ECLI:NL:RBAMS:2020:4615

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/681695 / HA RK 20-102

Beschikking van 24 september 2020

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

HUDSON'S BAY COMPANY ULC,

gevestigd te Vancouver, British Columbia (Canada),

verzoekster,

advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,

hierna:
HBC of HBC ULC,

(aanvankelijke verzoekster was HUDSON'S BAY COMPANY, gevestigd te Toronto, Ontario (Canada), hierna:
HBC Toronto),

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASR DUTCH PRIME RETAIL CUSTODIAN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

ASR PROPERTY FUND N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASR UTRECHT REAL ESTATE INVESTMENTS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweersters,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

gezamenlijk hierna:
ASR,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DRET CUSTODIAN I B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC DEN HAAG (GROTE MARKTSTRAAT V) B.V.,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CBRE DHC MAASTRICHT (GROTE STAAT V) B.V.,

alle gevestigd te Schiphol,

verweersters,

advocaat mr. D.G.J. Heems te Amsterdam,

gezamenlijk hierna:
CBRE,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KALVERPASSAGE B.V.,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KROONENBERG GROEP B.V,

beide gevestigd te Amsterdam,

verweersters,

advocaat mr. G. te Winkel te Amsterdam,

gezamenlijk hierna:
Kroonenberg,

9. de stichting

“STICHTING DE SAMENWERKING”,
PENSIOENFONDS VOOR HET SLAGERSBEDRIJF,

gevestigd te Den Haag,

verweerster,

advocaat mr. J.M.M. van de Hel te Amsterdam,

hierna:
Pf Slagers,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster sub 10],

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster 11],

12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEATPACKING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweersters,

advocaat mr. L.J.J. Kerstens te Amsterdam,

gezamenlijk hierna:
de Zurich-entiteiten,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster sub 13],

gevestigd te [plaats] ,

verweerster,

advocaat mr. Y.M.J. Lennartz te Amsterdam,

hierna:
[verweerster sub 13],

16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UNIBAIL-RODAMCO NEDERLAND WINKELS B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

verweerster,

advocaat mr. W. Raas te Amsterdam,

hierna:
Unibail,

17. de vennootschap naar buitenlands recht

ALLIANZ LEBENSVERSICHERUNGS A.G.,

gevestigd te Stuttgart (Duitsland),

verweerster,

advocaat mr. J. Nijmeijer te Amsterdam,

hierna:
Allianz,

18. de vennootschap naar buitenlands recht

[belanghebbende sub 18],

gevestigd te [plaats] ,

belanghebbende,

advocaat mr. E.S. Rubaij Bouman te Amsterdam,

hierna:
[belanghebbende sub 18],

19. de vennootschap naar buitenlands recht

AG BEURSPLEIN ROTTERDAM COÖPERATIEVE U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

niet verschenen,

20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROYALTON HILL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. W. Raas te Amsterdam,

hierna:
Royalton Hill,

23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XPO SUPPLY CHAIN NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Laren,

verweerster,

advocaat mr. L.J.J. Kerstens te Amsterdam,

hierna:
XPO,

24 [curator 1]

25.
[curator 2]

beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van
HBC NETHERLANDS B.V. (IN LIQUIDATIE)(hierna:
HBC NL),

kantoorhoudende te [plaats] ,

belanghebbenden,

advocaat mr. S.D. van de Kant te Amsterdam,

hierna:
de curatoren.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties van HBC van 27 maart 2020,

- de aanvulling op het verzoekschrift met producties van HBC,

- de akte overlegging aanvullende producties van HBC,

- het verweerschrift met producties van ASR & Kroonenberg,

- het aanvullend verweerschrift met producties van ASR & Kroonenberg,

- het verweerschrift met producties van CBRE,

- het verweerschrift met producties van Royalton Hill,

- het verweerschrift van Pf Slagers,

- het verweerschrift met producties van Unibail,

- het proces-verbaal van de op 10 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, en de daarin genoemde stukken,

- de faxberichten van mr. Heems van 27 augustus 2020 respectievelijk van mr. Van de Hel van 1 september 2020, met daarin opmerkingen over het proces-verbaal van mondelinge behandeling;

- het e-mailbericht van 9 september 2020 van de rechtbank, met daarin de door mr. Heems verzochte opgave van de passages uit de spreekaantekeningen van HBC die niet zijn voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling.

1.2.

