ECLI:NL:RBAMS:2024:4507

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/733558 / HA ZA 23-449

Vonnis van 17 juli 2024

in de zaak van

BELEGGINGSVERENIGING [eiser],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaat: mr. J. Hagers,

tegen

BINCK BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partij,

hierna te noemen: Binck,

advocaat: mr. A.J. Haasjes.

De zaak in het kort

1.1. Deze schadestaatprocedure volgt op een eerder tussen partijen gevoerde hoofdprocedure naar aanleiding van de liquidatie van de beleggingsportefeuille van [eiser] door Binck op 26 januari 2015. In de hoofdzaak is onherroepelijk geoordeeld dat Binck toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en is Binck veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat. In deze schadestaatprocedure draait het om de vraag of [eiser] schade heeft geleden door de tekortkoming van Binck en, zo ja, wat de hoogte van die schade is.

Daarbij moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de tekortkoming en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest zonder de tekortkoming.

1.2. De rechtbank komt tot het oordeel dat [eiser] niet aan haar stelplicht voldoet en wijst de gevorderde schadevergoeding af. De rechtbank kan op basis van wat [eiser] in deze procedure naar voren heeft gebracht niet vaststellen dat zij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming. Dat maakt dat schatten van schade of benoeming van een deskundige ter vaststelling van schade niet aan de orde is. Dit geldt ook voor het verzoek om rekening te houden met een immateriële schadecomponent ten behoeve van de leden van [eiser] . Verder is [eiser] niet-ontvankelijk in haar vorderingen waaraan [eiser] de schending van de eer en goede naam ten grondslag legt. Een eerder aan [eiser] toegekend voorschot op eventuele schade moet zij aan Binck terugbetalen. Dit alles licht de rechtbank hieronder toe.

2. De procedure

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 april 2023;
de akte overlegging producties, tevens het aanbrengen van de dagvaarding;
de conclusie van antwoord in schadestaatprocedure, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 15 november 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de nadere producties 12 tot en met 17 van [eiser] ;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 april 2024;
de brief van 14 mei 2024 van de zijde van Binck met opmerkingen bij het proces-verbaal;
de brief van 15 mei 2024 van de zijde van [eiser] met opmerkingen bij het proces-verbaal.

2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Binck is een online bank voor beleggers. [eiser] is een vereniging die belegt voor haar leden. [eiser] had daartoe vanaf 2009 een rekening bij Binck. [eiser] belegt voornamelijk volgens de zogenoemde short strangle strategie. Deze strategie houdt – samengevat – in dat zij tegelijk call en put opties schrijft (dat wil zeggen: verkoopt) van een bepaalde optieklasse, met dezelfde looptijd, maar met verschillende uitoefenprijzen. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde van de geschreven opties binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van deze opties blijft en de opties niet worden uitgeoefend. [eiser] stelt zich dus als doel om niet aan de optieverplichtingen gehouden te worden, maar de ontvangen premie als winst te incasseren door posities ‘uit te zitten’, te managen en door te kiezen voor laagvolatiele AEX-fondsen. Zij neemt langlopende posities in. [eiser] heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd. Omdat de belegger met deze strategie verplichtingen aangaat waarvan de toekomstige financiële consequenties onduidelijk zijn, is een margin (borgstelling) vereist. De margin voor een short strangle bedraagt ten minste 1,25 keer de ontvangen optiepremie.

3.2.

Op 1 januari 2015 had [eiser] 102 leden. Zij had € 7.111.994,- op haar bankrekeningen en de waarde van de portefeuille was € 5.098.599,- negatief. De vrije bestedingsruimte (de som van de dekkingswaarde van de portefeuille vermeerderd met het saldo van de bankrekeningen en verminderd met het bedrag van de margin) bedroeg € 439.079,98.

3.3.

Naar aanleiding van een intern onderzoek hebben [eiser] en Binck op 19 en 22 januari 2015 met elkaar gesproken. Binck heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [eiser] de toezichtregels overtrad omdat zij niet beschikte over de vereiste vergunning. Binck had het vermoeden dat [eiser] haar leden misleidde en zich schuldig maakte aan Ponzi-fraude. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld niet vergunningplichtig te zijn en een redelijk termijn geëist om een andere financiële dienstverlener te zoeken.

