ECLI:NL:RBAMS:2021:5511

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/704389 / KG ZA 21-596 MDvH/MV

Vonnis in kort geding van 30 september 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASR UTRECHT REAL ESTATE INVESTMENTS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ASR DUTCH PRIME RETAIL CUSTODIAN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen bij dagvaarding van 23 juli 2021,

advocaten mr. G. te Winkel, mr. X.P.A. van Heesch en mr. S.C. Pepels te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar Canadees recht

HUDSON'S BAY COMPANY ULC,

gevestigd te Vancouver (Canada),

gedaagde,

advocaten mr. J.Ph. de Korte en mr. G. Wilts te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna ook ASR Utrecht Real Estate en ASR Dutch Prime Retail Custodian worden genoemd. Gezamenlijk zullen zij ook ASR (in enkelvoud) worden genoemd. Gedaagde zal hierna HBC Canada worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 16 september 2021 heeft ASR de dagvaarding en de op 10 september 2021 ingediende wijziging van eis toegelicht. HBC Canada heeft mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van ASR: [medewerker ASR 1] en [medewerker ASR 2] met mr. Te Winkel, mr. Van Heesch, mr. Pepels en mr. Y.N. Desmedt;

aan de zijde van HBC Canada: mr. F. Kraaijeveld, drs. G.B. Markink, mr. De Korte, mr. Wilts en mr. B.A. Nijs.
De zaak is gelijktijdig behandeld met het kort geding in de zaak van Kroonenberg tegen HBC Canada (C/13/704388 / KG ZA 21/595).
Na verder debat is vonnis bepaald op 30 september 2021.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft ASR haar eis verminderd. Zoals ter zitting besproken, heeft ASR hiertoe op 17 september 2021 een akte houdende wijziging van eis ingediend. Bij akte van 20 september 2021 heeft HBC Canada hierop gereageerd.

2.De feiten

2.1.

Op 6 juli 2016 heeft HBC Netherlands B.V. (hierna HBC NL), een indirecte dochtervennootschap van HBC Canada, met ASR Dutch Prime Retail Custodian drie huurovereenkomsten gesloten, met betrekking tot winkelpanden te Amstelveen, Haarlem en Leiden. Eveneens op 6 juli 2016 heeft HBC NL een huurovereenkomst gesloten met ASR Property Fund N.V. met betrekking tot een winkelpand in Amersfoort. Op 2 oktober 2018 heeft ASR Property Fund N.V. haar rechten uit die huurovereenkomst overgedragen aan ASR Utrecht Real Estate. Sindsdien treedt die laatstgenoemde vennootschap op als verhuurder.

2.2.

In artikel 4 van de vier huurovereenkomsten zijn de betalingsverplichtingen van HBC NL opgenomen. Die verplichtingen bestaan uit huur, btw en een jaarlijkse indexatie. Bij het aangaan van de huurovereenkomst bedroeg de maandelijkse betalingsverplichting voor Amersfoort, Amstelveen, Haarlem en Leiden respectievelijk € 162.358,33, € 314.583,33, € 246.916,66 en € 186.875,-. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een termijn van twintig jaar, ingaande op de datum waarop de desbetreffende winkellocatie openging. In artikel 7.2 van de huurovereenkomsten is opgenomen dat HBC Canada een zogenoemde ‘
parent company guarantee’ (PCG) dient te verstrekken. Artikel 7.2 luidt als volgt:

“
On the Hand over Date, the Lessee will provide the Lessor with a parent company guarantee of Hudson’s Bay Company for the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay the rent plus VAT and the indexation during the first 10 years following the Rent Commencement Date. (…)”.

2.3.

In september 2016 zijn ten behoeve van de winkelpanden in Amersfoort, Haarlem en Leiden gelijkluidende PCG’s overeengekomen. Artikel 1.1 van die PCG luidt als volgt:

“
The Guarantor hereby irrevocably and unconditionally guarantees the Lessor and its legal successor(s) by way of an independent obligation, the proper fulfillment of Lessee’s financial obligation to pay the rent instalment plus VAT and CPI-indexation during the 10 year period commencing on the Rent Commencement Date (…) and ending on the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, when such payment obligation shall become due and payable according to the terms of the Lease Agreement (the “Guaranteed Obligations”) notwithstanding any assignment or transfer of the Lease Agreement by the Lessee (…)”.

2.4.

Artikel 1.2 van de PCG luidt als volgt:

“
If the Lease Agreement is terminated prior to the term of 10 years from the Rent Commencement Date in case of a bankruptcy (faillissement) or moratorium of payments (surseance van betaling) of the Lessee or as a result of any default by the Lessee under the Lease Agreement pursuant to a court order, the Guarantor shall pay to the Lessor as its own debt to the Lessor, during such 10 year period, the amount of the applicable rent instalment plus VAT and CPI-indexation that would have become due and payable under the Lease Agreement had the Lease Agreement not been terminated, less any amount actually received by the Lessor on account of such rent instalment and VAT from any other person after deducting the Lessor’s reasonable costs in respect of such reletting. The Guarantor will pay these amounts to the Lessor in accordance with the terms of the Lease Agreement up to the 10th anniversary of the Rent Commencement Date, even if the lease agreement has been terminated in accordance with the Bankruptcy Act (Faillissementswet). The Guarantor will no longer be obliged to pay these amounts as soon as the Lessor entered into a new lease agreement with a third party regarding the Property, provided that, if the rent under such new lease agreement is lower than the rent payable under the Lease Agreement during such 10 year period, the Guarantor will be responsible to pay the difference. (…)”.

2.5.

Artikel 1.6 van de PCG luidt als volgt:

“
The liability of the Guarantor hereunder shall not be reduced or discharged by the bankruptcy, insolvency, liquidation (…) relating to the Lessee (…)”.

2.6.

Artikel 1.7 van de PCG luidt als volgt:

“
In the event of a default by the Lessee under the Lease Agreement or a termination of the Lease Agreement as set out in clause 1.2 of this Guarantee, the Guarantor waives any right to require the Lessor to: (i) proceed against the Lessee or any other guarantor or pursue any rights or remedies against the Lessee or any other guarantor with respect to the Lease Agreement, (ii) proceed against or exhaust any security held by the Lessor from the Lessee or any other person, or (iii) pursue any other remedy whatsoever in the Lessor’s power, provided that the Lessor will use reasonable commercial efforts to mitigate any loss arising from any default of the Lessee under the Lease Agreement or a termination of the Lease Agreement as set out in clause 1.2 of this Guarantee. (…)”.

2.7.

In de artikelen 6.5 en 6.6 van de PCG is bepaald dat Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is om in eerste aanleg kennis te nemen van geschillen (“
any dispute arising out or in connection with this Guarantee”) tussen partijen.

2.8.