De beschikking is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Het in Canada gevestigde HBC is een internationaal warenhuisconcern dat onder andere het warenhuisconcept Hudson’s Bay exploiteert. In 2018 was haar omzet 9,4 miljard Canadese Dollar. Onderdeel van dit concern zijn HBC NL (in liquidatie) en haar Luxemburgse moedervennootschap HBC Europe S.à r.l. (hierna: HBC Europe). HBC NL was verantwoordelijk voor de introductie van Hudson’s Bay in Nederland.

2.2.

Verweersters, op XPO na, zijn eigenaar van in verschillende steden in Nederland gelegen panden die zij, zoals hierna is vermeld, als winkellocatie hebben verhuurd aan HBC NL (deze Verweersters hierna ook: Verhuurders).

2.3.

Verhuurders, op de Zurich-entiteiten en [verweerster sub 13] na, waren eerder ook verhuurders aan V&D (deze Verhuurders hierna ook: de VD&HB-verhuurders).

2.4.

Ook andere partijen waren verhuurder aan V&D. Achmea verhuurde haar pand in Enschede aan V&D. Dit pand werd later door Pf Slagers aan HBC NL verhuurd. Daarnaast huurde V&D haar filiaal in Eindhoven van MN Services Vermogensbeheer B.V. (hierna: MN). IEF Capital was verhuurder van onder meer de V&D-filialen in Den Haag en Maastricht. Wat betreft deze panden is CBRE rechtsopvolger van IEF Capital.

2.5.

Begin 2015 werd bekend dat V&D in financiële problemen was terechtgekomen. Naar aanleiding daarvan heeft Cushman & Wakefield, een vastgoedadviseur, op 3 februari 2015 een bijeenkomst georganiseerd tussen V&D en de belangrijkste van haar verhuurders in aanwezigheid van [naam 1] van Cushman & Wakefield. Deze V&D-verhuurders hebben op 7 februari 2015 aan V&D een gezamenlijk reddingsplan - in de kern een huurkorting - gepresenteerd.

2.6.

Dit plan leidde tot een akkoord dat werd vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Bij de totstandkoming van deze vaststellingsovereenkomst werden de meeste V&D-verhuurders bijgestaan door mr. T. Steenmester van advocatenkantoor Lexence.

2.7.

Eind december 2015 ging V&D alsnog failliet.

2.8.

Begin 2016 heeft HBC interesse getoond in enkele V&D-panden voor het openen van een Hudson’s Bay-filiaal, maar zij heeft daaraan op dat moment nog geen vervolg gegeven. HBC werd bijgestaan door het advocatenkantoor Stibbe, onder anderen in de persoon van mr. B. Cammelbeeck.

2.9.

Op 7 of 8 januari 2016 heeft een bijeenkomst van de V&D-verhuurders, V&D en haar curatoren plaatsgevonden op het kantoor van Cushman & Wakefield. Toen duidelijk werd dat geen partij bereid was een doorstart van V&D te realiseren, sloten de V&D-warenhuizen op 15 februari 2016 hun deuren.

2.10.

Bij e-mailberichten van 22 januari 2016 heeft mr. Cammelbeeck namens HBC aan verschillende VD&HB-Verhuurders een eerste voorstel voor een mogelijke huurovereenkomst met betrekking tot hun panden gestuurd. Onderdeel van dit voorstel was telkens een door HBC te verschaffen
parent company guaranteeals zekerheid voor de nakoming van de huurdersverplichtingen gedurende de eerste 10 jaar van de desbetreffende huurovereenkomst.

2.11.

Vervolgens zijn onderhandelingen gestart tussen de vertegenwoordigers van de Verhuurders enerzijds, en HBC en HBC NL anderzijds over de voorwaarden van huurovereenkomsten met HBC NL (hierna: de Onderhandelingen).

2.12.

Bij deze Onderhandelingen werden meerdere van de VD&HB-Verhuurders bijgestaan door mr. T. Steenmetser van het advocatenkantoor Lexence. De overige VD&HB-Verhuurders werden bijgestaan door het advocatenkantoor BarentsKrans en GreenbergTraurig.

2.13.

Omdat veel van de voormalige V&D-warenhuizen sterk waren verouderd en substantiële investeringen vereisten om eenzelfde uitstraling te krijgen als de Amerikaanse en Canadese Hudson’s Bay-warenhuizen, heeft HBC in de Onderhandelingen de Verhuurders gevraagd om een deel van de investeringen voor te financieren door middel van het ter beschikking stellen van investeringsbijdragen in ruil voor een verhoging van de huurprijzen.

2.14.

