ECLI:NL:RBDHA:2020:10057

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zaak- / rolnummers: C/09/512171 / HA ZA 16-639, C/09/519949 / HA ZA 16-1169 en C/09/570561 / HA ZA 19-293

Vonnis van 30 september 2020

in de zaken van

1.STICHTING OVERLEGORGAAN BLANCO INFORMATIEDRAGERS, te 's-Hertogenbosch,

2. CONREXX TECHNOLOGY B.V.,te Ridderkerk,

3. DEXXON DATAMEDIA AND STORAGE B.V.,te Alphen aan den Rijn,

4. FREECOM TECHNOLOGIES B.V.,te Rijswijk,

5.de rechtspersoon naar buitenlands recht
MAXELL EUROPE LTD.,te Maidenhead, Verenigd Koninkrijk,

6. SONY EUROPE LTD,te Badhoevedorp,

eiseressen in de procedures C/09/512171 / HA ZA 16-639 en C/09/519949 / HA ZA 16-1169,

advocaat: mr. A.P. Groen, te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN(ministerie van Veiligheid en Justitie), te Den Haag,

gedaagde in procedure C/09/512171 / HA ZA 16-639,

advocaat: mr. S.M. Kingma,

STICHTING DE THUISKOPIE,te Amsterdam,

gedaagde in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169,

advocaat: mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam,

en in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293 in de zaak van

STICHTING DE THUISKOPIE,te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. J.W.A. Meddens te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN(ministerie van Veiligheid en Justitie), te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. S.M. Kingma.

Eiseressen in procedures C/09/512171 / HA ZA 16-639 en C/09/519949 / HA ZA 16-1169 worden hierna tezamen aangeduid als ‘Stobi cs’. Individueel worden deze eiseressen aangeduid als ‘Conrexx’, ‘Dexxon’, ‘Freecom’, ‘Maxell Europe’ en ‘Sony Europe’. Eiseres sub 1 in deze procedures wordt aangeduid als ‘Stobi, en eiseressen 2, 3, 5 en 6 tezamen als ‘Conrexx cs’. Gedaagden in deze procedures en partijen in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293 worden aangeduid als ‘de Staat’ en ‘Thuiskopie’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

in procedure C/09/512171 / HA ZA 16-639:

het tussenvonnis van 13 februari 2019 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;
de akte uitlating na het tussenvonnis van Stobi cs van 5 juni 2019, met producties 7 t/m 11;
de antwoordakte uitlating na het tussenvonnis van de Staat van 4 september 2019, met producties 4 en 5;
de ter comparitie genomen akte overlegging producties van Stobi cs met producties 13 tot en met 17 (productie 12 is met opzet leeg gelaten);

in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169:

de dagvaarding van 10 oktober 2016;
de akte houdende wijziging van eis van 4 oktober 2017, met productie 1;
de conclusie van antwoord van 14 maart 2018, met producties 1 t/m 18;
het tussenvonnis waarin een comparitie na antwoord is gelast op 22 november 2018;
de rolbeslissing 14 november 2018, waarin het verdere verloop van de procedure is bepaald nadat de zitting in verband met de bij brief van 2 november 2018, ter zitting te nemen akte houdende wijziging van eis van Stobi cs was uitgesteld;
de akte overlegging producties en daarnaast houdende wijziging van eis van Stobi cs van 21 november 2018;
de akte houdende antwoord op de eisvermeerdering van Thuiskopie van 19 december 2018, met producties 19a t/m 21;
de ter comparitie genomen akte overlegging producties van Stobi cs van 25 september 2019, met producties 2 t/m 6;
de ter comparitie genomen akte overlegging producties van Stobi cs van 25 september 2019, met producties 7 t/m 12;
de ter comparitie genomen akte overlegging producties van Stobi cs, van 25 september 2019 met producties 13 t/m 17;
de ter comparitie genomen akte van Thuiskopie van 28 augustus 2019, met producties 22 en 23;

in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293:

de dagvaarding van 18 maart 2018, met producties 1 t/m 4 (processtukken hoofdzaak) en 5 en 6;
de conclusie van antwoord van 5 juni 2019, met productie 1 t/m 15;
de akte overlegging producties van de Staat van 19 juni 2019, met producties 16 en 17;
het tussenvonnis van 10 juli 2019, waarin een comparitie na antwoord is gelast;
de ter comparitie genomen akte aanvullende producties van Thuiskopie van 28 augustus 2019, met producties 7 en 8;
de akte aanvullende producties van 9 oktober 2019 van Thuiskopie, met producties 9 t/m 13;
de antwoordakte van de Staat van 23 oktober 2019;

in alle procedures

- het proces-verbaal van de op 25 september 2019 gehouden comparatie van partijen.

1.2.

Het proces-verbaal van de comparitie van 25 september 2019 is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Thuiskopie heeft bij brief van 22 oktober 2019 en Stobi cs en de Staat bij brieven van 24 oktober 2019 gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om opmerkingen te maken bij het proces-verbaal. Deze brieven behoren tot de processtukken.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De feiten in zaak C/09/512171 / HA ZA 16-639 staan onder 2. in het tussenvonnis.

in zaak C/09/519949 / HA ZA 16-1169:

2.2.

Stobi is in 1999 opgericht. Artikel 2 van haar statuten luidt – voor zover van belang – als volgt:

“1. De Stichting heeft ten doel het behartigen en versterken van de gemeenschappelijke belangen van de Nederlandse fabrikanten, importeurs en agenten van blanco informatiedragers bij al hetgeen verband houdt met de in artikel 16c van de Auteurswet bedoelde vergoeding en bij het bevorderen en verkrijgen van afdoende juridische bescherming van de belangen van die partijen, alles in de ruimste zin.

2. De Stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:

(…)

f. het voeren en doen voeren van rechtsgedingen ter bescherming van de rechten en belangen van de in lid 1 genoemde partijen, onder meer in verband met de als gevolg van onjuiste inrichting en toepassing van het thuiskopiestelsel geleden en te lijden schade, waarbij de Stichting zowel ter verwezenlijking en bescherming van haar doel als ten behoeve van de in lid 1 genoemde partijen in eigen naam in rechte kan optreden.”

2.3.

Conrexx cs zijn aangesloten bij Stobi. Zij zijn allen actief als importeur of fabrikant van informatiedragers, voornamelijk de ‘traditionele’ blanco informatiedragers, cd’s en dvd’s.

2.4.

Thuiskopie int de thuiskopievergoeding bij fabrikanten en importeurs van daartoe aangewezen dragers waarop thuiskopieën worden gemaakt. Thuiskopie betaalt de geïnde vergoeding door aan verschillende collectieve beheersorganisaties, die de vergoedingen uitkeren aan de rechthebbenden.

2.5.

Thuiskopie en Conrexx cs hadden met ingang van 1992, 1999 dan wel 2000 een zogenaamd A-contract gesloten over de incasso van thuiskopievergoeding.

3.Juridisch kader van de thuiskopievergoeding

3.1.

Krachtens artikel 2, aanhef en sub a, Arl^[1]voorzien de lidstaten ten behoeve van auteurs, met betrekking tot hun werken, in:

“het uitsluitende recht, de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van dit materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden.”

3.2.

Op grond van artikel 5 lid 2 sub b Arl kunnen de lidstaten beperkingen of restricties op het in artikel 2 bedoelde reproductierecht stellen ten aanzien van de reproductie, op welke drager dan ook, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt, en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, mits de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen.

3.3.

Met artikel 16c Aw^[2]heeft de Nederlandse wetgever gebruik gemaakt van de in artikel 5 lid 2 sub b Arl geboden mogelijkheid beperkingen te stellen op het reproductierecht ten behoeve van privégebruik onder de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen. Het tweede lid legt de verplichting tot betaling van de billijke vergoeding (hierna: de thuiskopievergoeding) op de fabrikant of de importeur van de voorwerpen, waarop of waarmee de werken kunnen worden gereproduceerd. De thuiskopievergoeding is slechts eenmaal per voorwerp verschuldigd. Op grond van het zesde lid kunnen nadere regelen worden gegeven met betrekking tot de voorwerpen ten aanzien waarvan de thuiskopievergoeding en met betrekking tot de hoogte, verschuldigdheid en vorm van de thuiskopievergoeding. Thuiskopie is krachtens artikel 16d Aw belast met de inning en verdeling van de thuiskopievergoeding.

3.4.

De tarieven en voorwerpen van de thuiskopievergoeding zijn tussen 22 december 2002 en 30 april 2007 bepaald door de op de voet van artikel 16e Aw aangewezen Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (hierna: SONT). Daarin zijn (organisaties van) rechthebbenden respectievelijk betalingsplichtigen vertegenwoordigd. De rechthebbenden worden vertegenwoordigd door Thuiskopie en de betalingsplichtigen door de Vereniging van Fabrikanten, Importeurs en Agenten op radiogebied (FIAR) en Stobi. Het bestuur van SONT heeft een onafhankelijke, door de minister benoemde, voorzitter, die op grond van de statuten de hoogte van de thuiskopievergoeding bepaalt indien de in SONT vertegenwoordigde partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.

3.5.

Bij AmvB van 17 februari 2007^[3]en de daaropvolgende AmvB’s^[4](hierna ook: ‘de bevriezings-AmvB’s’) is het tot dan toe bestaande systeem van thuiskopievergoeding bestendigd, eerst tot 1 januari 2008 en daarna tot 1 januari 2013.

3.6.

Bij AmvB van 23 oktober 2012^[5]zijn nieuwe voorwerpen aangewezen zoals bedoeld in artikel 16c Aw en is de hoogte van de thuiskopievergoeding opnieuw vastgesteld. Deze AmvB trad op 1 januari 2013 in werking. De looptijd van deze AmvB is bij AmvB van 15 oktober 2013^[6]verlengd tot 1 januari 2016, waarna bij AmvB van 28 oktober 2014^[7]de tarieven met ingang van 1 januari 2015 zijn verlaagd met 30%. Deze AmvB was geldig tot 1 januari 2018.

4.Het geschil

4.1.

Het geschil in zaak C/09/512171 / HA ZA 16-639 is beschreven onder 4. in het tussenvonnis. De vorderingen in die zaak zijn onder meer gegrond op de hierna onder 4.3. genoemde gronden B en C.

in zaak C/09/519949 / HA ZA 16-1169

4.2.

