Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 09/1088 WW
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in de zaak van
[eiser],
wonende te Tilburg, eiser,
gemachtigde mr. J.M.G. Cox,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV; kantoor Eindhoven),
verweerder.
1. Procesverloop
Eiser heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 januari 2009 (bestreden besluit), inzake de herziening en terugvordering van zijn uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) en een opgelegde boete.
Het beroep is behandeld ter zitting van 18 september 2009, waarbij aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde en namens verweerder [woordvoerder verweerder].
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiser heeft een WW-uitkering ontvangen van 1 februari 2005 tot en met 5 februari 2006 met een omvang van 37,53 uur per week. Op 3 mei 2005 vindt er een gesprek plaats tussen eiser en verweerder over de mogelijkheden om als zelfstandige te beginnen. Eiser krijgt toestemming om zich gedurende de periode 9 mei 2005 tot en met 8 augustus 2005 te oriënteren op zelfstandige arbeid (de zogenaamde oriënteringsperiode). In het gespreksverslag is opgenomen dat de oriënteringsperiode eindigt op het moment dat eiser als zelfstandige gaat werken. Eiser heeft getekend voor ontvangst van de folder “kan ik ook voor mijzelf beginnen”.
Op 10 augustus 2005 is er een vervolggesprek. Uit dat gesprek blijkt dat eiser zich al heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat een accountantsverklaring klaar is. Eiser moet nog een vergunningsaanvraag indienen. Eiser krijgt een verlenging van zijn oriëntatieperiode tot en met 8 november 2005.
Op het werkbriefje van 16 januari 2006 tot en met 12 februari 2006 geeft eiser aan dat hij met ingang van 1 februari 2006 een eigen onderneming is gestart. Bij brief van 19 februari 2006 heeft eiser aangegeven dat hij in december twee keer een halve dag van 4 uur heeft gewerkt, in totaal 8 uur. De factuur is bijgevoegd.
Op 31 januari 2006 wordt een onderzoek gestart naar de zelfstandige activiteiten van eiser.
In het kader van dat onderzoek vindt op 9 februari 2006 een gesprek plaats met eiser. Uit dat gesprek blijkt dat eiser alle voorbereidende werkzaamheden heeft verricht en dat de vergunningen rond zijn. Recent is ook de lening rondgekomen.
Naar aanleiding van een bestandsvergelijking met de belastingdienst heeft verweerder een nader onderzoek gedaan naar de gewerkte uren van eiser. In het kader van dat onderzoek is eiser gehoord op 21 augustus 2008. Tijdens dat gesprek geeft eiser aan dat hij na drie maanden oriëntatieperiode is begonnen met klanten te werven en dat hij heeft zich heeft laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Eiser stelt in 2005 minimaal 1225 uren als zelfstandige te hebben gewerkt en dat de opgave aan de belastingdienst juist is. Verder geeft eiser aan dat hij denkt ongeveer 20 uur per week bezig te zijn geweest met acquisitie, daarnaast zal hij nog ongeveer 10 uur per week reistijd hebben gehad.
Bij primair besluit van 5 september 2008 heeft verweerder de uitkering van eiser herzien met ingang van 8 augustus 2005 overeenkomstig de bijlage bij de beslissing. Tevens deelt verweerder aan eiser mee dat hetgeen onverschuldigd is betaald over de periode 8 augustus 2005 tot en met 5 februari 2006 van hem wordt teruggevorderd.
Bij brief van 5 november 2008 deelt verweerder aan eiser mee dat zij voornemens is een boete op te leggen en dat eiser desgewenst daaromtrent gehoord kan worden. Naar aanleiding van deze brief heeft er op 12 november 2008 telefonisch contact plaats. Eiser geeft aan dat hij uit onwetendheid heeft gehandeld.
