ECLI:NL:RBAMS:2022:5395

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/709755 / HA RK 21-391

Beschikking van 15 september 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEREDIUM FACILITY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster,

hierna: Heredium,

advocaat mr. E.J.H. Zandbergen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ACC DUTCH PROPERTY FUND I B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: het Fonds,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CANAL VIEW B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: Canal View,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWFONDS INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

hierna: Bouwfonds IM,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

4. de coöperatie

COOPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: Rabobank,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

5. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

ACC LOAN MANAGEMENT DAC,

gevestigd te Dublin (Ierland),

verweerster,

hierna: ACC LM,

niet verschenen,

6. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

ACC INVESTMENTS LIMITED,

voor zichzelf en als rechtsopvolger van ACC LM,

gevestigd te Dublin (Ierland),

verweerster,

hierna: ACC IL,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWFONDS REAL ESTATE SERVICES B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

hierna: Bouwfonds RES,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

8.
[verweerder 8],

wonende te [woonplaats 1] (Ierland),

verweerder,

hierna: [verweerder 8] ,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

9.
[verweerder 9],

wonende te [woonplaats 1] (Ierland),

verweerster,

hierna: [verweerder 9] ,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

10.
[verweerder 10],

wonende te [woonplaats 2] ,

verweerder,

hierna: [verweerder 10] ,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ANDANTE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster,

hierna: Andante,

advocaat voorheen mr. C.C.M. van Gisbergen, thans mr. D.D. Zorab te Amsterdam,

12. de coöperatie

AG APF AMSTERDAM INVESTMENTS I COÖPERATIEVE U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: AG APF Amsterdam,

advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,

13. de coöperatie

AG APF KEIZERSGRACHT AMSTERDAM COÖPERATIEVE U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: AG APF Keizersgracht,

advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CUSHMAN & WAKEFIELD PROPERTY SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

hierna: C&W,

advocaat mr. E.J. Diedering te Arnhem,

15. de stichting

STICHTING CALA CARBO,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

hierna: Cala Carbo,

advocaat mr. I. Spinath te Amsterdam.

Het Fonds, Canal View, Bouwfonds IM, Rabobank, ACC IL, Bouwfonds RES, [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] en Andante zullen hierna ook worden aangeduid als het Fonds c.s. Het Fonds c.s., AG APF Amsterdam, AG APF Keizersgracht, C&W en Cala Carbo worden hierna ook aangeduid als de verweerders.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van Heredium van 15 november 2021;
de beschikking van 20 januari 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
het verweerschrift van het Fonds c.s.;
het verweerschrift van AG APG Amsterdam en AG APF Keizersgracht;
het verweerschrift van C&W;
het verweerschrift van Cala Carbo;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 mei 2022;
de reacties op het proces-verbaal van Heredium, het Fonds c.s. en Cala Carbo, die aan het

proces-verbaal zijn gehecht;

de akte uitlaten derdenbeding van Heredium;
de akte houdende uitlating van het Fonds c.s.; en
de akte houdende beantwoording vragen rechtbank ten aanzien van Iers recht van C&W.

1.2.

De beschikking is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Het Fonds is op 7 januari 2008 opgericht door Bouwfonds IM, met het oog op investeringen in Nederlands vastgoed, waarbij het de bedoeling was het te verwerven vastgoed na zeven jaar weer te verkopen en de opbrengsten te verdelen. Door tussenkomst van ACC LM (althans haar rechtsvoorganger ACC Bank Plc) heeft een aantal Ierse beleggers in het Fonds geïnvesteerd (hierna: de investeerders). Het gaat om investeringen van € 250.000 per investering, deels in de vorm van een storting op aandelen in het Fonds, waardoor de investeerders aandeelhouders in het Fonds werden, en deels in de vorm van een renteloze lening. De investeerders legden in totaal € 10.150.000 in. Het Fonds werd verder gefinancierd door rentedragende hypotheekleningen van (een rechtsvoorganger van) ACC LM ten bedrage van € 31.035.000.

2.2.

Het bestuur van het Fonds bestond onder meer uit [verweerder 8] , [verweerder 9] en Andante (vertegenwoordigd door [verweerder 10] ). ACC LM (althans haar rechtsvoorganger) was broker en investment advisor van het Fonds. Bouwfonds RES was de asset manager van het Fonds. Bouwfonds IM, (de rechtsvoorganger van) ACC LM, [verweerder 8] , [verweerder 9] , en Bouwfonds RES, en zodoende het Fonds zelfs, waren in de relevante periode op enigerlei wijze verbonden met Rabobank.

2.3.

Het Fonds heeft, via haar dochtervennootschappen Canal View en Zyrox N.V., vastgoed verworven aan de [locatie 1] , de [locatie 2] en de [locatie 3] in Amsterdam, voor een bedrag van € 40.731.875 inclusief kosten.

2.4.

De huuropbrengsten van het vastgoed bleken onvoldoende om de jaarlijkse kosten, onder meer de rente op de lening van (de rechtsvoorganger van) ACC LM en de vergoeding voor de diensten van (de rechtsvoorganger van) ACC LM en Bouwfonds RES te voldoen. Het Fonds leende daarom meer van (de rechtsvoorganger van) ACC LM. Mede door afwaarderingen van het vastgoed daalde het eigen vermogen van het Fonds, naar volgt uit de jaarrekening over 2012 tot ruim € 20 miljoen negatief.

2.5.

Bij brief van 22 juni 2016 heeft het Fonds de investeerders geschreven dat de beoogde looptijd van zeven jaar was verstreken en het Fonds onder de aandeelhoudersovereenkomst gehouden was haar activa te verkopen. Bij de brief is een overzicht gevoegd van de door ACC LM verstrekte financiering. In de brief heeft het bestuur van het Fonds geschreven dat ACC LM aandrong op verkoop van het (verhypothekeerde) vastgoed en terugbetaling van de leningen. Het bestuur heeft geschreven geen andere werkbare mogelijkheid te zien dan vrijwillige verkoop van het vastgoed, dat het daartoe DTZ Zadelhoff heeft ingeschakeld en dat C&W (toen genaamd DTZ Zadelhoff Property Management B.V.) is aangezocht als property manager en fund manager.

2.6.

Op 26 juli 2016 is een aandeelhoudersvergadering van het Fonds gehouden. In de notulen staat onder meer het volgende:

“
Mrs [verweerder 9] and Mr [verweerder 8] outlined the sales process that had been embarked upon, following prolonged discussions with ACCLM. They noted that the loans had expired in January 2015 and that the company was effectively in default. Funding from other institutions was not a viable options, and despite numerous requests to the shareholders for suggestions, nothing had been forthcoming. The directors had felt there was no alternative but to put the properties on the market and see what the outcome would be. They noted that there were still some protections for the shareholders:

• The contract to appoint a broker to sell (DTZ had been selected) was not irrevocable and could be rescinded at any stage prior to signing a sales contract.

• The shareholders had, and continue to have, the right to remove the management board.

It was noted however, that the pressure from ACCLM as lender had increased and that receivership was likely if the directors/company did not take action. In such an eventuality, the impact on the shareholders would be likely to eliminate any possible return, as the costs of receivership in NL are extensive, So the directors suggested that proceeding with the sales process would at least reveal market valuation In a “live” context, compared to the valuation in the 2014 accounts of €28m. The shareholders in attendance raised no objection to this approach.”

2.7.

In een brief van 5 december 2016 heeft het bestuur van het Fonds aan de investeerders geschreven dat verschillende biedingen op het vastgoed zijn ontvangen en dat na onderhandeling een bod is uitgebracht van € 42 miljoen op al het vastgoed, waarmee het Fonds zijn verplichtingen aan de leninggever – kennelijk wordt ACC LM bedoeld – zou kunnen voldoen. Ten aanzien van het vastgoed aan de [locatie 2] is er een geschil over voorkeursrechten; de verkoop van het overige vastgoed wordt voorbereid, aldus het bestuur.

2.8.

Canal View en Zyrox N.V. hebben het vastgoed aan de [locatie 1] en de [locatie 3] (inclusief parkeerplaatsen) op 23 december 2016 verkocht en op 30 december 2016 geleverd aan AG APF Amsterdam, voor een koopprijs van € 30.950.000.

2.9.

Bij brief van 10 februari 2017 heeft het bestuur van het Fonds de investeerders bericht dat het vastgoed aan de [locatie 1] en de [locatie 3] is verkocht voor € 31 miljoen. Over het vastgoed aan de [locatie 2] , dat voor € 11 miljoen verkocht kon worden, liep toen nog steeds een geschil over voorkeursrechten, met de heer [naam 1] . De reeds gerealiseerde opbrengst van de verkoop van het vastgoed aan de [locatie 1] en de [locatie 3] is aan ACC LM betaald, waarna nog een schuld aan ACC LM van € 8 miljoen resteert. Pas als de verkoop van de [locatie 2] succesvol wordt afgerond, is er uitzicht op een betaling aan de investeerders, zo schreef het bestuur.

2.10.