Stobi cs vorderen na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis voor recht verklaart dat:

A. voor zover Thuiskopie op grond van artikel 16c lid 2 Aw vergoedingen heeft ontvangen en nog steeds ontvangt voor levering van dragers die worden gebruikt voor reproduceren anders dan zoals bedoeld in artikel 16c lid 1 Aw, deze vergoedingen onverschuldigd zijn en worden betaald in de zin van artikel 6:203 BW^[8];

B. althans: voor zover Thuiskopie op grond van artikel 16c lid 2 Aw vergoedingen heeft ontvangen en nog ontvangt voor levering van dragers die worden gebruikt voor reproduceren anders dan zoals bedoeld in artikel 16c lid 1 Aw, Thuiskopie in zoverre ten koste van diegenen die de vergoeding hebben betaald ongerechtvaardigd is en wordt verrijkt in de zin van artikel 6:212 BW;

C. althans: Thuiskopie onrechtmatig jegens Stobi cs heeft gehandeld en nog steeds handelt door bij het incasseren van de op grond van artikel 16c lid 2 Aw verschuldigde vergoedingen geen onderscheid te maken tussen dragers die worden gebruikt om privé-kopieën te maken en dragers die worden gebruikt om bedrijfsmatig te kopiëren;

D. i. sprake is geweest van onverschuldigde betaling door Stobi cs aan Thuiskopie voor zover zij thuiskopieheffingen hebben afgedragen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen dat Stobi cs zodoende onverschuldigd aan Thuiskopie hebben betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2003; althans dat

ii. Thuiskopie zich ten koste van Stobi cs ongerechtvaardigd heeft verrijkt door in de periode 1januari 2003 tot 1 januari 2015 thuiskopievergoedingen bij Stobi cs te innen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen waarmee Thuiskopie zich zodoende ongerechtvaardigd heeft verrijkt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2003;

E. i. sprake is geweest van onverschuldigde betaling door Stobi cs aan Thuiskopie voor zover eiseressen thuiskopievergoedingen hebben afgedragen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten op de in deze akte bedoelde nieuwe dragers en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen dat Stobi cs zodoende onverschuldigd aan Thuiskopie heeft betaald te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2007; althans dat

ii. Thuiskopie zich ten koste van Stobi cs ongerechtvaardigd heeft verrijkt door in de periode 1 mei 2007 tot 1januari 2013 thuiskopievergoedingen bij Stobi cs te innen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten op de in deze akte bedoelde nieuwe dragers en dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopievergoedingen waarmee Thuiskopie zich zodoende ongerechtvaardigd heeft verrijkt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2007;

F. Thuiskopie gehouden is het aan haar onverschuldigd betaalde te restitueren, althans schadeplichtig is jegens Stobi cs, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

G. Stobi cs op grond van artikel 6:127 lid 2 BW gerechtigd zijn om hetgeen zij op grond van artikel 16c lid 2 Aw aan Thuiskopie verschuldigd zijn of nog zullen worden, in verrekening te brengen met hun vordering tot restitutie of tot schadevergoeding uit hoofde van het onder A-E van het petitum genoemde onverschuldigde betalen, de ongerechtvaardigde verrijking te hunnen laste of het jegens hen onrechtmatig handelen;

en:

H. Thuiskopie veroordeelt in de kosten van het geding inclusief nakosten en de wettelijke rente daarover.

4.3.

Stobi cs stellen dat het bedrag van de thuiskopievergoeding van 1 januari 2003 tot 1 januari 2015 op drie gronden in strijd met het Unierecht en daarom te hoog was (hierna ook aangeduid als ‘grond A’, ‘grond B’ en ‘grond C’):

de SONT-besluiten voorzien in een ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik (het
mutualisationstelsel);

de SONT-besluiten en de AmvB’s hadden betrekking op kopiëren uit legale en illegaal bron;

in de bevriezings-AmvB’s waarin geen ‘nieuwe dragers’ waren aangewezen, is eenzijdig op cd’s en dvd’s geheven.

Stobi cs stellen dat zij daarom – in de vorm van betaling en verrekening – recht hebben op restitutie van onverschuldigd betaalde thuiskopievergoeding en schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad.

4.4.

Thuiskopie voert gemotiveerd verweer, onder meer door de ontvankelijkheid van Stobi te betwisten, zich te beroepen op verjaring en de vorderingen ten gronde te betwisten.

in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293

4.5.

Thuiskopie vordert dat de Staat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot al datgene waartoe Thuiskopie in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met inbegrip van enige kostenveroordeling en met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.

4.6.

Thuiskopie stelt daartoe het volgende. De Staat is uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst gehouden Thuiskopie te vrijwaren voor een veroordeling op de gronden B en C. De in het Opus-arrest omschreven resultaatsverplichting van de Staat brengt met zich mee dat de Staat Thuiskopie ook moet vrijwaren voor een veroordeling op grond A.

4.7.

De Staat erkent dat hij uit hoofde van een met Thuiskopie gesloten vaststellingsovereenkomst gehouden is Thuiskopie te vrijwaren voor een veroordeling op de gronden B en C. Ten aanzien van een veroordeling op grond A betwist de Staat dit en beroept hij zich op verjaring.

in alle procedures

4.8.

Voor zover van belang worden de standpunten van partijen hierna besproken.

5.De beoordeling

in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169

in de zaak van Stobi tegen Thuiskopie

5.1.

Thuiskopie betwist de, ook door de rechtbank ambtshalve te beoordelen, ontvankelijkheid van Stobi in haar collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. De belangen die met de vorderingen in een collectieve actie worden gediend, moeten niet alleen in overeenstemming zijn met de statutaire doelstelling, maar ook feitelijk worden behartigd.

5.2.

Thuiskopie merkt terecht op dat Stobi duidelijk moet maken voor wie zij opkomt in deze collectieve actie, waarin Stobi zowel kan opkomen voor haar eigen belang als voor het gebundeld belang van haar achterban. Stobi heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende toegelicht dat zij met deze collectieve actie alleen opkomt voor de gebundelde belangen van de bij haar aangesloten fabrikanten en importeurs van traditionele dragers en niet voor enig eigen belang.

5.3.

Thuiskopie wijst met juistheid erop dat artikel 3:305a lid 3 BW in de weg staat aan het vorderen van schadevergoeding te voldoen in geld in een collectieve actie en dat, in het verlengde daarvan, een schadestaatprocedure geen begaanbare weg is voor Stobi. De door Stobi gevorderde verklaring voor recht dat Thuiskopie schadeplichtig is jegens (de achterban van) Stobi, valt echter niet onder het in artikel 3:305a lid 3 BW neergelegde verbod en is dus toelaatbaar in deze procedure.

5.4.

Nu verder is gesteld noch gebleken dat Stobi niet voldoet aan de in artikel 3:305a BW neergelegde eisen, is zij ontvankelijk in haar collectieve actie.

5.5.

Stobi zelf heeft geen thuiskopievergoeding voldaan, haar achterban wel. Nu Stobi opkomt voor het gebundelde belang van haar achterban, heeft zij belang bij haar vorderingen. Het verweer van Thuiskopie, dat Stobi geen belang heeft bij haar vorderingen omdat zij zelf geen thuiskopievergoeding heeft voldaan, gaat dus niet op.

in de zaak van Freecom tegen Thuiskopie

5.6.

Thuiskopie voert onweersproken aan dat Freecom per 31 oktober 2016 is ontbonden zonder bekende baten. Daarmee staat in rechte vast dat Freecom niet langer bestaat. Zij moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.

in de zaken van Conrexx cs tegen Thuiskopie

5.7.

Conrexx cs hebben voldoende concreet en gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de thuiskopievergoeding volgens hen in strijd met het Unierecht, te hoog is vastgesteld. Voor de door hen gevorderde verklaringen voor recht is het niet nodig dat per eisende partij tot in detail duidelijk wordt gemaakt op welke (bedragen aan) thuiskopievergoeding hun vorderingen zien. De rechtbank volgt Thuiskopie dus niet in haar betoog dat Conrexx cs louter verwijten in abstracto maken. Conrexx cs hebben aan hun stelplicht voldaan.

in alle zaken van Stobi en Conrexx cs tegen Thuiskopie

Verjaring?

5.8.

Thuiskopie beroept zich op verjaring. De toepasselijke verjaringstermijnen zijn neergelegd in de artikel 3:309 BW (voor de vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling) en artikel 3:310 BW (voor de vorderingen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking). In deze zaak zijn de in deze bepalingen neergelegde korte verjaringstermijnen van vijf jaren van toepassing, die beginnen te lopen op de dag, volgend op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden (artikel 3:309 BW), respectievelijk de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 BW).

5.9.

Van daadwerkelijke bekendheid met de vordering tot betaling van schadevergoeding zal sprake zijn indien de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen over de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. In gelijke zin zal van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling sprake zijn als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied. Bepalend is in beide gevallen welke feiten en omstandigheden bekend zijn. Bekendheid met de juridische beoordeling daarvan, is in dit verband niet relevant. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval.

5.10.

Stobi cs vordert terugbetaling/schade vanaf 1 januari 2003 op de A en B gronden. Op de C grond wordt dit vanaf 1 mei 2007 gevorderd. De rechtbank volgt het standpunt van Thuiskopie dat de verjaringstermijn is aangevangen bij iedere betaling die volgens Stobi cs onverschuldigd of onterecht is gedaan. Op die betalingsdata was Stobi cs bekend met de persoon van de ontvanger (Thuiskopie) en met de feiten die die betalingen in haar ogen onverschuldigd/ongerechtvaardigd maken, zodat ook het bestaan van haar vordering op dat moment bekend geacht moet worden. Immers, op dat moment moet Stobi cs bekend verondersteld worden met de wijze van implementatie van de Arl in de Auteurswet (gronden A en B) en (vanaf 1 mei 2007) met het in de AMvB’s neergelegde bevriezingsstelsel (grond C).

5.11.

Niet ter discussie staat dat de door Thuiskopie genoemde brief van Stobi van 21 januari 2015 voor de vorderingen van alle partijen op alle gronden stuitende werking heeft. Tussen partijen is dus niet in geschil dat de vorderingen voor de periode vanaf 21 januari 2010 in ieder geval niet zijn verjaard.

5.12.

Uit het standpunt van Thuiskopie volgt dat zij aanneemt dat Stobi en Conrexx cs, voor zover zij ook partij waren in de ACI Adam-procedure de verjaring van de vorderingen op grond B hebben gestuit met het bij dagvaarding van 12 juli 2005^[9]instellen van een eis in die procedure. Stobi, Maxell Europe en Conrexx waren geen partij in de ACI Adam-procedure en hebben niet binnen vijf jaar vóór 21 januari 2015 een stuitingshandeling verricht. Hun vorderingen zijn dus verjaard voor de periode vóór 21 januari 2010.

5.13.

Niet in geschil is dat Dexxon partij was in de ACI Adam-procedure. Ook Sony Benelux B.V. (hierna: Sony Benelux) behoorde tot de partijen die de dagvaarding in de ACI Adam-procedure hebben uitgebracht. Zij is per 1 oktober 2010 door een fusie opgegaan in Sony Europe,^[10]die partij is in deze procedure. Sony Europe kan zich dus ook beroepen op de stuitende werking van (het instellen van een eis in) de ACI-Adam-procedure.

5.14.

