Conclusie
Nr. C 98/377 HR
Mr. Mok
Zitting 26 mei 2000
Conclusie inzake
RAINBOW PRODUCTS LTD.
tegen
ONTVANGER DER RIJKSBELASTINGEN te Amsterdam
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak
1.1. Op 28 en 29 augustus 1995 heeft de ontvanger ten laste van eiseres van cassatie, Rain--bow, als verschijningsvorm van de besloten vennootschap Démarrage B.V. te Amsterdam, executoriaal (derden)beslag gelegd onder negen debiteuren1. Ondanks een verzoek daartoe van de toenmalige raadsman van Rainbow, heeft de ontvanger deze beslagen niet opgeheven.
Rainbow heeft tegen de dwangbevelen die de ontvanger tegen Démarrage heeft uitgevaardigd en die de grondslag van de beslagen vormen, verzet ingesteld2. De verzetprocedure ligt momenteel stil3.
1.2. Bij dagvaarding van 28 september 1995, heeft Rainbow de ontvanger gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank in Amsterdam. Zij heeft opheffing van de beslagen gevorderd, een verbod deze opnieuw te leggen, alsmede een gebod zich te onthouden van iedere - andere - conservatoire of executoriale rechtsmaatregel jegens haar terzake van belastingschulden te name van Démarrage.
Bij vonnis van 12 oktober 1995 heeft de president de gevraagde voorzieningen geweigerd.
1.3. Van dit vonnis is Rainbow in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Amsterdam. Hier-bij heeft zij haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht4. Over deze - in kort geding, naar aan te nemen is, niet-toewijsbare5 - eis is overigens nauwelijks gediscussieerd.
Bij arrest van 26 september 1996 heeft het hof Rainbow niet-ontvankelijk verklaard.
1.4. Tegen dat arrest heeft Rainbow beroep in cassatie ingesteld, hetgeen heeft ge-leid tot ver-nietiging daarvan6 met terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.
Vervolgens heeft het hof, bij arrest van 1 oktober 19987, het vonnis van de president be-krach---tigd.
1.5. Tegen dit arrest heeft Rainbow wederom (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoe-ring van een middel dat uit drie onderdelen bestaat, waarvan het eerste geen klacht bevat.
2. Bespreking van het middel
2.1.1. De zaak draait voornamelijk om n zin in het door het hof bekrachtigde vonnis van de president8:
"Niet valt uit te sluiten dat de bodemrechter in de verzetprocedure tot het oordeel komt dat er sprake is van vereenzelviging, waardoor de Ontvanger in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld."
2.1.2. Het hof heeft in ro. 2.16 overwogen dat het de conclusie van de president deelt
"dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de bodemrechter in de verzetprocedure te-gen de uitgevaardigde dwangbevelen tot het oordeel zal komen dat op grond van bijzondere omstandigheden Rainbow met Démarrage moet worden vereenzelvigd en dat die vereenzelviging meebrengt dat de Ontvanger voor zijn vordering waarvoor de in geding zijnde besla-gen zijn gelegd verhaal mag nemen op Rainbow.
2.2.1. Tegen de aan deze overwegingen ten grondslag liggende gedachte voert onderdeel 2 van het middel een rechtsklacht aan. Het hof zou een rechtsfiguur hebben gehanteerd die niet past in het geldende privaatrechtelijke stelsel van overgang van in het kader van een onderneming ontstane schul-den op een ander dan de schuldenaar.
Mocht het hof tot uitdrukking hebben willen brengen dat de belastingschuld rechtens moet worden aangemerkt als een eigen belastingschuld van Rainbow, dan zou ook dat oordeel blijk ge-ven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.2.2. Het onderdeel culmineert in de zin:
Althans kan vereenzelviging van twee rechtspersonen slechts onder zeer bijzondere om-stan--digheden worden aangenomen; de door het Hof genoemde omstandigheden kunnen daar-toe niet volstaan, zodat zijn oordeel blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting (...)."
2.3.1. Onder vereenzelviging verstaat men het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere rechtspersoon dan wel een natuurlijk persoon9.
Dit voorbijgaan behoeft niet volledig te zijn. Soms volstaat het identiteitsverschil slechts ge-deeltelijk weg te denken10.
2.3.2. Uit een eerdere conclusie11 citeer ik:
"Veelal wordt binnen het vraagstuk van "piercing (of "lifting") the corporate veil" een on-der--scheid gemaakt tussen vereenzelviging en doorbraak van aansprakelijkheid.
