Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/653686 / HA ZA 18-896
Vonnis van 16 oktober 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat: mr. drs. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat: mr. R. van Viersen te Hoofddorp.
Partijen zullen hierna SNCU, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 mei 2019 waarbij een comparitie is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagde sub 2] is enig bestuurder van [gedaagde sub 1] .
2.1.1.
[gedaagde sub 1] was enig bestuurder van de vennootschap [naam bv] . (ontbonden op 18 april 2018, hierna te noemen: [naam bv] ).
2.1.2.
[naam bv] was op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap PBC Techniek B.V. (eveneens ontbonden op 18 april 2018, hierna ook te noemen: PBC).
2.1.3.
In PBC werd een uitzendonderneming gedreven.
2.2.
Ten tijde hier van belang was PBC gebonden aan twee algemeen verbindend verklaarde cao’s:
- de CAO voor Uitzendkrachten (de ABU-versie; het betreft een cao met zogenaamde minimumbepalingen) en
- de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
2.3.
Hierna worden bepalingen aangehaald uit de cao-versies die bij dagvaarding als de laatstelijk algemeen verbindende versies zijn overgelegd (besluiten tot algemeen-verbindendverklaring van 13 april 2018; Stcr. nr. 2136, 17 april 2018). Tussen partijen is niet in geschil dat bepalingen van gelijke inhoud ook golden tijdens de hierna nog te noemen controleperiode en nadien.
2.4.
Artikel 75 van de CAO voor Uitzendkrachten bepaalt:
1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door cao-partijen.
2. De statuten en reglementen van de SNCU zijn vastgelegd in de
CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
2.5.
Artikel 7 van de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche bepaalt:
1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze cao waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze cao.
2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze cao algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze cao gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.
2.5.1.
Het zojuist bedoelde Reglement II luidt voor zover hier van belang als volgt (met ‘CAO’s’ wordt gedoeld op onder meer de twee bovengenoemde cao’s):
“REGLEMENT II
Werkwijze van de werkorganisatie van de Stichting naleving CAO voor Uitzendkrachten
(…)
Artikel 5: Bewijslast
1. De uitzendonderneming is verplicht in redelijkheid de inlichtingen te verschaffen die de SNCU voor een goede uitvoering van de werkzaamheden nodig heeft. Indien de uitzendonderneming ook na aanmaning en ingebrekestelling niet aan deze verplichting voldoet, is de SNCU bevoegd bedoelde gegevens naar beste weten vast te stellen.
2. Het getrouwelijk naleven van de CAO’s moet onder meer blijken uit de door of namens de uitzendonderneming gevoerde inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie (…)
(…)
Artikel 8: Instellen van vorderingen
1. CAO-partijen betrokken bij de CAO’s dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU)
(…)
Artikel 9: Schadevergoedingen
(…)
2. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de CAO’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is zij (…) verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Het bestuur van de SNCU heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek, zoals gepubliceerd op de website van de SNCU (www.sncu.nl). Deze methodiek houdt rekening met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die uitzendonderneming alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO’s.
De schadevergoeding wordt aan de hand van de volgende formule berekend.
(…)
De schadevergoeding bedraagt minimaal € 5.000,– en maximaal € 100.000,–.
(…)
3. De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”.
2.5.2.
Het beleid zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 van Reglement II is door SNCU overgelegd als productie 4. Hierin wordt het volgende vermeld over de achtergrond van de schadevergoeding als bedoeld in artikel 9 lid 2:
en het beleid vermeldt het volgende over een aanvullende schadevergoedingscomponent (de rechtbank verstaat dat met ‘artikel 6’ wordt gedoeld op het hiervoor aangehaalde, en dus hernummerde, artikel 9):
2.6.
Bij brief van 17 november 2016 heeft SNCU aan PBC verzocht om inlichtingen als bedoeld in artikel 5 van Reglement II, namelijk een aantal concreet genoemde stukken uit de arbeidsovereenkomsten-, arbeidstijden- en loonadministratie van PBC.
2.7.
Bij brief van 12 december 2016 heeft SNCU PBC aangemaand om aan het in de brief van 17 november 2016 weergegeven verzoek te voldoen.