3.4.

Op 22 januari 2015 heeft Binck een melding gedaan bij de Autoriteit Financiële Markten over [eiser] . Ook heeft Binck op die dag de rekening van [eiser] geblokkeerd in die zin dat [eiser] de portefeuille wel mocht afbouwen maar geen nieuwe posities meer kon innemen (hierna: de handelsblokkade).

3.5.

Op 26 januari 2015 heeft Binck aan [eiser] een (automatisch gegenereerd) bericht gestuurd waarin is vermeld dat vóór 30 januari 2015 een door oplopende marginverplichtingen ontstaan tekort in de vrije bestedingsruimte van € 334.795,42 moet worden aangezuiverd. In de middag van 26 januari 2015 heeft Binck de beleggingsportefeuille van [eiser] , die toen bestond uit ongeveer 16.000 optieposities, in ruim twee uur tijd geliquideerd. Eveneens op 26 januari 2015 heeft Binck om 18:03 uur per e-mail aan [eiser] geschreven dat de klantrelatie zal worden beëindigd en dat de portefeuille onder prudent toezicht door Binck zal worden afgebouwd.

Het kort geding

3.6.

[eiser] heeft een kort geding aangespannen tegen Binck. Zij heeft daarbij gevorderd – kort gezegd – dat haar vermogenspositie en de bancaire relatie bij Binck binnen 48 uur zouden worden hersteld. Bij vonnis van 6 maart 2015^[1]heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank onder meer geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat Binck toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] in de nakoming van de tussen hen geldende beleggingsovereenkomst door op 26 januari 2015 de gehele portefeuille te liquideren en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Verder is Binck geboden om aan [eiser] ter beschikking te stellen een bedrag gelijk aan de waarde van de vermogenspositie op 26 januari 2015, 00:00 uur. De vordering van [eiser] tot integrale nakoming van alle verplichtingen uit de gesloten overeenkomsten is afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daarbij dat Binck opdrachten tot het schrijven van opties vooralsnog niet hoefde uit te voeren omdat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat [eiser] niet heeft voldaan aan verplichtingen uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht. Binck heeft in navolging van dit vonnis een bedrag van € 263.328,15 aan [eiser] betaald. Het hof heeft het kortgedingvonnis bij arrest van 17 november 2015^[2]bekrachtigd.

De hoofdprocedure

3.7.

In de hoofdprocedure heeft deze rechtbank^[3]en vervolgens het hof^[4]geoordeeld dat Binck toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en is Binck veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade op te maken bij staat. Het hof heeft de tekortkoming in rechtsoverweging 3.7 van zijn arrest als volgt vastgesteld:

“Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de wettelijke en contractuele bepalingen waar BinckBank zich op heeft beroepen BinckBank niet het recht gaven om de posities van [eiser] te liquideren op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, namelijk op dezelfde dag dat BinckBank aan [eiser] had geschreven de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen, en in weerwil van de daarbij gedane mededeling dat de portefeuille van de vereniging onder prudent toezicht door de bank zal worden afgebouwd(…)
, terwijl zij die liquidatie die middag al in twee uur had gedaan, zonder dat voor het in allerijl liquideren van de portefeuille een spoedeisende zwaarwichtige reden was gegeven. Door [eiser] niet tijdig en duidelijk te informeren dat zij voornemens was de portefeuille te gaan liquideren, werd [eiser] verstoken van de mogelijkheid om maatregelen te nemen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen, terwijl de rekening van [eiser] geblokkeerd bleef en [eiser] geen nieuwe posities meer kon innemen. Aldus heeft BinckBank in strijd met haar verplichtingen jegens [eiser] de belangen van [eiser] veronachtzaamd.”

3.8.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van Binck verworpen.^[5]

4.Het geschil

In conventie

4.1.