In juli 2019 is uiteindelijk – nadat hierover in kort geding was geprocedeerd – ten behoeve van het winkelpand in Amstelveen een gelijkluidende PCG overeengekomen.

2.9.

Op 17 respectievelijk 19 juli 2019 hebben HBC Canada en ING Bank ten behoeve van ASR concerngaranties (CG’s) en bankgaranties (BG’s) verstrekt die zien op alle betalingsverplichtingen van HBC NL onder meer bestaande uit ‘
rent, penalties and damages’. Deze garanties zijn verstrekt op basis van een ‘
settlement agreement’ van 27 juni 2019. Het maximumbedrag onder deze garanties bedroeg voor de locatie te Haarlem € 3.359.947,31, voor de locatie te Leiden
€ 2.814.457,05, voor de locatie te Amersfoort € 2.184.330,87 en voor de locatie te Amstelveen € 4.452.642,94. Bedragen die ASR op grond van deze garanties zou verkrijgen, dienden in mindering te worden gebracht op de uitstaande verplichtingen van HBC Canada onder de PCG’s.

2.10.

Op 28 november 2019 heeft deze rechtbank HBC NL surseance van betaling verleend.

2.11.

Op 2 december 2019 hebben de bewindvoerders de huurovereenkomsten op grond van artikel 28 Faillissementswet (Fw) opgezegd, met inachtneming van een termijn van drie maanden.

2.12.

Op 31 december 2019 heeft deze rechtbank HBC NL in staat van faillissement verklaard.

2.13.

De curatoren hebben de huurpenningen tot en met februari 2020 aan ASR betaald uit de boedel van HBC NL.

2.14.

Op 3 april 2020 heeft ASR onder de CG’s en BG’s aanspraak gemaakt op vergoeding van kosten en schade als gevolg van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten. Kort nadien heeft ING Bank de maximumbedragen als genoemd onder 2.9 aan ASR uitbetaald.

2.15.

Op 25 mei 2020 heeft ASR bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen HBC Canada. Zij vordert op grond van de PCG’s onder meer betaling van € 60.724.305,40, bestaande uit de contant gemaakte som van alle huurtermijnen die HBC NL verschuldigd zou zijn geweest aan ASR over de periode vanaf 1 maart 2020 tot en met het tiende jaar na aanvang van de huurovereenkomsten. In die procedure is nog geen vonnis gewezen.

2.16.

Op 25 september 2020 heeft ASR de locatie te Haarlem tijdelijk verhuurd aan Hema B.V. tegen een huurprijs van € 41.666,67 per maand. Op 12 maart 2020 heeft ASR de locatie te Leiden in bruikleen gegeven aan Action Nederland B.V. tegen een vergoeding van € 8.000,- per maand.

2.17.

De locaties te Amersfoort en Amstelveen worden met ingang van 1 juni 2020 verhuurd tegen een omzet gerelateerde huur aan respectievelijk Sutherland Companies B.V. en Big “L” Jeans Leidschendam B.V.

2.18.

Op 7 mei 2021 heeft de advocaat van ASR aan de advocaat van HBC Canada een zogenoemde ‘
Notice of claim ASR under the Parent Company Guarantee’ gestuurd. Hierin is verzocht om een voorschotbetaling over de periode van 1 maart 2021 tot en met 31 december 2021, te verminderen met het totale bedrag aan huur dat zij over die periode uit wederverhuur hebben of zullen ontvangen. In de brief is in totaal aanspraak gemaakt op € 9.835.058,86. Dit bedrag bestaat uit de huur over de genoemde periode, inclusief btw. Volgens de brief zijn de kosten die ASR heeft moeten maken om tot wederverhuur te komen niet afgetrokken van de inkomsten uit wederverhuur, alhoewel dit volgens de tekst van de PCG’s wel had gekund. Tot slot wordt in de brief een kort geding aangekondigd, indien niet tot betaling van het voorschotbedrag wordt overgegaan.

2.19.

In verband met inkomsten uit wederverhuur is het onder 2.18 genoemde bedrag van € 9.835.058,86 in de dagvaarding die heeft geleid tot dit kort geding verlaagd tot € 9.564.985,89. In de op 10 september 2021 ingediende akte wijziging van eis is dit bedrag verlaagd tot € 9.550.507,84, dit naar aanleiding van het meest recente overzicht van de inkomsten van ASR uit wederverhuur en naar aanleiding van een redelijke schatting van de te verwachten huurinkomsten tot en met december 2021.

3.Het geschil

3.1.

ASR vordert na de op 10 en 17 september 2021 ingediende wijzigingen van eis het volgende:
primaira. HBC Canada te veroordelen tot betaling van een voorschot op het bedrag dat HBC Canada op grond van artikel 1.2 van de PCG’s over de periode 1 maart 2021 t/m 31 december 2021 verschuldigd is, wat neer komt op een totaalbedrag van
€ 7.681.271,51 inclusief btw, althans zodanig ander in goede justitie vast te stellen bedrag, welk bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen termijn, dient te zijn voldaan, (en waarbij voor zover vereist de veroordeling vanaf datum vonnis geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel voor iedere maand dat HBC Canada na opeisbaar worden van de desbetreffende maandelijkse termijn de veroordeling niet nakomt), een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek, per verschuldigde termijn telkens te rekenen vanaf de datum waarop die termijn opeisbaar is geworden of zal worden, tot aan de datum van algehele voldoening;
subsidiairb. HBC Canada te veroordelen tot betaling van een voorschot op de betalingsverplichting van HBC Canada op grond van artikel 1.2 van de PCG’s over de periode 1 maart 2021 t/m 31 december 2021 waarbij de coronakorting gegeven aan de nieuwe huurders niet is afgetrokken van de inkomsten uit wederverhuur, wat neer komt op een totaalbedrag van € 7.651.816,01 inclusief btw, althans zodanig ander in goede justitie vast te stellen bedrag, welk bedrag binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, althans een door de rechtbank te bepalen termijn, dient te zijn voldaan, (en waarbij voor zover vereist de veroordeling vanaf datum vonnis geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel voor iedere maand dat HBC Canada na opeisbaar worden van de desbetreffende maandelijkse termijn de veroordeling niet nakomt), een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek, per verschuldigde termijn telkens te rekenen vanaf de datum waarop die termijn opeisbaar is geworden of zal worden, tot aan de datum van algehele voldoening;
meer subsidiairc. HBC Canada te veroordelen om, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, althans een door Uw Rechtbank te bepalen termijn, zekerheid te stellen voor de betalingsverplichtingen van HBC Canada op grond van artikel 1.2 van de PCG’s in de vorm van een abstracte bankgarantie ten gunste van ASR c.s. van een te goeder naam en faam bekendstaande Nederlandse bank, dan wel enige andere vorm van zekerheid die Uw Rechtbank geschikt acht, over de periode 1 maart 2021 t/m 31 december 2021, wat neer komt op zekerheid voor een totaalbedrag van
€ 7.681.271,51 (in het petitum van de akte wijziging van eis van 17 september 2021 staat abusievelijk het bedrag van € 7.898.891,67, zie ook 1.4 van die akte) inclusief btw, althans, indien een (of meerdere van de) locatie(s) worden overgedragen aan een derde, een zekerheidstelling op de betalingsverplichting op grond van artikel 1.2 van de PCG’s over de periode 1 maart 2021 t/m de dag van overgang van het eigendom van (een of meerdere van) de locatie(s) aan een derde, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dag dat HBC Canada in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10 miljoen, en waarbij elke ingetreden dag als een gehele dag geldt, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
zowel primair als subsidiaird. HBC Canada te veroordelen om uiterlijk binnen veertien dagen na betekening van het vonnis ASR te verstrekken (i) een winst- en verliesrekening en balans die inzage geven in de vermogenspositie van HBC Canada per de datum van het vonnis, voorzien van een verklaring van een registeraccountant, en (ii) een schriftelijke, nauwkeurige opgave van de omvang, samenstelling en allocatie van haar volledige binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare goederen, voorzien van een verklaring van een registeraccountant, die inzage geeft in:

(i) de door HBC Canada gehouden bankrekeningen, bankrekeningnummers en het daarop aanwezige saldo,

(ii) de door HBC Canada in eigendom gehouden onroerende zaken, inclusief de kadastrale gegevens, dan wel de gegevens waaronder die onroerende zaken geregistreerd staan in het betreffende land,

(iii) de door HBC Canada gehouden intellectuele eigendomsrechten, inclusief een gespecificeerde omschrijving van het kenmerk of registratienummer waaronder de intellectuele eigendomsrechten zijn geregistreerd in het betreffende land of continent,

(iv) vorderingen op derden, inclusief de hoogte en grondslag daarvan, en

(v) deelnemingen in binnen- en buitenlandse vennootschappen of andere rechtsvormen,

een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,- per dat HBC Canada in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen dag, met een maximum van € 50.000.000,-, en waarbij elke ingetreden dag als een gehele dag geldt, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
e. HBC Canada te veroordelen om de kosten van dit geding inclusief de nakosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

ASR legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. De PCG’s kunnen als ‘abstracte garanties’ worden aangemerkt. HBC Canada weigert consequent haar betalingsverplichtingen onder de PCG’s na te komen. De tekst van de PCG is opgesteld door HBC Canada en ASR heeft hier nauwelijks iets aan kunnen veranderen. De onderhandelingen die hebben geleid tot het sluiten van de huurovereenkomsten zijn gevoerd door HBC Canada op basis van een door haar aangeleverde modelovereenkomst. Omdat de huurovereenkomsten voor een termijn van twintig jaar zijn aangegaan was ASR bereid aanzienlijke bedragen in de winkellocaties te investeren (in totaal ongeveer € 80.000.000,-) en dit bedrag dreigt zij nu te verliezen. ASR vernam in augustus 2019 uit de pers dat HBC Canada de stekker uit de Nederlandse activiteiten had getrokken. Na het faillissement lukte het ASR niet om contact te krijgen met HBC Canada. Een redelijk overleg over betalingen onder de PCG’s is nooit tot stand gekomen. In plaats daarvan liet de nieuwe advocaat van HBC Canada ASR weten dat de huurovereenkomsten en de garanties nietig zouden zijn wegens strijd met de Europese en Nederlandse mededingingswetgeving. Dit is een gelegenheidsargument dat ASR uitgebreid heeft bestreden. Vervolgens is gebleken dat HBC Canada geen enkel middel schuwt om verhaal te bemoeilijken. Ook andere verhuurders in Nederland hebben procedures moeten voeren tegen HBC Canada om betaling te verkrijgen onder gelijkluidende PCG’s. Dit heeft geleid tot meerdere kortgedinguitspraken (waarin gevorderde voorschotten zijn toegekend) en tot een vonnis in de bodemprocedure tussen Royalton Hill B.V. en HBC Canada van 4 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5588). In dat bodemvonnis, waarop de voorzieningen-rechter in dit kort geding haar oordeel moet afstemmen, is geoordeeld dat HBC Canada haar verplichtingen onder de PCG tot 2027 moet nakomen en is het mededingingsrechtelijke verweer van HBC Canada verworpen. Ook de overige verweren zijn in dat bodemvonnis grotendeels verworpen. Tot slot gaat ook het verweer dat ASR niet zou hebben voldaan aan haar inspanningsverplichting tot wederverhuur niet op. De panden zijn allemaal geheel of gedeeltelijk weer verhuurd.

3.3.

ASR stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen, onder meer omdat de financiële situatie van HBC Canada significant is verslechterd en een vonnis in de bodemprocedure vrijwel zeker niet voor maart 2022 zal worden gewezen. Ook zal de nodige tijd gemoeid gaan met de erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis in Canada. Van belang is verder dat HBC Canada geen vermogensbestanddelen heeft in Nederland. Onlangs is gebleken dat zij een herstructurering heeft doorgevoerd waarmee circa 4,1 miljard Canadese dollars aan verhaal door de verhuurders is onttrokken. Zo heeft zij activa overgeheveld naar een vennootschap in Bermuda, eveneens kennelijk met als doel om verhaal te frustreren. Van een restitutierisico aan de zijde van ASR is geen sprake; zij beschikt over een eigen vermogen van € 6,313 miljard. ASR heeft recht op inlichtingen omtrent de financiële situatie en de vermogensbestanddelen van HBC Canada in het buitenland omdat een gegronde vrees bestaat dat HBC Canada bezig is verhaal van de vordering illusoir te maken. In de huidige omstandigheden is hiervoor niet vereist dat ASR reeds beschikt over een executoriale titel.

3.4.

In de op 17 september 2021 ingediende akte wijziging van eis is opgenomen dat ASR naar aanleiding van het door HBC Canada op de mondelinge behandeling gevoerde verweer haar primaire eis vermindert tot betaling van een voorschotbedrag van € 7.681.271,51 inclusief btw. Deze vermindering geldt ook voor de hoogte van de subsidiair gevorderde zekerheidsstelling. De vermindering is een gevolg van de inkomsten uit wederverhuur die zijn ontvangen in de periode 1 maart 2020 tot 28 februari 2021 (waarmee ASR abusievelijk geen rekening had gehouden in de dagvaarding), van de toepassing van een coronakorting gelijk aan de gemiddelde ‘coronakortingen’ die ASR aan vergelijkbare retailhuurders heeft gegeven én van een correctie voor de verwachte levering van de winkellocatie te Leiden op 28 december 2020. ASR benadrukt dat zij hiermee geen afstand doet van haar standpunt in de bodemprocedure dat voor een ‘coronakorting’ geen aanleiding bestaat; de eisvermindering heeft enkel als doel het inhoudelijk debat hierover niet in dit kort geding (doch in de bodemprocedure) te hoeven voeren.

