ECLI:NL:RBAMS:2021:6805

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/709117 / KG ZA 21-882 EAM/MAH

Vonnis in kort geding van 25 november 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DRET CUSTODIAN I B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC MAASTRICHT (GROTE STAAT V) B.V.,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC DEN HAAG (GROTE MARKTSTRAAT V) B.V.,

alle gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

eiseressen bij dagvaarding op verkorte termijn van 4 november 2021,

advocaten mr. D.G.J. Heems en mr. N. Koudsi te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

HUDSON'S BAY COMPANY ULC,

gevestigd te Vancouver, Canada,

gedaagde,

advocaten mr. J.Ph. de Korte en mr. G.J. Wilts te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk CBRE worden genoemd. Gedaagde zal worden aangeduid als HBC. Eiseres 1 wordt afzonderlijk aangeduid met CBRE DRET en eiseressen 2 en 3 gezamenlijk met: CBRE DHC.

1.De procedure

1.1.

Bij de zitting op 11 november 2021 waren aanwezig:

- aan de kant van CBRE: [naam 1] met mr. Heem, mr. Koudsi en

mr. Van Uden (kantoorgenoot)

- aan de kant van HBC: mr. De Korte, mr. Wilts en mr. B. Nijs (kantoorgenoot).

1.2.

Op de zitting heeft CBRE de dagvaarding toegelicht. HBC heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota.

1.3.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

HBC Netherlands B.V. (HBC NL), een indirecte dochtervennootschap van HBC, heeft met eiseressen huurovereenkomsten gesloten voor:

een locatie in Den Haag, getekend op 28 juni 2016 en ingegaan op 1 augustus 2017, met een huurtermijn van twintig jaar en een aanvangshuurprijs van € 3.000.000 per jaar (excl. btw);

een locatie in Maastricht, getekend op 15 juni 2016 en ingegaan op 1 april 2017, met een huurtermijn van twintig jaar en een aanvangshuurprijs van € 2.400.000 per jaar (excl. btw);

een locatie in Den Bosch, getekend op 15 juni 2016 en ingegaan op 1 januari 2017, met een huurtermijn van twintig jaar en een aanvangshuurprijs van € 280.000 per jaar (excl. btw); en

een locatie in Zwolle, getekend op 15 juni 2016 en ingegaan op 1 maart 2017, met een huurtermijn van twintig jaar en een aanvangshuurprijs van € 2.175.000,00 per jaar (excl. btw).

2.2.

De locaties Zwolle en Den Bosch werden aan HBC NL verhuurd door CBRE DRET. De huurovereenkomsten met betrekking tot de locaties Maastricht en Den Haag zijn oorspronkelijk aangegaan door IEF Berlage Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V. respectievelijk IEF Berlage Maastricht (Grote Staat V) B.V., als verhuurders; op 1 november 2017 is CBRE DHC verhuurder van die locaties aan HBC NL geworden.

2.3.

HBC, indirect aandeelhouder van HBC NL, heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van HBC NL onder de huurovereenkomsten en voor de vergoeding van eventuele schade als gevolg van voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten. HBC heeft hiertoe ‘corporate guarantees’ (CG’s), bankgaranties (BG’s) en ‘parent company guarantees’ (PCG’s ) verstrekt.

2.4.

De PCG's ten aanzien van de ocaties Maastricht en Den Haag zijn door HBC verstrekt bij aanvang van de huurovereenkomsten in 2016 (de DHC-PCG’s). Ongeveer gelijkluidende PCG’s zijn – nadat hierover in kort geding was geprocedeerd – op 19 juli 2019 verstrekt ten behoeve van de locaties Zwolle en Den Bosch (de DRET-PCG’s) in het kader van een schikkingsovereenkomst.

2.5.

In artikel 1.1 van de PCG's garandeert HBC onvoorwaardelijk en onherroepelijk nakoming van alle huurbetalingsverplichtingen van HBC NL voor de eerste tien jaar van de huurovereenkomsten (inclusief btw en indexering, en voor Locatie Den Bosch ook servicekosten). Deze tien jaar gaan in vanaf de datum dat HBC NL verplicht was huur te betalen aan CBRE (de
rent commencement date).