[eiser] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. Binck veroordeelt tot betaling van de schade, primair begroot op € 52.980.856,-, subsidiair begroot op € 12.000.744,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

II. voor zover de rechtbank de schadebegroting van [eiser] niet volgt, een onafhankelijke deskundige benoemt die de schade van [eiser] begroot op kosten van Binck;

III. Binck veroordeelt tot betaling van € 100.000,- aan schadevergoeding voor de schending van de eer en goede naam;

IV. Binck veroordeelt tot het plaatsen van een rectificatie op de homepage van Het Financieele Dagblad, op straffe van een dwangsom;

V. Binck veroordeelt in de proceskosten.

4.2.

De primaire vordering onder I is gebaseerd op het scenario dat [eiser] tot en met 31 december 2023 haar beleggingsstrategie had kunnen voortzetten. De subsidiaire vordering onder I bestaat uit het verschil tussen het kassaldo op 31 december 2014 en het kassaldo ten tijde van het kort geding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. [eiser] geeft de rechtbank in overweging om daarnaast een immateriële schadevergoeding toe te kennen. Aan de vorderingen onder III en IV legt [eiser] ten grondslag dat Binck haar eer en goede naam heeft geschaad.

4.3.

Binck voert verweer.

In reconventie

4.4.

Binck vordert dat de rechtbank bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] veroordeelt tot terugbetaling van het bedrag van € 263.328,15 dat Binck uit hoofde van het vonnis in kort geding aan [eiser] heeft betaald, te vermeerderen met de met dit bedrag behaalde winsten en de wettelijke rente vanaf 9 maart 2015 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.5.

Binck legt aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat het aan [eiser] betaalde bedrag kwalificeert als voorschot op de door [eiser] geleden schade en dat dat bedrag moet worden terugbetaald omdat [eiser] geen schade heeft geleden. Daarnaast is het voorschot volgens Binck verkeerd berekend. Tot slot is [eiser] volgens Binck gehouden tot terugbetaling van dat bedrag op grond van een door [eiser] aan Binck afgegeven vrijwaringsverklaring.

4.6.

[eiser] voert verweer.

5.De beoordeling

Het toetsingskader

5.1.

Bij de beoordeling moet tot uitgangspunt worden genomen dat de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. Dat brengt mee dat in de schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming.^[6]In de schadestaatprocedure kunnen dus geen nieuwe grondslagen voor aansprakelijkheid naar voren worden gebracht.

5.2.

Indien een grondslag voor aansprakelijkheid in de hoofdprocedure vast is komen te staan, is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. In de schadestaatprocedure moet vervolgens vastgesteld worden of daadwerkelijk schade is geleden en, zo ja, wat de omvang daarvan is. Hiertoe moet een vermogensvergelijking worden gemaakt tussen de situatie zoals deze werkelijk is en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als het schadetoebrengende feit achterwege was gebleven. De schade wordt in principe concreet berekend, dat wil zeggen met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. Verder is voor toewijzing van een schadevergoeding vereist dat sprake is van causaal verband tussen het schadetoebrengende feit en de gestelde schade. De stelplicht en de bewijslast voor het bestaan en de omvang van de schade, alsmede voor het causaal verband, rusten op [eiser] .

In conventie

De vorderingen onder (I) en (II)

5.3.

[eiser] stelt dat zij in de situatie moet worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd zonder de liquidatie van de portefeuille, zonder de handelsblokkade en zonder de beschuldigingen van Ponzi-fraude die tot negatieve publiciteit hebben geleid. Het betoog van [eiser] komt erop neer dat als deze omstandigheden achterwege zouden zijn gebleven, [eiser] tot en met 31 december 2023 haar short strangle strategie zou hebben kunnen voortzetten op dezelfde wijze als de jaren daarvoor en dat zij daarbij (zeer) succesvol zou zijn geweest. De schadeberekening van [eiser] hanteert als startpunt 31 december 2014. Op dat moment was het vermogen € 2.013.396,-.

5.4.

[eiser] gaat in haar berekening uit van - onder andere - de volgende aannames. Het door de leden gestorte kapitaal zou vanaf 2015 tot en met 2023 elk jaar zijn gegroeid met hetzelfde bedrag als in 2014 is gestort, te weten: € 2.460.677,-. Per jaar zou 31,5% van de optieposities worden doorgerold. [eiser] zou per jaar 250% aan extra premies ontvangen. Op de doorgerolde posities zou per jaar 53,9% winst worden gerealiseerd. Uitgaande van deze aannames zou het vermogen groeien naar € 77.826.862,- per 31 december 2023. Na correctie zou een bedrag van € 52.980.856,- aan uitkeerbare winst resteren en dat is gelijk aan de schade van [eiser] .

