ECLI:NL:GHAMS:2021:3361

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.285.471/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8497797 KK EXPL 20-276

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 november 2021

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

HUDSON'S BAY COMPANY ULC,

gevestigd te Vancouver,

appellante,

advocaat: mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,

tegen

UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,

gevestigd te Schiphol,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna HBC en Unibail genoemd.

HBC is bij dagvaarding van 2 november 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 7 oktober 2020, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen Unibail als eiseres en HBC als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties

- memorie van antwoord, met producties;

- akte houdende nadere toelichting en overlegging producties zijdens HBC;

- antwoordakte zijdens Unibail, met producties.

De mondelinge behandeling stond oorspronkelijk gepland voor 1 juli 2021. Unibail heeft voor die gelegenheid bij akte een eiswijziging gevorderd en nadere producties in het geding gebracht. Bij brief van 17 juni 2021 heeft HBC tegen de eiswijziging bezwaar gemaakt. Ook heeft zij nadere producties in het geding gebracht. Bij rolbeslissing van 28 juni 2021 heeft de rolraadsheer bepaald dat op het bezwaar van HBC tegen de eiswijziging zal worden beslist bij de inhoudelijke behandeling. Op 7 juli 2021 heeft de voorzitter van de behandelende combinatie aan partijen laten weten dat HBC ter zitting zou kunnen volstaan met een korte reactie op de wijzing van eis en zo nodig in de gelegenheid zou worden gesteld na de zitting bij akte op de gewijzigde eis te reageren.

Partijen hebben de zaak uiteindelijk ter zitting van 9 september 2021 doen bepleiten, HBC door mr. De Korte voornoemd en mr. G.J. Wilts en Unibail door mr. Raas voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

HBC heeft kort gezegd geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal verklaren dat de kantonrechter onbevoegd was om over de zaak te oordelen en Unibail zal veroordelen om al hetgeen HBC aan Unibail betaald zou hebben uit hoofde van het vonnis, terug te betalen, alsmede de verkregen informatie te (doen) vernietigen, met veroordeling van Unibail in de (werkelijke) kosten van het geding in beide instanties met rente.

Unibail heeft geconcludeerd tot afwijzing van de grieven. Zij heeft voorts haar eis gewijzigd. Die wijziging heeft zij nader toegelicht in haar brief van 17 juni 2021 en bij de mondelinge behandeling. Daaruit volgt dat de eiswijziging alleen ziet op inmiddels verstreken en toekomstige huurtermijnen. Unibail vordert in dat verband dat het hof HBC zal veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van het te wijzen arrest

-aan Unibail een bedrag van € 165.148,46 te betalen voor iedere verstreken maand gerekend vanaf 1 maart 2020 tot de maand van het in deze zaak te wijzen arrest, waarbij iedere ingetreden maand als volledige maand geldt, bestaande uit de betalingsachterstand van HBC uit hoofde van de concerngarantie, althans een bedrag dat het hof juist acht;

-de toekomstige verplichtingen uit hoofde van de concerngarantie na te komen, bestaande uit betaling aan Unibial van een bedrag van € 165.148,46 per maand, uiterlijk op de eerste dag van de betreffende maand, met ingang van de eerste maand gelegen na het in dezen te wijzen arrest tot en met december 2021, waarbij de veroordeling geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel, iedere maand dat HBC deze veroordeling niet nakomt, althans een bedrag dat het hof juist acht;

met veroordeling van HBC in de kosten van het geding, met de nakosten.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.7. een aantal uitgangspunten geformuleerd die aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd. Deze zijn in hoger beroep niet in geschil. Het hof neemt die over. Zij luiden als volgt.

a. Unibail en Hudson’s Bay Netherlands B.V. (hierna HBC NL) hebben in 2016 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bedrijfsruimte van ruim 10.000 m2 aan de [adres] . In artikel 7.2 van de overeenkomst is bepaald dat HBC NL een parent company guarantee (PCG, hierna concerngarantie) van moedermaatschappij HBC zal overleggen.

b. HBC heeft een concerngarantie aan Unibail afgegeven. De garantieovereenkomst houdt kort weergegeven en vertaald in dat HBC voor een periode van 10 jaar de nakoming heeft gegarandeerd van de maandelijkse huurbetalingsverplichting van HBC NL aan Unibail. In de overeenkomst is verder het volgende opgenomen, eveneens kort weergegeven en vertaald:

- artikel 1.2: (..) HBC is niet meer betalingsplichtig zodra Unibail met betrekking tot het gehuurde een huurovereenkomst met een derde partij is aangegaan. Indien de nieuwe huur gedurende de periode van 10 jaar lager is dan de met Hudson’s Bay Netherlands overeengekomen huur, dan is HBC aansprakelijk voor het verschil. Unibail dient redelijke commerciële inspanningen te verrichten om haar schade te beperken.