2.8.
Bij brief van 16 januari 2017 heeft SNCU PBC nogmaals aangemaand om aan het verzoek te voldoen.
2.9.
Bij brief van 10 februari 2017 heeft SNCU aan PBC bericht (i) dat SNCU heeft geconcludeerd dat PBC weigert mee te werken aan het onderzoek, (ii) dat deze weigering wordt opgevat als een gegrond vermoeden van niet-naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en (iii) dat SNCU aan controle-instelling CROP Certificering heeft opgedragen om op locatie een controle uit te voeren.
2.10.
Uiteindelijk heeft controle-instelling CROP Certificering op 19 juni 2017 haar onderzoek gedaan.
2.11.
Op 7 september 2017 heeft CROP Certificering haar bevindingen schriftelijk gerapporteerd (hierna: het Rapport). Het Rapport houdt het volgende in, samengevat en voor zover hier van belang:
- de controleperiode betrof de volgende tijdvakken: 1 oktober 2014 t/m 31 december 2014, 1 januari 2015 t/m 16 september 2015 en 25 maart 2016 t/m 30 september 2016;
- het onderzoek is steekproefsgewijs gedaan (15 personen);
- er zijn diverse immateriële afwijkingen geconstateerd;
- er zijn diverse materiële afwijkingen geconstateerd, dat wil zeggen overtredingen met een financieel gevolg (onderbetaling), waarvan de indicatieve schadelast bedraagt:
€ 44.992 aan te lage uurbeloning en ADV
€ 9.250aan te weinig uitbetaalde overwerktoeslagen
€ 54.241 totaal
- de onderneming heeft niet alle opgevraagde gegevens verstrekt; inzicht in die gegevens kan leiden tot de conclusie dat er nog meer materiële afwijkingen zijn; de indicatieve schadelast bedraagt dus € 54.241 + P.M;
- het bedrag aan indicatieve schadelast is gebaseerd op een extrapolatieberekening; de mate van nauwkeurigheid van de berekening is mede afhankelijk van de door de onderneming aan de controle-instelling beschikbaar gestelde gegevens; de feitelijke schadelast kan afwijken van de indicatieve schadelast;
- PBC heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op het concept-Rapport te reageren.
2.12.
Bij brief van 10 november 2017 heeft SNCU aan PBC medegedeeld dat PBC in elk geval de materiële benadeling moet herstellen, naar keuze ter hoogte van het gerapporteerde indicatieve bedrag van € 54.241 dan wel ter hoogte van een door PBC zelf te maken tegenberekening (hierna wordt in dit verband gesproken van: de herstelbetaling). SNCU heeft PBC gesommeerd om te verklaren dat – voor zover nu van belang – zij de herstelbetaling zal doen binnen twaalf weken (de hier bedoelde verklaring wordt hierna aangeduid met: de herstelverklaring).
2.13.
Bij brief van 17 november 2017 heeft PBC medegedeeld bezwaar te maken tegen het Rapport.
2.14.
Bij brief van 10 januari 2018 heeft PBC de gronden van het bezwaar gegeven. Met betrekking tot de in het Rapport vermelde indicatieve schadelast ad € 54.241 heeft PBC het volgende aangevoerd.
“(…)
Allereerst maken wij bezwaar tegen de ‘berekening indicatieve schadelast bij te lage uur beloning en / of ADV inlener’. Hier wordt berekend wat er op grond van de CAO aan achterstallig salaris zou zijn. Uit deze berekening komt uiteindelijk een ‘procentuele benadeling op betaald feitelijk loon’, echter worden er in de berekeningen alleen rekening gehouden met het kale uurloon en wordt hierbij vergeten dat er een prestatietoeslag is
van 20%.
Alvorens hier verder op in te gaan, een citaat uit de CAO:
Prestatiebeloning
Er kan sprake zijn van een vaste toeslag die niet gekoppeld is aan een prestatiebevorderend systeem. Een dergelijke vaste toeslag kan niet verlaagd worden, tenzij de werknemer in hogere functiegroep wordt geplaatst.