Bij primair besluit van 19 november 2008 legt verweerder eiser een boete op van € 1.001,--
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 september 2008, alsmede tegen het besluit van 19 november 2008.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
2.2 Eiser heeft voor de gronden van zijn beroep, verwezen naar hetgeen door hem in bezwaar is aangevoerd. In bezwaar heeft eiser, samengevat, aangevoerd dat het hem niet bekend was dat hij tijdens de oriëntatieperiode voorbereidende werkzaamheden moest doorgeven. Eiser stelt dat hij de dupe is geworden van onduidelijke en ondoorzichtige wettelijke regelingen en dat hij onvoldoende is geïnformeerd door verweerder. Eiser is van mening dat het ontvangen of genieten van een zelfstandigenaftrek geen reden kan zijn voor herziening. Verder is het voor eiser onduidelijk hoe verweerder is gekomen tot 705 uren die hij niet zou hebben vermeld op het werkbriefje. Eiser stelt in 2005 ten onrechte zelfstandigenaftrek te hebben genoten en hij overweegt correctie van zijn aangifte. Eiser merkt op dat de zelfstandigenaftrek op 2005 ziet en dus geen aanleiding kan zijn voor herziening van zijn uitkering over de maand januari 2006. Verder stelt eiser dat hij, als hij de WW-uitkering moet terugbetalen voor grote problemen komt te staan. Eiser stelt dat er dringende reden zijn om van terugvordering af te zien. De boete acht eiser onterecht opgelegd en staat niet in verhouding tot het aan eiser te maken verwijt.
2.3 In artikel 8, eerste lid, van de WW is bepaald dat een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer behoudt voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer kan worden beschouwd.
In artikel 20, eerste lid, onder a, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest.
In artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is bepaald dat, voor zover hier van belang, het UWV een besluit tot toekenning van een uitkering herziet indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 25 van Pro de WW heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. In het tweede lid is bepaald dat indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn het UWV kan besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
In de beleidsregels Schorsing, opschorting, herziening en intrekking uitkeringen 2006, gepubliceerd in Staatscourant 2006/230 (hierna te noemen de beleidsregels) heeft het UWV nadere invulling gegeven aan het bepaalde in artikel 22a van de WW. Ingevolge deze beleidsregels wordt, als er door toedoen van de verzekerde ten onrechte of tot een te hoog bedrag uitkering is verstrekt, de uitkering met terugwerkende kracht herzien tot en met de dag vanaf welke de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verstrekt.
In artikel 25 van Pro de WW is voor de werknemer de verplichting neergelegd om het UWV op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW legt UWV een boete op van ten hoogste € 2.269,-- , indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 van Pro deze wet niet of niet behoorlijk is nagekomen.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de WW, voor zover hier van belang, wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a onverschuldigd is betaald door het UWV teruggevorderd. In het vierde lid is bepaald dat het UWV kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
2.4 Met betrekking tot de herziening van de uitkering met terugwerkende kracht overweegt de rechtbank als volgt. Het is vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat de verplichting tot het opgeven van de aan werkzaamheden als zelfstandige bestede uren niet slechts ziet op de declarabele uren, maar op alle uren die worden besteed aan activiteiten die direct verband houden met het werk als zelfstandige. De rechtbank verwijst hiervoor onder andere naar de uitspraak van de CRvB van 2 januari 2008 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BC1480. Vast staat dat eiser op zijn werkbriefjes -met uitzondering van het werkbriefje van 16 januari 2006 tot en met 12 februari 2006- geen gewerkte uren heeft opgegeven. Hieruit volgt dat eiser de op hem rustende informatieplicht heeft geschonden. Ingevolge de uitspraak van de CRvB van 11 maart 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BH7780 gaat het hier niet om de vraag of eiser subjectief wist dat deze uren relevant waren voor het recht op uitkering, maar dat het hem redelijkerwijs, geobjectiveerd, duidelijk moest zijn.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het eiser redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat de indirecte uren ook relevant waren voor zijn recht op uitkering. Hiertoe overweegt de rechtbank dat blijkens de brochure “kan ik ook voor mijzelf beginnen” een startend ondernemer zich kan oriënteren op een eigen bedrijf. De in die brochure op bladzijde 3 genoemde oriënterende werkzaamheden hebben geen gevolgen voor de WW-uitkering. Vervolgens staat er welke werkzaamheden buiten de oriëntatie vallen; werk voor het bedrijf, reistijd en het binnenhalen van opdrachten (acquisitie) inclusief reistijd. Deze activiteiten kunnen wel gevolg hebben voor de WW-uitkering, aldus de brochure. Eiser heeft voor ontvangst van deze brochure getekend, zodat daarmee vaststaat dat eiser deze folder heeft ontvangen. Bij zorgvuldige doorlezing van deze brochure had eiser kunnen weten dat hij ook zijn indirecte uren moest doorgeven. Verder acht de rechtbank het van belang dat eiser aan de belastingdienst wel zijn indirecte uren als gewerkte uren als zelfstandige heeft opgegeven.