Bij vereenzelviging gaat het om inbreuken op de regel dat een rechtspersoon wat het ver-mo-gensrecht betreft met een natuurlijke persoon gelijk staat (art. 2:5 BW Pro). Doorbraak van aan-sprakelijkheid bestaat uit (andere) uitzonderingen op de, uit de eerste regel voortvloeiende, regel dat de aandeelhouder van een vennootschap niet aansprakelijk is voor verplichtin-gen van de vennootschap (artt. 2:64 en 2:175 BW). De terminologie is echter niet vast.
Ik zou vereenzelviging willen zien als een grond tot doorbraak van aansprakelijkheid, met de aantekening dat vereenzelviging ook buiten de context-doorbraak betekenis heeft (...)".
Ik verwijs ik naar de aldaar genoemde rechtspreek literatuur. Voorts citeer ik uit genoemde conclusie12:
"Ik zou menen dat er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtspersoon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn benadeeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de con-se-quenties daarvan, in verwarring zijn gebracht.
Met dat laatste doel ik op gevallen waarin de namen op elkaar lijken, beide entiteiten op hetzelfde adres zijn gevestigd, personeel bij beide in dienst is enz. Daardoor kan een situ-a-tie ontstaan waarin voor wederpartijen niet duidelijk is wanneer met de ene en wanneer met de andere persoon wordt gehandeld, wanneer de ene dan wel de andere persoon aan-spra-kelijk is, zodat de schijn van identiteit wordt opgewekt.
Daarnaast kan men denken aan gevallen waarin (bijv.) een besloten vennootschap een on-derneming overdraagt aan een andere besloten vennootschap (zonder dat de tweede alle schulden overneemt), terwijl beide vennootschappen door dezelfde personen worden be-heerst. (...)"
2.3.3. Vereenzelviging van rechtspersonen in verband met door belastingontvangers gelegde be-slagen komt nogal eens voor en is in de (lagere) rechtspraak herhaaldelijk geaccepteerd13.
Deze uitspraken vinden steun in rechtspraak van de Hoge Raad, waarin o.m. is overwogen
"(...) dat van het identiteitsverschil tussen twee door dezelfde persoon beheerste rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt, en op de eveneens juiste gedachte dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd - naar 's Hofs oordeel in dit geval het ten nadele van de beslaglegger frustreren van een beslag - in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd."14
2.3.4.1. Het hof is uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden15
a. de directeur/aandeelhouder [betrokkene] van Démarrage heeft dezelfde positie in Rainbow;
b. [betrokkene] had de volledige zeggenschap in Démarrage en heeft de (bijna) volledige zeggenschap in Rainbow; 10 % van de aandelen is in andere handen;
c. Rainbow houdt zich met dezelfde activiteiten bezig als voorheen Démarrage, namelijk koe-riers-diensten;
d. daags na de staking van de activiteiten van Démarrage16 is Rainbow met koeriersdiensten begonnen17;
e. deze koeriersdiensten zijn gecontinueerd t. b. v. opdrachtgevers van Démarrage.
f. de handelsnamen van beide koeriersdiensten zijn identiek, nl. Démarrage koeriers;
g. Rainbow heeft hetzelfde adres, hetzelfde telefoonnummer en gebruikt hetzelfde logo op brief-papier en facturen, waarvan de nummering gewoon doorloopt.
h. dit laatste geldt ook voor de lopende overeenkomsten met leasemaatschappijen, die alleen op papier zijn overgenomen; facturen terzake van Démarrage worden door Rainbow betaald;
i. Rainbow heeft voor de orderportefeuille van Démarrage geen goodwill betaald18;
j. [betrokkene] wist dat beslaglegging bij Démarrage in de lucht hing.
2.3.4.2. M.b.t. Démarrage heeft het hof (ro. 2.13.) nog het volgende vastgesteld. Sedert 1993 heeft Démar-rage geen loon- en inkomstenbelasting meer afgedragen, teneinde liquiditeitsproblemen op te van---gen. Als gevolg daarvan heeft de ontvanger vanaf eind 1993 aanzienlijke aanslagen aan Dé-marrage opgelegd. Vanaf begin 1994 heeft de ontvanger t.a.v. die aanslagen betalingsbevelen doen uitgaan.-
Op 18 maart 1994 heeft de ontvanger vervolgens beslag gelegd op de inboedel van Démar-ra-ge. Démarrage heeft om een betalingsregeling verzocht, doch heeft niet voldaan aan hetgeen in dat kader werd afgesproken. Op 15 september van dat jaar heeft de openbare verkoop plaats van de in-boedel van Démarrage plaats-gevonden.
2.3.4.3. Op 1 november 1994 is Démarrage in staat van faillissement verklaard.
De raadsman van Rainbow heeft er in de stukken op gewezen dat dit faillissement voor een groot deel te wijten was aan het faillissement van een debiteur (het daarmee gemoeide bedrag zou ca. ƒ 172.000 bedragen). De rijksadvocaat heeft daartegen ingebracht dat [betrokkene] enig aan-deelhouder van deze debiteur bleek te zijn.