Ter onderbouwing van haar berekeningen heeft [eiser] overzichten van 24 augustus 2015 en 29 oktober 2016 van een door haar gesimuleerde schaduwportefeuille overgelegd en een verklaring van registeraccountant E.H. Horlings die bevestigt dat de samenstelling van die schaduwportefeuille overeenkomt met de samenstelling van de portefeuille die [eiser] aanhield bij Binck voorafgaand aan de liquidatie.

5.5.

Subsidiair voert [eiser] aan dat haar schade bestaat uit het verschil tussen het kassaldo ten tijde van het kort geding in februari 2015 ter hoogte van € 7.111.995,- en het kassaldo op 31 december 2015 ter hoogte van € 1.233.316,-. Zonder liquidatie zou er dus € 5.878.679,- meer in kas hebben gezeten.

5.6.

Verder geeft [eiser] de rechtbank in overweging immateriële schadevergoeding toe te kennen vanwege de gederfde levensvreugde van haar leden.

5.7.

Binck betwist het bestaan van enige schade aan de kant van [eiser] en het bestaan van een causaal verband tussen de tekortkoming van Binck en de door [eiser] gestelde schade. Binck wijst onder andere op de volgende omstandigheden. [eiser] houdt er in haar hypothetische scenario ten onrechte geen rekening mee dat Binck de rekening van [eiser] mocht blokkeren. Dit betekent concreet dat [eiser] na 26 januari 2015 geen nieuwe posities meer kon innemen. [eiser] kon daardoor bij een (dreigend) tekort in de vrije bestedingsruimte geen posities doorrollen zoals zij daarvoor deed, maar alleen extra geld bijstorten of optieposities sluiten. Verder had [eiser] al op 26 januari 2015 een tekortenbericht ontvangen waaruit volgde dat uiterlijk op 30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 moest zijn aangevuld. Niet gebleken is dat [eiser] dit bedrag had kunnen bijstorten, zodat [eiser] op 30 januari 2015 al een gedeelte van de portefeuille had moeten liquideren om het tekort op te heffen. Binck verwijst naar een grafiek die de hypothetische situatie weergeeft die volgens haar zou zijn ontstaan als Binck de portefeuille van [eiser] niet op 26 januari 2015 zou hebben geliquideerd maar wel de ingestelde handelsblokkade zou hebben gehandhaafd. Daaruit volgt dat op 13 april 2015 de vermogenspositie zou zijn gedaald naar € 218.322,-, het tekort in de vrije bestedingsruimte circa € 2,5 miljoen zou zijn geweest en het totale beleggingsverlies zou zijn toegenomen tot circa € 3,4 miljoen.

De subsidiaire vordering vergelijkt alleen kassaldi en dat is geen vermogensvergelijking.

5.8.

Ten aanzien van de door [eiser] gehanteerde uitgangspunten bij haar berekeningen, wijst Binck er onder andere op dat [eiser] bij haar – van de gebruikelijke praktijk afwijkende – berekening van winst ten onrechte geheel voorbij gaat aan de negatieve waarde van de optieportefeuille. Daarnaast geldt dat pas duidelijk is of de eerder ontvangen optiepremies daadwerkelijk als winst kunnen worden bestempeld aan het einde van de looptijd (of tussentijds bij het terugkopen van de opties) en niet – zoals [eiser] wel doet – zolang de lopende optiepositie niet
in the moneyis. Daarbij zijn er aanzienlijke transactiekosten gemoeid met het doorrollen van posities, waarmee in de berekeningen geen rekening is gehouden. De schadeberekening en de daarbij gehanteerde aannames zijn onnavolgbaar, onrealistisch en niet onderbouwd.

Tevens doet Binck een beroep op eigen schuld, het ontbreken van relativiteit, contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen en voert zij aan dat aan de eisen voor het toekennen van immateriële schadevergoeding niet is voldaan.

5.9.