3.5.

HBC Canada heeft tegen de primaire vordering tot betaling van
€ 7.681.271,51 uitvoerig en op diverse fronten verweer gevoerd, zoals zij in het financieel verslag over Q3 van 2019 reeds aankondigde: “
(…)[HBC Canada] intends to defend these claims to the fullest extent permitted by the terms of the lease guarantees and applicable laws.”, en zoals zij in de vele procedures die door haar met diverse verhuurders over de PCG’s zijn en worden gevoerd, ook heeft gedaan en doet. Die verweren komen op het volgende meer. De PCG’s kunnen niet als abstracte garanties (betaling “op eerste afroep”) worden aangemerkt, maar zij moeten worden gezien als een voorwaardelijke hoofdelijke aansprakelijkheid. Artikel 1.2 van de PCG bepaalt immers dat enige betalingsverplichting onder meer afhankelijk is van de vraag of de inspanningsverplichting tot wederverhuur is nagekomen en van de vraag welke huurinkomsten uit wederverhuur zijn ontvangen of hadden kunnen worden ontvangen. De PCG’s zijn gebaseerd op de aanname dat de panden vlot en zonder moeite tegen een marktconforme huurprijs verhuurd kunnen worden. HBC Canada zou de huur dan slechts voor een korte periode hoeven te overbruggen. De verweren van HBC Canada komen er verder op neer dat sprake is van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) als gevolg van de coronacrisis waardoor wederverhuur is bemoeilijkt, dat ASR niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting de panden opnieuw te verhuren, dat bij het aangaan van de huurovereenkomsten en PCG’s in strijd is gehandeld met het mededingingsrecht, althans onrechtmatig is gehandeld (geen gelijk speelveld), en dat ASR geen beroep toekomt op de PCG’s nu zij het faillissement van HBC NL mede heeft veroorzaakt. Ook is de aansprakelijkheid van HBC Canada op dit moment te speculatief omdat ASR haar berekening onvoldoende heeft onderbouwd, alsmede onvoldoende heeft aangetoond welke huurinkomsten zij thans van derden ontvangt. Hierbij is tevens van belang dat ASR reeds de maximale bedragen onder de CG’s en BG’s heeft geïncasseerd. Tot slot heeft HBC Canada aangevoerd dat btw hoe dan ook niet is verschuldigd, dat de indexering niet van toepassing is en dat geen wettelijke (handels)rente is verschuldigd.

3.6.

Tegen de overige vorderingen heeft HBC Canada het verweer gevoerd dat er geen verplichting tot zekerheidsstelling bestaat, nu dit in de onderhandelingen die hebben geleid tot de huurovereenkomsten niet is overeengekomen. De voorzieningenrechter is in dit kort geding niet bevoegd kennis te nemen van de vordering tot het verstrekken van informatie. De tenuitvoerlegging van een dergelijke veroordeling dient immers buiten Nederland plaats te vinden. Mocht de voorzieningenrechter zich wel bevoegd achten, dan heeft HBC Canada ook inhoudelijke bezwaren tegen toewijzing van deze vordering.

3.7.

Volgens HBC Canada heeft ASR geen spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat HBC Canada op termijn niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. HBC Canada opereert op
going concern-basis en er is geen herstructurering gaande met als doel activa weg te sluizen. HBC Canada betwist dat zij de bodemprocedure zou hebben vertraagd. Op relatief korte termijn zal een bodemvonnis worden gewezen. Bovendien kan een toewijzend kortgedingvonnis niet in Canada worden geëxecuteerd. Alleen een bodemvonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan kan in Canada worden geëxecuteerd. De Nederlandse rechtspraak wordt daarom met dit kort geding nodeloos belast. Tot slot geldt dat ASR niet in financiële nood verkeert.

3.8.

In haar akte van 20 september 2021 heeft HBC Canada onder meer opgenomen dat ASR ook in haar laatste akte van 17 september 2021 onvoldoende heeft gesteld om een juiste berekening te kunnen uitvoeren. Rekening houdend met alle verweren van HBC Canada is er, zelfs bij een conservatieve inschatting, tot en met 2021 niets verschuldigd. Nog immer is niet duidelijk wat de maandhuur is die HBC NL vanaf maart 2020 had moeten betalen. ASR heeft niets gesteld over indexaties. Ook na het verweer van HBC Canada ter zitting ter zake de btw, heeft ASR hierover niets weten te kwantificeren, terwijl een en ander tenminste € 2.300.000,- scheelt op de vordering van ASR. Omdat de wederverhuurprijs (gedeeltelijk) omzetafhankelijk is, zijn die inkomsten tot en met 31 december 2021 per definitie nog onbekend. Ondanks dat ASR10% van haar vordering in mindering heeft gebracht als coronakorting, trekt HBC Canada haar verweer op dit punt niet in. Pas geruime tijd na 1 maart 2020 (dus na het uitbreken van de coronacrisis) heeft ASR wederverhuurovereenkomsten gesloten. Het gebrek aan huurinkomsten, althans de zeer lage huurinkomsten, zijn geheel of grotendeels veroorzaakt door de coronacrisis, die ten tijde van het sluiten van de PCG’s niet was te voorzien. De gevolgen van de coronacrisis zijn dus veel groter dan ASR heeft becijferd en beperken zich evenmin tot de eerste drie maanden van 2021, zoals ASR heeft gesteld. De coronakorting die ASR nieuwe huurders aanbiedt, is al met al niet maatgevend om in dit kort geding tot een sluitende berekening te kunnen komen. Volgens HBC Canada is een korting van 50% op de huurprijs die HBC NL betaalde gepast, te berekenen over de periode maart 2020 tot en met december 2021.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.

Partijen zijn in artikel 6.6 van de PCG overeengekomen dat de rechtbank Amsterdam bij uitsluiting bevoegd is geschillen “
arising out or in connection with” deze garantie te beslechten. Gelet op die forumkeuze is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd van dit geschil kennis te nemen. Dit geldt eveneens voor vordering d (informatieverschaffing). Blijkens het forumkeuzebeding gaat het immers ook om geschillen “
in connection with” de PCG. De vordering tot informatieverschaffing staat in direct verband met (het niet-nakomen van) de verplichtingen van HBC Canada onder de PCG’s, zodat de forumkeuze ook op deze vordering van toepassing is. Het beroep van HBC Canada op artikel 24 (5) van de Brussel I bis-Verordening (de Herschikte EEX-Verordening) kan haar niet baten. Dit artikel bepaalt dat voor de tenuitvoerlegging van beslissingen de gerechten van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging bij uitsluiting bevoegd zijn, ongeacht de woonplaats van partijen. De vordering tot informatieverschaffing, ook indien die wordt toegewezen op straffe van dwangsommen, leidt niet (direct) tot gedwongen executie op het grondgebied van een andere (lid)staat waarop de voorschriften van dat land moeten worden toegepast inzake het optreden binnen dat grondgebied van de met de gedwongen executie belaste instanties, en staat aan bevoegdheid van de voorzieningenrechter dus niet in de weg.