In de dagvaarding in de ACI Adam-procedure werd betoogd dat de in de SONT-besluiten neergelegde Thuiskopievergoeding niet alleen op grond B, maar ook op een aantal andere gronden strijdig was met artikel 5 lid 2 sub b Arl en te hoog was vastgesteld. De vorderingen in de ACI Adam-procedure strekten ertoe dit voor recht te verklaren en voor recht te verklaren dat de thuiskopievergoeding op nihil, althans een lager bedrag moest worden vastgesteld. In deze vorderingen en de grondslag daarvan ligt besloten dat de eisende partijen vonden dat zij teveel thuiskopievergoeding betaalden omdat deze niet alleen op grond B maar meer in het algemeen, in strijd met artikel 5 lid 2 sub b Arl te hoog was vastgesteld. De in deze procedure ingestelde vorderingen op de gronden A en C tegen Thuiskopie vallen daarmee ook binnen het bereik van de vorderingen in de ACI Adam-procedure. De dagvaarding van 12 juli 2005 in de ACI Adam-procedure is daarom voor de partijen in die procedure die ook partij zijn in deze procedure een stuitingshandeling voor de vorderingen op de gronden A t/m C.

5.15.

Op grond van artikel 3:316 lid 2 BW had de ACI Adam-procedure stuitende werking tot zes maanden nadat het eindarrest in die zaak, gewezen op 20 januari 2017, kracht van gewijsde verkreeg. Op 20 januari 2017 waren de vorderingen al weer gestuit middels de in 5.11 bedoelde brief van 21 januari 2015. Daardoor is de verjaring van de gronden A t/m C geldig gestuit tot het instellen van de respectieve vorderingen door de ACI Adam-procedure en genoemde brief. Dat betekent dat het beroep op verjaring ten aanzien van de vorderingen van Dexxon en Sony Europe niet opgaat.

5.16.

De slotsom luidt dat de vorderingen van Dexxon en Sony Europe niet zijn verjaard. De vorderingen van de andere partijen op de gronden A t/m C zijn verjaard voor de periode vóór 21 januari 2010.

5.17.

Daar waar hierna wordt gesproken over de vorderingen, gaat het over het niet verjaarde deel daarvan.

in de zaak van Dexxon tegen Thuiskopie

5.18.

Thuiskopie brengt onweersproken naar voren dat uit onderzoek van de FIOD naar voren is gekomen dat sprake was van grootschalige fraude bij/door Dexxon in de jaren 2005 tot en met 2007, omdat Dexxon op papier grote hoeveelheden heffingsplichtige dragers uitvoerde naar België, terwijl deze dragers in werkelijkheid in Nederland bleven. Medewerkers van Dexxon waren betrokken bij het aanbrengen van Belgische bedrijven die in naam als koper functioneerden. Ook regelde Dexxon dat de vervoerder niet naar België reed, maar in Nederland leverde en valse documenten opmaakte waaruit zou moeten volgen dat in België was geleverd. Thuiskopie heeft verder onweersproken naar voren gebracht dat zij een schikking heeft getroffen in de incassozaak die hierop volgde.

5.19.

Hieruit leidt de rechtbank af dat Dexxon en Thuiskopie een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over de door Dexxon over de jaren 2005 tot en met 2007 verschuldigde thuiskopievergoeding. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, staat deze vaststellingsovereenkomst in de weg aan het honoreren van de vorderingen van Dexxon die zien op die jaren.

in alle zaken van Stobi en Conrexx cs tegen Thuiskopie

Grond A: ongedifferentieerd systeem van heffing voor privégebruik en professioneel gebruik

5.20.

Grond A ziet op het door Thuiskopie sinds 1999 gehanteerde stelsel van ongedifferentieerde heffing van thuiskopievergoeding (
mutualisation). In dat stelsel wordt thuiskopievergoeding geheven over alle dragers, zonder onderscheid tussen dragers voor privégebruik en voor professioneel gebruik. De mate van professioneel gebruik is verdisconteerd in de (lagere) hoogte van de thuiskopievergoeding. Tot 1 januari 2013 bestond er geen vrijstellings- of restitutieregeling voor dragers die werden geleverd voor professioneel gebruik, na die datum wel. Volgens Thuiskopie is daarom sinds 1 januari 2013 (in de praktijk) gedifferentieerd thuiskopievergoeding geheven.

5.21.

Voorafgaand aan de invoering van het mutualisation-stelsel, is daarover gediscussieerd binnen de SONT. Thuiskopie heeft onweersproken gesteld dat demeningen daarover verschilden: enerzijds waren de betalingsplichtigen, onder meer vertegenwoordigd door Stobi, vóór invoering en anderzijds uitte Thuiskopie twijfels over de juridische houdbaarheid van dit stelsel.

5.22.

Niet ter discussie staat dat uit het Padawan-arrest^[11]volgt dat het
mutualisation-stelsel van ongedifferentieerd heffen van thuiskopievergoeding, zonder onderscheid tussen dragers voor privégebruik en voor professioneel gebruik, in strijd is met de Arl.

5.23.

Thuiskopie voert als meest verstrekkend verweer, dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Stobi, die juist invoering van het
mutualisation-stelsel heeft bepleit, dit stelsel nu in deze procedure bestrijdt tegenover Thuiskopie, die de juridische haalbaarheid van dit stelsel destijds betwijfelde. Dit geldt volgens Thuiskopie ook voor Conrexx cs, die zich destijds nadrukkelijk hebben laten vertegenwoordigen door Stobi.

5.24.

De rechtbank honoreert dit verweer niet. In de gegeven omstandigheden staat het Stobi cs vrij om op basis van nieuwe inzichten, zoals ook ter zitting toegelicht, in deze procedure een ander standpunt in te nemen over het eerder door haar voorgestane
mutualisation-stelsel. Dit voortschrijdend inzicht van Stobi cs is geen grond voor toepassing van de, met terughoudendheid te hanteren, billijkheidscorrectie. Daar komt bij dat Thuiskopie evenzeer blijk heeft gegeven van voortschrijdend inzicht, door het
mutualisation-stelsel getrouw uit te voeren en in procedures daarover te verdedigen dat het strookte met artikel 5 Arl.

5.25.

Thuiskopie betwist niet dat het
mutualisation-stelsel vóór 1 januari 2013, toen er geen vrijstellings- en restitutieregeling bestond, strijdig was met artikel 5 Arl. Zij voert echter aan dat het stelsel een geldige uitvoeringsafspraak omvatte, waaraan Stobi cs gebonden zijn.

5.26.

Dit verweer gaat niet op. Ook als het
mutualisation-stelsel een uitvoeringsafspraak zou zijn, geldt dat Stobi cs daaraan niet gebonden zijn vanwege de strijdigheid ervan met artikel 5 Arl. Het geschil over de vraag of het
mutualisation-stelsel al dan niet (enkel) een uitvoeringsafspraak is, kan daarom onbesproken blijven. Nu Thuiskopie het
mutualisation-stelsel heeft toegepast bij de inning van de thuiskopievergoeding, kan ook onbesproken blijven of dit stelsel deel uitmaakt van de SONT-besluiten. Indien en voor zover dat zo is, moeten de SONT-besluiten als strijdig met artikel 5 Arl onverbindend worden geacht.^[12]

5.27.

Stobi cs waren dus in de periode vóór 1 januari 2013 niet gebonden aan het door Thuiskopie bij incasso van de thuiskopievergoeding gehanteerde
mutualisation-stelsel.

5.28.

De volgende vraag is of het
mutualisation-stelsel na invoering van een vrijstellings- en restitutieregeling per 1 januari 2013 en aanpassing daarvan per 1 januari 2017 nog altijd strijdig is met artikel 5 Arl. Stobi cs stellen dat dit het geval is, omdat niet wordt voldaan aan de eisen die het HvJEU heeft geformuleerd in het Microsoft-arrest,^[13]omdat (a) de vrijstellingsregeling alleen geldt voor professionele gebruikers en niet voor degenen die zoals Stobi cs aantoonbaar aan die gebruikers leveren (hierna ook: argument a) en (b) niet is aangetoond dat er ‘praktische moeilijkheden’ zijn die rechtvaardigen dat een betalingsplicht wordt opgelegd aan een zich bovenin de distributieketen bevindende fabrikant of importeur van blanco dragers, die niet aan eindgebruikers levert (hierna ook: argument b).

5.29.

Op grond van de Arl moet een rechtvaardig evenwicht worden gewaarborgd tussen de rechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal.^[14]Een stelsel van billijke compensatie moet derhalve bepaalde mechanismen, met name terugbetalingsmechanismen, omvatten om situaties te corrigeren waarin ‘overcompensatie’ plaatsvindt ten nadele van deze of gene categorie gebruikers.^[15]Zo’n stelsel hoeft niet noodzakelijkerwijs een vrijstellingsregeling te bevatten, maar moet wel voorzien in een doeltreffend recht op teruggave:

“Omdat het stelsel van billijke compensatie dat in het hoofdgeding aan de orde is, geen afdoende garanties biedt voorvrijstelling[onderstreping rechtbank]
van de vergoeding voor producenten en importeurs die aantonen dat de apparaten en dragers zijn aangeschaft voor duidelijk andere doeleinden dan het kopiëren voor privégebruik, moet dat stelsel in elk geval een recht opterugbetaling[onderstreping rechtbank]
van de vergoeding behelzen dat doeltreffend is en de teruggave van de betaalde vergoeding niet uiterst moeilijk maakt.”^[16]

5.30.

Argument a van Stobi cs is toegespitst op de vrijstellingsregeling, die niet openstaat voor fabrikanten en importeurs. Zij kunnen wel (sinds 1 januari 2013) (achteraf) restitutie van betaalde thuiskopievergoeding vragen, ongeacht of zij al dan niet contractant van Thuiskopie zijn. Daarmee voorziet het Nederlandse stelsel in het vereiste recht op terugbetaling. Gesteld noch gebleken is dat de door Thuiskopie gehanteerde restitutieregeling niet voorziet in een doeltreffend recht op teruggave. Argument a treft dus geen doel.

5.31.

Argument b gaat wel op. Stobi cs wijzen hier op een passage uit het rapport ‘
Recommandations resulting from the mediation on private copying and reprography levels’van Antonio Vitorino.^[17]Dit rapport bevat aanbevelingen op basis van een in opdracht van de Europese Commissie uitgevoerd ‘
mediation process with stakeholders in order to explore possible new approaches with regard to the imposition and the administration of private copying and reprography levies’ waarbij
“Mr. Vitorino's task will be to moderate stakeholder discussions with the objective of exploring possible approaches to harmonisation of both the methodology used to impose levies and the systems of administration of levies.”^[18]

5.32.