Een e-mailbericht van mr. M. van Schie van Lexence namens ASR van 6 april 2016 aan mr. Cammelbeeck, cc aan vertegenwoordigers van Cushman & Wakefield, met als bijlage “
MS Template lease agreement HBC (draft 1 april 2016)”, luidt voor zover hier relevant als volgt:

“(..) As you know my client has spoken with MN, Achmea and CBRE about some general clauses for the lease agreement and the parent guarantee so that the process of negotiating the lease will go faster and in a constructive way.

The commercial deal and specifics with regard to the property of each lessor has not been discussed.

I enclose the template for the lease. (..)”

2.15.

Op verschillende data in de periode van april 2016 en tot en met april 2017 heeft HBC NL met de Verhuurders huurovereenkomsten gesloten ten aanzien van de verschillende panden (hierna: de Huurovereenkomsten). De Huurovereenkomsten hadden alle een looptijd van 20 jaar.

2.16.

Onderdeel van elk van de Huurovereenkomsten was dat HBC NL een
parent company guarantee(hierna: de PCG(‘s)) aan de Verhuurders verschafte voor - kort gezegd - de huurdersverplichtingen gedurende de eerste 10 jaar van de desbetreffende Huurovereenkomst.

2.17.

Op 21 augustus 2017 heeft HBC NL met XPO een
Logistics Services Agreement(hierna: LSA) gesloten. Ook van de LSA maakte de PCG onderdeel uit.

2.18.

In september 2017 heeft HBC NL haar eerste filialen in Nederland geopend.

2.19.

Op 1 december 2018 trok HBC Europe de verklaring in die zij eerder overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:403 lid 1 sub f Burgerlijk Wetboek (BW) voor de schulden van HBC NL had afgegeven (hierna: de 403-verklaring). Daarnaast deponeerde HBC Europe op 3 december 2018 een verklaring tot beëindiging van de aansprakelijkheid voor de overblijvende schulden van HBC NL. ASR, Kroonenberg, CBRE en Achmea tekenden hiertegen verzet aan als bedoeld in artikel 2:404 lid 5 BW (hierna: de verzetprocedure).

2.20.

In haar verweerschrift in de verzetprocedure tegen ASR heeft HBC Europe, voor zover hier relevant, aangevoerd:

“In de onderhandelingen over de Huurovereenkomsten is het uitgangspunt van meet af aan geweest dat [HBC NL, rb] aan ASR PCG’s (..) zou verstrekken waarmee zij nakoming zou garanderen. (..)

[HBC NL, rb] heeft al haar andere verhuurders overigens precies dezelfde vorm van zekerheid aangeboden.”

2.21.

HBC NL heeft niet bij alle Huurovereenkomsten de PCG daadwerkelijk verstrekt. ASR, CBRE en Kroonenberg hebben ieder voor zich in 2019 met succes in een kort geding-procedure tegen HBC NL afgifte van de PCG onder de desbetreffende Huurovereenkomst gevorderd.

2.22.

In juni 2019 sloot HBC met de partijen die betrokken waren in de verzetprocedure schikkingsovereenkomsten. Daarbij verschafte zij zekerheid in de vorm van
corporate guaranteesen bankgaranties (hierna: de Corporate Garanties en de Bankgaranties, en gezamenlijk: de Aanvullende Garanties; de PGC en de Aanvullende Garanties hierna gezamenlijk: de Garanties) aan deze partijen ter compensatie van de intrekking van de 403-verklaring.

2.23.

Op 28 november 2019 is aan HBC NL surseance van betaling verleend. Op 29 november 2019 hebben het bestuur en de bewindvoerders (de latere Curatoren) van HBC NL, de Huurovereenkomsten en de LSA op grond van artikel 238 Faillissementswet opgezegd per 29 februari 2020.

2.24.

Op 31 december 2019 is HBC NL failliet verklaard.

2.25.

Na het faillissement hebben verschillende Verhuurders en XPO aanspraak gemaakt op betaling door HBC onder de Garanties, in het bijzonder de Bankgaranties. Dit heeft ertoe geleid dat HBC een bedrag van (rond de) € 34 miljoen aan deze Verhuurders heeft uitbetaald.

2.26.

Op 3 maart 2020 heeft HBC haar beursnotering beëindigd.

2.27.

Op 26 maart 2020 heeft HBC het onderhavige verzoekschrift ingediend.

2.28.

Bij e-mailbericht van 27 maart 2020 heeft de advocaat van HBC aan CBRE onder meer bericht dat HBC in ‘
dire financial straits’ verkeert.

2.29.

Tussen Unibail en HBC NL en HBC loopt een procedure bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton. Daarin heeft Unibail betaling van in haar visie openstaande bedragen onder de betreffende Huurovereenkomst en PCG gevorderd.

2.30.