Allereerst dient beoordeeld te worden wat de omvang van de tekortkoming van Binck is zoals die in de hoofdprocedure is vastgesteld, nu partijen het daarover oneens zijn. Met Binck is de rechtbank van oordeel dat die tekortkoming, en dus de grondslag van de aansprakelijkheid in deze schadestaatprocedure, beperkt is tot de wijze waarop Binck de portefeuille van [eiser] heeft geliquideerd. Het hof verwijt Binck concreet het in allerijl liquideren van de portefeuille zonder [eiser] de mogelijkheid te geven maatregelen te nemen of in kort geding een spoedvoorziening te vorderen (zie rov. 3.7 hiervoor) (hierna: het schadetoebrengende feit). De handelsblokkade is uitdrukkelijk geen onderdeel van het oordeel van het hof. Hierover zegt het hof immers in zijn arrest in rov. 3.6.:

“
Als deze stellingen[over Ponzi-fraude, rechtbank]
van BinckBank juist zouden zijn – [eiser] heeft deze gemotiveerd betwist – kan daarin rechtvaardiging gevonden worden voor het door BinckBank blokkeren van de rekening van [eiser] op 26 januari 2012 (…). Het punt waar het hier in appel over gaat is evenwel niet het blokkeren van de rekening van [eiser] maar het vervolgens op 26 januari 2015 door BinckBank liquideren van de beleggingsportefeuille van [eiser] (…) en daarvoor zijn de aangevoerde argumenten geen rechtvaardiging.”

5.10.

De door Binck aan het adres van [eiser] geuite beschuldigingen van vermoedelijke Ponzi-fraude zijn in de hoofdprocedure evenmin ten grondslag gelegd aan de aansprakelijkheid van Binck die het hof heeft aangenomen.

De stelling van [eiser] dat het hof in rov. 3.22 van zijn arrest – inhoudende dat op basis van de stellingen van [eiser] de mogelijkheid van schade aannemelijk wordt geacht – de grondslagen voor de aansprakelijkheid helemaal heeft open gelaten, verhoudt zich niet met de beoordeling door het hof van de aan Binck gemaakte verwijten en ook niet met de verhouding tussen de hoofdprocedure en schadestaatprocedure die hiervoor onder rov. 5.1 uiteen is gezet.

De uitlatingen van Binck over vermoedelijke Ponzi-zwendel en de blokkade van de rekening van [eiser] vormen dus, anders dan waar [eiser] vanuit is gegaan, geen onderdeel van de door het hof vastgestelde tekortkoming en kunnen in de schadestaatprocedure dus ook geen grondslagen voor schade opleveren.

5.11.

Het voorgaande betekent dat bij de vermogensvergelijking die vereist is ter beantwoording van de vraag of schade is geleden en, zo ja, wat de omvang daarvan is, de handelsblokkade ook tot uitgangspunt moet worden genomen in de hypothetische situatie waarin het schadetoebrengende feit zich niet zou hebben voorgedaan. Met Binck is de rechtbank van oordeel dat [eiser] alleen al om die reden niet kan worden gevolgd in het door haar gestelde hypothetische scenario waarin zij ervan uitgaat dat zij tot en met 31 december 2023 op dezelfde manier als voor de liquidatie zou zijn doorgaan met beleggen bij Binck, dat wil zeggen: volgens de short strangle strategie en het managen van posities door veelvuldig door te rollen. De handelsblokkade heeft immers tot gevolg dat [eiser] na 26 januari 2015 bij Binck geen nieuwe posities kon innemen.

5.12.

Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting het standpunt ingenomen dat als rekening wordt gehouden met de handelsblokkade dat zij dan in de hypothetische situatie de optieportefeuille rustig en gefaseerd zou hebben afgebouwd om vervolgens bij een andere bank weer op te bouwen of – als dat niet zou kunnen – met de bestaande optieportefeuille zou zijn overgestapt naar een andere bank.

5.13.