Omstreeks 15 september 2017 hebben ACC LM, het Fonds en 25 investeerders een settlement deed gesloten (hierna: de 2017 schikkingsovereenkomst). Onder de 2017 schikkingsovereenkomst, kort gezegd, verkochten de investeerders hun aandelen in en vorderingen op het Fonds voor 52% van hun inleg. De 2017 schikkingsovereenkomst bepaalt verder onder meer het volgende:

“
4. WAIVER OF CLAIMS

4.1.

In consideration of the Repayment Amount, the Investors, individual and collectively, agree to waive any and all claims of any nature howsoever or whatsoever arising against ACC, the Fund, Rabobank Group including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors arising out of both the investment in the Fund by the Investors and the performance of the Fund since the signing of the Shareholders Agreement. The Investors confirm that the amount paid to them to purchase the Receivables and the Shares is in full and final settlement of any claims, rights and entitlements that they may have either as Shareholder or as holder of the Receivables against the Fund, ACC or Rabobank Group including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors. In so far as any of the Investors have issued proceedings against ACC in relation to the Fund, they hereby agree to serve a Notice of Discontinuance in all proceedings.

(…)

7. ENTIRE AGREEMENT

This Deed sets out the entire agreement between the parties in relation to the subject matter of same and supersedes any previous discussions, heads of terms or other subject matter whether written or oral. Each party acknowledges and agrees that in entering into this Deed it places no reliance on any representation or warranty in relation to the subject matter of this Deed other than as expressly set out in this Deed, nor shall it have any remedy in relation to the subject matter of same save as expressly set out in this Deed. Nothing in this Deed shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation.

(…)

13. GOVERNING LAW AND JURISDICTION

This Deed and any obligations arising out of or in connection with it shall be governed by and construed in accordance with the laws of Ireland and the Parties irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Irish Courts.”

2.11.

In 2018 hebben ACC LM, het Fonds en twee investeerders een supplemental settlement deed gesloten (hierna: de 2018 schikkingsovereenkomst; en samen met de 2017 schikkingsovereenkomst: de schikkingsovereenkomsten). Onder de 2018 schikkingsovereenkomst ontvangen de twee investeerders een aanvullend bedrag. De 2018 schikkingsovereenkomst bepaalt verder onder meer het volgende:

“
2. TERMS OF SETTLEMENT

(…)

2.4.

Once ACC and the Investors comply in full with all their of obligations as set out in clause 2 of this Supplemental Deed, then this Supplemental Deed will be in full and final settlement of all claims and proceedings (in issue or contemplated, including any proceedings issued but not served) between the Parties and there will be no further recourse to ACC and/or the Fund by the Investors following payment of the Settlement Sum.

3. WAIVER OF CLAIMS

In consideration of the Settlement Sum, the Investors agree to waive any and all claims of any nature howsoever or whatsoever arising against ACC, the Fund and Rabobank Group (including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors) arising out of the investment in the Fund by the Investors. The Investors confirm that the amount paid to them pursuant to the Settlement Sum is in full and final settlement of any claims, rights and entitlements that they may have against the Fund, ACC or Rabobank Group (including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors).”

2.12.

De 2018 schikkingsovereenkomst bevat in artikel 6 dezelfde
entire agreementbepaling als opgenomen in artikel 7 van de 2017 schikkingsovereenkomst, en in artikel 12 dezelfde forum- en rechtskeuze bepaling als artikel 13 van de 2017 schikkingsovereenkomst.

2.13.

Bij vonnis van deze rechtbank van 11 oktober 2017 in een procedure tussen de heer [naam 1] enerzijds en Canal View en het Fonds anderzijds over het vastgoed aan de [locatie 2] , is geoordeeld dat de heer [naam 1] geen rechten aan het voorkeursrecht kan ontlenen en is hij veroordeeld tot betaling van een boete aan Canal View wegens niet-nakoming van een koopovereenkomst ter hoogte van € 1.100.000. Canal View had het vastgoed aan de [locatie 2] al op 23 december 2016 verkocht en heeft dit op 16 november 2017 geleverd aan AG APF [locatie 2] , voor een koopprijs van € 11.000.000.

2.14.

AG APF Keizersgracht heeft het vastgoed aan de [locatie 2] verkocht en op 14 december 2017 geleverd aan Cala Carbo, voor een koopprijs van € 13.800.000. Cala Carbo heeft het op 28 november 2019 doorverkocht en op 13 december 2019 geleverd voor een koopprijs van € 25.177.000.

2.15.

AG APF Keizersgracht is op 7 december 2018 ontbonden en op 6 juni 2019 opgehouden te bestaan.

2.16.

AG APF Amsterdam heeft het vastgoed aan de [locatie 3] op 3 december 2018 doorverkocht en op 19 februari 2019 geleverd voor een koopprijs van € 30.000.000. Op 10 maart 2020 heeft AG APF Amsterdam het vastgoed aan de [locatie 1] doorverkocht, en op 23 maart 2020 geleverd, voor een koopprijs van €48.400.000.

2.17.

Op basis van een court order van de Ierse rechter van 28 januari 2019 is ACC IL de rechtsopvolger van ACC LM en is ACC IL in de plaats van ACC LM partij geworden bij de schikkingsovereenkomsten. ACC LM is ontbonden.

2.18.

Een deel van de investeerders heeft met Heredium in juni 2020 een overeenkomst getiteld “Deed of assignment (“Akte van cessie”)” gesloten. Deze akte bepaalt dat deze investeerders hun “Claims” overdragen aan Heredium. Deze Claims zijn als volgt gedefinieerd (waarbij ACC DUTCH eerder is gedefinieerd als het Fonds):

“
claims, for breach of contract, tort or otherwise, towards the parties involved in the financial mismanagement of the fund and the alleged fraud, including but not limited to: ACC DUTCH, Canal View B.V., ACC Loan Management Limited, ACC Investments Limited, Coöperatieve Rabobank U.A., BDP Europe B.V., the directors of the aforementioned entities, and the trust agencies, law offices and real estate brokers acting on their behalf”

2.19.

Met een aantal van deze investeerders heeft Heredium in september 2021 een “Addendum to deed of assignment” gesloten, waarin de definitie van Claims als volgt is aangepast (waarbij Heredium is gedefinieerd als HFN):

“
The definition of “Claim” as defined in recital B of the Deed will be amended as to also include claims for tort or otherwise vis-à-vis AG APF Amsterdam Investments I Coöperatieve U.A., AG APF Keizersgracht Amsterdam Coöperatieve U.A., Cushman&Wakefield Property Solutions B.V., Stichting Cala Carbo as well as parties mentioned in the Deed, any other party, all relating to their involvement concerning the acquisition or sale of any real estate by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, the costs made by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, the settlement agreement between inter alia ACC DUTCH and ACC Loan Management DAC and the Investor, the purchase of any real estate priorly held by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, any advice rendered to ACC DUTCH or any subsidiary thereof related to any of the aforementioned and any possible fraud related to any of the aforementioned. To the extent required, the Investor hereby agrees to assign and assigns aforementioned Claims to HFN, who agrees to accept and accepts.”

2.20.

Heredium heeft twee opinies over Iers recht overgelegd, een van de Ierse advocaat mevrouw Faul en een van de Ierse advocaat de heer Ashe. Het Fonds c.s. heeft een opinie over Iers recht overgelegd van de Ierse advocaat de heer Kennedy en C&W een van de Ierse advocaat mevrouw Broderick.

3.Het geschil

Hoofdlijnen verzoek en verweer, intrekking wat betreft ACC LM

3.1.

Het verzoek van Heredium strekt ertoe een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Heredium wil 26 getuigen laten horen, waaronder partijen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 10] , over de gang van zaken rond het Fonds, in het bijzonder over de wijze van aanbieding van deelnemingen, over mogelijke belangenverstrengeling, over de noodzaak van de verkoop van het vastgoed en het onderzoek naar alternatieven of verlenging van de looptijd, over het verkoopproces en over de redenen voor het aangaan van de schikkingsovereenkomsten. Met behulp van de door de beoogde getuigen te verschaffen informatie wil Heredium een mogelijke schadevordering onderbouwen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentationdan wel onrechtmatige daad. Heredium heeft verder verzocht om een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 191 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te gelasten en om te bevelen de adresgegevens van een aantal beoogde getuigen te verstrekken.

3.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft Heredium het verzoek voor zover gericht tegen ACC LM ingetrokken en voor het overige gehandhaafd.

3.3.

De verweerders hebben verschillende verweren gevoerd, die hierna per verweer behandeld worden.

3.4.

Het Fonds c.s. en C&W hebben een beroep gedaan op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter om van het verzoek van Heredium kennis te nemen. Zij beroepen zich op de forumkeuze voor de Ierse rechter in de schikkingsovereenkomsten.

3.5.

Ten aanzien van AG APF Keizersgracht is aangevoerd dat zij niet meer bestaat en Heredium daarom niet ontvankelijk is in haar verzoek.

3.6.

Het Fonds c.s., AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo hebben aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang.

3.7.

Het Fonds c.s., AG APF Amsterdam en C&W hebben aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde.

3.8.

Het Fonds c.s., AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo hebben aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen omdat sprake is van misbruik van recht.