Tussen Royalton Hill en HBC loopt een procedure bij de rechtbank Amsterdam over de desbetreffende concerngarantie. Daarin vordert Royalton Hill kort gezegd een verklaring voor recht dat HBC alle door HBC NL onbetaalde huur van Royalton Hill voldoet, alsmede een daarop gerichte geldvordering en rente en kosten.

2.31.

Bij e-mailbericht van 8 juli 2020 heeft de advocaat van HBC aan de rechtbank en betrokken partijen bericht dat HBC Toronto is omgezet naar HBC ULC. Tijdens de mondelinge behandeling van 10 augustus 2020 heeft mr. De Korte bevestigd dat HBC ULC rechtsopvolger onder algemene titel is van HBC Toronto.

2.32.

In de Verenigde Staten heeft Wilmington Trust, National Association, eveneens een schuldeiser van HBC op basis van een PCG, een procedure aanhangig gemaakt tegen HBC (hierna: de Wilmington-procedure). Uit openbare stukken in deze procedure blijkt dat HBC haar vennootschappelijke structuur heeft gewijzigd, waaronder de wijziging dat HBC een indirecte dochter is geworden van een nieuw opgerichte op Bermuda gevestigde topholding (hierna: HBC Bermuda). De aandelen in de Amerikaanse Hudson’s Bay-entiteiten - die eigendom waren van HBC - zijn overgedragen aan HBC Bermuda. In de Wilmington-procedure is een balans overgelegd waaruit volgt dat HBC Bermuda insolvent is.

2.33.

HBC heeft een rapport van Harper Dennis Hobbs (HDH) van juli 2020 in het geding gebracht. Dit rapport betreft een analyse van de huur die HBC NL aan de Verhuurders betaalde.

2.34.

Een door HBC in het geding gebrachte verklaring van mr. Cammelbeeck houdt onder meer in dat hij de indruk had dat de Verhuurders informatie deelden tijdens de eerste onderhandelingen over de Huurovereenkomsten, dat de Verhuurders toen behoorlijk close waren en dat zij en hun advocaten tijdens de onderhandelingen dezelfde voorwaarden stelden, zoals “
the operating covenant, the right to recapture, the securities”.

3.Het verzoek

3.1.

Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank op grond van artikel 186 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen waarin in ieder geval 41 personen als getuige zullen worden gehoord. Tijdens de mondelinge behandeling heeft HBC dit aantal beperkt tot de 12 in haar spreekaantekeningen genoemde personen.

3.2.

Met het getuigenverhoor wenst HBC te onderzoeken of en bewijs te verzamelen van de nietigheid van de Huurovereenkomsten, LSA en Garanties wegens schending van het Europese en/of Nederlandse mededingingsrecht. Deze schending heeft bestaan uit directe of indirecte onderlinge afstemming van gedragingen, te weten (vergaande) samenwerking en informatie-uitwisseling door de Verhuurders en XPO en hun adviseurs, waaronder Cushman & Wakefield en Lexence, tijdens de Onderhandelingen en totstandkoming van de Huurovereenkomsten en LSA en de daarmee in onverbrekelijk verband staande Garanties, hetgeen - al dan niet wegens strijd met de openbare orde - tot nietigheid leidt (artikel 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), artikel 6 lid 1 en 2 Mededingingswet (Mw) en artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.3.

HBC heeft over de gang van zaken al schriftelijk vragen gesteld aan de Verhuurders, maar geen inhoudelijke reactie ontvangen. HBC wenst hierover daarom meer duidelijkheid te verkrijgen met het oog op een latere bodemprocedure en/of het indienen van een klacht bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) tegen alle betrokken Verhuurders en adviseurs daarvan.

3.4.

HBC is niet bekend in hoeverre [verweerster sub 13] , de Zurich-entiteiten en XPO betrokken zijn geweest bij de besprekingen met Cushman & Wakefield en de voormalige V&D-verhuurders. Hierover wenst HBC met dit verzoekschrift eveneens meer duidelijkheid te krijgen.

3.5.

HBC legt voorts, samengevat, het volgende ten grondslag aan haar verzoek.

3.5.1.

Voor de bedoelde samenwerking en informatie-uitwisseling bestaan sterke aanwijzingen, te weten:

de in 2015 door de Verhuurders gezamenlijk met V&D gevoerde onderhandelingen over de huurvoorwaarden; onderdeel van deze groep waren in elk geval IEF Capital, ASR, CBRE, Kroonenberg, Achmea/Pf Slagersbedrijf, Royalton Hill en andere Verhuurders - door HBC aangeduid als “het Kartel”;
het eind 2015 en begin 2016 gezamenlijk door Verhuurders gevoerde beleid om een nieuwe huurder voor hun panden te vinden;
de faciliterende rol daarbij van Cushman & Wakefield en Lexence;
de e-mail van mr. Van Schie (2.14);
de verklaring van mr. Cammelbeeck (2.34);
de verklaring van dhr. [naam 2] , bestuurder bij Galeria Kaufhof (HBC), die betrokken was bij komst van HBC naar Nederland;
de verklaring van dhr. [naam 3] ,

3.5.2.