- artikel 6.5: “The District Court (rechtbank) of Amsterdam” is exclusief bevoegd kennis te nemen van geschillen die uit de garantieovereenkomst voortvloeien.

c. HBC NL heeft een achterstand in de maandelijkse huurbetaling laten ontstaan die ondanks aanmaning en sommatie niet is betaald.

d. HBC NL is op 31 december 2019 in staat van faillissement verklaard. De huurovereenkomst met Unibail is door de curator opgezegd en geëindigd per 1 maart 2020.

e. Unibail heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen HBC NL en HBC teneinde betaling van de achterstallige huur te verkrijgen. Op 21 april 2020 is door de kantonrechter in het bodemschil vonnis gewezen. HBC is veroordeeld tot betaling van in totaal € 3.825.092,09 aan achterstallige huur, berekend tot en met december 2019.

f. HBC is in hoger beroep gegaan van het bodemvonnis van de kantonrechter. De appèlprocedure loopt nog.

g. Unibail is in Canada een exequaturprocedure gestart teneinde het bodemvonnis in Canada ten uitvoer te kunnen leggen.

3.Beoordeling

3.1

Unibail heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wege van voorziening HBC zou veroordelen

A. tot betaling aan Unibail van € 165.148,46 te vermeerderen met btw per maand vanaf 1 maart 2020 tot en met februari 2021, waarbij de veroordeling vanaf datum vonnis geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel voor iedere maand dat HBC na opeisbaarheid van de maandelijkse maandbetaling de veroordeling niet nakomt,

B. tot het stellen van zekerheid ten behoeve van Unibail, onder door Unibail in de dagvaarding opgenomen condities, van € 3.323.143,03 te vermeerderen met btw, en € 165.148,46 te vermeerderen met btw voor iedere maand vanaf maart 2020 tot en met vonnisdatum, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag tot een maximum van 10 miljoen euro,

C. tot betaling aan Unibail van € 7.500,- ex btw wegens kosten ter verkrijging van voldoening in en buiten rechte,

D. tot betaling van de wettelijke handelsrente over de veroordelingen onder A en C,

E. binnen 7 dagen na vonnis, en vervolgens om de 90 dagen tot het moment dat HBC de vordering van Unibail in het geheel heeft voldaan, dan wel de vordering op andere wijze teniet is gegaan, aan Unibail schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd een opgave te verstrekken van de omvang, samenstelling en allocatie van haar volledige binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen, voorzien van een verklaring van een registeraccountant, welke opgave inzage geeft in:

i. de door HBC gehouden bankrekeningen, bankrekeningnummers en het daarop aanwezige saldo,

ii. de door HBC in eigendom gehouden onroerende zaken, inclusief de kadastrale gegevens, dan wel de gegevens waaronder die onroerende zaken geregistreerd staan in het betreffende land,

iii. de door HBC gehouden intellectuele eigendomsrechten, inclusief een gespecificeerde omschrijving van het kenmerk of registratienummer waaronder de intellectuele eigendomsrechten zijn geregistreerd in het betreffende land of continent,

iv. vorderingen op derden, inclusief de hoogte en grondslag daarvan,

v. deelnemingen in binnen- en buitenlandse vennootschappen of andere rechtsvormen,

alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat HBC geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, waarbij elke ingetreden dag als een gehele dag geldt.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen onder A en E grotendeels toegewezen, zij het dat de beslissing over de gevorderde dwangsom is aangehouden. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. HBC is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt HBC met haar grieven op.