Vitorino zet in dit rapport zijn voorkeur uiteen voor een stelsel waarin thuiskopievergoeding wordt geheven bij entiteiten die verkopen aan privépersonen. Volgens Vitorino is zo’n stelsel goed praktisch uitvoerbaar:

“In my view, it is preferable to have a system where the obligation to pay the levy is limited to entities that sell to a natural person as a private user. Such a system appears to be simpler, clearer and economically more justifiable than a system whereby purchases for non-private purposes can also attract a private copying levy. Persons and organisations who do not sell equipment or media to natural persons as private users should not bear the financial risk and the administrative effort of being reimbursed at a later stage. Private copying levies should simply not apply to such transactions. Consequently, neither manufacturing a product capable of copying nor importing such a product should in itself be deemed sufficient to trigger a private copying levy. Private copying levies should rather apply exclusively to purchases made by natural persons as private users. Distinguishing such users from other users should be relatively easy. Using a VAT-number for a purchase could, for example, be a strong indication that a product will not be used for private purposes. Purchases by legal persons can also be exempted easily.

I would like to stress that the very same recommendation to shift the liability to pay the levy from the manufacturer's and importer's level exclusively to the point of final sale would both solve the problem of double payments in cross-border transactions - as mentioned above - and the problem of how to comply with the CJEU´s ruling in the Padawan case of non-application of private copying levies to professional users.”^[19]

5.33.

Thuiskopie heeft dit niet gemotiveerd weerlegd. Haar argument dat Stobi juist voorstander was van toepassing van het
mutualisation-stelsel bij inning van de thuiskopievergoeding, zegt niets over het al dan niet bestaan van de in het Microsoft-arrest bedoelde ‘praktische moeilijkheden’. Uit het door Stobi c.s. aangehaalde rapport van Vitorino volgt dat het de vraag is of daadwerkelijk sprake is van dergelijke praktische moeilijkheiden. Dit rapport staat voorts eraan in de weg dat – zonder nadere toelichting waarom dat anders zou zijn, die ontbreekt – als vaststaand wordt aangenomen dat is voldaan aan de in het Microsoft-arrest gestelde voorwaarde dat het bestaan van dergelijke praktische moeilijkheden is aangetoond.

5.34.

De rechtbank merkt nog op dat dit geschilpunt eerder met een andere uitkomst is beslecht in een door HP en anderen (in het arrest aangeduid als HP c.s.) tegen de Staat en Thuiskopie aangespannen procedure. Het gerechtshof overweeg daarover in r.o. 9.12 zijn arrest van 23 mei 2017:^[20]

“De Staat c.s. stelt zich op het standpunt dat het in de AMvB’s toegepaste stelsel zonder onderscheid gerechtvaardigd is aangezien het ondoenlijk is om heffingen op te leggen aan miljoenen particuliere eindgebruikers (MvA-S onder 5.4.5). Dit laatste is op zichzelf niet (gemotiveerd) betwist door HP c.s. die niettemin meent dat er geen sprake is van praktische moeilijkheden die tot dat stelsel nopen. Zij voert daartoe aan dat het veel meer voor de hand ligt om niet bij de eerste schakel in de handelsketen (de fabrikanten en importeurs) te heffen, maar om dit te doen bij de laatste schakel, te weten de leveranciers aan de eindgebruikers die immers als enigen zicht hebben op de hoedanigheid van de eindgebruikers (punt 173 MvG), waardoor, zo begrijpt het hof de strekking van deze argumentatie, het mogelijk is om de heffing te beperken tot leveringen aan afnemers die voor privé-gebruik kopiëren. De Staat c.s. heeft hier tegen ingebracht dat er dan nog steeds vele duizenden betalingsplichtigen zijn en de incasso dan nog steeds ernstig zou worden bemoeilijkt of zelfs ondoenlijk zou zijn (punt 5.4.5 MvA-S en punt 203 MvA-TK). Nu dit door HP c.s. niet is weersproken en in ieder geval niet is weerlegd, en het er dus voor moet worden gehouden dat het door HP c.s. gepresenteerde alternatief niet werkt, blijft het stelsel zonder onderscheid van de AMvB’s nodig om de praktische moeilijkheden bij de incasso en de identificatie van eindgebruikers op te lossen. De in rov. 9.11 genoemde voorwaarde (i) moet daarom als vervuld worden beschouwd.”

De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep met artikel 81 RO^[21]afgedaan.^[22]

5.35.

Thuiskopie heeft de hiervoor weergegeven standpunten – die de rechtbank alleen kent uit het hiervoor weergegeven citaat uit het arrest van het gerechtshof – niet ingenomen in deze procedure. Het hiervoor weergegeven oordeel van het gerechtshof heeft geen bindende kracht in deze procedures, waarin andere partijen betrokken zijn. De rechtbank dient dus haar eigen oordeel te vormen op grond van de in deze procedure ingenomen standpunten van partijen en de daaraan ten grondslag gelegde stukken. Los daarvan weerleggen de hiervoor weergegeven standpunten die in de andere procedure zijn ingenomen over – kort gezegd – de ondoenlijkheid van de inning aan de eindgebruikers niet de conclusie uit het rapport van Vitorino waarop Stobi c.s. zich in deze procedure beroepen. Evenmin tonen deze standpunten, tegenover de aanwijzing van het tegendeel die kan worden ontleend aan dit rapport, aan dat er ‘praktische moeilijkheden’ zijn die rechtvaardigen dat een betalingsplicht wordt opgelegd aan een zich bovenin de distributieketen bevindende fabrikant of importeur van blanco dragers in de zin van het Microsoft-arrest.

5.36.

Het voorgaande betekent dat het als argument b naar voren gebrachte bezwaar van Stobi cs tegen het sinds 2013 door Thuiskopie gehanteerde stelsel van inning van thuiskopievergoeding doel treft. Dit betekent dat Stobi en Conrexx cs in de gehele door de vorderingen op grond A bestreken periode niet gebonden waren aan het
mutualisation-stelsel.

5.37.

Thuiskopie betoogt dat het
mutualisation-stelsel niet ertoe heeft geleid dat Stobi en Conrexx cs teveel thuiskopievergoeding hebben betaald, aangezien het ongedifferentieerd heffen gepaard ging met een lage thuiskopievergoeding (bij invoering de helft van het aanvankelijk voorgestelde bedrag) en administratieve voordelen met zich bracht voor Stobi en Conrexx cs. Ook als zij geen nadeel zouden hebben ondervonden van het
mutualisation-stelsel, staat dat echter niet in de weg aan toewijzing van de op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering A. Voor toewijsbaarheid van die vordering is de vraag in hoeverre degene die de prestatie zonder rechtsgrond heeft verricht en degene die haar heeft ontvangen, zijn verarmd of verrijkt, in beginsel zonder belang.^[23]Een en ander laat de mogelijkheid van verrekening door Thuiskopie onverlet als zou komen vast te staan dat zij tegenover de vordering van Stobi en Conrexx cs uit hoofde van onverschuldigde betaling een voor verrekening vatbare vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft, zoals blijkens het vonnis van heden het geval is in de zaken tussen Thuiskopie en Imation en Imation en Thuiskopie vanwege doorberekening van de door Imation afgedragen thuiskopievergoeding aan de eindgebruiker. Hierover is in deze procedure niet gedebatteerd.

5.38.

Vordering A dient dus te worden toegewezen. Thuiskopie voert met juistheid aan dat zij op grond van artikel 6:207 BW recht heeft op vergoeding van de kosten van het ontvangen en teruggeven van de onverschuldigd betaalde bedragen, welke kosten in elk geval bestaan uit de gedragen en te dragen administratieve lasten.

5.39.

Gesteld noch gebleken is welk belang Stobi en Conrexx cs hebben bij toewijzing van vordering B en C, nu vordering A wordt toegewezen. Gesteld noch gebleken is namelijk dat Stobi en Conrexx cs meer of andere schade hebben geleden dan het bedrag van de ten onrechte betaalde vergoedingen waarop vordering A ziet. Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat de vraag of Stobi cs zijn verrijkt of verarmd wel relevant is voor deze schadevorderingen. Vanwege de niet ter discussie staande voordelen van het relatief lage bedrag aan thuiskopievergoeding in het
mutualisation-stelsel en de administratieve voordelen die afdrachtplichtigen genoten, is heel wel mogelijk dat de schade zelfs lager is dan de op grond A ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding. Vordering B en C moeten daarom worden afgewezen. De geschilpunten over de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking kunnen onbesproken blijven.

5.40.

In het verlengde van het voorgaande wordt het deel van vordering F dat ziet op onverschuldigde betaling toegewezen en wordt het deel dat ziet op de schadestaatprocedure afgewezen.

5.41.

Thuiskopie voert aan dat het in het A-contract opgenomen verrekenverbod in de weg staat aan toewijzing van vordering G. Stobi cs betwisten dat niet, zodat daarvan uitgegaan moet worden. Aangenomen moet worden dat veel leden van Stobi, net als Conrexx cs een A-contract met Thuiskopie zullen hebben gesloten. Voor zover dat anders is, is dit een kwestie die de individuele leden van Stobi moeten regelen met Thuiskopie en die zich niet leent voor afdoening in een collectieve actie. Vordering G moet dus worden afgewezen.

B en C Gronden

5.42.

Als het bedrag van de thuiskopievergoeding op de gronden B en/of C daadwerkelijk te hoog is vastgesteld in de AmvB’s, heeft de Staat op deze grond(en) een met het Unierecht strijdig voorschrift uitgevaardigd en is gegeven dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Voorts is de thuiskopievergoeding in dat geval in zoverre onverschuldigd betaald aan Thuiskopie, omdat de AmvB’s, die de titel voor betaling vormen, wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing moeten worden gelaten. De gronden B en C zijn ten dele beoordeeld in het tussenvonnis (in de zaak van Stobi cs tegen de Staat). De rechtbank neemt deze (hierna verkort weergegeven) beoordeling over in de zaak tegen Thuiskopie.

Grond B: thuiskopievergoeding voor kopiëren uit geoorloofde en ongeoorloofde bron

5.43.

Grond B ziet op het in de thuiskopievergoeding verdisconteren van thuiskopieën uit illegale bron in de tot 1 januari 2015 geldende AmvB’s. In het ACI Adam-arrest^[24]heeft het HvJEU geoordeeld dat de billijke vergoeding van artikel 5 Arl niet ziet op kopieën uit illegale bron, alleen op kopieën uit legale bron. Tot dan toe hadden de Staat en Thuiskopie steeds aangenomen en uitgedragen dat kopieën uit illegale bron binnen de reikwijdte van de thuiskopievergoeding vielen en het overgrote deel van de thuiskopieën niet uit legale bron kwam.

5.44.