3.9.

Cala Carbo heeft aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen vanwege een ander zwaarwichtig bezwaar.

3.10.

AG APF Amsterdam en C&W hebben verzocht de omvang van een eventueel te gelasten voorlopig getuigenverhoor te beperken.

3.11.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

Rechtsmacht

4.1.

De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het verzoek van Heredium een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, moet worden beantwoord op basis van de Brussel I bis-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken). De (door Heredium nog te beginnen) hoofdzaak over het geschil waarop het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft, is een burgerlijke of handelszaak in de zin van artikel 1 Brussel I bis-Verordening. Wanneer de rechter zijn bevoegdheid voor de hoofdzaak kan baseren op een van de bevoegdheidsgronden van artikel 4 en 7 tot en met 26 Brussel I bis-Verordening, is hij ook bevoegd een voorlopig getuigenverhoor te bevelen (HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6545). Dat betekent dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter – ook ambtshalve – beoordeeld moet worden aan de hand van deze bepalingen van de Brussel I bis- Verordening.

4.2.

Heredium heeft zich ten aanzien van de in Nederland wonende of gevestigde verweerders beroepen op artikel 4 Brussel I bis-Verordening (de bevoegde rechter is de rechter van de woonplaats). Ten aanzien van de andere verweerders beroept Heredium zich op artikel 7 lid 1 respectievelijk 2 Brussel I bis-Verordening (lid 1: de bevoegde rechter ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst is die van de plaats waar de verbintenis is uitgevoerd; lid 2: de bevoegde rechter ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad is die van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan). Heredium heeft verder een beroep gedaan op artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening, op grond waarvan de rechter die bevoegd is kennis te nemen van een vordering tegen één verweerder, ook bevoegd is ten aanzien van een vordering tegen een andere verweerder mits tussen de vorderingen een voldoende nauwe band bestaat.

Het Fonds c.s. en C&W hebben zich beroepen op de forumkeuze in het hiervoor genoemde artikel 12 en 13 van de schikkingsovereenkomsten. Heredium heeft daartegen aangevoerd dat de bepaling in het
entire agreement-artikel in artikel 6 en 7 van de schikkingsovereenkomsten – “
Nothing in this Deed shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation.” – een uitzondering vormt op de forumkeuze en dat vorderingen gebaseerd op “
fraud or fraudulent misrepresentation” niet zijn onderworpen aan de rechtsmacht van de Ierse rechter. Heredium heeft verder aangevoerd dat alleen ACC IL en het Fonds partij zijn bij de schikkingsovereenkomsten en de andere verweerders zich daarom niet op de forumkeuze kunnen beroepen.

4.3.

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht om kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gericht tegen AG APF Amsterdam, AG APF Keizersgracht en Cala Carbo. Zij hebben woonplaats in Nederland en hebben de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ook niet betwist.

4.4.

Wat betreft het forumkeuzebeding geldt dat het beding voldoet aan de aan een forumkeuzebeding te stellen eisen, zoals die volgen uit artikel 25 Brussel I bis-Verordening. Verder – en dat is tussen partijen ook niet in geschil – gaat het om een exclusieve forumkeuze, zodat deze, als zij zich uitstrekt tot de vorderingen in de hoofdzaak, voorgaat op de andere bevoegdheidsgronden van Brussel I bis-Verordening, waaronder die van de artikelen 4, 7 en 8 waarop Heredium zich beroept.

De cessie van de vorderingen door de investeerders aan Heredium staat niet in de weg aan een beroep op de forumkeuze. C&W, Bouwfonds IM en Bouwfonds RES hebben weliswaar de geldigheid van de cessie betwist, wat in de eventueel te beginnen hoofdzaak nader aan de orde kan komen, maar hebben desalniettemin, jegens Heredium als cessionaris, een beroep op de forumkeuze gedaan. Ook Heredium gaat er blijkens haar stellingen van uit dat de cessie niet in de weg staat aan het beroep op de forumkeuze en heeft in zoverre met de forumkeuze ingestemd, terwijl overigens uit haar stellingen volgt dat zij in alle rechten en verplichtingen van de investeerders is getreden (HvJ EU 18 november 2020, ECLI:EU:C:2020:933).

Wel in geschil is of (i) vorderingen gebaseerd op “
fraud or fraudulent misrepresentation” zijn uitgezonderd van de forumkeuze en (ii) Canal View, Bouwfonds IM, Rabobank, Bouwfonds RES, [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] , Andante en C&W zich als derden op de forumkeuze kunnen beroepen.

4.5.

Anders dan het Fonds c.s. heeft aangevoerd, dient de Nederlandse rechter zich als aangezochte rechter een oordeel te vormen over de forumkeuze (HvJ EU 3 juli 1997, ECLI:EU:C:1997:337). Niet gesteld of gebleken is dat over deze kwestie ook een zaak aanhangig is gemaakt bij de Ierse rechter, zodat de situatie van artikel 29 lid 1 in verband met 31 lid 2 Brussel I bis-Verordening, zich niet voordoet.

Ad (i) zijn vorderingen gebaseerd op “fraud or fraudulent misrepresentation” uitgezonderd van de forumkeuze?

4.6.

Wat betreft de eerste vraag is van belang dat op grond van artikel 25 lid 5 Brussel I bis-Verordening een forumkeuzebeding los staat van de overige bepalingen in de overeenkomst. Een forumkeuzebeding, dat een procedurele functie heeft, wordt beheerst door de bepalingen van Brussel I bis-Verordening. De materiële bepalingen van de overeenkomst waarin het forumkeuzebeding is opgenomen zijn onderworpen aan het recht dat van toepassing is op die overeenkomst (HvJ EU 3 juli 1997, ECLI:EU:C:1997:337). De vraag of de forumkeuze in de schikkingsovereenkomsten wordt beperkt door de door Heredium ingeroepen uitzondering, vergt uitleg van het forumkeuzebeding. Die uitlegvraag betreft de materiële geldigheid van het forumkeuzebeding en wordt op grond van artikel 25 lid 1 Brussel I bis-Verordening beheerst door Iers recht; het recht van de door de forumkeuze aangewezen rechter. De schikkingsovereenkomsten bevatten ook een rechtskeuze voor Iers recht. De Nederlandse rechter moet gelet op artikel 10:2 Burgerlijk Wetboek (BW) dat recht ambtshalve toepassen. De uitleg van het forumkeuzebeding vindt (ook als dat naar Iers recht gebeurt) plaats tegen de achtergrond van de bepalingen van Brussel I bis-Verordening en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

4.7.

Bij de uitleg van forumkeuzebedingen is van belang dat de bewoordingen daarvan de wilsovereenstemming tussen partijen duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking moeten brengen (HvJ EU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525, rov. 37). Uit de regel dat het forumkeuzebeding moet worden afgezonderd van de overige bepalingen van de overeenkomst volgt al dat andere bepalingen in de overeenkomst niet, althans niet gemakkelijk, moeten worden opgevat als beperking of uitzondering op de forumkeuze, te meer niet indien die andere bepalingen dat niet expliciet doen. Daarnaast is van belang dat, naar mede blijkt uit de door partijen overgelegde opinies over Iers recht, (ook) naar Iers recht bij de uitleg van contractsbepalingen betekenis toekomt aan de bewoordingen daarvan en hetgeen partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten begrijpen, maar ook aan de kenbare partijbedoeling in het licht van de omstandigheden van het geval.

De bewoordingen van het forumkeuzebeding in artikel 12 en 13 van de schikkingsovereenkomsten maken duidelijk dat partijen zonder beperking de Ierse rechter als exclusieve bevoegde rechter hebben aangewezen. De uitzondering waarop Heredium zich beroept staat niet in het forumkeuzebeding maar in een meer algemeen
entire agreement-artikel over wat de overeenkomst inhoudt en wat niet: namelijk het geheel van afspraken, met uitsluiting van een beroep op eerdere afspraken of andere rechtsmiddelen dan voorzien in de overeenkomst. In dat kader is bepaald dat de schikkingsovereenkomsten niet in de weg staan aan vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentation. Uit die bewoordingen valt niet af te leiden dat met deze uitzondering ook een beperking of uitzondering op de forumkeuze is overeengekomen, in ieder geval is geen sprake van een uitzondering of beperking die met de vereiste duidelijkheid en nauwkeurigheid tot uitdrukking komt. Ook uit de partijbedoeling volgt dat niet. Met de schikkingsovereenkomsten hebben partijen immers beoogd een geschil te beëindigen of te voorkomen, zoals volgt uit de recitals over een “
settlement offer” (beide schikkingsovereenkomsten) en een “
full and final settlement” (schikkingsovereenkomst 2018). De forumkeuze zorgt er verder voor dat eventuele nadere geschillen voor één rechter worden gebracht; uit de woordkeuze voor
exclusive jurisdictionvan de Ierse rechter kan worden afgeleid dat dit ook de bedoeling van partijen is geweest. Heredium, die zich op de uitzondering beroept, heeft niets gesteld waaruit blijkt dat partijen bedoeld hebben de mogelijkheid open te laten dat vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationook voor iedere andere bevoegde rechter kunnen worden gebracht.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de uitzondering waarop Heredium zich beroept geen uitzondering op de forumkeuze inhoudt en dat ook vorderingen gebaseerd op
fraud or fraudulent misrepresentationonder de forumkeuze voor de Ierse rechter vallen.