Ten aanzien van het eerste alternatief – rustig afbouwen en vervolgens weer opbouwen bij een andere bank – geldt dat [eiser] onvoldoende (gemotiveerd) heeft weersproken dat de onmogelijkheid van doorrollen tot gevolg zou hebben dat er margintekorten zouden zijn ontstaan, die [eiser] op korte termijn tot verkoop van (uiteindelijk alle) posities bij Binck zouden hebben gedwongen. Uit de door Binck overgelegde grafiek volgt dat omstreeks 13 april 2015 het tekort in de vrije bestedingsruimte door toenemende marginverplichtingen zou zijn opgelopen naar circa € 2,5 miljoen. [eiser] heeft de juistheid van de gegevens in deze grafiek, die ook in de hoofdprocedure is overgelegd, niet weersproken. Dit tijdspad staat haaks op de door [eiser] gestelde mogelijkheid van een rustige afbouw. Ter zitting heeft [eiser] weliswaar toegelicht dat marginverplichtingen in de praktijk ook wel vanzelf oplosten en, zo niet, dat zij haar leden had kunnen laten bijstorten, maar een onderbouwing daarvan ontbreekt. Het had op de weg gelegen van [eiser] om toe te lichten hoe de margintekorten van deze portefeuille door koersontwikkelingen verdwenen zouden zijn, althans op grond waarvan verwacht mocht worden dat de leden de margintekorten zouden opvangen. Dit laatste klemt te meer omdat [eiser] ook heeft gesteld dat de door Binck geuite vermoedens van Ponzi-fraude tot effect hadden dat haar leden uiterst terughoudend waren om door te gaan met beleggen. Daarnaast stelt [eiser] dat zij zich ertoe heeft verbonden te voorkomen dat haar leden extra stortingen moeten doen. Dat deze leden desalniettemin bereid gevonden zouden zijn om in een acute situatie bij te storten om de margintekorten op te lossen, is in dat licht onvoldoende toegelicht.

5.14.

Ook het tweede alternatief – overstappen naar een andere bank met de bestaande optieportefeuille – is niet te rijmen met de stelling van [eiser] dat andere banken uiterst terughoudend waren om diensten aan haar te verlenen, vanwege de negatieve publiciteit naar aanleiding van vermoedens van Ponzi-fraude die door Binck over haar waren geuit. Die publiciteit is voortgekomen uit het door [eiser] geëntameerde kort geding. Met Binck is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat in de situatie zonder het schadetoebrengende feit dat kort geding ook was aangespannen om te trachten de handelsblokkade beëindigen. De strekking van de vorderingen die in februari 2015 aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd was immers dat [eiser] weer in staat werd gesteld te kunnen handelen (zie hiervoor rov. 3.7). Er moet dus vanuit worden gegaan dat die publiciteit ook was gegenereerd in de situatie zonder het schadetoebrengende feit. Dat er desondanks mogelijkheden voor [eiser] zouden hebben bestaan om met haar hele optieportefeuille over te stappen naar een andere bank, is onvoldoende onderbouwd door [eiser] .

5.15.

[eiser] heeft bij herhaling ter zitting gesteld dat het niet anders kan dan dat er schade wordt geleden als een dergelijk grote optieportefeuille binnen twee uur wordt verkocht, omdat in dat geval geen goede markt kan worden gevormd. Dit is door Binck betwist door erop te wijzen dat uit het rapport van dr. J. Joling RV volgt dat gespreide verkoop van deze portefeuille in de week vanaf 27 januari 2015 geen wezenlijk ander resultaat zou hebben opgeleverd. [eiser] heeft op haar beurt de gestelde schade niet concreet gemaakt door bijvoorbeeld het resultaat van de liquidatie af te zetten tegen een scenario waarin de verkoop van die optieposities weliswaar op korte termijn (zie rov. 5.13) maar niet op één dag en meer gefaseerd had kunnen plaatsvinden. Ook aan haar stelling dat haar een kans is ontnomen op een beter resultaat heeft [eiser] geen handen en voeten gegeven, zoals Binck terecht heeft opgemerkt.

5.16.

De conclusie is dat [eiser] in het licht van de gemotiveerde betwisting van Binck onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het schadetoebrengende feit. Het had op haar weg gelegen om nader te onderbouwen waarom de scenario’s van gefaseerd afbouwen van de portefeuille of overstappen met de portefeuille naar een ander bank, realistisch hadden kunnen zijn en dat heeft zij niet voldoende gedaan. Dit maakt dat [eiser] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de situatie die zich zou zijn hebben voorgedaan als het schadetoebrengende feit achterwege was gebleven.