In het tussenvonnis in de zaak tegen de Staat is – samengevat en voor zover van belang – het volgende geoordeeld:

( i) Nu de Nederlandse wetgever met artikel 16 Aw gebruik gemaakt heeft van de in artikel 5, lid 2, aanhef en onder b, Arl geboden mogelijkheid beperkingen te stellen op het reproductierecht ten behoeve van privégebruik onder de voorwaarde dat de rechthebbenden een billijke compensatie ontvangen, dient artikel 16c Aw te worden uitgelegd in overeenstemming met de Arl.^[25]

( ii) Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de Arl blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de voor haar geldende verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.^[26]

( iii) Bij deze richtlijnconforme interpretatie dient de rechtbank ervan uit te gaan dat de Nederlandse wetgever de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de Arl voorvloeiende verplichtingen en moeten uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de Arl niet correct te implementeren worden genegeerd.^[27]

( iv) Voor de richtlijnconforme interpretatie van artikel 16c Aw en de AmvB’s is voorts van belang dat:

(a) de billijke compensatie moet worden beschouwd als de vergoeding van de door de rechthebbende geleden schade als gevolg van de betrokken reproductiehandeling. In dit verband wordt het maken van een kopie voor privégebruik door een natuurlijke persoon beschouwd als een handeling die de rechthebbende benadeelt.^[28]

(b) artikel 5 Arl in die zin moet worden uitgelegd dat de daar bedoelde billijke vergoeding enkel mag worden geïnd over het vervaardigen van kopieën uit geoorloofde bronnen en zich verzet tegen een nationale regeling die voorziet in een billijke compensatie voor het vervaardigen van kopieën vanaf onrechtmatige bronnen.^[29]

v) Gezien het voorgaande houdt richtlijnconforme uitleg van artikel 16c Aw in dat deze bepaling moet worden geacht slechts betrekking te hebben op vergoeding van kopieën die privépersonen maken uit geoorloofde bron, niet op kopieën van deze personen uit ongeoorloofde bron. Het lijdt geen twijfel dat de Kroon bij het vaststellen van de AMvB’s de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De bedragen van de thuiskopievergoeding die zijn opgenomen in de krachtens artikel 16c lid 6 Aw vastgestelde AmvB’s moeten daarmee eveneens geacht worden slechts betrekking te hebben op vergoeding van kopieën die privépersonen maken uit geoorloofde bron.
vi) De Nederlandse wetgever huldigde bij de implementatie van artikel 5 Arl de – niet met artikel 5 Arl overeenstemmende – opvatting dat de in deze bepaling bedoelde billijke vergoeding eveneens zag op thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron. Daarmee had de Nederlandse wetgever een niet correcte implementatie van de Arl voor ogen. Deze opvatting van de Nederlandse wetgever, die ook is geuit in de parlementaire geschiedenis, moet buiten beschouwing worden gelaten bij richtlijnconforme interpretatie van artikel 16c Aw en de krachtens artikel 16c lid 6 Aw vastgestelde AmvB’s.
vii) Het enkele hanteren van dit onjuiste, met de Arl strijdige uitgangspunt is onvoldoende om te kunnen concluderen dat in de AmvB’s neergelegde thuiskopievergoeding strijdig is met de Arl. Van een onjuiste implementatie van de Arl kan eerst worden gesproken indien de AmvB’s niet richtlijnconform kunnen worden uitgelegd.
viii) In de berekening van de tarieven in de AmvB’s zijn ook de kopieën verdisconteerd die privépersonen maken uit ongeoorloofde bron, waarvan destijds tot uitgangspunt werd genomen dat die een substantieel deel vormde van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën.
ix) Als dit meetellen van schade door thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron heeft geleid tot een daadwerkelijk te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding, is richtlijnconforme uitleg niet mogelijk. Of dit zo is, moet worden berekend op basis van het licentiemodel, dat wil zeggen dat ervan uitgegaan wordt dat iedere gemaakte thuiskopie een bepaalde licentiewaarde vertegenwoordigt die door de rechthebbende wordt gederfd.

( x) Bij beantwoording van de vraag of het meetellen van schade door thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron al dan niet heeft geleid tot een daadwerkelijk te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding dient in aanmerking te worden genomen dat:

(a) de lidstaten een grote mate van vrijheid hebben om de vorm, modaliteiten en het niveau van de in artikel 5 lid 2 sub b Arl bedoelde billijke vergoeding te bepalen en daarbij een ruime beoordelingsmarge hebben;^[31]

(b) uitgangspunt is dat die billijke vergoeding verband moet houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik’;^[32]

(c) indien – zoals in Nederland – de thuiskopievergoeding wordt betaald door personen die apparaten/dragers ter beschikking stellen, de heffing niet anders dan forfaitair kan zijn aangezien het bedrag wordt vastgesteld vóórdat effectief reproducties worden gemaakt, dus voordat de omvang van de daadwerkelijke schade bekend is.^[33]

in procedures C/09/512171 / HA ZA 16-639 (Stobi cs tegen de Staat) en C/09/519949 / HA ZA 16-1169 (Stobi cs tegen Thuiskopie)

5.45.

Wat rest, is de beoordeling van de vraag of het hanteren van een onjuist uitgangspunt over thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron daadwerkelijk heeft geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Deze vraag is beoordeeld door het gerechtshof te Den Haag in de eerder aangehaalde, door HP cs aangespannen procedure tegen de Staat en Thuiskopie. Daarin betoogden HP cs op grond B dat de AmvB’s van 2012 en 2013 (die zagen op de periode van 1 januari 2012 tot 1 januari 2015) op grond B in strijd met het Unierecht waren en dat de daarin neergelegde bedragen van thuiskopievergoeding te hoog waren. Bij arrest van 23 mei 2017^[34]heeft het gerechtshof geoordeeld dat dit verwijt niet opgaat. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de Hoge Raad het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep met artikel 81 RO afgedaan.^[35]

5.46.

De Staat en Thuiskopie wijzen ter onderbouwing van hun standpunten op het oordeel van het gerechtshof in deze andere procedure. Zij nemen met juistheid tot uitgangspunt dat dat arrest geen bindende kracht heeft in deze procedures, waarin andere partijen betrokken zijn. De rechtbank dient dus haar eigen oordeel te vormen op grond van de in deze procedure ingenomen standpunten van partijen en de daaraan ten grondslag gelegde stukken, waaronder de door partijen in het geding gebrachte rapporten van partijdeskundigen (dr. Hannes Datta (hierna: Datta) voor Stobi cs en Sman Business Value (hierna; Sman) voor de Staat en Thuiskopie).

5.47.

De Staat en Thuiskopie voeren terecht aan dat de destijds, bij vaststelling van de AmvB’s ingenomen standpunten nu niet doorslaggevend kunnen zijn. Nu komt het erop aan of de op basis van die onjuiste standpunten vastgestelde thuiskopievergoeding richtlijnconform kan worden uitgelegd.

5.48.

Op Stobi cs rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht van feiten en, gezien de betwisting door de Staat en Thuiskopie, de bewijslast van die feiten waaruit volgt dat het hanteren van het onjuiste uitgangspunt over thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron daadwerkelijk geleid heeft tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Bij de bepaling van de schade die met de thuiskopievergoeding moest worden gecompenseerd, is uitgegaan van een schade van 40 miljoen euro.

5.49.

Uitgaande van het licentiemodel stellen Stobi cs dat de daadwerkelijk geleden schade van de rechthebbenden als gevolg van thuiskopiëren uit uitsluitend geoorloofde bron € 11.817.807 euro bedraagt. Volgens de Staat en Thuiskopie bedraagt deze schade minimaal € 23,65 miljoen euro zonder ‘Copydan-kopieën’ (
offline streaming copies: opgeslagen kopieën van downloads uit betaalde streams en online gekochte werken) dan wel € 35,31 miljoen euro met Copydan-kopieën. Nu de vraag of Copydan-kopieën al dan niet moeten worden meegerekend, niet aan de orde is in deze procedure, moeten beide benaderingen in ogenschouw worden genomen bij beoordeling van de vraag of grond B daadwerkelijk heeft geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding.

5.50.

In navolging van het gerechtshof in de eerder aangehaalde zaak van HP cs,^[36]overweegt de rechtbank dat de omstandigheid, dat het bedrag van 40 miljoen euro mede tot stand is gekomen op basis van het uitgangspunt, dat een heffingsplicht ook bestaat voor thuiskopieën uit ongeoorloofde bron die in ieder geval een substantieel deel van het aantal thuiskopieën uitmaken, een objectieve aanwijzing vormt ten faveure van het standpunt van Stobi cs, dat bij hantering van de juiste maatstaf (dat thuiskopieën uit ongeoorloofde bron niet mogen meetellen) het nagestreefde bruto incassobedrag (aanzienlijk) lager zou zijn uitgevallen. De rechtbank voegt daaraan toe dat dit temeer geldt nu – naar niet ter discussie staat – de Staat ook lange tijd heeft aangenomen en uitgedragen dat het kopiëren uit ongeoorloofde bron een substantieel deel vormde van het totaal van de door privépersonen gemaakte kopieën. Daarbij werd gerept van percentages van meer dan 90% en werd gesteld dat er geen aanleiding meer was voor de thuiskopieheffing als kopiëren uit niet-geoorloofde bron niet onder de thuiskopie-exceptie viel. Ook de verlaging van de tarieven met 30% na het ACI Adam-arrest is een objectieve aanwijzing ten faveure van het standpunt van Imation, hoewel vast staat dat deze verlaging ook door andere factoren is ingegeven.

5.51.

Aan de andere kant is het bedrag van 40 miljoen euro de resultante van een sobere regeling, wat weer voeding kan geven aan de gedachte dat juiste hantering van de toepasselijke maatstaven in een hoger, althans een minder ‘sober’ bedrag zou hebben geresulteerd. Hoewel hierdoor de hiervoor bedoelde objectieve aanwijzingen ten faveure van het standpunt van Stobi cs in elk geval ten dele worden geneutraliseerd, is de rechtbank net als het gerechtshof van oordeel dat die objectieve aanwijzingen met zich brengen dat hogere eisen mogen worden gesteld aan de onderbouwing door de Staat en Thuiskopie van hun betwisting van het standpunt van Stobi cs dat het bedrag van 40 miljoen euro te hoog is en aan de onderbouwing van hun verweer dat dit bedrag voldoende overeenkomt met het door de rechthebbenden geleden nadeel voor thuiskopiëren uit alleen geoorloofde bron.^[37]

5.52.

In de door HP cs aangespannen procedure hadden de eisende partijen geen partijrapportage in het geding gebracht. Stobi cs heeft overigens gesteld dat hun verzoek om dat nog te mogen doen, niet is gehonoreerd. Stobi cs hebben dat in deze procedures wel gedaan, met de overlegging van de rapporten van Datta van 1 juni 2019 en 10 september 2019. Net als in de door HP cs aangespannen procedure onderbouwen de Staat en Thuiskopie hun verweer aan de hand van het Sman-rapport van 1 november 2016. In deze procedures hebben zij daarnaast aanvullende rapportages van Sman van 25 juli 2019 in het geding gebracht. Gezien de in deze rapporten uiteengezette en niet ter discussie gestelde ervaring en expertise van Sman en Datta, ziet de rechtbank geen grond om op basis van de mate van deskundigheid meer of minder waarde te hechten aan het ene of het andere rapport.

5.53.