Ad (ii) kunnen Canal View, Bouwfonds IM, Rabobank, Bouwfonds RES, [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] , Andante en C&W zich als derden op de forumkeuze beroepen?

4.9.

Dan resteert de vraag wie zich op de forumkeuze kunnen beroepen. Het Fonds en ACC IL zijn partij bij de schikkingsovereenkomsten (ACC IL is dat geworden als rechtsopvolger van ACC LM) en kunnen daarom een beroep doen op de forumkeuze voor de Ierse rechter. Voor zover het verzoek tegen hen is gericht, zal de rechtbank zich onbevoegd verklaren. Gelet op de voorrang van de forumkeuze komen de andere bevoegdheidsgronden waarop Heredium zich ten aanzien van het Fonds en ACC IL heeft beroepen, niet meer aan de orde.

4.10.

Ook Canal View, Bouwfonds IM, Rabobank, Bouwfonds RES, [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] en Andante (hierna ook: Rabobank c.s.) en C&W hebben zich op de forumkeuze beroepen. Zij hebben aangevoerd dat zij door aanvaarding van de kwijting in de artikel 3 en 4 van de schikkingsovereenkomsten, een derdenbeding, ook partij zijn geworden bij deze overeenkomsten en zich daarom kunnen beroepen op de forumkeuze. Heredium heeft betwist dat zij zich op de kwijting en de forumkeuze kunnen beroepen.

Welke partijen kunnen zich op de kwijting beroepen?

4.11.

Tussen partijen is in geschil wie zich op de kwijting in de schikkingsovereenkomsten kan beroepen. De rechtbank stelt vast dat de kwijting geldt voor “
ACC [LM], the Fund, Rabobank Group including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors” (schikkingsovereenkomst 2017) en voor “
ACC [LM], the Fund, Rabobank Group (including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors)” (schikkingsovereenkomst 2018).

Heredium heeft aanvankelijk betwist dat Rabobank c.s. onder de omschrijving van de schikkingsovereenkomst 2018 vallen, maar heeft bij de mondelinge behandeling verklaard dat alle andere verweerders dan het Fonds, ACC IL/ACC LM en Rabobank c.s. zich niet op de kwijting kunnen beroepen. Dat is, voor zover in het kader van deze procedure te beoordelen, juist. Wat betreft de schikkingsovereenkomst 2018 heeft Heredium erop gewezen dat de tekst tussen haakjes alleen ziet op Rabobank en niet op ACC LM en het Fonds, zodat de bestuurders van ACC LM en het Fonds daar niet onder vallen. Dat is volgens Heredium ook bedoeld met de schikkingsovereenkomst 2017. Het Fonds c.s. heeft deze uitleg betwist.

De uitleg die Heredium voorstaat is in de gegeven context, die ook naar Iers recht van belang is bij de uitleg van overeenkomsten, erg onaannemelijk omdat niet goed voorstelbaar is dat partijen hebben beoogd de bestuurders van ACC LM en het Fonds van de kwijting uit te sluiten. Heredium heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die de door haar voorgestane uitleg van de kwijtingsbepaling ondersteunen. Daarbij komt dat Heredium juist uitvoerig heeft gewezen op de verwevenheid van Rabobank met ACC LM en het Fonds, die kennelijk ook als
affiliatesvan Rabobank moeten worden beschouwd, zodat ook de bestuurders daarvan onder de kwijting vallen. De conclusie is dat Rabobank c.s. zich op de kwijting in de schikkingsovereenkomsten kan beroepen. De vraag is dan nog of Rabobank c.s. zich ook op de forumkeuze kan beroepen.

4.12.

C&W heeft gesteld dat zij, omdat zij het beheer van het vastgoed van het Fonds verzorgde, als
agentin de zin van de hiervoor aangehaalde kwijtingsbepalingen moet worden aangemerkt en toegelicht dat de schikkingsovereenkomsten bepalen dat het begrip
agentruim moet worden uitgelegd. Heredium heeft betwist dat C&W zo’n
agentis. Heredium heeft er daarbij terecht op gewezen dat het concept
agent, overigens ook naar het hier geldende Ierse recht, een element van vertegenwoordiging inhoudt. Een
agentkan tot op zekere hoogte zijn principaal binden. Niet iedere contractspartij valt als
agentaan te merken. Dat uit de schikkingsovereenkomsten zou volgen dat het begrip agent ruimer moet worden uitgelegd, heeft C&W niet onderbouwd. Dat C&W, die slechts heeft gesteld dat zij het beheer van het vastgoed verzorgde, het Fonds kon vertegenwoordigen, is niet gesteld of gebleken. De rechtbank concludeert dan ook dat C&W geen rechten kan ontlenen aan de kwijting en in het verlengde daarvan evenmin aan de forumkeuze.

Kan Rabobank c.s. zich op de forumkeuze beroepen?

4.13.

Wat betreft Rabobank c.s. is vervolgens de vraag of zij, omdat zij zich op de kwijting kan beroepen, zich ook op de forumkeuze kan beroepen. Relevant is dat het ook hier gaat om een vraag naar de materiële geldigheid van de forumkeuze – de vraag tussen welke partijen sprake is van wilsovereenstemming over de forumkeuze – zodat ook deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van Iers recht, weer tegen de achtergrond van de bepalingen van de Brussel I bis-Verordening en de rechtspraak van het HvJ EU.

4.14.

Uit de Brussel I bis-Verordening en de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het begrip “overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht” uit artikel 25 Brussel I bis-Verordening autonoom moet worden uitgelegd (HvJ EU 10 maart 1992, nr. C-214/89, Powell Duffryn/Petereit). De kwestie van de aanvaarding van een forumkeuze en van de tegenwerpbaarheid van een forumkeuze aan derden is hiermee nauw verwant, omdat uitgangspunt is dat van zo’n overeenkomst pas sprake is bij wilsovereenstemming (HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62 (Refcomp/Axa) rov. 26-29, HvJ EU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525 (Hőszig/Alstom) rov. 37). Dat uitgangspunt is niet absoluut. Een derde kan onder omstandigheden ook worden geacht te hebben ingestemd met de forumkeuze, zoals in bepaalde gevallen van opvolging in dezelfde rechten en verplichtingen als partijen (HvJ EU 7 februari 2013, ECLI:EU:C:2013:62 (Refcomp/Axa) rov. 30-37). In dit verband is ook het arrest Gerling/Tesoro (HvJ EU, 14 juli 1983, nr. 201/82) relevant. In de casus van dat arrest bevatte het forumkeuzebeding zelf een bepaling dat door de overeenkomst begunstigde derden er een beroep op konden doen. Die derden mochten zich op de forumkeuze beroepen, waarbij relevant was dat de oorspronkelijke partijen daarmee hadden ingestemd. De kern is steeds of de partijen bij de overeenkomst (schriftelijk) uitdrukkelijk hebben ingestemd met de forumkeuze en het verlenen van rechten aan derden, en die derde geen andere rechten en verplichtingen hebben dan (een van) partijen zelf.

4.15.

Of sprake is van wilsovereenstemming, eventueel via opvolging in rechten of verplichtingen, moet in dit geschil dus worden beantwoord naar Iers recht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank Heredium, het Fonds c.s. en C&W daarom verzocht zich bij akte uit te laten over de vraag of een begunstigde die het derdenbeding in de finale kwijting van de schikkingsovereenkomsten heeft aanvaard, zich naar Iers recht ook kan beroepen op de forumkeuze in de schikkingsovereenkomsten. Heredium, het Fonds c.s. en C&W hebben hierover aktes genomen en opinies over Iers recht overgelegd. Gelet op de hiervoor in 4.12 bereikte conclusie ten aanzien van C&W zullen haar stellingen op dit punt niet meer aan de orde komen.

4.16.

Iers recht gaat uit van het beginsel van
privity of contract, wat inhoudt dat alleen de partijen bij een overeenkomst de rechten die het contract hen verleent in rechte kunnen inroepen en dat alleen zij onderworpen zijn aan de verplichtingen uit de overeenkomst. Naar ook uit de overgelegde opinies volgt, gelden op dat beginsel verscheidene uitzonderingen, onder meer in verhoudingen van trust en vertegenwoordiging. Gewezen wordt onder meer op een
common lawprecedent – niet Iers maar waarnaar in Iers rechtspraak wel wordt verwezen – waarin mede gelet op de bedoeling van partijen aan een derde-begunstigde een beroep op een contractuele aansprakelijkheidsbeperking wordt toegestaan. Gewezen wordt ook op de mogelijkheid dat de partijen bij de overeenkomst – het Fonds en ACC IL – de rechter vragen de procedure te staken wat betreft de derden voor wie zij het derdenbeding hebben bedongen. Uit de opinies rijst een beeld op van een leerstuk in ontwikkeling maar dat naar huidig Iers recht in een geval als het onderhavige een uitzondering op het beginsel van
privity of contractzou gelden, volgt er niet uit. Naar Iers recht is het uitgangspunt dat een derde-begunstigde geen partij wordt of zich anderszins op de forumkeuze kan beroepen.