2.6.

In artikel 1.2 van de PCG's garandeert HBC bij beëindiging binnen 10 jaar van de huurovereenkomsten door surseance van betaling of faillissement van HBC NL in te staan voor alle gemiste huurinkomsten en btw voor de resterende periode van de eerste tien jaar na de
rent commencement date.

2.7.

Artikel 1.6 van de DRET-PCG's en artikel 1.5 van de DHC-PCG's bepaalt dat HBC's aansprakelijkheid onder de PCG's niet vermindert of verdwijnt door het faillissement van HBC NL.

2.8.

Artikel 6.2 van de DRET PCG's bepaalt dat HBC alle rechten prijsgeeft om op enig moment te stellen dat de PCG's niet jegens haar afdwingbaar ('
enforceable') zijn. Artikel 6.7 van de DRET-PCG's bepaalt dat HBC afstand doet van het recht op te komen tegen de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk Nederlands vonnis waarin zij wordt veroordeeld tot betaling onder de PCG's in welke jurisdictie dan ook.

2.9.

De PCG's bevatten een rechtskeuze voor Nederlands recht en een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen tussen partijen die verband houden met de PCG's.

2.10.

Op 28 november 2019 heeft deze rechtbank HBC NL surseance van betaling verleend. Op 29 november 2019 hebben de bewindvoerders de huurovereenkomsten opgezegd tegen 1 maart 2020. Op 31 december 2019 is HBC NL in staat van faillissement verklaard.

2.11.

De curatoren hebben de huurpenningen tot en met februari 2020 aan CBRE betaald uit de boedel van HBC NL.

2.12.

Toen CBRE op 23 maart 2020 HBC aansprak op betaling onder de CG’s en HBC betaling weigerde heeft CBRE de bankgaranties ingeroepen. Op 15 april 2020 heeft ING Bank de gegarandeerde maximumbedragen aan CBRE uitbetaald:

voor locatie Den Haag: € 4.885.908,49

voor locatie Maastricht: € 3.900.483,96

voor locatie Den Bosch: € 354.774,57

voor locatie Zwolle: € 2.606.337,53.

2.13.

Op 20 april 2020 heeft CBRE bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen HBC. Zij vordert op grond van de PCG’s vergoeding van haar resterende schade en alle huurtermijnen die HBC NL verschuldigd zou zijn geweest aan CBRE over de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met het tiende jaar na aanvang van de huurovereenkomsten.

2.14.

Bij beschikking van deze rechtbank van 24 september 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4615), gewezen tussen enerzijds HBC en anderzijds diverse verhuurders waaronder CBRE, is een door HBC op 27 maart 2020 ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen. Aan dat verzoek had HBC ten grondslag gelegd dat zij onderzoek wil doen naar en bewijs wil verzamelen van de nietigheid van onder andere de huurovereenkomsten en de PCG’s wegens schending van mededingingsrecht.

2.15.

Op 23 december 2020 is in de bodemprocedure tussen partijen een incidenteel vonnis gewezen.

2.16.

Bij van 25 oktober 2021 is HBC door CBRE gesommeerd om de nu in kort geding gevorderde voorschotten te betalen en om inzage te verschaffen in haar financiële positie, hetgeen HBC op 28 oktober 2021 heeft geweigerd.

3.Het geschil

3.1.

CBRE vordert:

1. HBC te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te betalen:

€ 5.749.920 aan CBRE DHC Maastricht (Grote Staat V) B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen op HBC ten aanzien van locatie Maastricht,

€ 7.187.400 aan CBRE DHC Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen jegens HBC ten aanzien van locatie Den Haag,

€ 670.824 aan CBRE DRET Custodian I B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen jegens HBC ten aanzien van locatie Den Bosch,

€ 5.210.865 aan CBRE DRET Custodian I B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen jegens HBC ten aanzien van locatie Zwolle,

althans in goede justitie te bepalen bedragen, een en ander met wettelijke rente,

2. HBC te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis

onherroepelijke en onvoorwaardelijke zekerheid te stellen door middel van het verstrekken van bankgaranties van een Nederlandse bank of een andere vorm van een in Nederland op eerste verzoek, eenvoudig en snel uit te winnen zekerheid die de rechtbank goeddunkt, op straffe van betaling van een dwangsom van € 250.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag , en

3. HBC te veroordelen om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de in § 6.2.4 van de dagvaarding gevorderde bescheiden aan CBRE te verstrekken op straffe van betaling van een dwangsom van € 100.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag, en

4. HBC te veroordelen in de proces- en nakosten, met wettelijke rente.

3.2.