De eiswijziging

3.3

HBC heeft bezwaar gemaakt tegen de gevorderde eiswijziging, die volgens haar in strijd met de goede procesorde is en in strijd met de twee conclusieregel. Het hof deelt die opvatting niet en staat de eiswijziging toe. Daarvoor is het volgende redengevend. De inhoud van het geschil behelst in de kern de nakoming van de garantieverplichting van HBC voor de maandelijkse huurbetalingen van HBC NL aan Unibail. Bij vonnis van 21 april 2020 is HBC veroordeeld de achterstallige huur tot en met december 2019 te betalen. HBC NL is op 31 december 2019 in staat van faillissement verklaard. De huur over januari 2020 en februari 2020 heeft de curator voldaan. Deze kortgedingprocedure, waarin de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 19 mei 2020, had als inzet de huurbetalingen vanaf 1 maart 2020 tot en met februari 2021. HBC heeft die niet voldaan. Inmiddels is de datum van 1 februari 2021 ruimschoots gepasseerd. Ook sindsdien heeft HBC niets aan Unibail betaald. De wijziging van eis beoogt niets meer dan ook de verstreken termijnen sinds februari 2021 bij het geschil te betrekken, alsmede termijnen die na het arrest mogelijk onbetaald blijven. Aldus wenst Unibial haar eis aan te passen aan de huidige feitelijke situatie. Ten tijde van de memorie van antwoord waren de huurtermijnen vanaf 1 maart 2021 nog niet vervallen. HBC wordt niet gevolgd in haar opvatting dat zij erop mocht vertrouwen dat de vordering beperkt zou blijven tot de periode die in de inleidende dagvaarding is genoemd. In die dagvaarding heeft Unibail gesteld dat zij haar eis “vooralsnog” beperkte tot de periode tot 1 maart 2021 en dat zij, indien nodig, te zijner tijd een nieuwe titel zou vorderen voor de betalingen nadien. Uit deze formulering heeft HBC niet mogen begrijpen dat Unibail, in de situatie zoals die zich thans voordoet, die aanvullende titel niet in de nog lopende kortgedingprocedure zou vorderen. De proceseconomie is ermee gediend dat Unibail niet gedwongen wordt opnieuw een procedure te starten (met alle kosten en vertraging van dien) om betaling te krijgen van de door de wijziging van eis bestreken termijnen.

Nu de akte wijziging eis de facto bij de mondelinge behandeling is ingebracht, het hof de eiswijziging toestaat, en HBC heeft kenbaar gemaakt nader verweer te willen voeren tegen de vordering voor de periode vanaf februari 2021, zal haar worden toegestaan dat bij akte te doen. Die akte zal niet meer dan 10 pagina’s mogen omvatten. Unibail mag op die akte reageren, eveneens met een akte van maximaal 10 pagina’s. In zoverre wordt de behandeling aangehouden. In dit arrest wordt al wel beslist op al het overige wat aan de orde is gesteld.

De ingediende producties

3.4

Voor zover HBC nog bezwaar heeft gemaakt tegen ingediende producties wordt dat bezwaar verworpen, omdat HBC zich, gelet op het feit dat de mondelinge behandeling uiteindelijk pas op 9 september 2021 heeft plaatsgevonden, ruimschoots daarin heeft kunnen verdiepen en daarop heeft kunnen reageren.

De akte van 26 januari 2021

3.5

Datzelfde geldt voor het bezwaar van Unibail tegen de akte van HBC van 26 januari 2021, waarin een nadere toelichting is gegeven op de grieven VIII en X. Toegegeven wordt dat de akte in omvang meer weg heeft van een nadere conclusie, maar anderzijds heeft Unibail voldoende gelegenheid gehad op de inhoud te reageren en daar ook gebruik van gemaakt. Het hof acht de akte niet in strijd met de tweeconclusieregel.

Spoedeisend belang

3.6

Unibail mist sedert 1 maart 2020 huurinkomsten. HBC heeft tot nu toe geweigerd haar garantieverplichting na te komen. Unibail lijdt daardoor schade. Voldoende aannemelijk is verder dat HBC in financieel zwaar weer terecht is gekomen. Unibail heeft daarom een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

De grieven

3.7

De eerste griefhoudt in dat de kantonrechter onbevoegd was en dat de zaak naar de handelskamer had moeten worden verwezen. Deze grief faalt, alleen al omdat artikel 71 lid 5 Rv. bepaalt dat tegen het achterwege laten van verwijzing naar de handelskamer van de rechtbank geen voorziening open staat.