4.17.

Tegen de achtergrond van de eisen die artikel 25 Brussel I bis-Verordening stelt aan het bestaan van wilsovereenstemming – die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking moet komen – is het beroep dat Rabobank c.s. op de kwijting kan doen, onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank c.s. zich ook als partij of derde-begunstigde op de forumkeuze kan beroepen. Uit de schikkingsovereenkomsten kan verder niet worden afgeleid, en ook anderszins is niet gebleken, dat de daarbij betrokken partijen de wil hadden de Ierse rechter ook bevoegd te maken voor geschillen met Rabobank c.s. Het Fonds en ACC LM hebben dit destijds ook niet bedongen. Anders dan in de casus van het Gerling/Tesoro-arrest, bevat het forumkeuzebeding in de onderhavige zaak zelf geen bepaling dat begunstigde derden zoals Rabobank c.s. er een beroep op kunnen doen. De in artikel 25 Brussel I bis-Verordening vereiste wilsovereenstemming over de forumkeuze is hier dus niet gebleken. Ook is bij Rabobank c.s. geen sprake van opvolging in dezelfde rechten en verplichtingen als partijen (zoals dat bij ACC IL, die partij werd in plaats van ACC LM wel het geval is). Rabobank c.s. doet een beroep op hetzelfde recht (de kwijting) als het Fonds en ACC IL hebben, maar dit is slechts een afzonderlijk recht; het gaat niet om opvolging in dezelfde rechten en verplichtingen uit de overeenkomst. Een en ander leidt tot de conclusie dat geen derdenwerking van de forumkeuze kan worden aangenomen en Rabobank c.s. zich niet kunnen beroepen op de forumkeuze.

4.18.

Nu het beroep van Rabobank c.s. op de forumkeuze niet slaagt, moet beoordeeld worden of de rechtbank op andere gronden rechtsmacht heeft. Ten aanzien van Rabobank, Canal View, Bouwfonds IM, Bouwfonds RES, [verweerder 10] en Andante is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening omdat zij woonplaats hebben in Nederland.

4.19.

Ten aanzien van een eventuele vordering tegen [verweerder 8] en [verweerder 9] , die beiden woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat in de zin van de Brussel I-bis Verordening, is de Nederlandse rechter bevoegd op grond van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening. Verschillende (beoogde) verweerders hebben woonplaats in Nederland: Rabobank, Canal View, Bouwfonds IM, Bouwfonds RES, [verweerder 10] , Andante, AG APF Amsterdam en Cala Carbo. Zoals hierna verder wordt overwogen, spitst het voorlopig getuigenverhoor zich toe op het verkoopproces van het vastgoed van het Fonds en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft. Voor de beoordeling van de bevoegdheid moet ervan uit worden gegaan dat de eventueel in de hoofdzaak in te stellen vorderingen betrekking hebben op dat verkoopproces en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft. Daarbij waren in ieder geval Canal View, [verweerder 10] , Andante, AG APF Amsterdam en Cala Carbo betrokken, naast [verweerder 8] en [verweerder 9] . Heredium heeft terecht betoogd dat tussen de vorderingen tegen deze partijen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en berechting, om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen worden gegeven. Bij het verkoopproces gaat het ten aanzien van al deze verweerders om eenzelfde feitelijke situatie. Hoewel de grondslag van de vorderingen van Heredium wellicht niet geheel dezelfde zal zijn – niet alle partijen hadden dezelfde rol – gaat het ook rechtens om eenzelfde situatie waarin gevaar voor tegenstrijdige uitspraken bestaat. Dat geldt met name voor vorderingen tegen [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 10] die alle drie als (indirect) bestuurder van het Fonds optraden. Dat [verweerder 8] en [verweerder 9] voor de Nederlandse rechter konden worden opgeroepen was voor hen ook voorzienbaar omdat zij bij het verkoopproces steeds hebben samengewerkt of gehandeld met Nederlandse partijen.

4.20.

[verweerder 8] en [verweerder 9] hebben aangevoerd dat Heredium misbruik maakt van de regeling van artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening. Zij hebben erop gewezen dat Heredium pas in een laat stadium AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo als verweerders heeft betrokken (in een eerder ingediend en weer ingetrokken verzoek nog niet) en het verzoek tegen hen uitsluitend is gedaan om rechtsmacht ten aanzien van [verweerder 8] en [verweerder 9] te creëren. Dit betoog slaagt niet, omdat ook [verweerder 10] , Andante en Canal View bij de verkoop van het vastgoed betrokken waren en het verzoek ook tegen hen is gericht.

4.21.

Uit het voorgaande volgt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het verzoek voor zover gericht tegen C&W, Canal View, Bouwfonds IM, Rabobank, Bouwfonds RES, [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] en Andante en, zoals eerder overwogen, AG APF Amsterdam, AG APF Keizersgracht en Cala Carbo. De rechtbank Amsterdam is relatief bevoegd van het verzoek kennis te nemen. Deze rechtbank zal vermoedelijk bevoegd zijn van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen, omdat verschillende vermoedelijke gedaagden in Amsterdam gevestigd zijn en zodanige samenhang bestaat tussen de vorderingen tegen deze vermoedelijke gedaagden en de vorderingen tegen niet in Amsterdam wonende of gevestigde vermoedelijke gedaagden, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.

Ontvankelijkheid verzoek tegen AG APF

4.22.

Op het moment van het indienen van het verzoekschrift was AG APF Keizersgracht reeds opgehouden te bestaan. Heredium zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek voor zover gericht tegen AG APF Keizersgracht. Heredium heeft aangevoerd dat de vereffening van een ontbonden vennootschap kan worden heropend als er nog een schuldeiser tot het saldo opkomt en dat uit het verzochte voorlopig getuigenverhoor mogelijk een grond opkomt om de vereffening te heropenen. Uit artikel 2:23c BW volgt dat indien nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen. In dat geval herleeft de rechtspersoon. Niet gesteld of gebleken is dat de vereffening van AG APF Keizersgracht is heropend of is verzocht, zodat van herleving geen sprake is. Dat Heredium door de niet-ontvankelijkverklaring onevenredig in haar belangen geschaad wordt, omdat zij juist met behulp van een voorlopig getuigenverhoor zou kunnen aantonen dat er nog baten zijn, heeft Heredium niet aangevoerd en ligt ook niet zonder meer voor de hand omdat het verzochte getuigenverhoor zich niet richt op de vraag of er nog een bate is.

Juridisch kader beoordeling verzoek voorlopig getuigenverhoor

4.23.

Ingevolge artikel 10:3 BW is het Nederlandse recht van toepassing op de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter. Deze bepaling leidt in het onderhavige geval naar de toepasselijkheid van paragraaf 5 (“Voorlopig getuigenverhoor”) van de negende afdeling (“Bewijs”) van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112 en HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105) dient bij de beoordeling van het verzoek het volgende tot uitgangspunt.

4.23.1.

Een voorlopig getuigenverhoor strekt er onder meer toe een belanghebbende bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen over de feiten, zodat hij beter zijn positie kan bepalen, met name ook wat betreft de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

4.23.2.

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor moet op grond van artikel 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in het verzoekschrift vermelden wat de aard en het beloop van de vordering is en welke feiten of rechten hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en over welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. Bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor dient de verzoeker wel voldoende duidelijk, en dus ook concreet, te vermelden op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Voorts geldt dat, zo nodig, ook duidelijk dient te worden gemaakt waarom de te horen getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren.

4.23.3.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, kan worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW). Van onvoldoende belang bij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is onder meer sprake indien onvoldoende aannemelijk is dat de eventueel aanhangig te maken vordering kans van slagen heeft (HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727 en HR 11 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:347). Van onvoldoende belang bij een verzoek is ook sprake indien de informatie die de verzoeker met het verhoor beoogt te verkrijgen, niet ter zake dienend is in de zin dat die informatie niet kan leiden tot toewijzing van de in te stellen vorderingen. Het verzochte voorlopig getuigenverhoor moet kunnen leiden tot opheldering van feiten die tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden of de verzoeker kunnen helpen zijn positie te bepalen.

Eisen artikel 187 Rv

4.24.

Het verzoek van Heredium voldoet aan de eisen van artikel 187 Rv; dat hebben verweerders, op Cala Carbo na, ook niet bestreden. Het verweer van Cala Carbo met de strekking dat Heredium haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, zal in een eventueel te volgen hoofdzaak aan de orde kunnen komen. De toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering in de hoofdzaak ligt immers niet ter beoordeling voor (zie 4.23.2).

Wel is aangevoerd dat Heredium onvoldoende belang heeft bij het verzoek (Rabobank c.s., AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo), dat zij misbruik van procesrecht maakt (Rabobank c.s., AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo), dat sprake is van strijd met de goede procesorde (Rabobank c.s., AG APF Amsterdam en C&W) en dat het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig bezwaar (Cala Carbo).