De wijze waarop Sman het licentiemodel heeft uitgewerkt, staat niet ter discussie. Deze uitwerking is gebaseerd op de veronderstelling dat in een ‘
counterfactual market’, met strenge naleving op een verbod op thuiskopiëren, gebruikers in plaats van een thuiskopie te maken, een of meer maal het werk zouden hebben geconsumeerd via een streamingdienst. Sman corrigeert de opbrengst uit streaming met een ‘beluisterfactor’, omdat een opgeslagen thuiskopie meerdere malen kan worden ‘geconsumeerd’ en berekent de schade voor rechthebbenden op jaarbasis als gevolg van thuiskopiëren als volgt:

5.54.

Sman baseert stap 1, het aantal in een jaar opgeslagen thuiskopieplichtige werken, op gegevens uit deelonderzoek 2 van het in opdracht van Thuiskopie uitgevoerde onderzoek van Veldkamp ‘Privékopiëren – editie 2015’ (hierna: het Veldkamp 2015-rapport). Daarin is in 2015 gemeten hoeveel thuiskopieplichtige werken op maandbasis werden opgeslagen door Nederlanders van tien jaar en ouder. Niet thuiskopieplichtige downloads uit illegale bron zijn niet meegeteld. Aan de hand daarvan heeft Sman het aantal in een jaar opgeslagen thuiskopieplichtige werken bepaald.

5.55.

Stobi cs betogen dat een (conservatieve) correctie naar beneden dient plaats te hebben van 28 tot 36% ten opzichte van het door Sman vastgestelde aantal, omdat geen rekening is gehouden met ander gebruik van verschillende leeftijdscategorieën, vakantie, weersomstandigheden en het samen consumeren van de streams. Volgens Stobi cs kunnen de cijfers uit deelonderzoek 2 niet zonder meer worden geëxtrapoleerd naar de totale Nederlandse bevolking over het hele jaar 2015. Verder stellen zij vraagtekens bij de wijze waarop het Veldkamp-onderzoek is uitgevoerd.

5.56.

Gezien deze kanttekeningen en vragen kan niet worden uitgesloten dat het door Sman berekende aantal kopieën van thuiskopieplichtige werken naar beneden moet worden bijgesteld. Of en in hoeverre dat moet gebeuren, kan echter niet of beperkt worden nagegaan, omdat de onderliggende onderzoeksdata inmiddels zijn vernietigd. De rechtbank laat dit verder rusten. Gelet op de hierna volgende beoordeling van stap 2 kan het geschil over stap 1 namelijk onbesproken blijven.

5.57.

Stap 2 betreft de waarde van een stream. Dat is de opbrengst per stream, te weten het saldo van de bruto opbrengst en de kosten van rechthebbenden per stream. Datta berekent deze waarde op € 0,003542682. Sman gaat in haar rapport van 1 november 2016 uit van € 0,0045 en stelt dat in haar rapport van 25 juli 2019 bij tot € 0,00536.

5.58.

De eerste vraag die de rechtbank beantwoordt is of kan worden uitgegaan van de door Datta berekende opbrengst per stream. De rechtbank beantwoordt deze vraag op grond van het navolgende bevestigend.

5.59.

Sman en Datta baseren zich op dezelfde – door Datta deels geactualiseerde – gegevens. Het merendeel van de door hen gebruikte bronnen bevat wereldwijde gegevens, die niet specifiek zien op de Nederlandse situatie. Sman merkt in haar nadere rapport op dat de opbrengst per stream afhankelijk is van een aantal factoren, waaronder het gebied waar wordt geluisterd, de exploitatie van Spotify in dat gebied (vooral de verhouding tussen gratis en betaalde abonnementen en de reclame inkomsten). Sman merkt verder op dat veel onderzoek wordt gedaan naar de opbrengst per stream, met niet eenduidige of vergelijkbare resultaten, terwijl voorts weinig bekend is over afdrachten door streamingdiensten voor beluistering in Nederland.

5.60.

Deze algemene opmerkingen vormen geen reden om de door Datta gebruikte bronnen als onbetrouwbaar of onbruikbaar ter zijde te stellen. Uit de opmerkingen van Sman volgt voorts dat weinig bekend is over de Nederlandse situatie. Het kan Datta dus niet worden tegengeworpen dat hij – net als Sman in eerste instantie – vooral gebruik maakt van wereldwijde bronnen. De Staat en Thuiskopie, op wiens weg dat ligt, hebben niet aangevoerd dat en waarom de door Datta gebruikte gegevens zich niet lenen voor toepassing op de Nederlandse situatie. Nu Sman deze gegevens in eerste instantie ook heeft gebruikt, moet ervan uitgegaan worden dat deze voldoende toepasbaar zijn op de Nederlandse situatie. Gesteld noch gebleken is voorts dat Datta een onjuiste of anderszins niet houdbare benadering heeft gevolgd bij zijn schatting op basis van de door hem gebruikte bronnen. Dat volgt ook niet uit de nadere rapportage van Sman, waarin de hiervoor bedoelde algemene opmerkingen worden gemaakt en een nieuwe berekening wordt gezet tegenover die van Datta. Deze nieuwe berekening is kennelijk toegespitst op Nederland en is volgens de toelichting van Datta gebaseerd op ‘vertrouwelijke gegevens van een grote partij in Nederland’ over 2015.

5.61.

Wat Sman opmerkt over haar gebondenheid aan geheimhouding, neemt niet weg dat de nieuwe berekening niet door derden kan worden geverifieerd. Daarmee vormt deze nieuwe berekening een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de bevindingen van Datta. Dat betekent dat uitgegaan moet worden van de door Datta berekende opbrengst per stream van € 0,003542682.

5.62.

Dit leidt tot een bijstelling naar beneden van de door Sman berekende schade. De schade die Sman zonder Copydan-kopieën had berekend was al fors lager dan de tot uitgangspunt genomen 40 miljoen euro, namelijk 59% van dat bedrag. Ook de schade met verdiscontering van de Copydan-kopieën, wijkt behoorlijk af van het tot uitgangspunt genomen bedrag van 40 miljoen euro; deze is 88% van dat bedrag. Bijstelling naar beneden, uitgaande van de door Datta berekende opbrengst per stream van € 0,003542682, leidt ertoe dat de opbrengst nog meer afwijkt van het tot uitgangspunt genomen bedrag en buiten de bandbreedte van richtlijnconforme uitleg valt. Voor 2015 berekende Sman, uitgaande van een licentievergoeding van € 0,0045 per stream, een totale schade van € 23,65 miljoen, voor 2014 € 27,82 miljoen en voor 2013 € 30,91 miljoen. De schade komt met de bijstelling van Datta derhalve neer op (maximaal) 0,003542682 / 0,0045 = (afgerond) 0,787 deel van de Sman bedragen. Voor 2015 komt dat neer op (0,787 x 23,65 miljoen =) € 18,61 miljoen, voor 2014 (0,787 x € 27,82 miljoen =) € 21,9 miljoen en voor 2013 (0,787 x € 30,91 miljoen =) € 24,32 miljoen euro. De thuiskopievergoeding was echter gebaseerd op een schade van € 40 miljoen euro. De grote mate van vrijheid en ruime beoordelingsmarge van de lidstaten en het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van de heffing van thuiskopievergoeding brengen weliswaar een beleidsvrijheid van de Staat met zich, maar deze vindt haar grens in de verplichting van de Staat om de parameters van die vergoeding op niet-incoherente wijze in te vullen.^[38]De billijke vergoeding moet wel verband houden met de schade geleden door de rechthebbenden als gevolg van het kopiëren voor privégebruik. Bij een compensatie die min of meer twee keer de geleden schade bedraagt, is daarvan geen sprake meer.

5.63.

De slotsom is daarmee dat de onjuiste veronderstelling over thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron daadwerkelijk heeft geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Daarmee vindt Stobi cs het gelijk aan haar zijde met betrekking tot de op grond B gegronde vorderingen. De (verdere) bespreking van het geschil over stap 1 en het geschil over stap 3 – waarbij Stobi cs onder verwijzing naar het rapport van Datta betogen dat moet worden uitgegaan van een lagere beluisterfactor – is derhalve niet nodig. Na bespreking van grond C komt aan de orde wat dit betekent voor de op grond B gebaseerde vorderingen.

Grond C: geen ‘nieuwe dragers’ aangewezen in de bevriezings-AmvB’s

5.64.

Grond C ziet op het gevolg van de bevriezing van het stelsel van heffing van thuiskopievergoeding waarin alleen werd geheven over traditionele dragers (cd’s en dvd’s) en niet over nieuwe dragers zoals MP3-spelers en harddiskrecorders in de periode van mei 2007 tot 1 januari 2013. Stobi cs stellen dat zij hebben betaald voor het nadeel dat werd veroorzaakt door het kopiëren op deze nieuwe dragers, wat volgens hen betekent dat de bedragen te hoog zijn vastgesteld in de opeenvolgende AmvB’s.

5.65.

In het tussenvonnis in de zaak tegen de Staat is – samengevat en voor zover hier van belang – geoordeeld:

i) In de relevante AmvB’s rustte de heffingen waaruit de billijke vergoeding werd gefinancierd volledig op één of twee (in betekenis afnemende) dragers en in het geheel niet op andere (in belang toenemende) dragers.
ii) Nu in dat geval zonder goede reden – en dus op willekeurige wijze – de lasten eenzijdig worden gelegd op de gebruikers van cd's en dvd's, kan niet worden gesproken van een coherent stelsel in de zin van de Arl.

( iii) De in het Norma-arrest vastgestelde schending van de verplichting van de Staat om de parameters van die vergoeding op coherente wijze in te vullen^[40]strekt ter bescherming van Stobi cs.

iv) Ook hier geldt dat het verwijt eerst doelt treft indien het in de AmvB’s neergelegde tarief van de thuiskopievergoeding niet richtlijnconform kan worden uitgelegd.
v) De jegens Stobi cs geschonden norm vergt dat hier bij richtlijnconforme uitleg wordt bezien of met de tarieven voor de traditionele dragers – met inachtneming van het onder r.o. 5.44 onder (x) overwogene – werd voorzien in een billijke vergoeding van de schade voor privékopiëren met deze dragers.

5.66.

Ook hier dient te worden beoordeeld of de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers al dan niet daadwerkelijk te hoog was. De Staat en Thuiskopie betwisten dit, omdat het totaal gerealiseerde incassobedrag fors is gedaald. Het ontbreken van heffingen op nieuwe dragers heeft volgens hen niet geleid tot een onevenwichtige druk op de traditionele dragers.

5.67.

In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat het betoog dat de thuiskopievergoeding
per saldote laag was om de schade van de rechthebbenden te compenseren, in dit verband niet relevant is. Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding verband moet houden met de daadwerkelijke schade, die is vooroorzaakt door de dragers waarover thuiskopievergoeding wordt geheven.^[41]Bij de vaststelling van de hoogte van de thuiskopievergoeding in AmvB’s is ook gedifferentieerd naar dragers. Het komt dus erop aan of de thuiskopievergoeding voor traditionele dragers al dan niet daadwerkelijk te hoog was en een billijke compensatie vormde voor het thuiskopiëren met
dezedragers. Dit betekent dat de algemene stellingen van de Staat en Thuiskopie over de hoogte van de Nederlandse tarieven in vergelijking met de tarieven in andere Europese landen evenmin relevant zijn. De rechtbank gaat dus aan die stellingen voorbij.