HBC voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

Algemeen

4.1.

Tussen HBC en andere verhuurders (hierna kort aangeduid als: ASR, Kroonenberg, Royalton en Unibail) spelen vergelijkbare geschillen en procedures als tussen partijen in dit kort geding. In die (bodem- en kortgeding-)procedures is beslist op vorderingen en verweren die in essentie overeen komen met die van partijen in dit kort geding. De voorzieningenrechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. De afstemmingsregel geldt ook voor andere partijen dan de procespartijen bij die uitspraak als hun positie en achterliggend belang vergaand overeenkomt (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). CBRE heeft in dit verband terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter haar oordeel moet afstemmen op het bodemvonnis van deze rechtbank van 4 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5588), waarin de vorderingen van de verhuurder (grotendeels) zijn toegewezen (hierna: het bodemvonnis). Weliswaar was in die zaak sprake van een
andereverhuurder die een winkelruimte had verhuurd aan HBC NL, maar dezelfde vorderingen, gebaseerd op, voor zover van belang,
dezelfdegarantie lagen daar ter beoordeling voor.

bevoegdheid en toepasselijk recht

4.2.

HBC is gevestigd in Canada. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht en dient dit geschil naar Nederlands recht te beoordelen, omdat partijen dit zijn overeengekomen. In de PCG’s is bepaald dat de rechtbank Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is geschillen “arising out or in connection with” de garanties te beslechten. Gelet op die forumkeuze is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd van dit geschil kennis te nemen. Dit geldt niet alleen voor de geldvorderingen, maar ook voor de vorderingen tot zekerheidstelling en tot informatieverschaffing, omdat die in direct verband staan met (het gestelde niet-nakomen van) de verplichtingen van HBC onder de PCG’s. Verwezen wordt ook naar de beide vonnissen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 september 2021, r.o. 4.1 en 4.2, in de geschillen tussen HBC enerzijds en ASR (ECLI:NL:RBAMS:2021:5511) respectievelijk Kroonenberg (ECLI:NL:RBAMS:2021:5510) anderzijds.

1. Geldvordering

4.3.

De onder 1 gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van in totaal € 18.819.009,00. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

Spoedeisend belang

4.4.

CBRE mist sinds 1 maart 2020 huurinkomsten. Zij stelt dat HBC ten onrechte weigert haar garantieverplichtingen na te komen en dat CBRE daardoor schade lijdt. HBC is in financieel zwaar weer terecht gekomen (zoals zij zelf op 27 maart 2020 aan CBRE meldde en zoals Gerechtshof Amsterdam in het arrest HBC/Unibail van 2 november 2021, r.o. 3.6, ook onlangs nog voldoende aannemelijk achtte), zodat de kans op betalingsonmacht (naast de bestaande betalingsonwil) niet denkbeeldig is. Het vonnis in de bodemprocedure tussen partijen is niet binnen afzienbare tijd te verwachten, nu de mondelinge behandeling waarschijnlijk in het tweede kwartaal van 2022 zal plaatsvinden. Dit alles is door HBC niet (afdoende) bestreden. CBRE heeft dus op dit moment een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

4.5.

De volgende vraag is of het bestaan en de omvang van de geldvordering voldoende aannemelijk zijn.

de PCG’s

4.6.

In de bodemprocedure ligt ter beoordeling voor of HBC op grond van de PCG’s gehouden is om te betalen:

a. voor locatie Den Haag: € 17.848.026,

b. voor locatie Maastricht: € 20.899.258,

c. voor locatie Den Bosch: € 2.440.773,

d. voor locatie Zwolle: € 18.383.012.

Dat zijn de huurtermijnen die HBC NL verschuldigd zou zijn geweest aan CBRE over de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met het tiende jaar na aanvang van de huurovereenkomsten, als die niet per maart 2020 waren opgezegd. CBRE vordert deze bedragen in de bodemprocedure als een ‘
lump sum’, een bedrag ineens, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub (b) jo artikel 83 sub (c) BW.