3.8

De tweede griefhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte in strijd met het eerdere bodemvonnis tussen partijen heeft geoordeeld. Volgens HBC heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 april 2020 in de bodemzaak namelijk de betaling van huur na december 2019 afgewezen en had de kantonrechter daarom de vordering voor zover die zag op termijnen daarna niet mogen toewijzen, maar op dat vonnis moeten afstemmen. Dat is onjuist en de grief faalt. Zoals Unibail betoogt en de kantonrechter terecht heeft overwogen heeft de rechtbank in de bodemzaak immers geen inhoudelijk oordeel over deze vordering gegeven, zodat er ook niets viel af te stemmen. De rechtbank heeft slechts overwogen dat de huur na december 2019 niet werd toegewezen omdat HBC, kennelijk bij de mondelinge behandeling op 13 januari 2020, had gesteld dat de huur nadien door de curatoren was betaald. A contrario geredeneerd houdt het vonnis dus in dat als door de curatoren geen huur zou worden betaald, HBC dat zou moeten doen. Niet in geschil is dat door de curatoren na februari 2020 geen huur meer aan Unibail is betaald. De huurovereenkomst was toen beëindigd. HBC is op grond van de garantieverplichting verantwoordelijk voor de betalingen nadien.

3.9

Met
grief IIIbetoogt HBC dat de kantonrechter ten onrechte internationale rechtsmacht heeft aangenomen om te oordelen over tenuitvoerlegging buiten Nederland. Zij heeft ten onrechte HBC bevolen informatie af te geven over vermogensbestanddelen en activiteiten buiten Nederland. Het is volgens HBC een vaste regel van internationaal publiekrecht dat de Nederlandse rechter rechtsmacht ontbeert waar het geschillen met betrekking tot de executie van rechterlijke vonnissen buiten Nederland betreft.

3.1

Het hof overweegt als volgt. Unibail heeft gevorderd dat HBC informatie verstrekt over kort gezegd haar vermogensbestanddelen in binnen- en buitenland. Hoewel die informatie executie van een vonnis voor Unibail kan vergemakkelijken onderschrijft het hof niet dat Unibail daarmee een geschil opwerpt met betrekking tot de executie van een rechterlijk vonnis. Het is in dit verband illustratief dat bij het vragen van de informatie nog niet bekend is om welk landen het gaat, zodat eveneens onduidelijk is in welke andere landen het geschil over die informatie dan zou moeten worden gevoerd. Hoe de soevereiniteit van die andere landen zou worden geschonden als HBC wordt veroordeeld tot het verstrekken van informatie over vermogen dat zich mogelijk in die landen bevindt, ziet het hof evenmin. Of en op welke wijze in die landen op de gemelde vermogensbestanddelen verhaal kan worden genomen ter executie van het vonnis, wordt immers uiteindelijk door die landen zelf bepaald. De grief faalt.

3.11

Grief IVhoudt in dat het vonnis tot stand is gekomen onder invloed van procedureel bedrog. Als onderbouwing daarvoor voert HBC aan dat ter zitting in eerste aanleg van woensdag 23 september 2020 door Unibail ten onrechte zou zijn verklaard dat bepaalde producties (13 tot en met 17) tijdig door HBC zouden zijn ontvangen en zij na de zitting heeft geweigerd onjuistheden te rectificeren. Volgens HBC heeft Unibial deze producties niet aan de advocaat van HBC gemaild, en zeker niet op 21 september 2020, 24 uur voor de zitting. Per post zijn de producties pas op 18 september aangemeld bij PostNL en eerst laat op 21 september 2020 aan PostNL overhandigd. De rechter is onjuist voorgelicht en de onjuistheid is niet gerectificeerd.
Grief Vbouwt daarop voort en houdt in dat de kantonrechter ten onrechte en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor acht heeft geslagen op die producties, waarop HBC niet meer heeft kunnen reageren, in strijd met een toezegging van de kantonrechter ter zake.