4.2.

Partijen zijn in artikel 6.5 van de PCG de toepasselijkheid van Nederlands recht overeengekomen. De voorzieningenrechter zal dit geschil daarom naar Nederlands recht beoordelen.

het mededingingsrecht4.3. In dit kort geding wordt – kort gezegd – nakoming door HBC Canada van haar verplichtingen onder de PCG’s gevorderd. Het meest verstrekkende verweer van HBC Canada is dat de huurovereenkomsten en de PCG’s nietig zijn vanwege strijd met het mededingingsrecht. Dat dit mogelijk een gelegenheidsargument is dat in een (te) laat stadium naar voren is gebracht, zoals ASR heeft gesteld, maakt niet dat HBC Canada daarop geen beroep mag doen.

4.4.

HBC Canada stelt dat de verhuurders, en dus ook ASR, hebben gehandeld in strijd met het (kartel)verbod van de artikelen 6 en 24 Mededingingswet (Mw) en de artikelen 101 en 102 VWEU. Artikel 6 Mw luidt als volgt:

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.

Artikel 101 VWEU luidt als volgt:

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (…)

2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

Bij de artikelen 24 Mw en 102 VWEU gaat het om het misbruik maken van een machtspositie. Dan geldt voor de juridische gevolgen
mutatis mutandishetzelfde.

4.5.

HBC Canada stelt dat de mededinging is beperkt omdat de verhuurders tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomsten en PCG’s met HBC NL en HBC Canada hun handelen onderling op elkaar hebben af gestemd. HBC Canada stelt vervolgens dat als gevolg van de schending van het kartelverbod (of van het misbruik van hun machtspositie) de huurovereenkomsten en de PCG’s nietig zijn. HBC Canada kan hierin niet worden gevolgd. Van nietigheid is slechts sprake als de betreffende overeenkomst / rechtshandeling zelf een mededingingsbeperkende strekking heeft of beperking van de mededinging tot gevolg heeft. De nietigheidssanctie ziet niet op de overeenkomsten die het resultaat zijn van (verboden) onderling afgestemde gedragingen.

4.6.

In dit geval zijn de (onderling afgestemde) gedragingen van de verhuurders (informatie-uitwisseling) volgens HBC Canada in strijd met het mededingingsrecht. Dit zijn dus de gedragingen die – volgens HBC Canada – “
ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging (…) wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” De huurovereenkomsten en de PCG’s – die het gevolg zijn van deze (volgens HBC Canada) verboden gedragingen – zijn echter als zodanig geen mededingings-beperkende overeenkomsten. Het zijn ‘gewone’ huurovereenkomsten (die tot strekking hebben winkelpanden tegen betaling ter beschikking te stellen aan HBC NL) en ‘gewone’ garanties (die tot strekking hebben de huurbetalingen onder de huurovereenkomsten te garanderen). De rechtspraak waar HBC Canada zich ter onderbouwing van haar stellingen op heeft beroepen kan haar niet baten. In het arrest van de Hoge Raad van 16 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, Batavus/X) werd de opzegging van een overeenkomst die in verband kon worden gebracht met verboden verticale prijsbinding op grond van artikel 6 Mw als nietig beschouwd, omdat deze opzegging zelf, die rechtshandeling (gekwalificeerd door Hof en Hoge Raad als onderling afgestemde gedraging) “
de strekking [had] de concurrentie te beperken,
nu de werkelijke reden voor de opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die Vriend gaf”. In de zaak Allianz van het HvJEU (ECLI:EU:C:2012:160) zegt het HvJEU niets over de gevolgen van de het mededingingsbeperkende karakter van de overeenkomsten. In r.o. 45 (waarnaar de advocaat van HBC Canada heeft verwezen) staat slechts “
(…) dat indien tussen die twee verzekeringsmaatschappijen sprake zou zijn van een horizontale overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging bedoeld om de markt te verdelen, die overeenkomst of gedraging zou moeten worden aangemerkt als naar haar strekking beperkend en tevens zou leiden tot de onrechtmatigheid van de verticale afspraken die zijn gemaakt ter uitvoering van die overeenkomst of gedraging.”

4.7.

Indien juist is wat HBC Canada stelt – dat sprake is van verboden kartelafspraken / misbruik van machtspositie – hebben de verhuurders mogelijk onrechtmatig jegens HBC gehandeld, wat zich dan zou moeten vertalen in een schadevergoeding. Zo heeft HBC Canada haar verweer echter niet ingekleed. Zij stelt dat de PCG’s nietig en dus niet afdwingbaar zijn. Overigens heeft ASR terecht aangevoerd dat het bedingen van (te) hoge huren zinloos is omdat de huurder van een winkelruimte op grond van de artikelen 7:303 en 7:304 BW de mogelijkheid heeft de huurprijs te laten toetsen door de rechter, die een te hoge huur naar beneden kan bijstellen.

4.8.

Dit alles leidt tot de conclusie dat het beroep op de nietigheid van de PCG’s kansloos is. Dit betekent dat niet hoeft te worden beoordeeld of het (deels) gezamenlijk optrekken van de verhuurders – reeds vanaf het moment dat V&D in financiële moeilijkheden kwam te verkeren – in strijd zou zijn met het mededingingsrecht. Het door HBC Canada thans (voor het eerst) in het geding gebrachte rapport van PQAxis over de marktafbakening – waarvan de inhoud door ASR gemotiveerd is bestreden onder verwijzing naar een rapport van RBB Economics – is in het licht hiervan dan ook niet relevant.

de PCG’s

4.9.

In de bodemprocedure ligt ter beoordeling voor of HBC Canada op grond van de PCG’s gehouden is om € 60.724.305,40 aan ASR te betalen. Het gaat dan om het bedrag dat HBC NL tot en met 2027 aan ASR had moeten betalen, indien de huurovereenkomsten niet per maart 2020 waren opgezegd. ASR vordert dit bedrag in de bodemprocedure als een ‘
lump sum’, een bedrag ineens, met toepassing van het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub (b) jo artikel 83 sub (c) BW. In dit kort geding wordt over de periode 1 maart 2021 tot en met 31 december 2021 een voorschot van € 7.681.271,51 op dit ‘
lump sum’ bedrag gevorderd. De huur voor de periode van 1 maart 2020 tot 1 maart 2021 is, aldus ASR, voldaan door het trekken van het maximale bedrag onder de BG’s (zie 2.14). Dit bedrag staat, aldus ASR, gelijk aan ongeveer twaalf maanden huur.