4.7.

In dit kort geding worden over de periode maart 2020 tot en met mei 2022 de onder 3.1 vermelde voorschotten op de ‘
lump sum’ bedragen gevorderd.

4.8.

Uitgangspunt is dat HBC zich met het aangaan van de PCG’s garant heeft gesteld voor de nakoming van de huurbetalingen door HBC NL gedurende de eerste tien jaar van de huurovereenkomst. Niet ter discussie staat dat die garantie op grond van artikel 1.2 van de PCG’s ook geldt indien de huurovereenkomst eindigt in het geval dat HBC NL in surseance van betaling of faillissement komt te verkeren. Aangezien HBC NL failliet is verklaard en de huurovereenkomsten tussen CBRE en HBC NL eind februari 2020 zijn geëindigd, is HBC op grond van de PCG’s in beginsel verplicht om deze concerngaranties na te komen door als eigen schuld te voldoen de huurbedragen die HBC NL zou hebben moeten betalen als de huurovereenkomst met HBC NL niet zou zijn geëindigd. Evenzo: het bodemvonnis, r.o. 4.17 en 5.1.

4.9.

HBC heeft in een schema in haar pleitnota onder 10.1 weergeven welke bedragen om welke reden volgens haar door CBRE in ieder geval ten onrechte in dit kort geding worden gevorderd. De hiermee corresponderende verweren zullen hierna worden besproken.

Aftrek uitkering bankgarantie

4.10.

In het schema is het grootste bedrag dat volgens HBC ten onrechte door CBRE wordt gevorderd: € 6.747.766. HBC meent dat dat bedrag (57,44% van de voor € 11.747.504,55 getrokken bankgaranties) moet worden afgetrokken van de in dit kort geding gevorderde voorschotten. Dit verweer wordt verworpen. CBRE heeft terecht aangevoerd dat de € 6,7 miljoen al is afgetrokken van de bodemvordering (totaal rond € 58 miljoen) en dus ook van de daarop gebaseerde voorschotten in kort geding (totaal rond € 19 miljoen). Daarnaast heeft CBRE voldoende aannemelijk gemaakt dat de onder de bankgaranties getrokken bedragen niet voor huur maar voor andere schade waren. De specifieke schadeposten staan omschreven in de bijlage bij de vier brieven van 23 maart 2020 van CBRE aan HBC.

Verkoop locatie Zwolle

4.11.

HBC stelt zich op het standpunt dat voor locatie Zwolle 20 maanden huur moet worden afgetrokken van het gevorderde voorschot (€ 5.210.865 voor 27 maanden huur) op de volgende grond. CBRE heeft haar plicht onder artikel 1.2 PCG om de betalingsverplichting van HBC te minimaliseren geschonden door zich in de overeenkomst van 24 november 2020, waarmee CBRE de locatie Zwolle aan een derde heeft verkocht, te verbinden om het pand vanaf 24 november 2020 niet opnieuw geheel of gedeeltelijk te verhuren. Om deze reden is HBC onder de PCG’s niet langer aansprakelijk jegens CBRE per 18 augustus 2020 (de datum waarop CBRE en de koper een exclusiviteitsovereenkomst zijn aangegaan), althans per 24 november 2020 (de datum van de koopovereenkomst). Aldus steeds HBC.

4.12.

Artikel 1.2 van de RET-PCG’s (Zwolle en Den Bosch) luidt, voor zover van belang:

“
If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date in case of a bankruptcy (faillissement) or moratorium of payments (surseance van betaling) of the Lessee or as a result of any default by the Lessee under the Lease Agreement pursuant to a court order, the Guarantor shall pay to the Lessor as its own debt to the Lessor, during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment plus VAT and CPI-indexation that would have become due and payable under the Lease Agreement had the Lease Agreement not been terminated, less any amount actually received by the Lessor on account of such rent instalment and VAT from any other person after deducting the Lessor’s reasonable costs in respect of such reletting. The Guarantor will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, even if the lease agreement has been terminated in accordance with the Bankruptcy Act (Faillissementswet). The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property, provided that, if the rent under such new lease agreement is lower than the rent payable under the Lease Agreement during such 10 year period, the Guarantor will be responsible to pay the difference. (…)”.