2.3.5.1. Het uitgangspunt van het hof was, zoals bleek, dat niet uitgesloten is dat de bodemrechter op grond van de bijzondere omstandigheden van de zaak tot de conclusie zal komen dat Rain-bow met Démarrage moet worden vereenzelvigd.
2.3.5.2. In de rechtspraak wordt, zoals eveneens bleek, juist met het oog op beslag t.b.v. ver-haal van belastingvorderingen, ver-eenzelviging van twee rechtspersonen wel eens aange-nomen, het-geen - voor een dergelijke casuspositie - steun vindt in het arrest-Krijger/Citco.
2.3.5.3. Neemt men nu in aanmerking dat het hof de aanwezigheid van een hele reeks bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld, waarin de bodemrechter grond zou kunnen vinden vereenzelviging van Rainbow en Démarrage aan te nemen, dan lijkt mij niet vol te houden dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
2.3.5.4. Voor zover het onderdeel klaagt dat de mogelijk geachte vereenzelviging niet past in het wettelijk systeem van overgang van in het kader van een onderneming ontstane schul-den op een ander dan de schuldenaar, miskent het dat vereenzelviging niet een vorm van overgang is.
Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof zou hebben aangenomen dat sprake is van een eigen belastingschuld van Rainbow, is het van feitelijke grondslag verstoken. Een der-ge-lijke opvatting is niet in het bestreden arrest (noch in de stellingen van de ontvanger) te lezen.
2.3.6. Daarop stuit zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel af. Het on-derdeel is vergeefs voorgesteld.
2.4.1. Onderdeel 3, sub a en b, bevat motiveringsklachten. Deze stuiten af op het feit dat het mid-del uitgaat van hogere motiveringseisen dan in kort geding, zeker in een kort geding tot op-hef-fing van een beslag, kunnen worden gesteld.
Over de verschillende subonderdelen maak ik nog enkele opmerkingen.
2.4.2.1. Subonderdeel a wijst op een aantal feitelijke stellingen van Rainbow, waarop het hof niet met zoveel woorden is ingegaan. Het meent dat die stellingen "door het Hof niet voor onjuist ge-houden" zijn (en daarmee vaststaan).
Tegen de achtergrond daarvan zou het oordeel van het hof, althans zonder nadere moti-ve-ring, onbegrijpelijk zijn.
2.4.2.2. De gedachte waarop het subonderdeel steunt, nl. dat de rechter gehouden is op alle fei-te-lijke stellingen van een partij in te gaan, bij gebreke waarvan die stellingen als vaststaand worden beschouwd, is niet juist, zeker in kort geding niet.
Zou het anders zijn, dan zouden partijen die daarbij belang hebben de kortgedingrechtspraak kunnen lamleggen door de rechter onder en hagel van feitelijke stellingen te bedelven.
2.4.3.1. Subonderdeel b is gericht tegen een passage in ro. 2.14 van het bestreden arrest.
Aldaar heeft het hof overwogen dat
"(...) tot het continueren van de activiteiten van Démarrage slechts is besloten om daardoor (verder) verhaal van (met name) de Ontvanger op de activa van Démarrage (waaronder vor-deringen die op de klanten zouden ontstaan) te verijdelen."
Het hierboven, in navolging van het middel, gecursiveerde zinsdeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat het hof niet heeft gemotiveerd dat Démarrage na de overneming door Rainbow minder ver-haal zou bieden dan daarvr.
2.4.3.2. Het gaat niet om de vraag of Démarrage na de overneming [van de bedrijfsactiviteiten] door Rainbow minder ver-haal zou bieden dan daarvr, maar om die of Démarrage op enig mo-ment na overneming door Rainbow minder verhaal zou bieden dan op datzelfde moment zonder zo-da-nige overname.
De gedachtegang van het Hof was kennelijk dat door de bedoelde overname bepaalde in-komsten (zoals die van het gegeven voorbeeld) niet meer in de kas van Démarrage zouden vloei-en, maar in die van Rainbow. Uitgaande van twee op zichzelf staande rechtspersonen, zouden daar--door de verhaalsmogelijkheden wel degelijk worden beperkt.
De gewraakte passage in het arrest van het hof is daarom begrijpelijk.
2.4.4.1. Subonderdeel c, dat een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht bevat, betoogt dat indien het hof aangenomen heeft dat Rainbow onrechtmatig jegens de ontvanger heeft ge-han-deld, zij op grond van art. 49 van Pro de Invorderingswet 1990 bij beschikking aansprakelijk gesteld had moeten worden, waarvan geen sprake is geweest.