4.10.

Volgens ASR heeft de PCG een abstract karakter. Zij verwijst hierbij naar de bewoordingen “
as its own debt” en “
independant obligation”. HBC Canada bestrijdt dit en betitelt de PCG als een voorwaardelijke hoofdelijke aansprakelijkheid. De PCG geeft geen aanspraak op betaling “op eerste afroep”, hetgeen ook is gebleken in eerdere procedures bij de rechter over de PCG’s waarin de verweren van HBC Canada inhoudelijk zijn behandeld, dit aldus HBC Canada.

4.11.

De voorzieningenrechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. De afstemmingsregel geldt ook voor andere partijen dan de procespartijen bij die uitspraak als hun positie en achterliggend belang vergaand overeenkomt (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). ASR heeft in dit verband terecht aangevoerd dat de voorzieningenrechter haar oordeel moet afstemmen op het bodemvonnis van deze rechtbank van 4 november 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:5588), waarin de vorderingen van de verhuurder (grotendeels) zijn toegewezen (hierna: het bodemvonnis). Weliswaar was in die zaak sprake van een
andereverhuurder die een winkelruimte had verhuurd aan HBC NL, maar dezelfde vorderingen, gebaseerd op, voor zover van belang,
dezelfdegarantie lagen daar ter beoordeling voor.

4.12.

In lijn met r.o. 4.17 van het bodemvonnis wordt overwogen dat HBC Canada zich met het aangaan van de PCG garant heeft gesteld voor de nakoming van de huurbetalingen door HBC NL gedurende de eerste tien jaar van de huurovereenkomst. Niet ter discussie staat dat die garantie op grond van artikel 1.2, eerste zin, van de PCG ook geldt, indien de huurovereenkomst eindigt in het geval dat HBC NL in surseance van betaling of faillissement komt te verkeren. Integendeel, de garantie is juist – ook – voor die situatie bedoeld. Aangezien HBC NL failliet is verklaard en de huurovereenkomst tussen ASR en HBC NL eind februari 2020 is geëindigd, is HBC Canada op grond van de PCG in beginsel verplicht om de concerngarantie na te komen door als eigen schuld te voldoen de huurbedragen die HBC NL zou hebben moeten betalen als de huurovereenkomst met HBC NL niet zou zijn geëindigd. Er is dus geen andere redelijke uitleg van de PCG mogelijk dan dat HBC Canada gedurende tien jaar de huur moet betalen aan de verhuurder, zelfs als de huurovereenkomst met HBC NL is geëindigd als gevolg van een faillissement. Of dit nu een ‘abstracte concerngarantie’ moet worden genoemd (een term waaraan geen zelfstandige betekenis toekomt), kan in het midden blijven. Bij het vaststellen van de aard van een garantieverplichting zoals hier, moet worden vastgesteld (door uitleg en aan de hand van de tekst van de garantie) wat partijen zijn overeengekomen. De aanname van HBC Canada dat de winkelruimtes na een faillissement van HBC NL snel en tegen een marktconforme prijs zouden kunnen worden wederverhuurd, dat HBC Canada om die reden de huurbetaling slechts voor een korte periode zou moeten overbruggen en dat dit dan ook het uitgangspunt van
partijenwas bij het bedingen en verstrekken van de PCG’s (hetgeen ASR betwist), is onvoldoende gestaafd met feiten. Die aanname heeft voorshands dan ook geen relevantie bij de uitleg van de PCG’s.

onvoorziene omstandigheden als gevolg van de coronacrisis

4.13.

HBC Canada stelt dat de coronacrisis van grote negatieve invloed is (geweest) op de wederverhuurbaarheid van de winkelruimtes en dat een zeer aanzienlijk deel van het verschil tussen de huurprijs die HBC NL betaalde en de wederverhuurinkomsten is veroorzaakt door de coronacrisis. De gevolgen van deze onvoorziene omstandigheid dienen op de voet van artikel 6:258 BW gelijk te worden verdeeld tussen partijen en niet voor 100% voor rekening van HBC Canada te worden gebracht, aldus HBC Canada.

4.14.

ASR heeft hier onder meer tegenin gebracht dat het maar zeer de vraag is of HBC Canada een beroep toekomt op een dergelijk verweer, mede gelet op het abstracte karakter van de PCG’s. Onder voorbehoud van haar rechten in de bodemprocedure heeft ASR echter haar eis verminderd met € 1.101.315,49.

4.15.

De voorzieningenrechter overweegt dat ASR met haar eisvermindering voorshands voldoende aan het verweer van HBC Canada is tegemoetgekomen. De eisvermindering betreft een substantieel bedrag afgezet tegen het aanvankelijk gevorderde voorschot van € 9.550.507,15 en is in het licht van de inmiddels over dit leerstuk ontwikkelde jurisprudentie ook op redelijke wijze berekend. Of een coronakorting moet worden toegepast en, zo ja, wat de exacte hoogte van de coronakorting dan moet zijn, zal door de bodemrechter moeten worden vastgesteld. Hierbij wordt betrokken dat het in een kort geding, waarin alleen voorlopige maatregelen kunnen worden getroffen, in een geschil als dit nagenoeg onmogelijk is – en ook niet nodig – een voorschotbetaling tot op de cent nauwkeurig te becijferen (zie ook hierna onder 4.23). Hierbij wordt tevens betrokken dat het ‘coronaverweer’ van HBC Canada in het bodemvonnis is verworpen. Weliswaar was de belangrijkste reden hiervoor dat het verweer onvoldoende was onderbouwd, maar voorshands heeft dit verweer, ook als het beter is onderbouwd, onvoldoende kans van slagen. Dit houdt allereerst verband met de aard van de overeenkomst, het ‘abstracte’ karakter van de garantie waarin HBC Canada zich heeft verplicht te betalen “
as its own debt” en als een “
independant obligation”. Ook is van belang dat ASR onvoldoende weersproken heeft gesteld dat zij grote bedragen heeft geïnvesteerd in de winkelpanden en dat zij die investering via de huur in twintig jaar verwachtte terug te kunnen verdienen (en met de PCG is die ‘terugverdienperiode’ al beperkt tot tien jaar). Verwezen wordt verder naar de noot in de JOR bij het bodemvonnis van mr. P.G.M. Brouwer. De voorzieningenrechter onderschrijft de conclusie van de noot, die als volgt luidt:
“
De onvoorziene omstandigheid waarop HBC zich beroept (de coronacrisis met haar gevolgen), moet in mijn ogen niet alleen krachtens de aard van de overeenkomst, maar ook krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van HBC (art. 6:258 lid 2 BW). De strekking van de concerngarantie is dat HBC gedurende tien jaar de huur moet betalen aan de verhuurder, zelfs als de huurovereenkomst is geëindigd als gevolg van een faillissement. Hieruit vloeit voort dat HBC nagenoeg al het risico op zich heeft genomen. Zelfs als er sprake zou zijn van financieel onvermogen aan de zijde van HBC, dan kan de concerngarantie niet worden gewijzigd of ontbonden.”

schending van de wederverhuurverplichting door ASR

4.16.