Anders dan eiser stelt, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet alleen op basis van de opgegeven zelfstandigenaftrek tot herziening van de uitkering is overgegaan. De opgegeven zelfstandigenaftrek is voor verweerder aanleiding geweest een nader onderzoek naar de gewerkte uren te verrichten. Tijdens dat onderzoek heeft eiser aangegeven dat hij daadwerkelijk 1225 uren heeft gewerkt. Eiser denkt dat hij gemiddeld ongeveer 30 uur per week werkzaam is geweest. Deze schatting komt nagenoeg overeen met de 33,57 uren die verweerder heeft vastgesteld. Eiser heeft zijn grief dat niet duidelijk is hoe verweerder aan 33,57 uren per week komt, ter zitting ingetrokken, zodat de berekening van dit aantal uren geen nadere bespreking behoeft.
Het gegeven dat eiser in beroep is terug gekomen op zijn verklaring zoals die ten overstaan van de fraude-inspecteur heeft afgelegd, brengt niet met zich dat verweerder niet meer uit mag gaan van de eerder afgelegde verklaringen. Naar vaste jurisprudentie wordt een belanghebbende aan eerder afgelegde verklaringen gehouden tenzij op ondubbelzinnige wijze aannemelijk wordt gemaakt dat de eerder afgelegde verklaringen niet juist zijn (zie onder andere een uitspraak van de CRvB gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AU7270). Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn eerdere verklaringen onjuist zijn. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder uit mocht gaan van de afgelegde verklaring op 21 augustus 2008.
Eiser heeft nog gesteld dat in de weergave van het gespreksverslag van 10 augustus 2005 geen zaken zijn aangekruist die zijn besproken of stukken die zijn overgelegd. Het enkele gegeven dat er niets is aangekruist in dit verslag, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat eiser onvoldoende is geïnformeerd. De rechtbank wijst er op dat verweerder tijdens het gesprek op 3 mei 2005 eiser voldoende heeft geïnformeerd. De rechtbank acht het niet noodzakelijk dat eiser bij ieder vervolggesprek weer opnieuw op zijn rechten en plichten wordt gewezen.
De grief van eiser dat het recht op uitkering niet over de maand januari 2006 mag worden herzien, slaagt niet. De werkzaamheden die eiser heeft verricht in 2005 dienen aangemerkt te worden als werkzaamheden uit hoofde waarvan eiser niet meer als werknemer kan worden aangemerkt. Voor deze uren verliest eiser het werknemerschap. Ingevolge vaste jurisprudentie kan eiser het werknemerschap pas herkrijgen als hij volledig stopt met zijn werkzaamheden (zie onder andere een uitspraak van de CRvB van 3 juni 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BI8261). In januari 2006 was eiser nog steeds als zelfstandige werkzaam. Eiser kan derhalve niet zijn werknemerschap herkrijgen, zodat verweerder terecht het recht op uitkering ook over 2006 heeft herzien.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de uitkering met terugwerkende kracht heeft herzien.