Later is ook bij de totstandkoming van de Aanvullende Garanties en bij de aanspraak onder de Garanties sprake geweest van samenwerking en informatie-uitwisseling door de sommige van de Verhuurders en hun adviseurs.

3.5.3.

HBC gaat ervan uit dat de Verhuurders in elk geval tijdens de bijeenkomsten bij Cushman & Wakefield huurprijzen en andere voorwaarden hebben besproken. In dat geval hebben de Verhuurders in strijd gehandeld met het kartelverbod van artikel 6 Mw. Los daarvan is het ook zeer aannemelijk dat de Verhuurders en XPO ook het kartelverbod hebben geschonden door de PCG’s op te leggen aan HBC.

3.5.4.

In dit geval is voorts aannemelijk dat een of meer van partijen dominant zijn op de relevante markt, te weten de plaatselijke markten voor de huur van
high end department stores,wanneer zij minstens 40% van het marktaandeel hebben. Deze partijen mogen hun dominante positie niet misbruiken (artikel 102 VWEU en 24 lid 1 Mw). Dergelijk misbruik kan zich bijvoorbeeld voordoen als deze partijen direct of indirect oneerlijke prijzen of andere oneerlijke voorwaarden opleggen, zoals excessief hoge huren.

3.6.

Bij aanvullend verzoekschrift heeft HBC nog het volgende aangevoerd. Door de onderlinge afstemming wisten de Verhuurders diverse vergelijkbare concessies af te dwingen, zoals hogere huurprijzen dan V&D betaalde, de PCG’s, en voorwaarden met betrekking tot de investeringsbijdrage. HDH heeft geconcludeerd dat de Verhuurders misbruik konden maken van het feit dat zij tegelijk als enige in staat waren om panden van de omvang zoals door V&D gehuurd en door HBC NL gewenst te verhuren, en dat de huren die HBC NL betaalde ver waren boven wat marktconform was.

3.7.

Voorts blijkt uit een medio 2018 gedaan voorstel van [naam 4] van vastgoedadviseurs KroesePaternotte aan HBC om onder de Huurovereenkomsten voor de locatie Rokin uit te komen, dat deze op de hoogte was van de huurvoorwaarden, en dat de Verhuurders de schaarse (buitenlandse) concurrentie uit de markt wilden drukken. Daarnaast heeft Unibail in 2019 nog voorkomen dat Mediamarkt het pand in Almere zou huren, en heeft Royalton Hill in 2019 HBC beperkt in haar inspanningen om een nieuwe onderhuurder te vinden voor de locatie Tilburg.

3.8.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft HBC in aanvulling hierop nog aangevoerd dat V&D als gevolg van de samenwerking door het Kartel failliet is gegaan. De V&D-huurprijzen lagen ver boven de vigerende marktprijzen. HBC wenst met behulp van bewijs uit de getuigenverhoren de uitbetalingen onder de Garanties terug te vorderen. HBC wenst met de getuigenverhoren ook te onderzoeken: of de Verhuurders onrechtmatig hebben samengespannen door niet-marktconforme huren te bedingen, in hoeverre de Verhuurders het faillissement van HBC NL in de hand hebben gewerkt door de hoge huren te bedingen en niet bereid te zijn deze te verlagen voor het faillissement, in hoeverre het beroep op de PCG’s van Verhuurders niet slaagt wegens schending van de plicht de panden opnieuw te verhuren. HBC sluit niet uit dat haar vordering in een latere bodemprocedure uiteindelijk een vordering tot schadevergoeding zal worden.

3.9.

De verweersters voeren ieder voor zich verweer.

3.10.

Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

4.De beoordeling

voorlopig getuigenverhoor

4.1.

Ingevolge artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 166 Rv, geldt als hoofdregel dat, indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een voorlopig getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt en daarbij de aard en het beloop van de vordering vermeldt, de te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden.

4.2.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het aan deze eisen voor toewijzing voldoet, slechts worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (artikel 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Verder bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).

4.3.

