deze test strips mogen derhalve niet langer worden aangeboden, verkocht of geleverd, dan wel gebruikt of in voorraad gehouden. Wij verzoeken u hierbij deze test strips, als u nog exemparen in voorraad hebt, niet langer aan te bieden en alle exemplaren van dit product en de promotiematerialen daarvoor die zich onder u bevinden aan ons te retourneren. Wij zullen de aankoopprijs en alle kosten in verband met de retournering van de producten aan u vergoeden.” ;

5.6.

beveelt Kamstra c.s. om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, op eigen kosten, de totale hoeveelheid bij haar nog in voorraad zijnde en op grond van de veroordeling onder 5.5. teruggehaalde test strips, en voorts alle brochures en andere promotiemiddelen daarvoor, te (laten) vernietigen in het bijzijn van een deurwaarder en om aan de advocaten van Abbott c.s. een kopie van het vernietigingsrapport, ondertekend door de deurwaarder, te sturen;

5.7.

beveelt Kamstra om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op de homepages van haar websites, onmiddellijk zichtbaar de volgende tekst te (laten) plaatsen in zwart gedrukt lettertype arial 14 punts tegen een witte achtergrond, vertaald in de officiële taal van het desbetreffende land:

"
Op [datum] heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld dat Kamstra inbreuk heeft gemaakt op de Abbott-Uniemerken en onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Abbott c.s. door het verhandelen van niet voor de Amerikaanse markt bestemde Abbott Freestyle test strips, die waren verpakt in nagemaakte Amerikaanse verpakkingen. Kamstra zal de bedoelde producten niet meer aanbieden.” ;

5.8.

beveelt HTG Health & Beauty, Kamstra en PHI binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. digitale kopieën in goede kwaliteit van de bijlagen bij EP26 (EP36-6 en 36-13) te verstrekken;

5.9.

beveelt Kamstra c.s. ieder afzonderlijk, per overtreding van de onder 5.2 en 5.3 bedoelde bevelen aan Abbott c.s. een dwangsom te betalen van € 100.000,- (honderdduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat genoemd verbod wordt overtreden, dan wel, ter keuze van Abbott c.s., van € 5.000,- (vijfduizend Euro) per in strijd met de onder 5.2 en 5.3 bedoelde bevelen verhandelde test strips, met een maximum van € 2.000.000,-;

5.10.

veroordeelt HTG Health & Beauty en Kamstra c.s., wegens overtreding van het in dictumonderdeel 3 van het onder 2.66 bedoelde vonnis in het inzage kort geding van 22 september 2017, hoofdelijk tot voldoening van € 250.000,- aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met de wettelijke rente tot de dag van algehele betaling, binnen één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Abbott c.s. te betalen;

5.11.

beveelt Kamstra c.s. aan Abbott c.s. per overtreding van (één van) de onder 5.4 tot en met 5.8 bedoelde bevelen aan Abbott c.s. een dwangsom te betalen van EUR 25.000,- (vijftigduizend Euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend, dat (één van) deze bevelen niet na worden gekomen, met een maximum van € 250.000;

5.12.

beveelt Kamstra c.s. binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, bij wege van voorschot op schadevergoeding en/of winstafdracht, € 180.000, aan Abbott c.s. te betalen, met bepaling dat door betaling van de een de ander gekweten zal zijn;

5.13.

veroordeelt Kamstra c.s. om aan Abbott c.s. te vergoeden de schade die Abbott c.s. heeft geleden en zal lijden ten gevolge van:

• de inbreuk op de Abbott Uniemerken door Kamstra,
• het onrechtmatig faciliteren van inbreuk op de Abbott Uniemerken door PHI;
• de onrechtmatige betrokkenheid bij inbreuk op de Amerikaanse Abbott-merken van Kamstra en PHI;

één en ander op te maken bij staat en te vereffenen zoals voorzien in de wet, vermeerderd met de wettelijke rente,

en/of

als het gaat om de schade ten gevolge van de inbreuk op de Abbott Uniemerken: ter keuze van Abbott c.s., de door Kamstra met deze inbreuk vanaf 21 februari 2017 genoten winst aan Abbott c.s. af te dragen, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente;

5.14.

beveelt Kamstra binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. afschriften te verstrekken, danwel, uitsluitend voor zover afgifte of het verstrekken van afschriften objectief niet mogelijk is, daarin inzage te verschaffen:

- de (bijlagen bij) Whatsapp of andere telefonische of tekstberichten die zijn verzonden of ontvangen door [gedaagde sub 4] en betrekking hebben op de in deze procedure aan de orde zijnde verhandeling door Kamstra van USA Freestyle test strips, waaronder, doch niet beperkt tot berichten van of aan de heer [A] en/of de heer [B] of andere afnemers van de Amerikaans verpakte Freestyle test strips waarnaar wordt verwezen in mailcorrespondentie met [gedaagde sub 4] (in EP25 en EP26),

voor zover HTG Health & Beauty en Kamstra c.s. deze berichten niet reeds als ‘overige documentatie’ ter uitvoering van het vonnis in het inzage kort geding van 22 september 2017 ter beschikking hebben gesteld en op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat Kamstra in strijd handelt met het hiervoor bepaalde, met een maximum van € 100.000,-;