5.68.

Ook als wordt uitgegaan van de gegevens waarop de Staat en Thuiskopie zich baseren – die volgens Stobi cs op een aantal punten onjuist zijn – luidt de conclusie dat het bedrag aan thuiskopievergoeding voor de traditionele dragers op grond C daadwerkelijk te hoog was. Deze conclusie kan via twee benaderingen worden bereikt. De rechtbank licht dat als volgt toe.

5.69.

Vaststaat dat de daadwerkelijk geïnde thuiskopievergoeding vanaf 2006/2007 is gedaald, terwijl de betekenis van nieuwe dragers voor het thuiskopiëren in die jaren toenam. De tarieven bedroegen € 0,60 per dvd en € 0,15 per cd. Uitgaande van de gegevens van Thuiskopie – die volgens Stobi cs een te lage daadwerkelijke incasso weergeven – zijn in 2010 tot en met 2012 daadwerkelijk de volgende bedragen aan thuiskopievergoeding geïncasseerd:

2010: € 10.800.000

2011: € 9.200.000

2012: € 5.375.000

5.70.

Vaststaat ook dat het gebruik van de traditionele dragers voor thuiskopiëren is afgenomen van circa 10% in 2007 tot 5% in 2012. De eerste benadering volgt het onbetwist dalend gebruik van de traditionele dragers voor thuiskopiëren. Partijen twisten over het verloop van deze daling. Imation gaat uit van een lineaire daling, van 7% in 2010, naar 6% in 2011 en 5 % in 2012. De Staat gaat uit van een (grafisch weergegeven) bolle curve, met zeer sterke daling in 2012. Hij stelt geen percentages per jaar tegenover de percentages van Imation, maar geeft aan de hand van de door hem gestelde daling van het gebruik bijgestelde tarieven:

cd’s dvd’s

2010 € 0,11 € 0,50

2011 € 0,09 € 0,40

2012 € 0,07 € 0,29

5.71.

Het bijgestelde tarief voor cd’s zoals door de Staat en Thuiskopie voorgestaan, is substantieel lager dan het in 2010 tot en met 2012 daadwerkelijk geldende tarief van € 0,14; zozeer dat het valt buiten de bandbreedte van een richtlijnconform uit te leggen bedrag. Het werkelijk gehanteerde tarief is immers 27% tot 100% hoger geweest. Op dvd’s, waarvoor een tarief van € 0,60 gold en het werkelijke tarief 20% tot 100% hoger was, is hetzelfde van toepassing; ook dat valt buiten de bandbreedte van een richtlijnconform tarief. Dit geldt ook als de grote mate van vrijheid en ruime beoordelingsmarge van de lidstaten en het noodzakelijkerwijs forfaitaire karakter van de heffing van thuiskopievergoeding in aanmerking wordt genomen.

5.72.

De tweede benadering zoekt aansluiting bij de schade van de rechthebbenden, die volgens de Staat en Thuiskopie in de bevriezingsperiode in totaal tussen de 23,5 miljoen en 31 miljoen euro bedroeg.

5.73.

Bij een totale schade van 23,5 miljoen euro, is met de met traditionele dragers daadwerkelijk gegenereerde opbrengst (van € 10.800.012 in 2010, € 9.200.000 in 2011 en
€ 5.375.000 in 2013) 45% (2010), 39% (2011) en 22% (2012) van de schade gecompenseerd. Bij een totale schade van 31 miljoen euro, is met de met traditionele dragers daadwerkelijk gegenereerde opbrengst 34% (2010), 29% (2011) en 17% (2012) van de schade gecompenseerd. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – zijn deze percentages niet te rijmen met het veel lagere aandeel van de traditionele dragers in het thuiskopiëren als wordt uitgegaan van de daling zoals die volgens de Staat plaatsvond, met een (grafisch weergegeven) bolle curve. Dit verschil leidt tot een onevenwichtigheid tussen het gebruik van de traditionele dragers en het aandeel van de met deze dragers gegenereerde opbrengst in de totale schade. Dat verschil is dermate groot dat het buiten de bandbreedte van richtlijnconforme uitleg valt, ook als de eerder besproken beleidsvrijheid van de Staat in aanmerking wordt genomen. Deze onevenwichtigheid is nog groter als wordt uitgegaan van de door Stovbi cs gestelde percentages van lineair afnemend gebruik, van 7% tot 5% in de jaren 2010 tot en met 2012.

5.74.

Ook de tweede benadering, uitgaande van de stellingen van de Staat en Thuiskopie, mondt dus uit in de conclusie dat de traditionele dragers een veel groter aandeel van de totale schade compenseerden dan gerechtvaardigd wordt door hun aandeel in het totale gebruik voor thuiskopiëren. In beide benaderingen zijn de verschillen met de feitelijke situatie dermate groot dat zij vallen buiten de reikwijdte van richtlijnconforme interpretatie. De rechtbank neemt op die gronden als vaststaand aan dat het eenzijdig heffen van thuiskopievergoeding in 2010 tot en met 2012 ertoe heeft geleid dat de thuiskopievergoedingen voor cd’s en dvd’s in die jaren daadwerkelijk te hoog waren.

5.75.

In de daaraan voorafgaande jaren was het verschil tussen de opbrengst die werd gegenereerd met traditionele dragers en de daardoor veroorzaakte schade minder groot, zowel in de benadering van Stobi cs als die van de Staat en Thuiskopie. Toen was er, gelet op de hiervoor beschreven ruime beoordelingsmarge (nog) geen sprake van een zodanige onevenwichtigheid dat die ertoe leidt dat het bedrag aan thuiskopievergoeding niet richtlijnconform kan worden uitgelegd. Voor zover het verjaringsverweer van Thuiskopie niet opgaat (het verweer van de Staat slaagt jegens alle eiseressen voor de periode voor 21 januari 2010), strandt de vordering op grond C van Dexxon en Sony Europe om die reden.

in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169 (Stobi cs tegen Thuiskopie):

5.76.

Thuiskopie voert nog aan dat toewijzing van de vorderingen op grond C in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, omdat Stobi cs zich nimmer hebben verzet tegen bevriezing van het stelsel, maar zich juist daarin konden vinden. Dit argument kan volgens Thuiskopie ook in de sleutel van de eigen schuld worden gezet.

5.77.

Ook als Thuiskopie hiermee een juist beeld schetst van de opstelling van Stobi cs – wat onbesproken kan blijven – is dat geen grond voor een, met terughoudendheid toe te passen, billijkheidscorrectie. Ook hier geldt dat het Stobi cs vrij staat van gedachte te veranderen. De rechtbank voegt daar aan toe dat het door Thuiskopie gevoerde verjaringsverweer voorziet in de door Thuiskopie gewenste remedie, aangezien dit verweer in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen vóórafgaand aan de periode waarop de stuitingshandelingen van Stobi cs zien. Eigen schuld is tot slot alleen relevant voor de schadevorderingen, die worden afgewezen.

5.78.

Nu de AmvB’s op grond B en C strijdig met het Unierecht zijn bevonden, liggen de op onverschuldigde betaling gegronde vorderingen D(i) en E(i) voor toewijzing gereed, voor zover grond B en C hebben geleid tot een te hoog bedrag aan thuiskopievergoeding. Dit geldt voor de gehele periode waarop de vorderingen van Stobi en Conrexx cs in deze procedure zien, die langer is dan de periode waarop de vorderingen in procedure C/09/512171 / HA ZA 16-639 tegen de Staat zien. Er is geen reden om voor die, niet in de beoordeling in de zaak tegen de Staat betrokken periode anders te oordelen.

5.79.

Vordering F is een doublure ten opzichte van vordering D(i) en E(i), waarin ook een verklaring voor recht over terugbetaling van het onverschuldigd betaalde wordt gevorderd. Dit deel van deze vordering wordt dus afgewezen.

5.80.

De toe te wijzen verklaringen voor recht vergen niet dat in deze procedure wordt vastgesteld hoeveel te hoog de bedragen precies waren. Volstaan kan worden met de vaststelling dat de bedragen te hoog zijn. De rechtbank zal in het dictum bepalen op welke periode de veroordelingen zien.

5.81.

De gevorderde verklaring voor recht over de wettelijke rente kan niet worden toegewezen, omdat de wettelijke rente bij een in termijnen voldane onverschuldigde betaling niet één ingangsdatum kent, maar steeds verschuldigd is met ingang van de onverschuldigd betaalde termijn in kwestie.

5.82.

Gesteld noch gebleken is welk belang Stobi cs hebben bij toewijzing van de op onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering D(ii), E(ii) en F, nu de vorderingen D(i) en E(i) worden toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Ook hierbij is gesteld noch gebleken dat Stobi cs meer of andere schade hebben geleden dan het bedrag van de ten onrechte betaalde vergoedingen waarop de vordering D(i) en E(i) zien en vordering F voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling. Dit geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat de vraag of Stobi cs zijn verrijkt of verarmd wel relevant is voor deze schadevorderingen. De schade zou ook lager kunnen zijn dan het bedrag van de op grond B en C ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding (vergelijk 5.39). De geschilpunten over de grondslagen onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking kunnen dus ook in verband met grond B en C onbesproken blijven. In het verlengde hiervan wordt het deel van vordering F dat ziet op de schadestaatprocedure afgewezen. Ook hier geldt dat een en ander de mogelijkheid van verrekening door Thuiskopie onverlet laat als zou komen vast te staan dat zij tegenover de vordering van Stobi en Conrexx cs uit hoofde van onverschuldigde betaling een voor verrekening vatbare vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft, zoals blijkens het vonnis van heden het geval is in de zaken tussen Thuiskopie en Imation en Imation en Thuiskopie vanwege doorberekening van de door Imation afgedragen thuiskopievergoeding aan de eindgebruiker. Hierover is in deze procedure niet gedebatteerd.

5.83.

Het onweersproken standpunt van Thuiskopie over het in het A-contract opgenomen verrekenverbod staat ook in de weg aan toewijzing van vordering G (vergelijk 5.41). Voor zover dat anders is, is dit een kwestie die de individuele leden van Stobi moeten regelen met Thuiskopie en die zich niet leent voor afdoening in een collectieve actie.

5.84.

Thuiskopie wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van Stobi, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe. Nu zij tezamen procederen, bijgestaan door één advocaat, zal de rechtbank de proceskosten tezamen begroten. Tot aan deze uitspraak worden deze kosten begroot op € 2.057,50 (€ 619, € 81

en € 1.357,50 aan advocatenkosten (2,5 punten tarief II)). De daarover gevorderde wettelijke rente ligt als onweersproken voor toewijzing gereed. Voor toewijzing van de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, aangezien aanspraak daarop reeds volgt uit de proceskostenveroordeling. Wel zal de rechtbank de nakosten begroten.