De prestatietoeslag behoort tot het vast overeengekomen loon.
De prestatietoeslag behoort tot het vast overeengekomen loon.
Het ‘percentage benadeling op betaald feitelijk loon’ gaat dan ook naar 0 % (aangezien bij de berekening het hoogste percentage aan afwijking 12,3% .
Er is aan alle uitzendkrachten meer betaald dan de CAO voorschrijft.
(…)”.
2.14.1.
In de brief van 10 januari 2018 vermeldt PBC verder nog dat de activiteiten van PBC reeds in de loop van 2016 zijn beëindigd, dat binnen PBC geen activiteiten meer plaatsvinden en dat er geen personeel meer aanwezig is. PBC verbindt hieraan vervolgens de conclusie dat met betrekking tot de gerapporteerde immateriële afwijkingen er geen sprake is van verdere consequenties.
2.15.
Bij brief van 12 januari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 10 november 2017, PBC verzocht om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring af te geven.
2.16.
Bij brief van 22 januari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 10 november 2017, nogmaals aan PBC verzocht om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring af te geven.
2.17.
Bij brief van 27 februari 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 22 januari 2018, PBC gesommeerd om binnen tien werkdagen alsnog de herstelverklaring te doen. SNCU heeft daarbij vermeld dat weigering om mee te werken ertoe zal leiden dat PBC een schadevergoeding van € 58.528 zal moeten voldoen.
2.18.
Bij brief van 2 maart 2018 heeft SNCU – samengevat – als volgt gereageerd op het voornoemde bezwaar van PBC tegen de in het Rapport vermelde indicatieve schadelast van € 54.241. Het bezwaar van PBC gaat niet in op het deelbedrag van € 9.250 aan te weinig uitbetaalde overwerktoeslagen. De gestelde prestatietoeslag is niet aangetroffen. En van het gestelde citaat uit “de CAO” is niet duidelijk om welke cao en om welk artikel het gaat. Het bezwaar wordt niet gehonoreerd en SNCU houdt vast aan het Rapport. Aldus SNCU, die ten slotte aan PBC verzoekt om de bij de brief van 10 november 2017 aan PBC gevraagde herstelverklaring alsnog af te geven.
2.19.
Bij brief van 26 maart 2018 heeft SNCU, onder verwijzing naar de brief van 27 februari 2018, PBC verplicht tot betaling van een schadevergoeding van € 58.528.
2.20.
PBC heeft de herstelverklaring niet afgegeven en de herstelbetaling niet verricht. Evenmin heeft zij de schadevergoeding betaald.
2.21.
Op 18 april 2018 is PBC ontbonden door een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). In de desbetreffende ava-notulen staat vermeld:
“Tot voorzitter van de vergadering wordt aangewezen de heer [gedaagde sub 2]
(…)
De voorzitter opent de vergadering en constateert dat het gehele geplaatste stemgerechtigde kapitaal van de vennootschap aanwezig is (…)
(…)
De voorzitter stelt de volgende agendapunten aan de orde:
1. Besluit tot ontbinding van de vennootschap conform de statuten van de vennootschap
2. Benoeming van de heer [vereffenaar PBC] tot vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden.
3. Uitkering batig saldo aan de aandeelhouders.
De voorzitter brengt de besluiten in stemming, waarop deze met algemene stemmen worden aangenomen.
(…)”.
2.21.1.
Op eveneens 18 april 2018 is [naam bv] , de onmiddellijke bestuurder van PBC, ontbonden door een daartoe strekkend ava-besluit.
2.22.
Op 1 mei 2018 is in het handelsregister geregistreerd:
- dat de ontbonden rechtspersoon PBC is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 18 april 2018;
- dat de ontbonden rechtspersoon [naam bv] is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 18 april 2018.
2.22.1.
De jaarstukken 2016 en 2017 van PBC doen melding van het volgende eigen vermogen:
per 31 december 2015 € 508.935
per 31 december 2016 € 1
per 31 december 2017
€ 107.087 negatief.
€ 107.087 negatief.
2.22.2.
Het eind 2015 in PBC aanwezige eigen vermogen van ruim € 500.000 is op enig moment daarna uitgekeerd aan de aandeelhouder.