De strekking van een voorlopig getuigenverhoor is enerzijds om de verzoeker bewijs te verschaffen van feiten en omstandigheden die in een aanhangige of een nog te starten procedure door hem bewezen dienen te worden. Anderzijds dient het ertoe dat verzoeker aan de hand van afgelegde verklaringen meer zekerheid verkrijgt over voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden, zodat verzoeker beter kan beoordelen of het raadzaam is om een procedure te starten of een procedure voort te zetten. Als aanvullende doelen worden genoemd de mogelijkheid dat spoedig nadat de feiten plaatsvonden daarover getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd en voorkomen wordt dat bewijs verloren gaat.

mededingingsrecht

4.4.

Voorts geldt dat degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Er dient voldoende inzicht te worden gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken (HR 21 december 2012,
NJ2013, 155, IATA).

ontvankelijkheid HBC ULC

4.5.

Het meest verstrekkende verweer van CBRE houdt in dat HBC ULC niet-ontvankelijk is in het onderhavige verzoek althans daarbij geen belang heeft, op de grond dat HBC ULC niet heeft gesteld noch bewezen wat de aard en de rechtsgevolgen van de ‘omzetting’ van HBC Toronto naar HBC ULC zijn en of, en zo ja, onder welke titel, de rechten en verplichtingen van HBC Toronto zijn overgedragen aan HBC ULC.

4.6.

De rechtbank passeert dit verweer, nu de advocaat van HBC ULC desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling heeft geantwoord dat HBC ULC rechtsopvolger onder algemene titel is van HBC Toronto en (daarmee) tevens de aansprakelijke partij onder de PCG’s. Nu het hierbij gaat om de mededeling van een advocaat van een procespartij en niet voldoende gesteld noch gebleken is dat deze onjuist is, gaat de rechtbank daarvan uit.

het verzoek

4.7.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het verzoek van HBC met inachtneming van het hiervoor in rov. 4.1 e.v. vooropgestelde kader.

4.8.

Met haar verzoek wenst HBC een schending van het mededingingsrecht door de Verhuurders en hun adviseurs te onderzoeken. Dat is een zware aantijging met mogelijk verstrekkende gevolgen. Het verzoek is daarentegen slechts van een magere, deels onjuiste onderbouwing voorzien. Bovendien heeft HBC, ook nog in een laat stadium, verschillende wijzigingen althans aanvullingen in de feitelijke en juridische onderbouwing doorgevoerd, die zich niet goed met het oorspronkelijke verzoek laten verenigen, waardoor het geheel een licht(vaardig) karakter krijgt en onsamenhangend is. Hiertoe is het volgende redengevend.

4.8.1.

Een substantieel deel van de door HBC gegeven onderbouwing bestaat uit de door de V&D-verhuurders met V&D gemaakte reddingsafspraken tot korting van de door V&D verschuldigde huur. Deze afspraken werden daarmee echter niet ten nadele maar
ten faveurevan V&D gemaakt.

4.8.2.

Een belangrijk deel van de door HBC gegeven onderbouwing bestaat eruit dat verschillende Verhuurders op verschillende momenten door dezelfde adviseurs werden bijgestaan. Echter, het enkele feit dat één advocatenkantoor of één vastgoedmakelaar meerdere verhuurders bijstaat, wat slechts een algemeen gegeven is, vormt niet, althans niet zonder meer, een aanwijzing dat in strijd met de mededinging is gehandeld. Bovendien heeft HBC aanvankelijk gesteld dat alle Verhuurders tijdens de Onderhandelingen door Lexence werden bijgestaan, maar dit later aangepast met haar stelling dat verschillende advocatenkantoren de Verhuurders daarin hebben bijgestaan.

4.8.3.

HBC heeft voorts gesteld dat de Verhuurders tijdens de onderhandelingen (collectief) concessies wisten af te dwingen, waaronder met name de PCG’s en hoge huren. Uit de gemotiveerde stellingen van verweerders volgt evenwel dat HBC zelf de PCG’s in de onderhandelingen heeft geïntroduceerd, hetgeen HBC bovendien zelf met zoveel woorden heeft bevestigd in de verzetprocedure (2.20). Daar komt bij dat XPO onbetwist naar voren heeft gebracht dat zij tijdens de onderhandelingen heeft gevraagd om een andere vorm van zekerheid, maar dat HBC vasthield aan de PCG.

4.8.4.