5.17.

Daarbij komt dat [eiser] ook niet voldoet aan haar stelplicht ten aanzien van de werkelijke situatie na het schadetoebrengende feit, omdat zij geen inzicht geeft in de beleggingsresultaten die na de liquidatie elders zijn behaald. Het opnemen van een post “Schadebeperking ultimo 2022” ad € 1.233.316,- in de schadeberekening zonder enige nadere onderbouwing daarvan is, zoals Binck terecht heeft aangevoerd, niet verifieerbaar en dus daartoe niet voldoende.

5.18.

Overigens geldt dat ook als veronderstellenderwijs wel van een scenario zou moeten worden uitgegaan waarbij [eiser] haar portefeuille één op één bij een andere bank had kunnen onderbrengen, althans dat zij onverkort had kunnen doorgaan met handelen voor haar leden op basis van de short strangle strategie, de onderbouwing van het resultaat dat daardoor behaald zou zijn eveneens tekort schiet. Daarbij is het volgende van belang.

5.19.

De gegevens waar [eiser] van uitgaat zijn niet onderbouwd anders dan met aannames en extrapolatie van (evenmin onderbouwde) in het verleden behaalde resultaten. De overzichten van de stand van de schaduwportefeuille waar [eiser] ter onderbouwing naar heeft verwezen betreffen momentopnamen en kunnen niet dienen ter onderbouwing van hoe die portefeuille zich in de toekomst zou hebben ontwikkeld als liquidatie achterwege was gebleven. Het rapport van R.A. Horlings RA voegt op dit punt niets toe, dit bevestigt alleen dat de schaduwportefeuille in samenstelling gelijk is aan de portefeuille die [eiser] voor liquidatie bij Binck aanhield. Dit maakt dat de berekening van [eiser] grotendeels niet te verifiëren is. [eiser] onderbouwt bijvoorbeeld niet welke posities zij zou hebben ingenomen, welke transactiekosten zij daarbij zou hebben betaald, hoe het verloop van die posities zou zijn geweest, wat de daarbij behorende marginverplichtingen zouden zijn geweest en hoe [eiser] daaraan gedurende de looptijd zou hebben voldaan.

5.20.

Daarnaast heeft zij niet voldoende toegelicht waarom zij meent dat de ontvangen premies op de geschreven optieposities gedurende de looptijd van die posities als (niet uitkeerbare) winst gerekend mogen worden en waarom zij de negatieve waarde van de optieportefeuille bij de presentatie van haar vermogen geheel buiten beschouwing laat, terwijl zij onderkent dat dit een afwijkende manier is van het berekenen van het resultaat. Waarom die wijze van resultaatberekening in deze procedure toch tot uitgangspunt zou moeten worden genomen, is door [eiser] niet voldoende toegelicht en wordt door Binck betwist. Gelet op dit gebrek aan verifieerbare onderbouwing en de onweersproken gelaten betwisting van de in de resultaatrekening gehanteerde uitgangpunten, kan evenmin op grond van de door [eiser] in het geding gebrachte schadeberekening worden vastgesteld dat [eiser] schade heeft geleden.

5.21.

Het voorgaande geldt
mutatis mutandisook voor de subsidiaire vordering van [eiser] . Binck heeft onder andere aangevoerd dat [eiser] ten onrechte uitsluitend uitgaat van het vergelijken van de omvang van het kassaldo in plaats van alle vermogenscomponenten daarbij te betrekken, waaronder de omvang van de negatieve waarde van de optieportefeuille. Dit is door [eiser] onweersproken gelaten. Zij heeft ook niet toegelicht waarom met een vergelijking van kassaldi kan worden volstaan, terwijl uit het rov. 5.2 genoemde kader volgt dat de schade moet worden vastgesteld op grond van een vergelijking van het gehele vermogen.

5.22.