Belang bij verzoek

4.25.

Beoordeeld moet worden, ook ambtshalve, of Heredium voldoende belang heeft bij haar verzoek. Het Fonds c.s., C&W, AG APF Amsterdam en Cala Carbo hebben aangevoerd dat Heredium onvoldoende belang heeft bij haar verzoek, omdat het getuigenverhoor niet zou kunnen leiden tot vaststelling van aansprakelijkheid. Het Fonds c.s. en C&W hebben daarbij gewezen op de kwijting in de schikkingsovereenkomsten.

4.26.

Ook heeft C&W aangevoerd dat zij niet betrokken was bij de verkoop van het vastgoed (het Fonds had daartoe niet C&W maar DTZ Zadelhoff VOF ingeschakeld), geen zorgplicht jegens de investeerders had en de investeerders daarom geen vordering op haar hadden, en voorts dat de cessie aan Heredium niet geldig is.

4.27.

AG APF Amsterdam heeft nog betoogd dat de vorderingen jegens haar verjaard zijn en dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of wanprestatie jegens de investeerders.

4.28.

Cala Carbo heeft verder aangevoerd dat het getuigenverhoor niets nieuws zal opleveren omdat haar bestuurder de heer [naam 6] al een verklaring heeft overgelegd.

4.29.

De rechtbank behandelt eerst de betekenis van de schikkingsovereenkomsten en de daarin door de investeerders verleende kwijting. Hiervoor is onder 4.12 al overwogen dat C&W geen rechten kan ontlenen aan de kwijting, maar dat Rabobank c.s. daarop wel een beroep kan doen. Heredium heeft een beroep gedaan op de bepaling in het
entire agreement-artikel in artikel 6 en 7 van de schikkingsovereenkomsten – “
Nothing in this Deed shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation.” – dat volgens haar een uitzondering vormt op de kwijting. Een vordering gebaseerd op
fraud or fraudulent misrepresentationstuit volgens Heredium niet af op de kwijting. Beoordeeld moet daarom worden of deze eventueel door Heredium in te stellen vordering kans van slagen heeft en verder of het verzochte voorlopig getuigenverhoor kan leiden tot opheldering van feiten die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden of Heredium kunnen helpen haar positie te bepalen.

4.30.

De uitleg van de kwijtingsbepaling in het licht van het
entire agreement-artikel betreft een vraag van Iers recht. Daarbij zijn, zoals in 4.7 al is overwogen, de bewoordingen van de bepalingen van belang en hetgeen partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten begrijpen, maar ook de kenbare partijbedoeling in het licht van de omstandigheden van het geval. Het gaat hier om schikkingsovereenkomsten waarmee partijen hebben beoogd een geschil over hun onderlinge rechtsverhouding te beëindigen of te voorkomen. Daartoe dient de kwijting. De uitsluiting van vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationstaat daar haaks op. Naar Iers recht kan, zoals ook volgt uit de door Heredium overgelegde opinie van mevrouw Faul, de kwijting van kracht blijven ondanks de
fraud-uitzondering, indien de investeerders bij het aangaan van de schikkingsovereenkomsten wisten van
fraud. Zoals ook uit die opinie volgt, is dat naar Iers recht een feitelijke vraag. Heredium heeft tegen de achtergrond van het doel van de schikkingsovereenkomsten en de daarin expliciet verleende kwijting, onvoldoende toegelicht waarom vorderingen wegens
fraudop basis van feiten die de investeerders op dat moment kenden, een uitzondering op de kwijting vormen. Wat betreft vorderingen op grond van
fraudulent misrepresentationheeft Heredium kennelijk het oog op vorderingen die verband houden met het verschaffen van onjuiste informatie aan investeerders of het achterhouden van relevante informatie bij het aangaan van de schikkingsovereenkomsten.

4.31.

Uit het voorgaande volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen informatie die de investeerders bekend was op het moment van aangaan van de schikkingsovereenkomsten en informatie die hen niet bekend was (en mogelijk tot een vordering uit
fraudulent misrepresentationkan leiden). Wat betreft informatie die de investeerders bekend was bij het aangaan van de schikkingsovereenkomsten, heeft Heredium onvoldoende belang bij een voorlopig getuigenverhoor, omdat dergelijke informatie niet tot toewijzing van een in te stellen vordering zal leiden. De kwijtingsbepaling staat daaraan immers in de weg. Heredium heeft evenmin belang bij een voorlopig getuigenverhoor over feiten en omstandigheden die zij blijkens haar verzoek inmiddels al kent en kan onderbouwen; daarover kan een voorlopig getuigenverhoor immers geen opheldering of noodzakelijke nadere onderbouwing verschaffen.

4.32.

Op het moment van het aangaan van de schikkingsovereenkomsten waren de investeerders bekend met hoe de deelnemingen in het Fonds aan hen zijn aangeboden, met wie bij het Fonds betrokken waren (geweest), met de verwevenheid van (de betrokkenen bij) het Fonds met ACC LM en andere met Rabobank verbonden personen, met de aanzienlijke verliezen die het Fonds had geleden en die voor hun rekening kwamen, met de (voorgenomen) verkoop van het vastgoed en de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders daarover en (dus) met het gegeven dat geen verlenging van de looptijd van het Fonds of een ander alternatief zou worden gerealiseerd. Die informatie blijkt immers uit de door Heredium overgelegde stukken van het Fonds en de communicatie daarover met de investeerders. Waarom het Fonds en Rabobank c.s. een schikking met de investeerders wilden treffen is in het licht van deze feiten en omstandigheden evident. Wat er op het moment van het aangaan van de schikkingsovereenkomsten dan nog aan informatie ontbrak over de redenen voor het aangaan van de schikkingsovereenkomsten en waarom die informatie relevant is, heeft Heredium, mede gelet op het vereiste dat het verzoek voldoende concreet vermeldt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, onvoldoende onderbouwd.

4.33.

Daarbij komt dat Heredium haar verzoek zeer uitvoerig, met een verzoekschrift van 74 bladzijden en 66 producties, heeft onderbouwd. Ruim 40 pagina’s betreffen een gedetailleerde uiteenzetting van de gang van zaken bij de aanbieding van deelnemingen in het Fonds, over beweerde belangenverstrengeling, over de al dan niet bestaande noodzaak voor de verkoop van het vastgoed, de (afwezigheid van) besluitvorming daarover en het (achterwege laten van) onderzoek van alternatieven of verlenging van de looptijd, over het verkoopproces en over het aangaan van de schikkingsovereenkomsten. In dat opzicht leest het verzoekschrift als een dagvaarding. Behalve over het verkoopproces, waarover hierna, beschikt Heredium over zo veel informatie en onderliggende documentatie, dat niet duidelijk is welke verdere opheldering over de feiten Heredium nog wenst te verkrijgen, laat staan redelijkerwijs nodig zou hebben om haar positie te bepalen en haar stellingen (nader) te onderbouwen. Gelet op het vereiste dat het verzoek voldoende concreet vermeldt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, had Heredium nader moeten toelichten ten aanzien van welke onderdelen van het feitelijk gebeuren nog opheldering of onderbouwing nodig is. Heredium heeft desgevraagd op de mondelinge behandeling ook niet toegelicht welke verdere opheldering of onderbouwing zij op deze punten nog nodig heeft. Ten aanzien van de schikkingsovereenkomsten heeft zij aangevoerd dat zij meer informatie nodig heeft omdat het de investeerders niet duidelijk was dat de schikkingen werden betaald met geld waarop zij toch al recht hadden. Dat feit is echter evident; onder de schikkingsovereenkomst 2017 verkochten zij hun deelneming in het Fonds, die een bepaalde waarde vertegenwoordigde. Op die waarde hadden zij recht, wat tot uitdrukking komt in een onder de schikking betaald bedrag. En voor zover dit op dat moment niet duidelijk was, is dat thans wel het geval. Onduidelijk blijft welke opheldering of onderbouwing Heredium dan nog beoogt. In het licht van de gedetailleerde informatie waarover zij reeds beschikt, had het op de weg van Heredium gelegen duidelijker en concreter te vermelden over welke feiten opheldering of onderbouwing nodig is.

4.34.

In zoverre heeft Heredium onvoldoende belang bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor, althans is dat belang onvoldoende gebleken.

4.35.

Dat is anders voor wat betreft het verkoopproces van het vastgoed van het Fonds aan de [locatie 1] , [locatie 2] en [locatie 3] , waarmee wordt bedoeld het voor verkoop inschatten van de waarde daarvan, het peilen van interesse in de markt, het uitnodigen van biedingen en beoordelen daarvan, de onderhandelingen met mogelijke kopers, de belanghebbenden bij de kopers, het streven de best mogelijke prijs te realiseren en de redenen waarom het vastgoed kort na verkoop door het Fonds, gelet op de doorverkoop, aanzienlijk in waarde is gestegen. Wat dit verkoopproces betreft, en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft, heeft Heredium wel belang bij haar verzoek. Heredium heeft uiteengezet dat niet duidelijk is of dit verkoopproces deugdelijk is verlopen, waarbij zij heeft gewezen op mogelijke verstoringen van het verkoopproces door onderlinge verbanden tussen betrokkenen bij het Fonds en de kopers en grote waardestijgingen van het vastgoed kort na de verkoop daarvan door het Fonds. Het gaat hier om informatie die de investeerders niet bekend was bij het aangaan van de schikkingsovereenkomsten en waarvan evenmin is gebleken dat Heredium die inmiddels heeft verkregen.