3.12

Dat procedureel bedrog door de advocaten van de wederpartij is gepleegd is een zware aantijging, die de naam en faam van de betrokkenen ernstig kan schaden. Aan de onderbouwing van een dergelijke beschuldiging mogen dan ook zware eisen worden gesteld; zij mag zeker niet lichtvaardig en pour besoin de la cause worden gedaan. Die deugdelijke onderbouwing van de kant van HBC ontbreekt echter. In het licht van de stellingen van HBC en het antwoord van Unibail acht het hof aannemelijk dat Unibail de producties 13 tot en met 17 op 18 september 2020 aan de rechtbank en HBC heeft verzonden, maar dat deze door een vertraging bij de postbezorging pas op 22 september 2020 door HBC zijn ontvangen. De producties 13, 14 en 15 waren echter in elk geval al tijdig bij HBC bekend nu zij deze in een andere soortgelijke zaak van de advocaten van Unibail had ontvangen. Alleen de producties 16 en 17 waren nieuw, en door genoemde vertraging niet minstens 24 uur voor de zitting, maar wel 20 uur voor de zitting door HBC ontvangen. Dat is slechts een betrekkelijk korte vertraging. Productie 17 betrof bovendien voor een deel e-mail correspondentie tussen partijen, waarmee HBC bekend mocht worden verondersteld. Dat Unibail tijdens de zitting op 22 september 2020 onjuiste mededelingen heeft gedaan omtrent de toezending van de producties, zoals HBC stelt, is in het licht van de gemotiveerde betwisting van Unibail niet voldoende aannemelijk geworden. De kantonrechter heeft beslist dat als zij in de te laat ontvangen producties iets zou aantreffen wat zij van belang achtte voor de beslissing, aan HBC de gelegenheid zou worden gegeven daarop te reageren. Een en ander is conform de ruimte die het procesreglement daarvoor biedt. Deze beslissing is in het proces-verbaal vastgelegd en hoefde niet in het vonnis te worden herhaald. Dat verweren van HBC zijn gepasseerd op grond van de producties waarop HBC niet heeft kunnen reageren, is evenmin aannemelijk geworden. Weliswaar heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 17 gerefereerd aan de verklaring van [A] ( [A] ) die in die producties is weergegeven, maar dat is slechts gebeurd in het kader van de overweging dat de stellingen van HBC dat Unibail onvoldoende had ondernomen om opnieuw tot verhuur van de winkelruimte te komen om diverse redenen onaannemelijk waren, bovendien waren betwist en een nader onderzoek van de feiten in kort geding niet mogelijk was. Op de inhoud van de verklaring van [A] is de kantonrechter verder niet ingegaan. De grieven missen overigens relevantie omdat HBC in hoger beroep alle gelegenheid heeft gehad om op de producties in te gaan. Een schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geenszins aan de orde. De grieven falen.

3.13

Grief VIhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat Unibail heeft voldaan aan haar verplichting een nieuwe huurder te vinden. Volgens HBC heeft Unibail op dat punt niet aan haar stelplicht voldaan. Er is schuldeisersverzuim en daarom kan Unibail geen aanspraak maken op de concerngarantie. HBC verwijst daarbij naar een rapport van HDH, een vastgoedexpertisebureau, waaruit zou volgen dat het winkelpand al in 2019 aan negen verschillende kandidaten had kunnen worden verhuurd. In plaats daarvan heeft Unibail het faillissement van HBC afgewacht en is zij procedures is begonnen. Nagenoeg alle voormalige HBC NL panden zijn inmiddels weer verhuurd. Er hangt aan het winkelpand in Almere niet eens een “te huur” bord. Uit de aanvullende verklaring van [B] van HBC NL volgt verder dat Unibail nooit heeft willen meewerken aan een vroegtijdig einde van de huurovereenkomst. Verder verklaart hij dat Mediamarkt graag naar het winkelpand had willen verhuizen, maar dat dat niet is doorgegaan. Ten slotte verklaart hij dat hem en HDH niet duidelijk is dat het pand te huur staat.