2.23.
Bij brieven van 15 mei 2018 heeft SNCU gedaagden in hun hoedanigheid van (middellijke) bestuurder van PBC aansprakelijk gesteld voor de aan PBC opgelegde herstelbetaling (ad € 54.241). SNCU heeft daarbij ten aanzien van de gestelde prestatietoeslag betoogd:
“(…) dat vaststaat dat de werknemers ten aanzien van verschillende punten te weinig loon hebben ontvangen. De Hoge Raad heeft reeds in haar arrest van 14 januari 2000 (Boonen/Quicken) bepaald dat pakketvergelijking verboden is. Dat onder aan de streep uiteindelijk meer uitgekeerd zou zijn doet niet af aan de geconstateerde overtredingen”.
Verder heeft SNCU, met verwijzing naar artikel 9 lid 2 van Reglement II, gedaagden in hun hoedanigheid van (middellijke) bestuurder van PBC aansprakelijk gesteld voor de aan PBC opgelegde schadevergoedingsplicht ad € 58.528.
2.24.
Vervolgens heeft de heer [vereffenaar PBC] in zijn (toenmalige) hoedanigheid van vereffenaar van PBC zich bij SNCU gemeld. Op 18 juni 2018 heeft SNCU, op verzoek van [vereffenaar PBC] , de voornoemde brieven van 15 mei 2018 aan [vereffenaar PBC] doorgezonden. Bij brief van 13 juli 2018 heeft [vereffenaar PBC] het standpunt van PBC over de prestatietoeslag herhaald. [vereffenaar PBC] heeft daarbij voorgesteld om de loonstroken over de controleperiode opnieuw aan te leveren, “echter met een verschil dat we dus niet een extra specificatie op loonstrook vermelden maar het volledige brutoloon!”. Bij brief van 17 juli 2018 heeft SNCU medegedeeld dit voorstel niet te accepteren omdat daarmee niet zou worden onderbouwd dat de werknemers wél cao-conform zijn verloond. Bij brief van 23 juli 2018 heeft [vereffenaar PBC] hierop gereageerd, als volgt:
“(…)
Misschien ben ik niet duidelijk genoeg geweest en abusievelijk ten onrechte ervanuit gegaan dat mijn aanbod met gejuich ontvangen zou worden.
Mijn voorstel is als volgt:
Allereerst wil ik absoluut duidelijk stellen dat de loonadministratie op de juiste manier is verwerkt en geadministreerd. PBC Techniek heeft nooit te weinig salaris betaald. Normaal gesproken zou elke controleambtenaar het toejuichen dat er brutoloon gespecifieerd wordt, maar blijkbaar is dit de controleurs van SNCU boven hun pet gegaan. Ze kunnen of willen het niet begrijpen.
Ik bied aan om een nieuwe salaris specificatie te maken voor de werknemers, echter in de loonstroken (die ook gecontroleerd zijn door SNCU) staat het brutoloon gespecificeerd in 2 looncomponenten (MAAR, dit wil ik nogmaals UITDRUKKELIJK benadrukken) dit zijn beide de looncomponenten die het brutoloon van de werknemer vertegenwoordigen. Echter er is door de SNCU een grove fout gemaakt. Men heeft de 2e looncomponent helemaal buiten de berekening gehouden. Hierdoor wordt gesteld dat er te weinig brutoloon is uitbetaald.
Dit is absoluut NIET het geval en daarom heb ik voorgesteld om veel extra werk te verrichten door alle loonstroken opnieuw te maken, hiertoe ben ik bereid om alle misverstanden en ontstane problemen en naheffingen uit de wereld te halen.
Ik hoop dat ik mijn aanbod nu duidelijk gespecificeerd heb en dat u mijn royale aanbod alsnog als serieus beschouwd wordt en wij alle problemen, in overleg, kunnen oplossen
(…)”.
Bij brief van 14 augustus 2018 heeft SNCU medegedeeld dat het wel of niet toepassen van de gestelde prestatietoeslag niet afdoet aan de geconstateerde cao-overtredingen, en dat het voor de onderhavige discussie niet relevant is of de werknemers van PBC ‘onderaan de streep’ meer loon zouden hebben ontvangen dan waarop zij op grond van de cao recht hadden.