4.36.

Wat betreft AG APF Amsterdam en Cala Carbo geldt dat van de onderwerpen waarover Heredium een voorlopig getuigenverhoor heeft verzocht, zij slechts betrokken zijn geweest bij het verkoopproces, in hun rol van koper en doorverkoper van vastgoed. Behalve om de hiervoor al uiteengezette redenen, heeft Heredium wat AG APF Amsterdam en Cala Carbo betreft ook slechts belang bij een voorlopig getuigenverhoor over het verkoopproces. Een getuigenverhoor kan immers opheldering verschaffen over feiten die relevant zijn voor een jegens hen in te stellen vordering. Zo’n vordering kan alleen onderwerpen betreffen waarbij zij betrokken waren, dus alleen het verkoopproces. Voor zover het verzoek jegens AG APF en Cala Carbo betrekking heeft op andere onderwerpen, heeft Heredium daarbij geen belang.

4.37.

Ook wat betreft C&W kan een voorlopig getuigenverhoor slechts betrekking hebben op het verkoopproces. C&W, die ten tijde van de verkoop property manager en fund manager was, heeft aangevoerd dat zij niet betrokken was bij de verkoop van het vastgoed maar slechts het beheer van het vastgoed, zoals onderhoud en huurinning, en de financiële administratie van het vastgoed deed. Betrokken bij het verkoopproces was wel DTZ Zadelhoff VOF, maar tegen die partij heeft Heredium geen verzoek gericht. Op de mondelinge behandeling heeft Heredium aangevoerd dat C&W als makelaar betrokken was en heeft zij een beroep gedaan op een opdrachtbrief die door C&W is overgelegd en die betrekking heeft op het toezicht op het verkoopproces. Die brief is echter van DTZ Zadelhoff en niet van C&W. Dat C&W verder betrokken was bij het verkoopproces, zodat daarover mogelijk een vordering tegen haar zou kunnen worden ingesteld, heeft Heredium onvoldoende aannemelijk gemaakt. Heredium heeft in het licht van dit verweer onvoldoende toegelicht welk belang zij heeft bij toewijzing van een verzoek tegen C&W. Dit doet er evenwel niet aan af dat Heredium in een voorlopig getuigenverhoor (voormalig) medewerkers van C&W of DTZ Zadelhoff VOF die bij het verkoopproces betrokken waren, kan laten horen. Het verhoor heeft dan echter niet te gelden als een verhoor waarbij C&W als partij wordt aangemerkt, zodat de getuigenverklaringen jegens haar op grond van artikel 192 Rv beperkter bewijskracht hebben. Bij deze stand van zaken behoeft het beroep van C&W op de afwezigheid van een zorgplicht jegens de investeerders en de ongeldigheid van de cessie door de investeerders aan Heredium geen behandeling.

4.38.

AG APF Amsterdam heeft aangevoerd dat Heredium geen belang heeft bij haar verzoek omdat de vorderingen jegens haar verjaard zijn en dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of wanprestatie jegens de investeerders. Wat de verjaring betreft heeft AG APF Amsterdam aangevoerd dat de investeerders op 10 februari 2017 zijn geïnformeerd over de verkoop van het vastgoed aan de [locatie 1] en aan de [locatie 3] en dat de investeerders vanaf eind december 2016 in het kadaster hadden kunnen zien dat AG APF Amsterdam de koper was en wat de koopprijs was.
Een rechtsvordering tot vergoeding van schade, zoals Heredium op het oog heeft, verjaart op grond van Nederlands recht, dat Heredium en AG APF Amsterdam beide van toepassing achten, na verloop van vijf jaren nadat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Bekendheid met de schade veronderstelt, anders dan AG APF Amsterdam heeft betoogd, niet alleen bekendheid met de verkoopprijs van het vastgoed maar ook met een eventueel verschil tussen de verkoopprijs en de werkelijke waarde. Niet gesteld of gebleken is dat de investeerders of Heredium ook daarmee bekend waren. Wat betreft het verweer dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of wanprestatie jegens de investeerders, geldt dat dit in een eventueel te volgen hoofdzaak moet worden beoordeeld, mede op basis van in een voorlopig getuigenverhoor op te helderen feiten. Dat AG APF Amsterdam het vastgoed niet rechtstreeks van het Fonds kocht maar van zijn dochtermaatschappijen, maakt niet op voorhand dat de investeerders geen vordering op AG APF Amsterdam kunnen hebben; er is geen sprake van een bij voorbaat kansloze vordering.

4.39.

Cala Carbo heeft aangevoerd dat Heredium geen belang heeft bij haar verzoek omdat haar bestuurder [naam 6] niets kan verklaren over de vastgoedtransacties, althans niets meer dan hij al heeft verklaard in de schriftelijke verklaring die Cala Carbo in deze procedure heeft overgelegd. Dit verweer slaagt niet. Cala Carbo was betrokken bij het verkoopproces. Op de uitkomst van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden vooruitgelopen, terwijl de verklaring van [naam 6] niet dezelfde betekenis heeft als een in een proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor vastgelegde verklaring, waarbij Heredium gelegenheid heeft gehad vragen te stellen.

4.40.

Uit het voorgaande volgt dat Heredium voldoende belang heeft bij haar verzoek voor zover dit betrekking heeft op het verkoopproces en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft, en voor zover dit gericht is tegen Rabobank c.s., AG APF Amsterdam en Cala Carbo, maar dat het wordt afgewezen wegens gebrek aan belang voor zover het betrekking heeft op andere onderwerpen of gericht is tegen C&W.

Misbruik van bevoegdheid?

4.41.

Rabobank c.s., AG APF en Cala Carbo hebben aangevoerd dat Heredium met haar verzoek misbruik van bevoegdheid maakt en dat sprake is van een
fishing expedition. Rabobank c.s. heeft betoogd dat Heredium het verzoek heeft ingediend met het oog op door anderen dan Heredium in te stellen procedures tegen (ook) andere partijen dan verweerders en dat sprake is van een onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen mede gelet op de hoge kosten van een verhoor voor Rabobank c.s.

AG APF Amsterdam heeft aangevoerd dat het verzoek een ander doelt dient dan waarvoor het voorlopig getuigenverhoor is bedoeld, dat het verzoek prematuur is omdat eerst van aansprakelijkheid van de wederpartijen van AG APF Amsterdam jegens de investeerders zou moeten blijken voordat een vordering tegen AG APF Amsterdam beoordeeld kan worden, dat de vordering weinig kans van slagen heeft en dat medewerkers bij AG APF Amsterdam al verklaringen hebben afgelegd, die AG APF Amsterdam heeft overgelegd.

4.42.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Met inachtneming van de beperkingen van het onderwerp van het verhoor kan niet (langer) gezegd worden dat sprake is van een
fishing expedition, althans hebben verweerders dat onvoldoende onderbouwd. Voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden en de wederpartijen is met de beperking van de omvang van het getuigenverhoor voldoende duidelijk op welke feiten de getuigenverhoren betrekking zullen hebben, zodat aan de hiervoor in 4.23 genoemde maatstaf is voldaan. Dat Heredium, zoals Rabobank c.s. heeft aangevoerd, een eventueel ander belang heeft bij de met het verhoor mogelijk te verkrijgen informatie, doet op zichzelf niet af aan het belang van Heredium bij het verhoor voor het doel en met het beperkte onderwerp dat in deze procedure aan de orde is.

De kosten voor Rabobank c.s. worden ook beperkt door de beperking van de omvang van het onderwerp van het verhoor, zodat geen sprake is van onevenredige benadeling van de belangen van Rabobank c.s.

Het verweer van AG APF Amsterdam slaagt evenmin. Het verzoek is niet prematuur; het is efficiënt de verschillende getuigen over hetzelfde feitencomplex ineens te horen. Of de vordering kans van slagen heeft, komt in de eventuele hoofdzaak aan de orde. Op de uitkomst van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden vooruitgelopen, terwijl de overgelegde verklaringen van medewerkers van AG APF Amsterdam niet dezelfde betekenis hebben als een in een proces-verbaal van een voorlopig getuigenverhoor vastgelegde verklaring waarbij Heredium gelegenheid heeft gehad vragen te stellen.

Strijd met goede procesorde?

4.43.

Rabobank c.s. en AG APF Amsterdam hebben aangevoerd dat sprake is van strijd met een goede procesorde, omdat het aantal beoogde getuigen te groot en het onderwerp te ruim is, terwijl het niet doelmatig is in Nederland te procederen omdat veel getuigen in Ierland wonen. AG APF Amsterdam heeft aangevoerd dat de informatie die Heredium van haar medewerkers beoogt te verkrijgen ook door andere getuigen kan worden gegeven.