5.85.

Alleen de kostenveroordeling leent zich voor de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.

in procedure C/09/512171 / HA ZA 16-639 (Stobi cs tegen de Staat):

5.86.

De hiervoor vastgestelde strijdigheid van de AmvB’s met het Unierecht op grond B en C maakt de AmvB’s in zoverre onrechtmatig. In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat deze onrechtmatigheid aan de Staat toe te rekenen is en dat is voldaan aan het vereiste van aannemelijkheid van de door Stobi cs gestelde schade. Vordering A tot en met D zullen worden toegewezen voor zover zij niet verjaard zijn op de wijze zoals in het dictum bepaald. In het tussenvonnis van 13 februari 2019 is al beslist dat het verjaringsverweer van de Staat slaagt voor de periode vóór 21 januari 2010. De rechtbank zal voorts voor recht verklaren dat de AmvB’s in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten.

5.87.

In het tussenvonnis is al overwogen dat vorderingen E en F moeten worden afgewezen.

5.88.

De Staat wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van Stobi, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe. Nu zij tezamen procederen, bijgestaan door één advocaat, zal de rechtbank de proceskosten tezamen begroten. Tot aan deze uitspraak worden deze kosten begroot op € 2.600,50 (€ 619, € 81

en € 1.900,50 aan advocatenkosten (3,5 punten tarief II). De daarover gevorderde wettelijke rente ligt als onweersproken voor toewijzing gereed. Voor toewijzing van de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, aangezien aanspraak daarop reeds volgt uit de proceskostenveroordeling. Wel zal de rechtbank de nakosten begroten.

5.89.

Alleen de kostenveroordeling leent zich voor de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.

in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293 (Thuiskopie tegen de Staat)

5.90.

De Staat betwist niet dat hij gehouden is Thuiskopie te vrijwaren voor zover de vorderingen op de grond B voor de bevriezingsperiode en grond C worden toegewezen. Thuiskopie heeft gevorderd om de Staat te veroordelen tot al datgene waartoe zij in de hoofdvordering wordt veroordeeld. Nu de toe te wijzen vorderingen in de hoofdzaak primair verklaringen voor recht tot restitutie betreffen, zal de rechtbank het in de vrijwaring gevorderde opvatten als een vordering tot veroordeling van de Staat tot vergoeding van schade die Thuiskopie lijdt door de restitutie bedoeld in de in de hoofdzaak uit te spreken verklaringen voor recht, waarbij het voor grond B gaat om de bevriezingsperiode.

5.91.

Partijen twisten over de vraag of de Staat gehouden is Thuiskopie eveneens te vrijwaren ter zake de toegewezen vordering op grond A en grond B voor en na de bevriezingsperiode. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

5.92.

In het Opus-arrest heeft het HvJEU overwogen:

“ Hieruit volgt dat die bepalingen, opdat er niet elk nuttig effect aan wordt ontnomen, aan de lidstaat die de uitzondering voor het kopiëren voor privégebruik in zijn nationale recht heeft ingevoerd, een resultaatsverplichting opleggen die inhoudt dat die staat verplicht is om, binnen het kader van zijn bevoegdheden, te verzekeren dat de billijke compensatie die bedoeld is om de benadeelde auteurs te compenseren voor het nadeel dat zij ondervinden, met name wanneer dit is ontstaan op het grondgebied van die lidstaat, daadwerkelijk wordt geïncasseerd.”^[42]

5.93.

De hier geformuleerde resultaatsverplichting ziet op het verzekeren dat de door thuiskopiëren benadeelde rechthebbenden daadwerkelijk worden gecompenseerd met een billijke vergoeding. De Staat wijst erop dat dit een systeemverantwoordelijkheid is, die de eigen verantwoordelijkheid van de actoren binnen de door de Staat vormgegeven thuiskopieregeling onverlet laat. Naar het oordeel van de rechtbank vat Thuiskopie deze resultaatsverplichting te ruim op, door de Staat verantwoordelijk te houden voor een manier van innen waar hij part noch deel aan heeft gehad en ook overigens niet verantwoordelijk voor kan worden gehouden. De resultaatsverplichting van de Staat voor de thuiskopievergoeding gaat niet zo ver dat de Staat gehouden is ervoor zorg te dragen dat alle actoren binnen het door hem vormgegeven systeem handelen overeenkomstig de Arl, zoals Thuiskopie lijkt te betogen met haar stelling dat de Staat een AmvB had kunnen uitvaardigen waarin het
mutualisation-stelsel opzij werd gezet.

5.94.

De slotsom luidt dat de Staat niet gehouden is Thuiskopie te vrijwaren voor restitutie van onverschuldigd betaalde vergoedingen op grond A en grond B voorzover die betalingen betrekking hebben op de periodes voor 1 mei 2007 of na 31 december 2012. Of en in hoeverre dit deel van de vrijwaringsvordering van Thuiskopie verjaard is, zoals de Staat aanvoert, kan onbesproken blijven.

5.95.

Nu er nimmer enig geschil is geweest over het toegewezen deel van de vordering en Thuiskopie in het ongelijk is gesteld ter zake van de punten waarover geschil bestond, is zij de in het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten wordt veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de Staat worden tot aan deze uitspraak begroot op € 1.806

(€ 639 griffierecht, € 81 dagvaardingskosten en € 1.086 advocatenkosten (2 punten tarief II).

5.96.

De vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad ligt als onweersproken voor toewijzing gereed.

6.De beslissing

De rechtbank

in procedure C/09/512171 / HA ZA 16-639 (tegen de Staat):

6.1.

verklaart (op vordering A en B) voor recht dat:

a) de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de AmvB’s van 23 oktober 2012 en 15 oktober 2013 op grond B (door thuiskopiëren uit ongeoorloofde bron te verdisconteren in de thuiskopievergoeding) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stobi cs;
b) de onder (a) bedoelde AmvB’s dientengevolge in zoverre buiten toepassing moeten worden gelaten ten opzichte van Stobi cs;
c) de Staat deswege schadeplichtig is jegens Stobi cs, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

6.2.

bepaalt dat de onder 6.1 bedoelde veroordeling ziet op de periode tot 1 januari 2015;

6.3.

verklaart (op vordering C en D) voor recht dat:

a) de Staat door het vaststellen en (doen) effectueren van de AmvB van 16 november 2009 op grond C (door de thuiskopievergoeding eenzijdig te heffen op traditionele dragers) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stobi cs;
b) de onder (a) bedoelde AmvB dientengevolge in zoverre buiten toepassing moet worden gelaten ten opzichte van Stobi cs;
c) de Staat deswege schadeplichtig is jegens Stobi cs, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

6.4.

bepaalt dat de onder 6.3 bedoelde veroordeling ziet op de periode vanaf 21 januari 2010 tot 1 januari 2013;

6.5.

veroordeelt de Staat in de proceskosten van Stobi, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 2.600,50, vermeerderd met wettelijke rente vanaf twee weken na betekening van dit vonnis;

6.6.

verklaart de onder 6.5 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169 (tegen Thuiskopie):

6.7.

verklaart voor recht dat voor zover Thuiskopie op grond van artikel 16c lid 2 Aw vergoedingen heeft ontvangen van de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, en van Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en/of Sony Europe voor levering van dragers die worden gebruikt voor reproduceren anders dan zoals bedoeld in artikel 16c lid 1 Aw (te weten voor professioneel gebruik), deze vergoedingen onverschuldigd zijn betaald in de zin van artikel 6:203 BW;

6.8.

bepaalt dat de onder 6.7 bedoelde verklaring ziet op:

de periode vanaf 21 januari 2010 voor de rechtspersonen die zijn aangeslotenen bij Stobi en voor Conrexx en Maxell Europe;

de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2005 en vanaf 1 januari 2008 voor Dexxon;

de periode vanaf 1 januari 2003 voor Sony Europe;

6.9.

verklaart voor recht dat:

a) sprake is geweest van onverschuldigde betaling door de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe aan Thuiskopie voor zover zij thuiskopieheffingen hebben afgedragen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten uit een ongeoorloofde bron;
b) dat Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen dat de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe zodoende onverschuldigd aan Thuiskopie hebben betaald;

6.10.

bepaalt dat de onder 6.9 bedoelde veroordeling ziet op:

de periode van 21 januari 2010 tot 1 januari 2015 voor de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, en voor Conrexx en Maxell Europe;

de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2005 en van 1 januari 2008 tot 1 januari 2015 voor Dexxon;

de periode van 1 januari 2003 tot 1 januari 2015 voor Sony Europe;

6.11.

verklaart voor recht dat:

a) sprake is geweest van onverschuldigde betaling door de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, en door Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe aan Thuiskopie voor zover zij thuiskopieheffingen hebben afgedragen die mede dienden ter compensatie van de schade die rechthebbenden leden als gevolg van privé-kopieën die natuurlijke personen maakten op de in 3.6 bedoelde nieuwe voorwerpen en
b) Thuiskopie mitsdien gehouden is tot restitutie van het bedrag aan thuiskopieheffingen dat de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe zodoende onverschuldigd aan Thuiskopie hebben betaald;

6.12.

bepaalt dat de onder 6.11 bedoelde veroordeling ziet op:

de periode van 21 januari 2010 tot 1 januari 2013 voor de bij Stobi aangesloten rechtspersonen, en voor Conrexx en Maxell Europe;

de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2013 voor Dexxon en

de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2013 voor Sony Europe;

6.13.

veroordeelt Thuiskopie in de proceskosten van Stobi, Conrexx, Dexxon, Maxell Europe en Sony Europe, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 2.057,50, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na betekening van dit vonnis;

6.14.

verklaart de onder 6.13 bedoelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in procedure C/09/570561 / HA ZA 19-293

6.15.

veroordeelt de Staat tot vergoeding van schade die Thuiskopie lijdt door de restitutie bedoeld in de verklaringen voor recht 6.9, gedurende de bevriezingsperiode, en 6.11 in de hoofdzaak, nader op te maken bij staat;

6.16.

veroordeelt Thuiskopie in de proceskosten van de Staat, die tot aan deze uitspraak worden begroot op € 1.806, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf twee weken na betekening van dit vonnis;

6.17.

verklaart de onder 6.15 en 6.16 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in alle procedures

6.18.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.

ECLI:NL:RBDHA:2020:10057

Strijdigheid van het Nederlandse stelsel van thuiskopievergoeding met het Unierecht

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.STICHTING OVERLEGORGAAN BLANCO INFORMATIEDRAGERS, te 's-Hertogenbosch,

1.De procedure

2.De feiten

3.Juridisch kader van de thuiskopievergoeding

4.Het geschil

5.De beoordeling

in procedure C/09/519949 / HA ZA 16-1169

6.De beslissing

Voetnoten