2.5 Nu de rechtbank van oordeel is dat het recht op uitkering op goede gronden met terugwerkende kracht is herzien, staat daarmee ook vast dat er onverschuldigd is betaald. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de WW, is verweerder verplicht tot terugvordering over te gaan van hetgeen onverschuldigd is betaald. Dit is alleen anders als er sprake zou zijn van een dringende reden. Blijkens de wetsgeschiedenis kunnen dringende redenen zoals bedoeld in artikel 36, vierde lid, van de WW slechts gelegen zijn in de onaanvaardbaarheid van de sociale of financiële gevolgen die voor betrokkene als gevolg van terugvordering optreden. Er moet iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand zijn wil een afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd zijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 21 september 2007, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer BB4777.
Het beroep van eiser op een dringende reden vindt zijn grondslag in de financiële problemen waarvoor eiser komt te staan als hij moet terugbetalen. De rechtbank is van oordeel dat deze reden niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van een dringende reden. Bij de vaststelling van het bedrag dat eiser maandelijks moet terugbetalen, kan er rekening worden gehouden met de financiële draagkracht van eiser. Het beroep op een dringende reden slaagt derhalve niet.
2.6 Met betrekking tot de opgelegde boete overweegt de rechtbank dat niet ter discussie staat dat eiser de indirecte uren niet heeft opgegeven. Hierdoor is hij de inlichtingenverplichting niet nagekomen. In de uitspraken van 11 maart 2009 en
23 september 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummers BH7780 en BK0177, heeft de CRvB bepaald dat het voor het opleggen van een boete van essentieel belang is of eiser ook subjectief een verwijt te maken valt van het niet nakomen van de verplichting. De rechtbank ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of eiser subjectief gezien een verwijt kan worden gemaakt dat hij de inlichtingenverplichting niet is nagekomen. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
De rechtbank heeft geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat eiser de indirecte uren bewust niet heeft opgegeven, wetende dat zij desondanks in het kader van de WW van belang waren. Zoals de CRvB in voornoemde uitspraken heeft overwogen, is uit de artikelen 8 en 20 van de WW niet onmiddellijk kenbaar dat aan reisuren en de uren besteed aan acquisitie betekenis toekomt voor de bepaling van de omvang van het recht op WW-uitkering, maar vloeit dit voort uit het criterium ‘werkzaamheden uit hoofde waarvan men niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd’ en de daaraan door het UWV en de rechtspraak gegeven invulling. Het onderscheid tussen productieve en declarabele uren zal daarbij niet altijd evident zijn. Verder acht de rechtbank van belang dat eiser tijdens het gesprek op 10 augustus 2005 al heeft aangegeven dat hij zich heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Met verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 11 augustus 2004 gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJ-nummer AQ8854, is de rechtbank van oordeel dat op het moment van inschrijving bij de Kamer van Koophandel de oriëntatieperiode had moeten eindigen. Verweerder had op dat moment adequaat moeten reageren en zeker niet de oriëntatieperiode mogen verlengen. Indien verweerder op dat moment adequaat had gereageerd, was het niet uitgesloten geweest dat eiser zich meer bewust zou zijn geworden van het onderscheid tussen voorbereidende werkzaamheden en productieve uren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser geen subjectief verwijt te maken valt. Verweerder was daarom niet bevoegd een boete op te leggen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien.
2.7 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, dient het beroep gegrond verklaard te worden.
2.8 Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed. Tevens zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten van eiser, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit, voor zover dit ziet op de boete;
herroept het primaire besluit van 19 november 2008;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het (gedeeltelijk) vernietigde besluit;
gelast dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 39,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,--.
Aldus gedaan door mr. S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande, rechter, en door deze en mr. A.J.M. van Hees, griffier, ondertekend.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2009
Tegen deze uitspraak kunnen partijen en andere belanghebbenden hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
De termijn daarvoor bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na verzending van deze uitspraak.
Afschrift verzonden op: 24 november 2009