3.Het geschil
3.1.
SNCU vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. gedaagden uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid hoofdelijk te veroordelen de materiële benadeling ad € 54.241 aan de ex-werknemers van PBC te voldoen, zoals vermeld in het Rapport, onder overlegging van de betaalbewijzen en
-specificaties aan SNCU, zulks binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
II. gedaagden uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk te veroordelen aan SNCU te voldoen een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 54.241 ten titel van een aanvullende schadevergoeding;
III. gedaagden uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk te veroordelen aan SNCU te voldoen € 58.528 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. gedaagden uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 3.202,25 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
V. gedaagden uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
SNCU grondt de vorderingen op bestuurdersaansprakelijkheid van gedaagden, ieder als middellijk bestuurder van PBC.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De vorderingsgerechtigdheid van SNCU
4.1.
Gedaagden voeren in meest verstrekkende zin de volgende verweren.
4.1.1.
De door SNCU gestelde onrechtmatige daad van gedaagden – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat die stelling juist is, quod non – is gepleegd jegens de ex-werknemers en niet jegens SNCU. Nu SNCU niet optreedt als belangenbehartiger van de ex-werknemers dient SNCU in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard althans dient het gevorderde te worden afgewezen.
4.1.2.
Verder is SNCU niet bevoegd om het herstelbetalingsbedrag te vorderen. PBC is immers al ontbonden en kan de gevorderde bedragen – indien die juist zijn, quod non – niet meer aan de ex-werknemers dan wel aan SNCU voldoen. PBC is al sinds medio mei 2016 niet meer actief en sinds 1 mei 2018 ontbonden. De vordering van SNCU tegen de voormalige (middellijke) bestuurders van PBC kan dan ook simpelweg niet meer worden toegewezen (vgl. rechtbank Den Haag 1 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7458). Doordat PBC niet meer bestaat, heeft SNCU ook geen belang meer bij de gevorderde naleving van de CAO voor Uitzendkrachten. Het feit dat PBC niet gedagvaard is, laat dit ook zien. Er is voor SNCU kennelijk alleen nog een geldelijk belang, hetgeen haar ertoe heeft aangezet om de (middellijke) bestuurders van PBC te dagvaarden.
Aldus gedaagden.
4.2.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.2.1.
Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen jegens werkgevers of werknemers die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade die zijzelf of hun leden daardoor lijden. In het onderhavige geval hebben de desbetreffende cao-partijen de bevoegdheden die zij hadden op grond van artikel 3 Wet AVV (in verbinding met artikel 15 Wet CAO), blijkens het bepaalde in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche overgedragen aan SNCU. Nu de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, waaronder de statuten en reglementen van SNCU, algemeen verbindend zijn verklaard, is SNCU bevoegd de onderhavige vorderingen jegens PBC in te stellen zonder dat zij daarvoor een aparte procesvolmacht behoeft (vgl. Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458 [Tido Vesta / SNCU]). Het verweer onder 4.1.1 slaagt dus niet.
4.2.2.
In casu heeft SNCU de middellijke bestuurders van de werkgever (PBC) gedagvaard in plaats van de werkgever zelf; PBC is een ontbonden rechtspersoon die is opgehouden te bestaan. Hoewel gedaagden bij hun onder 4.1.2 weergegeven verweer aanvoeren dat SNCU “niet bevoegd” is, hebben zij dit slechts gemotiveerd door te stellen dat de werkelijkheid (nl. de status van PBC) in de weg staat aan toewijzing van de vordering van € 54.241. Zij hebben niet gemotiveerd dat SNCU geen procesbevoegdheid heeft om een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering in te stellen ter zake van een door de werkgever-rechtspersoon jegens de werknemers niet-nagekomen verplichting tot het doen van een herstelbetaling wegens onderbetaling. SNCU heeft ter comparitie nog betoogd dat haar procesbevoegdheid jegens het bestuur van de werkgever een afgeleide is van de bevoegdheid om tegen de werkgever zelf te ageren, en dit is door gedaagden niet betwist. De ontbinding van PBC en de (on)mogelijkheid om de herstelbetaling aan de ex-werknemers te doen zijn aparte problemen van praktische aard die los staan van de bevoegdheid van SNCU om te ageren en die ook niet zonder meer het belang van SNCU om te ageren teniet doen. Het verweer onder 4.1.2 slaagt dus niet.