3.14

Unibail voert (overigens terecht) aan dat op HBC de bewijslast rust dat zij geen inspanningen verricht om tot wederverhuur te komen. Verder stelt zij dat de HBC met haar stellingen de economische realiteit ontkent, die in elk geval ook inhoudt dat Unibail door de weigerachtigheid van HBC om aan haar verplichtingen te voldoen in het geheel geen huurinkomsten uit het pand heeft en daarom schade lijdt. Haar belang om tot wederverhuur te komen is groot en zij spant zich daarvoor wel degelijk in, ook al omdat leegstand een negatieve uitstraling heeft op de rest van het winkelcentrum dat ook door haar verhuurd wordt. Een “te huur” bord plaatsen vergroot die negatieve uitstraling en vindt daarom niet plaats. HBC kan op dit punt ook niet serieus genomen worden, want zij weet heel goed hoe daadwerkelijke verhuur van een dergelijk pand tot stand komt. Unibail is een van de grootste winkelverhuurders van Europa, heeft een team van 12 leasing managers en met iedere retailer van enige betekenis in de markt nauwe contacten. Zodra een winkelruimte vrijkomt gaat het team aan de slag en wordt met iedere geschikte retailer contact opgenomen of een goede invulling kan worden gerealiseerd, zoals ook in dit geval. Winkelruimte is echter in de huidige markt, en zeker met de coronacrisis erg moeilijk te verhuren, laat staan een ruimte van 10.000 m2, waarvoor maar enkele bedrijven in aanmerking komen. Zoals uit de verklaring van [A] blijkt is er met vele potentiële huurders gepraat en is er ook gekeken naar alternatieve invullingen van het pand. Er lopen bovendien nog steeds onderhandelingen. Wat betreft Mediamarkt als kandidaat geldt dat die mogelijkheid nooit serieus of concreet is geworden. HBC heeft ook nooit aan Unibail een serieuze kandidaat voorgesteld, hetgeen aantoont dat die er ook niet zijn geweest. Bovendien weet HBC uit eigen ervaring hoe moeilijk de warenhuismarkt is geworden, zij heeft immers zelf Duitsland en Nederland moeten verlaten en ook in haar thuismarkt Canada stoot zij ruimte af of sluit zij vestigingen.

3.15

Met haar verweer heeft Unibail de stellingen van HBC voldoende betwist. Aannemelijk is dat Unibail er groot belang bij heeft om tot wederverhuur te komen, alleen al omdat zij door de betalingsonwil van HBC geen huurinkomsten ontvangt en schade lijdt, maar tot nu toe geen geschikte huurkandidaten heeft kunnen vinden. Niet aannemelijk is voorts dat zij onvoldoende inspanningen heeft verricht om tot wederverhuur te komen. Dat geen “te huur” bord is geplaatst doet daar niet aan af omdat niet aannemelijk is dat dit enige invloed zou hebben op de verhuurmogelijkheden. Met de toelichting op grief X, zie hieronder, bevestigt HBC in feite ook dat door de coronacrisis de winkelbedrijven in zeer zwaar weer terecht zijn gekomen, hetgeen bijdraagt aan de moeilijke verhuurmogelijkheden van een dergelijk groot pand. De grief faalt.

3.16

Met
grief VIIkomt HBC op tegen het oordeel van de kantonrechter dat HBC aan Unibail inzage in haar inkomens- en vermogenspositie moet verschaffen. Volgens haar is er (i) daarvoor geen wettelijke grondslag, (ii) heeft Unibail bij die veroordeling geen belang en (iii) maakt de veroordeling inbreuk op de paritas creditorium in Canada.

Ad (i) Volgens HBC heeft de Hoge Raad in het arrest Tripels/Masson (ECLI:NL:HR:1991:ZC0338) beslist dat er geen algehele informatieplicht in die zin bestaat, ook niet op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dit omdat het niet te verenigen is met de beperkte kring van personen die van een schuldenaar rekening en verantwoording, onderscheidenlijk overlegging van de boekhouding kunnen vergen.

Ad (ii) Volgens HBC heeft Unibail ook geen belang bij een en ander, omdat zij nog geen verlof heeft om enig vonnis buiten Nederland ten uitvoer te leggen en daarmee ook geen mogelijkheden om conservatoire maatregelen buiten Nederland te treffen. Dit blijft zo totdat in een bodemprocedure een Nederlands vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, vervolgens in Canada is erkend en daarvoor verlof tot tenuitvoerlegging is verleend.

Ad (iii) De informatieverstrekking vormt ook een last voor HBC in de vorm van tijd, geld en moeite en houdt een risico op misbruik in. Verder is veel van die informatie in openbare bronnen te vinden.