HBC Canada voert aan dat ASR zich onvoldoende heeft ingespannen de winkelpanden tegen commerciële prijzen opnieuw te verhuren, althans dat zij onvoldoende heeft aangetoond dat zij dit heeft gedaan. Ter onderbouwing hiervan verwijst zij in haar conclusie van antwoord naar de stukken in de bodemprocedure.

4.17.

Ook dit verweer is in het bodemvonnis, dat weliswaar een andere verhuurder betrof, in r.o. 4.18 verworpen. De voorzieningenrechter sluit zich hierbij aan. Dit oordeel is ook begrijpelijk, want de belangen van de verhuurders (in dit geval ASR) en HBC Canada lopen hier parallel. Bovendien heeft ASR met de verklaring van [medewerker ASR 1] ,
senior assetmanager special projectsbij ASR, voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich in de huidige omstandigheden voldoende heeft ingespannen om tot wederverhuur te komen. Dat ligt ook voor de hand omdat ASR er een groot belang bij heeft om de winkellocaties opnieuw te verhuren. Inkomsten uit wederverhuur verdienen immers de voorkeur boven het wachten op betalingen door een garantieverstrekker die weigert zijn verplichtingen na te komen. Ook heeft ASR er een groot belang bij leegstand van de winkelpanden te voorkomen. De stelling van HBC Canada dat ASR de panden niet op het internet heeft aangeboden, is niet relevant. Panden van deze omvang, die slechts voor enkele potentiële huurders geschikt zijn, worden niet ‘op het internet’ te huur aangeboden, maar door middel van een persoonlijke benadering, zoals in de verklaring van [medewerker ASR 1] uiteengezet.

ASR heeft het faillissement van HBC NL (mede) veroorzaakt

4.18.

Dit verweer van HBC Canada komt erop neer dat ASR het faillissement van HBC NL (mede) heeft veroorzaakt en dat haar daarom geen beroep op de PCG’s zou toekomen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij in haar conclusie van antwoord verwezen naar de stukken in de bodemprocedure. In haar pleitnota heeft zij aan dit verweer geen aandacht geschonken.

4.19.

ASR zal voorshands worden gevolgd in haar standpunt dat het hier gaat om een zeer verstrekkende beschuldiging die onvoldoende is gefundeerd en bovendien onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien hoe ASR als verhuurder belang zou kunnen hebben bij het faillissement van een huurder als HBC NL. HBC Canada stelt dat het faillissement is veroorzaakt door de (te) hoge huren. Uit het verslag van de curatoren in het faillissement van HBC NL valt echter geen enkele aanwijzing af te leiden voor de juistheid van het standpunt van HBC Canada.

de btw en de indexatie

4.20.

Het gevorderde voorschot van € 7.681.271,51 is inclusief btw. HBC Canada bestrijdt de verschuldigdheid van de btw – kort gezegd – omdat ASR die btw niet zal hoeven afdragen aan de Belastingdienst en dus in eigen zak steekt. Een verplichting btw te betalen kan alleen bestaan voor zover deze wettelijk verschuldigd mocht zijn en dat is hier niet (meer) het geval. Door het faillissement van HBC NL zou ASR er dus beter van worden, aldus HBC Canada. Voor haar standpunt met betrekking tot de indexatie verwijst HBC Canada enkel naar haar conclusie van antwoord in de bodemprocedure. Dit standpunt komt erop neer dat geen indexatie is verschuldigd omdat HBC Canada de verschuldigdheid van de hoofdvordering bestrijdt. Subsidiair voert zij aan dat niet duidelijk is waar de hoogte van de indexatie uit zou volgen, zeker niet die voor toekomstige jaren.

4.21.

In lijn met r.o. 4.26 van het bodemvonnis overweegt de voorzieningenrechter dat ook dit verweer van HBC Canada niet opgaat. De omvang van de financiële verplichting uit hoofde van de garantie is immers vastgelegd in de PCG en staat los van de vraag of ASR wel of geen Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is. Zo bepaalt artikel 1.2, eerste zin, van de PCG uitdrukkelijk dat in het geval van beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van faillissement, HBC Canada gehouden is gedurende de eerste tien jaar de huur, vermeerderd met btw en CPI-indexatie, te betalen. Daarmee is HBC Canada gehouden te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag dat HBC NL aan huur, met inbegrip van btw en indexatie, had moeten betalen als de huurovereenkomst niet zou zijn geëindigd. Er is dus geabstraheerd van de werkelijke situatie
.De CPI-indexatie kan eenvoudig worden berekend en er is geen reden om aan te nemen dat ASR dat niet op juiste wijze zou hebben gedaan (en dat heeft HBC Canada ook niet gesteld).

geldvordering te speculatief om in kort geding te kunnen worden toegewezen?

4.22.

HBC Canada heeft aangevoerd dat ASR onvoldoende heeft gesteld en bewezen om enige gerechtigheid over de periode maart 2021 tot en met december 2021 in kort geding te kwantificeren. ASR heeft niet gesteld wat de exacte maandhuur is die HBC NL in die periode had moeten betalen. Hetzelfde geldt voor de periode ervoor, van maart 2020 tot en met februari 2021. Er is met betrekking tot die laatste periode een aanzienlijk bedrag getrokken onder de BG’s, terwijl (dus) niet duidelijk is hoeveel maanden hiermee zijn gedekt (mogelijk meer dan twaalf). Het bedrag van de BG’s dient te worden afgetrokken van de betalingsverplichtingen onder de PCG’s. De wederverhuurinkomsten zijn niet aangetoond en kunnen (voor zover zij omzetafhankelijk zijn) ook niet worden aangetoond omdat het jaar 2021 nog niet voorbij is, dit alles aldus HBC Canada.

4.23.