2.4.4.2. Zoals de rijksadvocaat m.i. terecht naar voren heeft gebracht19, is, wat er verder zij van de stelling die aan het subonderdeel ten grondslag ligt, art. 49 Inv Pro.w. 1990 niet van toepassing op andere vorderingen van de ontvanger dan tot invordering, dus ook niet op een actie wegens on-recht-matig handelen door het frustreren van verhaalsmogelijkheden.
Daarop loopt de rechtklacht vast.
2.4.4.3. Voor de motiveringsklacht, inhoudend dat het hof onvoldoende op de desbetreffende, door het middel als essentieel beschouwde, stelling is ingegaan, geldt hetzelfde.
Het hof was in dit kort geding niet gehouden op een rechtens onjuiste stelling in te gaan, noch om te motiveren waarom het de stelling onjuist achtte.
2.4.5. Het onderdeel faalt in zijn geheel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kos-ten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
Deze zijn vermeld onder 4. p, 2 van de inleidende dagvaarding van Rainbow.
2 Rainbow heeft de verzetdagvaarding in eerste aanleg als productie (ongenummerd) in het geding gebracht.
3 Vgl. s.t. raadsman Rainbow, p. 2.
4 M.v.gr., nr. 12, p. 5.
5 Vgl. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nr. 111, p. 127, laatste al.; Snijders/Ynzonides/Meijer,
Nederlands Burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 338, p. 281; Burgerlijke rechtsvordering, losbl., aant. 2 op boek I,
titel 3, afd. 18, p. I3-680 (B.C. Punt).
6 HR 20 februari 1998 NJ 1998, 474.
7 V-N 26 november 1998, p. 4731.
8 Ro. 7, p. 6, onderaan.
9 Vgl. H.L.J. Roelvink, preadv. NJV 1977, hand. I, 1, p. 83 e.v. en in Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bun--
del), 1988, 217 e.v.; Asser-Maeijer, 2, III, 1994, nr. 621, p. 887.
10 Vgl. R.C. van Dongen, Identificatie in het rechtspersonenrecht, diss. EUR. 1995, p. 4, verwijzend naar een uit-
spraak van het Bundesgerichtshof uit 1973.
11 Voor HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat), m.nt. J.M.M. Maeijer (§ 4.1.1.). Voor rechtspraak en lite-
ratuur verwijs ik naar die conclusie. Van latere rechtspraak noem ik nog:HR 20 november 1996, NJ 1997, 638,
m.nt. M.M. Mendel; HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 (Konmar/Waldorpstraat), m.nt. P.A. Stein en HR 19 sep--
tember 1997, NJ 255/256 (Gaswacht), m.nt. J.M.M. Maeijer
12 § 4.4.1.-4.4.2.
13 Zie: hof Arnhem 25 juni 1996, V-N 29 augustus 1996, p. 3150, met bekrachtiging van een vonnis van de pres.
rb. Zutphen, V-N 21 december 1995, p. 4440; pres. rb. Utrecht 11 september 1997, V-N 24 december 1997, p.
4791; pres. rb. Amsterdam 15 december 199, V-N 26 februari 1998,p. 1032. Vgl. ook A.K.H. Klein Sprokkelhorst,
WPNR 6089, 1994, p. 157 en S.M. Bartman, WPNR 6248, 1996, p. 877.
14 HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco).
15 Opgesomd in ro. 2.1, p. 5 en 6. Het hof merkt over deze feiten en omstandigheden in ro. 2.12, op p. 6, op dat
ze door Rainbow in hoger beroep niet, althans niet voldoende gemotiveerd, zijn bestreden en ook bevestiging in
de stukken vinden. Overigens had Rainbow wel een grief tegen de feitenvaststelling door de president gericht
(grief 2, m.v.gr. p. 6).
16 Op 14 juni 1994 (vgl. prod. van Rainbow in eerste aanleg) heeft de a.v.a. van Rainbow besloten alle
activiteiten per 30 juni 1994 te staken.
17 Dit was op 1 juli 1994. In de inleidende dagvaarding (nr. 1, p. 2) staat: 1 juni 1994;
18 Rainbow heeft echter wel een vergoeding aan de curator van Démarrage betaald voor overname van het koe-
-riers-bedrijf en gebruik van de handelsnaam; vgl. m.v.gr., nr. 7, p. 3_4 en m.v.a., nr. 2.8, i.h.b. p. 7.
19 S.t., § 4.3.4., p. 10, verwijzend naar HR 28 juni 1996 (Van Maarseveen), ro. 3.7., NJ 1997, 102, m.nt. J.W.
Zwem--mer.