Nu [eiser] niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van het bestaan van schade komt de rechtbank niet toe aan het schatten van de omvang daarvan en evenmin aan het benoemen van een deskundige ter vaststelling van schade. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor toekenning van een immateriële schadevergoeding. Nog los van de vraag of aan de eisen voor het toekennen van een dergelijk schadevergoeding is voldaan, heeft [eiser] niet toegelicht waarom zij die vordering namens de leden kan instellen. De conclusie is dat de vorderingen onder (I) en (II) worden afgewezen

Vorderingen onder III en IV: schadevergoeding wegens schending eer en goede naam en rectificatie

5.23.

Uit het hiervoor onder rov. 5.1 geschetste toetsingskader volgt dat in deze schadestaatprocedure geen ruimte is voor de beoordeling van de conventionele vorderingen zoals vermeld in het petitum onder III (€ 100.000,- aan schadevergoeding) en IV (een rectificatie op de homepage van Het Financieele Dagblad, op straffe van een dwangsom). [eiser] legt aan deze vorderingen namelijk ten grondslag dat Binck de eer en goede naam van [eiser] en haar leden heeft geschaad. Deze grondslag voor aansprakelijkheid is niet vastgesteld in de hoofdprocedure. [eiser] moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in deze vorderingen.

In reconventie

5.24.

Binck legt onder meer aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat het bedrag van € 263.328,15 dat zij uit hoofde van het vonnis in kort geding aan [eiser] heeft betaald, kwalificeert als voorschot op de door [eiser] geleden schade en dat dat bedrag moet worden terugbetaald omdat [eiser] geen schade heeft geleden. Binck stelt dat [eiser] de eventuele beleggingswinsten die zij met dit bedrag heeft gemaakt op grond van de artikelen 6:104, 6:206, 6:210 en 6:212 BW aan Binck moet afdragen.

5.25.

Het verweer van [eiser] komt overeen met haar standpunt in conventie, namelijk dat Binck ten onrechte is overgegaan tot liquidatie en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden die hoger is dan het bedrag dat Binck aan haar heeft betaald.

5.26.

Vaststaat dat het bedrag van € 263.328,15 dat Binck uit hoofde van het vonnis in kort geding aan [eiser] heeft betaald een voorschot was op de door [eiser] geleden schade. Aangezien de rechtbank in deze schadestaatprocedure niet heeft kunnen vaststellen dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Binck, ontvalt de grondslag op grond van artikel 257 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de toewijzing van het voorschot.^[7]Dit heeft tot gevolg dat Binck het bedrag van € 263.328,15 onverschuldigd heeft betaald en dat [eiser] dat bedrag dus aan Binck moet terugbetalen. De overige grondslagen die Binck heeft aangevoerd voor de terugbetalingsverplichting van [eiser] hoeven geen bespreking meer.

5.27.

De vordering tot afdracht van eventuele beleggingswinsten die met dit bedrag behaald zouden zijn, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Binck heeft niet voldoende onderbouwd dat sprake is van onrechtmatige daad, een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, kwade trouw of ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Binck. Het enkele feit dat Fibonaccci aanspraak heeft gemaakt op hetgeen haar in kort geding is toegewezen zonder dat definitief is vast komen te staan dat haar schade ten minste dit bedrag beloopt, is daarvoor niet voldoende en een nadere onderbouwing ontbreekt.

Wettelijke rente

5.28.

De wettelijke rente wordt toegewezen als gevorderd vanaf 9 maart 2015, te weten de dag waarop de onverschuldigde betaling op de rekening van [eiser] is gestort.

Proceskosten

5.29.

[eiser] is zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Binck in conventie en in reconventie worden begroot op:

- griffierecht

€

8.519,00

- salaris advocaat

€

8.714,00

(2,00 punten × € 4.357,00)

Totaal

€

17.233,00

5.30.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.

5.31.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

wijst de vorderingen van [eiser] af,

in reconventie

6.2.

veroordeelt [eiser] om aan Binck te betalen een bedrag van € 263.328,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2015 tot aan de datum van algehele voldoening,

6.3.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie en reconventie

6.4.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 17.233,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe,

6.5.

veroordeelt [eiser] in de nakosten van € 278,00 aan salaris advocaat. Als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser] € 92,00 extra betalen plus de kosten van betekening,

6.6.

veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten inclusief de nakosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan

6.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, mr. B.M. Visser en mr. A. Rodriguez Galvis en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.