Een geldvordering is in kort geding toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen. Reeds onder 4.15 is overwogen dat het in een kort geding als het onderhavige nagenoeg onmogelijk is een voorschotbetaling tot op de cent nauwkeurig te becijferen, maar dat dit niet is vereist omdat het om een voorschot gaat. De vraag die in dit kort geding voorligt is of het voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter een (fors) bedrag aan ASR zal toekennen. Dat is het geval. Zoals hiervoor overwogen is immers niet aannemelijk dat de bodemrechter de PCG’s nietig zal achten vanwege strijd met het mededingingsrecht, is niet aannemelijk dat het ‘coronaverweer’ van HBC Canada zal slagen en is aan dit laatste verweer voorts door de vermindering van eis voldoende tegemoetgekomen. Mochten de andere verweren, ondanks hetgeen hiervoor is overwogen, toch hout snijden, dan zal dit hooguit tot een korting op de verschuldigde bedragen leiden. In de bodemprocedure is een ‘
lump sum’ bedrag gevorderd van € 60.724.305,40, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub (b) jo artikel 83 sub (c) BW. Aan HBC Canada kan worden toegegeven dat de vordering van ASR in dit kort geding cijfermatig niet tot op de cent is onderbouwd (omdat inderdaad niet helemaal duidelijk is of en in hoeverre in het in de bodemprocedure gevorderde bedrag rekening is gehouden met de hoogte van de maandhuren die thans en in de toekomst zullen worden ontvangen door ASR, en hoeveel maanden precies zijn gedekt door de BG’s), maar dat is geen reden om de vordering volledig af te wijzen. Het is wel reden om het in dit geding toe te kennen voorschotbedrag (‘in goede justitie’) naar beneden af te ronden op een ‘rond’ bedrag van € 7.000.000,-. Voorts geldt dat dit voorschot niet exact hoeft te kunnen worden toegerekend aan de periode maart 2021 tot en met december 2021. Omdat in de bodemprocedure een ‘
lump sum’ is gevorderd, kan het mogelijk te hoge voorschot voor die periode worden toegekend aan de maanden januari en verder van 2022, zoals ook door ASR ter zitting is aangevoerd. Al met al is dus voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tenminste een bedrag van € 7.000.000,- zal toewijzen en wordt toewijzing van dit bedrag als voorschot passend geacht. Hierbij is betrokken dat ASR in de berekening van de vordering de wederverhuurinkomsten heeft afgetrokken en in haar eisvermindering van 17 september 2021 nogmaals een bedrag van € 739.000,- heeft afgetrokken in verband met wederverhuurinkomsten. Er is onvoldoende reden om in dit kort geding niet uit te kunnen gaan van de juistheid van de door ASR afgetrokken bedragen. De kosten die ASR heeft moeten maken om tot wederverhuur te komen (en die zij mag aftrekken van de inkomsten) heeft zij – ten voordele van HBC Canada – bovendien niet in haar berekening meegenomen.

ASR heeft een spoedeisend belang

4.24.

ASR heeft een spoedeisend belang bij toekenning van het voorschot van
€ 7.000.000,-. Gezien hetgeen HBC Canada in haar financieel verslag over het derde kwartaal van 2019 heeft opgenomen (zie onder 3.5), is voldoende aannemelijk dat zij alles uit de kast zal blijven halen om onder betaling uit hoofde van de PCG’s uit te komen. Een en ander heeft tot gevolg dat ASR voor langere tijd in de wachtstand wordt gezet, terwijl zij beschikt over een vordering waarvan voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die, in ieder geval gedeeltelijk, zal toewijzen. Het spoedeisend belang van ASR is er tevens in gelegen dat zij op zijn minst genomen terecht zorgen heeft over de financiële situatie van HBC Canada, mede als gevolg van de coronacrisis. HBC Canada heeft die zorgelijke situatie erkend, onder meer bij monde van haar advocaat op een zitting bij deze rechtbank van 10 augustus 2020 en in de conclusie van antwoord in de bodemprocedure. ASR heeft bovendien een Canadese mediapublicatie in het geding gebracht waaruit eveneens blijkt van de zorgelijke situatie. HBC Canada heeft bestreden dat sprake is van een herstructurering
met als doelhet overhevelen van activa naar een vennootschap op Bermuda. Of dat juist is kan in het midden blijven. Feit is dat een herstructurering heeft plaatsgevonden en dat een omvangrijk deel van de activa van de groep zijn ondergebracht in een vennootschap op Bermuda. ASR heeft dus een spoedeisend belang. Dat ASR een kortgedingvonnis mogelijk niet kan executeren in Canada, maakt niet dat zij geen spoedeisend belang heeft, zoals HBC Canada heeft betoogd. Een partij die bij vonnis is veroordeeld een geldbedrag te betalen, kan dit immers ook ‘vrijwillig’ doen zonder dat het desbetreffende vonnis hoeft te worden geëxecuteerd.

geen restitutierisico

4.25.

Gezien hetgeen ASR onweersproken heeft aangevoerd over het restitutierisico is hiervan aan haar zijde geen sprake.

wettelijke handelsrente?

4.26.

ASR heeft de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW gevorderd, per verschuldigde termijn, telkens te rekenen vanaf de datum waarop die termijn opeisbaar is geworden of zal worden. Met HBC Canada is de voorzieningenrechter van oordeel (zoals ook in het bodemvonnis is overwogen) dat de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW in dit geval niet van toepassing is. De PCG strekt immers niet tot het tegen vergoeding leveren van goederen of verrichten van diensten. In plaats hiervan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen. Nu een ‘
lump sum’ voorschot wordt toegewezen, dat niet nauwkeurig kan worden gekoppeld aan de maanden maart 2021 tot en met december 2021, zal de wettelijke rente (veiligheidshalve) worden toegekend vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

(meer) subsidiaire vorderingen (tot zekerheidsstelling)

4.27.

Nu de primaire vordering grotendeels wordt toegewezen, heeft ASR onvoldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van de subsidiaire vordering en de meer subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling.

vordering tot informatieverschaffing

4.28.

De vordering tot informatieverschaffing wordt in dit stadium niet toewijsbaar geacht. Afgezien van de praktische bezwaren die HBC Canada hier tegenin heeft gebracht, is de vordering prematuur omdat ASR nog niet beschikt over een executoriale titel jegens HBC Canada. Indien nog geen executoriale titel is verkregen, is een vordering tot informatieverschaffing alleen toewijsbaar indien vast zou staan dat HBC Canada opzettelijk de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers illusoir maakt. Dit kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld. De zorgelijke financiële situatie van HBC Canada en de herstructurering die in de groep heeft plaatsgevonden zijn onvoldoende om tot toewijzing te komen.

proceskosten

4.29.

HBC Canada zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:

- dagvaarding € 98,52

- griffierecht 667,00

- salaris advocaat
1.524,00

Totaal € 2.289,52

Dat ASR haar eis heeft verminderd en volgens HBC Canada ondeugdelijke specificaties heeft overgelegd, vormt onvoldoende reden om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zoals HBC Canada in haar akte van 20 september 2021 heeft betoogd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt HBC Canada om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een voorschot van € 7.000.000,- (zeven miljoen euro) aan ASR te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag, vanaf veertien dagen na datum vonnis, tot aan de datum van algehele voldoening,

5.2.

veroordeelt HBC Canada in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 5.822,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na datum vonnis tot aan de datum van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt HBC Canada in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze kosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de datum van algehele voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel , voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.^[1]