4.13.

CBRE heeft tegen het betoog van HBC in gebracht dat de locatie Zwolle pas wordt geleverd op 22 december 2022. Voorts heeft zij er terecht op gewezen dat de verkoop van de locatie Zwolle geen verandering brengt in de aansprakelijkheid van HBC onder de PCG’s omdat de tekst van de PCG, waaronder die van artikel 1.2, hiervoor geen grondslag biedt. Ook is de term Lessor op pagina 2 van de PCG mede gedefinieerd als:
“any successor(s) in title to the Property as the succeeding lessor thereof, to whom the rights under this Guarantee may be transferred”. Dit verweer van HBC gaat dus niet op.

Nieuwe huurovereenkomst Den Haag

4.14.

Met betrekking tot locatie Den Haag stelt HBC zich op het standpunt dat 11 maanden huur moet worden afgetrokken van het gevorderde voorschot (€ 7.187.400 voor 27 maanden huur), omdat CBRE dat pand bij overeenkomst van 24 juni 2021 heeft wederverhuurd. Volgens HBC betekent dit dat haar aansprakelijkheid onder de DHC-PCG’s (Den Haag en Maastricht) op die datum eindigt. Zij beroept zich op de laatste zin van artikel 1.2 van die PCG, die luidt:
“The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property.”

4.15.

Dit verweer van HBC slaagt niet. CBRE heeft er terecht op gewezen dat het slechts gaat om wederverhuur van een klein gedeelte van het pand en dat deze pas aanvangt op 1 juni 2022, terwijl haar voorschot is berekend tot die datum. Een redelijke uitleg van artikel 1.2 van de PCG, brengt mee dat, als de verplichting van HBC onder de garantie tot betaling van de huurtermijnen al zou vervallen bij wederverhuur van een klein gedeelte van het pand (of dat zo is kan hier in het midden blijven), dat pas aan de orde is op het moment dat de nieuwe huurder daadwerkelijk huur aan CBRE verschuldigd is. Dat is op 1 juni 2022..

Toekomstige huur

4.16.

In het algemeen meent HBC dat zij hooguit kan worden veroordeeld om de huur tot en met oktober 2021 te voldoen, zodat CBRE ten onrechte tot en met mei 2022 rekent.

4.17.

Dit betoog wordt niet gevolgd. Het is begrijpelijk dat CBRE, gezien het feit dat de voorschotten al conservatief zijn begroot en mede gezien de proceshouding en de betalingsonwil tot nu toe aan de zijde van HBC, rekent met de huur tot en met mei 2022 opdat zij niet al snel opnieuw in kort geding een voorschot voor volgende maanden behoeft te vorderen.

Wederverhuurverplichting

4.18.

HBC beroept zich voorts op schuldeisersverzuim: CBRE heeft niet voldaan aan haar plicht om inspanningen te verrichten om de panden zo goed mogelijk te verhuren en om daarmee eventuele betalingen van HBC te doen eindigen (de DHC-PCG’s) of te beperken (de DRET-PCG’s). De door HBC ingeschakelde vastgoedexpert HDH heeft per pand ongeveer 10 geïnteresseerde partijen geïdentificeerd en toegelicht. CBRE stelt daar tegenover slechts dat Cushman & Wakefield in haar opdracht 147 partijen zou hebben benaderd, maar dat dit tot geen enkele huurovereenkomst (behalve voor een gedeelte van de locatie Den Haag) heeft geleid. Ook heeft CBRE – aldus nog steeds HBC – geen van deze 147 partijen aan HBC bekend gemaakt: in het overgelegde overzicht zijn de namen zwart gemaakt.

4.19.