3.17

Het hof overweegt als volgt. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat een schuldenaar in beginsel verplicht is een schuldeiser die een veroordeling tot betaling van een geldsom jegens hem verkreeg, inlichtingen omtrent zijn inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen te verschaffen. Meer dan dat is hier niet aan de orde. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat er, op de grond dat (i) HBC haar betalingsverplichting niet nakomt, (ii) niet is weersproken dat HBC in zwaar financieel weer terecht is gekomen, (iii) er reeds een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis ligt waaraan HBC niet voldoet, (iv) in dit arrest de nader te noemen beslissing wordt genomen, (v) in Canada al een tenuitvoerleggingsprocedure is gestart en (vi) duidelijk is dat HBC niet vrijwillig informatie van deze aard wil verstrekken, voldoende reden was, en is, om op grond van artikel 6:2 jo 444 Rv, de bedoelde informatieverstrekking te bevelen. Unibail heeft daarbij wel degelijk een gerechtvaardigd belang. Het staat HBC vrij en zou haar sieren aan een veroordeling door de Nederlandse rechter te voldoen, zowel wat betreft het doen van betalingen als het verschaffen van de genoemde informatie, zonder dat daarvoor tenuitvoerlegging in het buitenland nodig is. Maar als die tenuitvoerlegging in het buitenland toch noodzakelijk blijkt, is een Nederlands vonnis dat die informatieverplichting vaststelt, noodzakelijk voordat de tenuitvoerlegging van de betalingsveroordeling daar ter hand kan worden genomen. Dat de genoemde informatie moeilijk is te achterhalen is onvoldoende onderbouwd en niet aannemelijk. Dat die informatie deels in openbare bronnen te vinden is, doet aan het recht op en belang bij de vordering van Unibail niet af. Dat Unibail zich daarbij een voorkeurspositie verschaft boven andere crediteuren valt niet in te zien en is onvoldoende onderbouwd.

3.18

In (de toelichting op)
grief VIIIneemt HBC het standpunt in dat Unibail het mededingingsrecht heeft geschonden, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Dit omdat door onderlinge afstemming tussen verhuurders de huurprijs van het winkelpand dat HBC NL huurde te hoog zou zijn vastgesteld, althans dat HBC NL gedwongen zou zijn geweest om akkoord te gaan met voor haar nadelige condities. De kantonrechter heeft volgens HBC ten onrechte haar standpunt ter zake gepasseerd. In een nadere akte heeft HBC haar standpunt verder toegelicht.

3.19

Met de kantonrechter, zoals in rechtsoverweging 10 van het vonnis overwogen, en welke overwegingen het hof overneemt, is het hof van oordeel dat het gebonden is aan de beslissing van de rechtbank van 21 april 2020 waarin is vastgesteld dat HBC een huurbetalingsverplichting tegenover Unibail heeft en zich niet kan beroepen op verweermiddelen van HBC NL, zoals zij hier wel doet. Voor het overige geldt dat Unibail gemotiveerd heeft betwist dat zij in de onderhandelingen met HBC en HBC NL over de te sluiten huurovereenkomst in strijd met het mededingingsrecht heeft gehandeld. Zij heeft aangevoerd dat HBC NL tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst met Unibail werd bijgestaan door een advocatenkantoor. Aannemelijk is dat de gangbare marktprijzen en condities in Nederland bekend waren. Er is tot begin 2020 nooit tegen een te hoge prijs of ongunstige voorwaarden geprotesteerd. Dat HBC NL indertijd beperkt was in de keuze van winkelruimte op de Nederlandse markt blijkt niet, hetgeen onaannemelijk maakt dat potentiële verhuurders in staat waren druk uit te oefenen op HBC NL of HBC om akkoord te gaan met ongunstige voorwaarden. Van belang is daarbij bovendien dat Unibial er onbetwist op heeft gewezen dat zij in de contractsonderhandelingen over de huurovereenkomst werd bijgestaan door een andere advocaat en een andere adviseur dan de andere verhuurders die HBC ervan verdenkt te hebben samengespannen. Daarbij komt dat HBC de stelling van Unibail onvoldoende betwist heeft gelaten dat als al sprake is van kartelvorming, het mededingingsrecht niet de rechtsverhouding tussen een karteldeelnemer en diens wederpartij met nietigheid bedreigt, maar de afspraken tussen karteldeelnemers onderling. De stelling van HBC dat wegens strijd met het mededingingsrecht de concerngarantie voorshands als nietig moet worden aangemerkt of dat daaraan andere consequenties moeten worden verbonden, wordt daarom verworpen. Dat HBC NL en/of HBC door kartelvorming bij het aangaan van de huurovereenkomst gedwongen werden nadelige condities te accepteren blijkt onvoldoende. In kort geding is voor verder onderzoek geen plaats. De grief faalt.