5.15.

beveelt [gedaagde sub 4] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan Abbott c.s. afschriften te verstrekken, danwel, uitsluitend voor zover afgifte of het verstrekken van afschriften objectief niet mogelijk is, daarin inzage te verschaffen:

- de (bijlagen bij) Whatsapp-berichten die zijn verzonden of ontvangen door [gedaagde sub 4] en betrekking hebben op de in deze procedure aan de orde zijnde verhandeling door Kamstra van USA Freestyle test strips, waaronder, doch niet beperkt tot berichten van of aan de heer [A] en/of de heer [B] of andere afnemers van de Amerikaans verpakte Freestyle test strips waarnaar wordt verwezen in mailcorrespondentie met [gedaagde sub 4] (in EP25 en EP26),

voor zover deze berichten die niet door het bewijsbeslag zijn geraakt en die HTG Health & Beauty en Kamstra c.s. deze niet reeds als ‘overige documentatie’ ter uitvoering van het vonnis in het inzage kort geding van 22 september 2017 ter beschikking hebben gesteld en op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat [gedaagde sub 4] in strijd handelt met het hiervoor bepaalde, met een maximum van € 100.000,-;

5.16.

bepaalt dat als [gedaagde sub 4] of Kamstra ter uitvoering van de onder 5.13 en 5.14 bedoelde veroordelingen (bijlagen bij) de daarin bedoelde Whatsapp-berichten verstrekt aan Abbott c.s., de ander niet meer gehouden is die (bijlagen bij die) Whatsapp-berichten te verstrekken;

5.17.

veroordeelt Abbott c.s. in de proceskosten van HTG Health & Beauty, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 8.928,-;

5.18.

veroordeelt Kamstra c.s. hoofdelijk in de proceskosten van Abbott c.s. in de hoofdzaak, die (voor zover het de verschotten betreft) tot aan deze uitspraak worden begroot op € 4.154,88 en in de kosten in het vrijwaringsincident, die worden begroot op € 1.245,50;

5.19.

veroordeelt Kamstra in de proceskosten van Abbott c.s. in de hoofdzaak, die (voor zover het de advocatenkosten betreft) tot aan deze uitspraak worden begroot op € 28.996,40;

5.20.

veroordeelt PHI in de proceskosten van Abbott c.s. in de hoofdzaak, die (voor zover het de advocatenkosten betreft) tot aan deze uitspraak worden begroot op € 4.982,-;

5.21.

veroordeelt Abbott c.s. in de proceskosten van [gedaagde sub 4] in de hoofdzaak, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 6.547,-;

5.22.

veroordeelt [gedaagde sub 4] in de proceskosten van Abbott c.s. in de incidenten, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 4.982,-;

5.23.

begroot de nakosten van [gedaagde sub 4] op € 163,-, te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening;

5.24.

verklaart de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.23 uitvoerbaar bij voorraad;

5.25.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. F.M. Bus en mr. M. Knijff en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2022.

Voetnoten

1. ECLI:NL:RBDHA:2019:7528.

2. Incoterm Free Carrier: De verkoper betaalt voor vervoer naar het genoemde punt van levering en het risico gaat over wanneer de goederen worden overgedragen aan de eerste vervoerder.

3. ECLI:NL:RBNNE:2017:3618.

4. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:293.

5. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

6. Verordening (EU) nr. 2017/1001 van het Europees parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk.

7. Verg. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1032.

8. Verg. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA7480 (Rainbow).

9. Verg. HR 16 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1758, (Bato's erf).

10. Verg. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499 (Sobi/Hurks).

11. Europese Unie.

12. BenGH 11 februari 2008, zaaknr. A2006/4/9, IER 2008/21 (Ondeo Nalco/Michel)

13. Verg. HvJEU 12 juli 2011, EU:C:2011:474, (L’Oréal e.a.), punt 91 en HvJEU 30 april 2020, ECLI:EU:C:2020:341 (Kogellagers), punt 27.

14. Verg. HvJEU 16 juli 2015, ECLI:EU:2015:497 (Bacardi/Top Logistics), punt 45.

15. Verg. HvJEU 2 april 2020, ECLI:EU:C:2020:267 (Coty Germany/|Amazon).

16. Verg. HvJEU 16 juli 2015, ECLI:EU:2015:497 (Bacardi/Top Logistics), punt 45.

17. Verg. BenGH 29-06-1982, ECLI:NL:XX:1982:AG4424 (Jacobs/Niemeyer).

18. Art. 130 Rv.

19. Verg. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834.

20. Indicatietarieven in IE-zaken, versie 1 april 2017.