Dit betoog van HBC wordt niet gevolgd. Voorop gesteld wordt dat het aan HBC is om aannemelijk te maken dat CBRE geen/onvoldoende inspanningen verricht om tot wederverhuur te komen. Daar is HBC naar voorlopig oordeel niet in geslaagd. Aannemelijk is dat CBRE er groot belang bij heeft om tot wederverhuur te komen (alleen al omdat zij door de betalingsonwil van HBC geen huurinkomsten ontvangt en schade lijdt), maar dat CBRE tot nu toe eenvoudig geen geschikte huurkandidaten heeft kunnen vinden (behalve voor een gedeelte van de locatie Den Haag). Niet aannemelijk is dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om tot wederverhuur te komen. Naast bovengenoemd overzicht van Cushman & Wakefield heeft CBRE een verklaring overgelegd van haar ‘head of asset management retail’ van 25 oktober 2021. Daarin licht zij de huidige moeilijke verhuursituatie voor dit soort grote panden in het algemeen toe en ook de door CBRE verrichte inspanningen (waaronder ook die tot herontwikkeling nu de panden in de huidige staat en de huidige markt niet verhuurbaar blijken) en de situatie per pand . Daaruit blijkt onder meer dat de coronacrisis een bijzonder negatief effect heeft op de markt voor verhuur van (grote) winkelruimten. Dit wordt ook bevestigd in een – eveneens door CBRE in het geding gebracht - rapport van Cushman & Wakefield.

Corona

4.20.

HBC stelt zich op het standpunt dat CBRE met 50% in plaats van 12% coronakorting had moeten rekenen.

4.21.

De voorzieningenrechter neemt op dit punt de relevante overwegingen en het oordeel over van de bodemrechter (Kantonrechter van deze rechtbank, vonnis van 21 april 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2641) en de kortgedingrechters in appel (Hof Amsterdam, arrest van 2 november 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3361) in het inhoudelijk vergelijkbare geschil tussen Unibail en HBC, die door het Hof in r.o. 3.22 van zijn arrest als volgt zijn verwoord:
“De gevolgen van de coronacrisis voor huurders hebben voor deze zaak geen betekenis. Allereerst is van belang dat HBC geen huurder is maar door Unibail wordt aangesproken op grond van een concerngarantie. Die heeft een zelfstandig karakter. Zoals de bodemrechter heeft overwogen, en naar welk oordeel het hof zich moet richten, komen HBC bovendien geen verweermiddelen toe die HBC NL als huurder zou hebben gehad. Een beroep op huurkorting kan HBC daarom niet doen. Bovendien was HBC NL op het moment dat de coronacrisis in Nederland uitbrak evenmin huurder; zij was toen immers al failliet en de huurovereenkomst was beëindigd. Het gaat onder deze omstandigheden te ver om dan in dit geval een analogie toe te passen van een aantal zaken waarin door de rechter aan een huurder die het gehuurde daadwerkelijk exploiteert een huurkorting is verleend in verband met omzetdaling door de coronacrisis. Het verband daarmee is te ver verwijderd. Het moge verder zo zijn dat HBC door de coronacrisis financieel nadeel heeft gehad, maar dat geldt ook voor Unibail. (..).”

4.22.

Dit verweer van HBC gaat dus niet op. Integendeel, CBRE was niet verplicht coronakorting toe te passen en had dus 12% hogere voorschotten kunnen vorderen.

BTW

4.23.

Volgens HBC is zij geen BTW verschuldigd onder de PCG’s, zodat CBRE deze ten onrechte vordert; dat scheelt 21% - een substantieel bedrag.

4.24.

In lijn met r.o. 4.26 van het bodemvonnis overweegt de voorzieningenrechter dat ook dit verweer van HBC niet opgaat. De omvang van de financiële verplichting uit hoofde van de garantie is immers vastgelegd in de PCG’s en staat los van de vraag of CBRE wel of geen Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is. Zo bepaalt artikel 1.2, eerste zin, van de PCG’s uitdrukkelijk dat HBC in het geval van beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van faillissement gehouden is gedurende de eerste tien jaar de huur vermeerderd met BTW te betalen. Er is dus geabstraheerd van de werkelijke situatie. Overigens heeft CBRE ter zitting verklaard dat zij die BTW niet in haar zak steekt maar ook feitelijk moet afdragen aan de fiscus, die zich al bij CBRE heeft gemeld.

Overige verweren

4.25.