3.2

Met
grief IXhuldigt HBC het standpunt dat Unibail mede verantwoordelijk is voor het faillissement van HBC NL. De kantonrechter heeft ten onrechte anders geoordeeld, aldus HBC. Aan dat standpunt ligt ten grondslag dat Unibail een te hoge huur heeft berekend en dat zij de verhuizing van Mediamarkt naar het winkelpand heeft geblokkeerd mede om te voorkomen dat HBC haar huurlasten zou kunnen reduceren. De stellingen van HBC zijn hiervoor al eerder aan de orde geweest en daar is overwogen dat daarvoor geen feitelijke grondslag bestaat, dan wel dat in kort geding een en ander voorshands niet aannemelijk is geworden. Verder wijst Unibail er terecht op dat noch in het faillissementsverslag van de curatoren, noch in enige publicatie van experts of journalisten wordt gerept over een oorzaak van het faillissement die aan Unibail is te wijten. Die oorzaak is vooral te zoeken in handelen of nalaten van HBC NL zelf, zo volgt daaruit wel. De grief faalt.

3.21

Grief Xhoudt in dat de kantonrechter ten onrechte het beroep van HBC op onvoorziene omstandigheden wegens de coronacrisis heeft gepasseerd. Volgens HBC gaat het oordeel van de kantonrechter dat HBC geen beroep kan doen op de verweermiddelen van HBC NL niet op en is de beslissing niet goed gemotiveerd. Daarbij komt, aldus HBC, dat de concerngarantie de bedoeling had om de verhuurder bij faillissement van HBC NL in dezelfde positie te stellen als waarin zij zou zijn wanneer de huurovereenkomst niet door faillissement was geëindigd. De coronacrisis was een onvoorziene omstandigheid die tot gevolg zou hebben gehad dat HBC NL vanaf maart 2020 niet onverkort huur zou hebben hoeven te betalen. Los daarvan heeft de coronacrisis HBC ernstig getroffen en is het niet rechtvaardig dat HBC wordt gedwongen de huurtermijnen volledig aan Unibail te voldoen. De negatieve financiële gevolgen van de crisis moeten ook deels op de verhuurder rusten. Bij akte heeft HBC dit verweer nader toegelicht. Unibail heeft een en ander betwist.

3.22

Het hof oordeelt voorshands als volgt. De gevolgen van de coronacrisis voor huurders hebben voor deze zaak geen betekenis. Allereerst is van belang dat HBC geen huurder is maar door Unibail wordt aangesproken op grond van een concerngarantie. Die heeft een zelfstandig karakter. Zoals de bodemrechter heeft overwogen, en naar welk oordeel het hof zich moet richten, komen HBC bovendien geen verweermiddelen toe die HBC NL als huurder zou hebben gehad. Een beroep op huurkorting kan HBC daarom niet doen. Bovendien was HBC NL op het moment dat de coronacrisis in Nederland uitbrak evenmin huurder, zij was toen immers al failliet en de huurovereenkomst was beëindigd. Het gaat onder deze omstandigheden te ver om dan in dit geval een analogie toe te passen van een aantal zaken waarin door de rechter aan een huurder die het gehuurde daadwerkelijk exploiteert een huurkorting is verleend in verband met omzetdaling door de coronacrisis. Het verband daarmee is te ver verwijderd. Het moge verder zo zijn dat HBC door de coronacrisis financieel nadeel heeft gehad, maar dat geldt ook voor Unibail. Er is onvoldoende reden om HBC niet te houden aan die garantie. De grief faalt.

3.23

Het voorgaande brengt mee dat ook
grief XI, die voortbouwt op de grieven I tot en met X geen succes heeft.

De slotsom

3.24

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. HBC zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel tot zover. Verder wordt de zaak naar de rol verwezen van 30 november 2021 voor het nemen van de in rechtsoverweging 3.3 bedoelde akte aan de zijde van HBC, betreffende de huurtermijnen vanaf 1 maart 2021.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt HBC in de kosten van het geding in hoger beroep tot zover, tot op heden aan de zijde van Unibail begroot op € 5.600,38 aan verschotten en € 11.410,- voor salaris, en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak naar de rol van 30 november 2021 voor het nemen van de vorenbedoelde akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 november 2021.