Wat betreft de huren heeft HBC betoogd dat de Verhuurders huren wisten te bedingen die nog hoger lagen dan de huurprijzen die V&D had betaald. ASR & Kroonenberg hebben deze stelling echter concreet en gemotiveerd weerlegd bij aanvullend verweerschrift. Vervolgens heeft HBC een andersluidende stelling ingenomen, te weten dat de huurprijzen die V&D betaalde ver boven de vigerende marktprijzen lagen. Nu de Verhuurders de daarop ziende stellingen van HBC hebben ontzenuwd, terwijl de verklaring van mr. Cammelbeeck kennelijk juist hierop betrekking heeft, legt deze verklaring geen gewicht meer in de schaal, waarbij bovendien geldt dat deze verklaring verder ook algemeen is gesteld.

4.8.5.

Concreet heeft HBC in feite alleen nog gewezen op de e-mail van mr. Van Schie (2.14). Naast het feit dat deze e-mail aan HBC zelf is gericht, en zij toen dus al bekend raakte met deze informatie, wijzen Verweersters er terecht op dat HBC een belangrijk element uit deze e-mail niet heeft geciteerd. Het gaat dan om de zinsnede: “
The commercial deal and specifics with regard to the property of each lessor has not been discussed”, die nadrukkelijk
een contra-indicatievormt voor de aanname dat de desbetreffende Verhuurders onderling informatie zouden hebben gewisseld.

4.8.6.

Voorts en niet in de laatste plaats geldt dat een onderbouwing van een wezenlijk onderdeel van het verzoek van HBC geheel is uitgebleven. Verweersters hebben immers betoogd dat de verschillende panden zijn gelegen in verschillende steden en regio’s, die elk eigen, van elkaar verschillende lokale omstandigheden kennen, en dat daarmee sprake is van telkens verschillende (lokale) marktomstandigheden. Enerzijds heeft HBC dit onderschreven, met haar stelling dat sprake is van plaatselijke markten voor de huur van
high end department stores.Tegelijkertijd meent zij kennelijk dat sprake is van één landelijke markt van aanbieders van warenhuizen die een kartel vormen. Hoewel dat zoals dat hiervoor in (4.4) is vooropgesteld van haar mocht worden verlangd, althans ten minste in een mate passend bij de onderhavige verzoekschriftprocedure, heeft HBC evenwel niet beargumenteerd dat en op grond waarvan een dergelijke markt kan worden geïdentificeerd en afgebakend, laat staan dat zij daar een economische onderbouwing van heeft gegeven. Daarmee heeft HBC nagelaten ten minste in passende mate inzichtelijk te maken hoe de verschillende Verhuurders actief zijn op een en dezelfde markt en daarop een kartel zouden kunnen vormen, dan wel - indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat sprake is geweest van afgestemde feitelijke gedragingen tussen Verhuurders - dat dergelijke gedragingen tot verstoring van een markt zouden kunnen leiden.

4.8.7.

Tot slot heeft HBC met haar verzoek aanvankelijk verzocht om het horen van maar liefst 43 getuigen. Daarnaast heeft haar verzoek een uiteenlopende strekking, en heeft HBC die bovendien steeds gewijzigd. Zo heeft HBC ook nog misbruik van machtspositie als mogelijke grondslag van de vordering genoemd, een verwijt dat zich niet goed laat verenigen met haar andere verwijt dat sprake zou zijn van een kartel, en dat zij bovendien in het geheel niet heeft onderbouwd. Voorts geldt dat het verzoek aanvankelijk gericht was op de Onderhandelingen met het oog op de geldigheid van de overeengekomen PCG’s en huurprijzen (zie 4.8.3 hiervoor). Waar zij daarbij eerst ook de LSA als speerpunt noemde, heeft zij het verzoek in zoverre niet gehandhaafd. Vervolgens heeft HBC evenwel een geheel andere focus van haar onderzoek geopperd. Zij zou zich ook willen richten op een latere fase waarin HBC NL inmiddels in de problemen was gekomen en uiteindelijk zelfs failliet is gegaan, met het oog op een kennelijk andersoortig verwijt dat de Verhuurders de belangen van het noodlijdende HBC NL op onrechtmatige wijze hebben veronachtzaamd. Voorts geldt dat HBC haar verzoek tegen een viertal aanvankelijk door haar aangemerkte belanghebbenden geheel heeft ingetrokken, en dat zij ten aanzien van een aantal andere verweerders inmiddels het standpunt heeft ingenomen dat deze
nietbetrokken zijn geweest bij enige schending van mededingingsregels. Tegen de achtergrond van de ernst van het verwijt dat HBC stelt de Verhuurders te kunnen maken, komen deze aanpassingen lichtvaardig voor, en bovendien laten veel van deze aanpassingen, zoals uit het voorgaande blijkt, zich niet goed met elkaar verenigen.

4.9.

Voorts betrekt de rechtbank bij de boordeling van het verzoek de volgende omstandigheden.

4.9.1.