HBC heeft zich nog in algemene zin beroepen op haar verweren in de bodemprocedure, onder overlegging van drie van haar conclusies/aktes in de bodemprocedure. Dit beroep is te ongespecificeerd, zodat hieraan voorbij zal worden gegaan.

4.26.

Overigens zijn die overige verweren merendeels al verworpen in andere procedures. Dat geldt bijvoorbeeld voor het verweer dat de huurovereenkomsten, de PCG’s en de BG’s nietig zijn wegens schending van het mededingingsrecht. In de beschikking van deze rechtbank van 24 september 2020 (zie 2.14) is dat verweer en het daarop gebaseerde verzoek om getuigen te horen beoordeeld als onder meer in strijd met de goede procesorde en als misbruik van recht (zie ook het incidentele vonnis van deze rechtbank, gewezen tussen partijen, van 23 december 2020, r.o. 4.8 en 4.11, waarin ook wordt verwezen naar de vonnissen in het geschil tussen Unibail en HBC). Ook in de kort gedingen tussen HBC en verhuurders ASR en Kroonenberg is geoordeeld dat dit beroep op de nietigheid van de PCG’s kansloos is (vonnissen 30 september 2021, r.o. 4.8).

4.27.

De conclusie is dat voldoende aannemelijk is dat CBRE in de bodemzaak een bedrag toegewezen zal krijgen ter hoogte van tenminste de nu gevorderde voorschotten. Vordering 1 zal daarom worden toegewezen. De bedragen tot voldoening waarvan HBC zal worden veroordeeld, gelden als voorschotten op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

2. Zekerheidsstelling

4.28.

De vordering tot zekerheidsstelling, met dwangsom, (vordering 2) zal worden afgewezen. De toewijzing van de voorschotten (vordering 1) levert CBRE al een executoriale titel op tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad, en dat moet voldoende zijn. Bovendien zou toewijzing van vordering 2 niet veel toevoegen, want als HBC niet zou voldoen aan de veroordeling tot het stellen van zekerheid komt het aan op de dwangsommen en die zullen op dezelfde incasso/executieproblemen stuiten als door CBRE gesteld ten aanzien van de voorschotten.

3. Informatieverstrekking 843a Rv

4.29.

De vordering tot informatieverschaffing wordt in dit stadium niet toewijsbaar geacht. Afgezien van de praktische bezwaren die HBC hier tegenin heeft gebracht, is de vordering voorbarig omdat CBRE nog niet beschikt over een executoriale titel in de bodemzaak jegens HBC. Indien nog geen executoriale titel is verkregen, is een vordering tot informatieverschaffing alleen toewijsbaar indien vast zou staan dat HBC opzettelijk de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers illusoir maakt. Dit kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. De zorgelijke financiële situatie van HBC en de herstructurering die in de groep heeft plaatsgevonden zijn onvoldoende om tot toewijzing te komen.

Slot

4.30.

HBC zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBRE worden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht 4.200,00

- salaris advocaat
1.524,00

Totaal € 5.822,52

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt HBC om te betalen:

a. a) € 5.749.920,00 (zegge vijfmiljoen zevenhonderdnegenenveertigduizend negenhonderdtwintig euro) aan CBRE DHC Maastricht (Grote Staat V) B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen op HBC ten aanzien van locatie Maastricht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot het moment van algehele betaling;

b) € 7.187.400,00 (zegge zevenmiljoen honderdzevenentachtigduizend vierhonderd euro) aan CBRE DHC Den Haag (Grote Marktstraat V) B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen op HBC ten aanzien van locatie Den Haag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot het moment van algehele betaling;

c) € 670.824,00 (zegge zeshonderdzeventigduizend achthonderdvierentwintig euro) aan CBRE DRET Custodian I B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen op HBC ten aanzien van locatie Den Bosch, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot het moment van algehele betaling;

d) € 5.210.865,00 (zegge vijfmiljoen tweehonderdtienduizend achthonderdvijfenzestig euro aan CBRE DRET Custodian I B.V. bij wijze van voorschot voor haar vorderingen op HBC ten aanzien van locatie Zwolle, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot het moment van algehele betaling;

5.2.

veroordeelt HBC in de proceskosten, aan de zijde van CBRE tot op heden begroot op € 5.822,52, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt HBC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2021.^[1]