4.44.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Met inachtneming van de beperkingen van het onderwerp van het verhoor en de daarbij horende, hierna te formuleren, beperking aan het aantal te horen getuigen, kan niet (langer) gezegd worden dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Van de te horen getuigen is een aanzienlijk deel woonachtig in Nederland, zodat ook dit geen strijd met een goede procesorde oplevert.

Ander zwaarwichtig bezwaar?

4.45.

Cala Carbo heeft aangevoerd dat sprake is van een zwaarwichtig bezwaar tegen het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Heredium beoogt met het getuigenverhoor ook informatie te verkrijgen over de belanghebbenden bij Cala Carbo. Cala Carbo heeft een beroep gedaan op de privacy van deze belanghebbenden, die, mede vanwege hun minderjarigheid, anoniem willen blijven.

Dit bezwaar wordt verworpen. Voor het verkrijgen van opheldering over de feiten die Heredium aan een vordering ten grondslag kan leggen, kan informatie over deze belanghebbenden bij de koper van het vastgoed relevant zijn. Hun minderjarigheid doet daar, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet aan af. Zo bij het getuigenverhoor al sprake is van vragen die zien op informatie die Cala Carbo niet kan of wenst te verstrekken vanwege de privacy van minderjarige belanghebbenden bij Cala Carbo, is het aan de betreffende rechter-commissaris voor wie het getuigenverhoor zal worden gehouden te oordelen of een beroep op de privacy van deze belanghebbenden beantwoording van die vraag belet.

De omvang van het te gelasten voorlopig getuigenverhoor

4.46.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor bevelen. De rechtbank zal wel de omvang van het voorlopig getuigenverhoor beperken, wat betreft het onderwerp en in het verlengde daarvan wat betreft het aantal te horen getuigen.

4.47.

Wat betreft het onderwerp wordt het te bevelen voorlopig getuigenverhoor beperkt tot het verkoopproces van het vastgoed van het Fonds aan de [locatie 1] , [locatie 2] en [locatie 3] en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft. Met dit verkoopproces wordt bedoeld het voor verkoop inschatten van de waarde daarvan, het peilen van interesse in de markt, het uitnodigen van biedingen en beoordelen daarvan, de onderhandelingen met mogelijke kopers, de belanghebbenden bij de kopers, het streven de best mogelijke prijs te realiseren en de redenen waarom het vastgoed kort na verkoop door het Fonds, gelet op de doorverkoop, aanzienlijk in waarde is gestegen.

4.48.

Wat betreft de te horen getuigen brengt de beperking van het onderwerp het volgende mee: alleen die getuigen zullen mogen worden gehoord die bij het verkoopproces en de informatieverschaffing daarover aan investeerders betrokken waren en daarover kunnen verklaren.

De investeerders, waarvan Heredium de heer en mevrouw [naam 3] , de heer [naam 4] , de heer en mevrouw [naam 5] als getuigen heeft genoemd, zijn niet betrokken geweest bij het verkoopproces maar kunnen wel verklaren welke informatie daarover aan hen als investeerders is verschaft. Zij mogen daarom worden gehoord.

Wat de (voormalige, al dan niet indirecte) bestuurders van het Fonds betreft zullen slechts zij mogen worden gehoord die in de relevante periode bestuurder waren. Dit geldt voor [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 10] , al was [verweerder 8] slechts bij het begin van het verkoopproces betrokken. De heer [naam 6] was van de kant van Cala Carbo betrokken bij het verkoopproces en de heren [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] waren dat van de kant van AG APF Amsterdam; zij kunnen worden gehoord. Datzelfde geldt voor mevrouw [naam 2] die als medewerker van DTZ Zadelhoff VOF voor het Fonds bij de verkoop betrokken was en voor de heer [naam 22] , die als notaris betrokken was bij de doorverkoop en levering van het vastgoed aan de [locatie 2] door AG APF Keizersgracht aan Cala Carbo.

Ten aanzien van de andere door Heredium genoemde getuigen ( [naam 10] , [naam 11] , [naam 12] , [naam 13] , [naam 14] , [naam 15] , [naam 16] , [naam 17] , [naam 18] , [naam 19] , [naam 20] en [naam 21] ) geldt dat in het licht van het gevoerde verweer onvoldoende is gesteld of gebleken dat zij bij het verkoopproces betrokken waren. De aanwezigheid van [naam 21] en [naam 19] bij de algemene vergadering van aandeelhouders van het Fonds van 26 juli 2016 waar ook over de verkoop is gesproken, maakt dat niet anders, nu uit de notulen van die vergadering niet blijkt dat zij zelf bij het verkoopproces of de informatieverschaffing daarover betrokken waren.

4.49.

Gelet op het voorgaande zullen als getuigen kunnen worden gehoord: de heer en mevrouw [naam 3] , [naam 4] , de heer en mevrouw [naam 5] , [verweerder 8] , [verweerder 9] , [verweerder 10] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] , [naam 2] en [naam 22] .

4.50.

Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd kan bij gebrek aan nadere onderbouwing niet tot een andere uitkomst leiden.

Overige punten

4.51.

Heredium heeft ook verzocht om te bevelen de adresgegevens van een aantal beoogde getuigen te verstrekken. C&W heeft dit volgens Heredium reeds gedaan voor wat betreft de aan haar verbonden getuigen, waaronder naar de rechtbank aanneemt ook mevrouw [naam 2] . De adressen van [verweerder 8] , [verweerder 9] en [verweerder 10] zijn blijkens het verzoekschrift al bij Heredium bekend. Om te bevorderen dat het verhoor daadwerkelijk kan worden gehouden zal de rechtbank op de voet van artikel 22 Rv als meest gerede partij Cala Carbo bevelen de adresgegevens van [naam 6] te verstrekken en AG APF Amsterdam die van [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 22] , alles binnen twee weken na de datum van deze beschikking.

4.52.

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige in deze zaak naar verwachting twee uren zal duren. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.

4.53.

Heredium heeft verder verzocht om een mondelinge behandeling als bedoeld in artikel 191 lid 1 Rv te gelasten. Dat acht de rechtbank op dit moment niet opportuun.

4.54.

Partijen behoeven niet in persoon aanwezig te zijn bij de getuigenverhoren maar kunnen zich door een advocaat laten vertegenwoordigen.

4.55.

Heredium zal, omdat het bevoegdheidsverweer van het Fonds en van ACC IL slaagt, in de proceskosten van deze partijen worden veroordeeld. Het Fonds en ACC IL zijn gezamenlijk opgetrokken met acht andere verweerders. Hun proceskosten zullen daarom voor elk van hen worden begroot op één tiende van € 1.407,50 (2,5 punten voor verweer, de mondelinge behandeling en de akte x tarief € 563,--) aan salaris advocaat en één tiende van € 667,-- aan griffierecht, dus € 140,75 respectievelijk € 66,70; in totaal € 207,45.

4.56.

Heredium zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van C&W, die worden begroot op € 1.407,50 (2,5 punten voor verweer, de mondelinge behandeling en de akte x tarief € 563,--) aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht. Heredium heeft geen veroordeling in de proceskosten gevorderd. Omdat haar verzoek ten aanzien van de andere verweerders dan C&W deels wordt toegewezen, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.57.

Heredium en C&W hebben niet verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren; het Fonds en ACC IL hebben dat wel gedaan. De rechtbank zal de proceskostenveroordeling ten gunste van het Fonds en ACC IL daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4.58.

Aangezien de advocaten van de betrokken partijen een afschrift van deze beschikking ontvangen is geen van partijen gehouden de andere partij op grond van artikel 190 Rv een afschrift van deze beschikking te zenden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verstaat dat het verzoek tegen ACC LM is ingetrokken;

5.2.

verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gericht tegen het Fonds en ACC IL;

5.3.

verklaart Heredium niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover dat is gericht tegen AG APF Keizersgracht;

5.4.

wijst het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af voor zover dat is gericht tegen C&W;

5.5.

beveelt een voorlopig getuigenverhoor over het verkoopproces van het vastgoed van het Fonds als nader omschreven onder 4.47 en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft;

5.6.

beveelt binnen twee weken na de datum van deze beschikking te verstrekken aan (de advocaat van) Heredium: Cala Carbo het huidige bekende woonadres van [naam 6] en AG APF Amsterdam het huidige bekende woonadres van [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 22] ;

5.7.

benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris;

5.8.

bepaalt dat de zaak zal worden aangehouden tot 13 oktober 2022 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen in de periode december 2022 tot en met juni 2023 door te geven aan de griffier van de rechtbank, waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald;

5.9.

veroordeelt Heredium in de proceskosten van het Fonds en ACC IL, tot op heden voor elk van hen begroot op € 207,45 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

veroordeelt Heredium in de proceskosten van C&W, tot op heden begroot op € 2.074,50 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

5.11.

compenseert de proceskosten van de andere partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.12.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.P. Oosterhoff en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2022.

Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor in civiele procedure met betrekking tot vastgoedtransacties en schikkingsovereenkomsten

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

Hoofdlijnen verzoek en verweer, intrekking wat betreft ACC LM

4.De beoordeling

Rechtsmacht

5.De beslissing