HBC is een grote internationale speler op de markt van warenhuizen die, met bijstand van (juridische) adviseurs, in Nederland filialen wilde vestigen en daartoe contact heeft gelegd met eigenaren van voormalige V&D-warenhuizen en panden die zich leenden voor de vestiging van een warenhuis.

4.9.2.

Tijdens de Onderhandelingen was HBC de enige gegadigde huurder. In dat perspectief moet worden aangenomen dat zij ten opzichte van de Verhuurders over relatief veel informatie beschikte althans het meeste overzicht had bij de totstandkoming van de Huurovereenkomsten.

4.9.3.

Na de totstandkoming van de Huurovereenkomsten heeft HBC (NL) in sommige gevallen nagelaten daadwerkelijk de PCG’s te verstrekken en is zij eerst hiertoe overgegaan nadat zij in rechte was betrokken en hiertoe was veroordeeld.

4.9.4.

Later, in het kader van de schikkingsonderhandelingen van de verzetprocedure, heeft HBC
opnieuwmet de PCG’s vergelijkbare garanties (de Aanvullende Garanties) afgegeven.

4.9.5.

Noch gedurende de Onderhandelingen, noch op een van de hiervoor genoemde momenten (de verschillende gevoerde procedures of het afgeven van de Aanvullende Garanties) noch op enig ander moment, heeft HBC melding gemaakt van enig vermoeden dat het afgeven van dergelijke PCG’s een gevolg zou zijn van handelen in strijd met de mededinging,
totdatHBC NL failliet was verklaard en HBC door de verhuurders werd aangesproken onder de PCG’s. Voorts springt in het oog dat het verwijt dat HBC wenst te onderzoeken, juist naar Canadees recht kwalificeert als één van de schaarse gronden voor weigering van executie van een buitenlands vonnis. Dit terwijl de Verhuurders na het faillissement van HBC NL voor het verhaal van hun vorderingen geheel op verhaal op HBC in Canada zijn aangewezen.

4.9.6.

Tot slot geldt dat Verweersters erop hebben gewezen dat HBC een deel van haar activa heeft overgeheveld naar HBC Bermuda, hetgeen in strijd zou zijn met de vaststellingsovereenkomst en hen in hun verhaalsmogelijkheden zou kunnen beperken, maar dat HBC hier niet op heeft gereageerd.

4.10.

Resumerend stelt de rechtbank vast dat het verzoek mager is onderbouwd en het, mede door toedoen van de niet goed met elkaar te verenigen wijzigingen en aanvullingen, een lichtvaardig karakter heeft, op cruciale punten een behoorlijke onderbouwing mist en onsamenhangend is. Daarbij komt dat het verzoek eerst is ingediend op het moment dat HBC werd aangesproken onder de PCG’s en die enkele indiening ertoe leidde dat het verhaal van die aanspraak feitelijk en juridisch werd geblokkeerd. Onder die omstandigheden is sprake van elk van de in de jurisprudentie ontwikkelde gronden voor afwijzing van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank zal dan ook overeenkomstig beslissen.

4.11.

HBC zal als de in het ongelijke gestelde partij in de proceskosten van de Verweersters worden veroordeeld. Aan de zijde van ASR & Kroonenberg, CBRE, Pf Slagers en Unibail worden deze tot op heden telkens begroot op € 1.086,00 (2 punten x tarief II € 543,00) aan salaris advocaat en € 656,00 aan griffierecht, totaal € 1.742,00. Hetzelfde geldt voor Royalton Hill. Aan haar was aanvankelijk ten onrechte geen griffierecht in rekening gebracht, maar dat is inmiddels gecorrigeerd.

4.12.

Aan de zijde van Allianz, [verweerster sub 13] , de Zurich-entiteiten & XPO worden de proceskosten tot op heden telkens begroot op € 543,- (1 punt x tarief II € 543,00) aan salaris advocaat.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het verzochte af,

5.2.

veroordeelt HBC in de proceskosten, aan de zijde van

- ASR & Kroonenberg;

- CBRE;

- Unibail;

- Royalton Hill;

- Pf Slagers;

telkens tot op heden begroot op € 1.742,00,

5.3.

veroordeelt HBC in de proceskosten, aan de zijde van

- Allianz;

- [verweerster sub 13] ;

- de Zurich-entiteiten & XPO;

telkens tot op heden begroot op € 543,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2020.

Verzoek tot voorlopig getuigenverhoor in mededingingsrechtelijke zaak tussen HBC en diverse verhuurders

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

24 [curator 1]

1.De procedure

2.De feiten

3.Het verzoek

4.De beoordeling

5.De beslissing