4.2.3.
De zojuist behandelde verweren hebben betrekking op de vorderingsgerechtigdheid van SNCU ter zake van vordering I (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gevorderde schadevergoeding ten behoeve van de ex-werknemers). Het falen van die verweren betekent dat SNCU in zoverre vorderingsgerechtigd is.
4.2.4.
Voor de goede orde wordt hier ook nog stilgestaan bij de vorderingsgerechtigdheid van SNCU ter zake van vorderingen II en III: deze vorderingen betreffen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid gevorderde schadevergoedingen ten behoeve van SNCU zélf, zulks op grond van artikel 9 lid 2 Reglement II in combinatie met het beleid aangaande “Aanvullende forfaitaire schadevergoeding” (het beleid dat ten grondslag ligt aan vordering II) respectievelijk het beleid aangaande de (basale) forfaitaire schadevergoeding (het beleid dat ten grondslag ligt aan vordering III). De vorderingsgerechtigdheid van SNCU ter zake van vorderingen II en III vloeit voort uit haar vorderingsgerechtigdheid ter zake van vordering I; gedaagden hebben in dit verband overigens geen verweer gevoerd.
De grootte van de verplichting van PBC tot het doen van een herstelbetaling
4.3.
Gedaagden worden hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de verplichting van PBC tot het doen van een herstelbetaling van:
€ 44.992 aan te lage uurbeloning en ADV
€ 9.250aan te weinig uitbetaalde overwerktoeslagen
€ 54.241 totaal.
De P.M-posten en de immateriële afwijkingen uit het Rapport spelen in dit geding dus geen rol.
4.4.
Gedaagden hebben ter comparitie het verweer gevoerd dat het bedrag van € 54.241 slechts indicatief is, en dat het op de weg van SNCU lag om een concreet bedrag vast te stellen.
4.4.1.
Over dit verweer wordt het volgende overwogen. Het Rapport is gebaseerd op een steekproef en reeds daarom ‘indicatief’, maar gedaagden hebben niet gesteld en onderbouwd waarom de steekproefsgewijze controle in casu niet een voldoende zorgvuldige wijze van vaststelling van de hoogte van de materiële afwijkingen was. Bovendien is PBC destijds in de gelegenheid gesteld om te reageren op de in het concept-Rapport neergelegde bevindingen van de controleur, en zij is tevens door SNCU in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding van het definitieve Rapport een tegenberekening te maken, maar PBC heeft van deze gelegenheden geen gebruik gemaakt. Dit mocht van PBC echter wel worden verwacht, zeker nu ook PBC zelf destijds geen bezwaar heeft gemaakt tegen de steekproefsgewijze controle. Het verweer tegen het indicatieve karakter van het bedrag van € 54.241 wordt dus niet gevolgd. Dat wil zeggen dat het indicatieve karakter niet eraan in de weg staat om thans in dit geding een concreet bedrag van € 54.241 te vorderen.
4.5.
Gedaagden hebben zich in inhoudelijke zin tegen de gestelde onderbetaling verweerd door te verwijzen naar een bij conclusie van antwoord ingediend rapport van Virtius Consultancy B.V. van 20 januari 2019 (hierna: het Virtius-rapport). Het Virtius-rapport wijst erop dat er extra prestatietoeslagen van EUR 2,00 bruto per uur zijn toegekend aan de desbetreffende werknemers zodat er van onderbetaling geen sprake is. In zoverre is het verweer een herhaling van hetgeen PBC en de heer [vereffenaar PBC] destijds al naar voren hebben gebracht.
Gedaagden hebben verder het standpunt ingenomen dat de toeslagen onverschuldigd zijn betaald. Ter comparitie is namens gedaagden toegelicht dat de toeslagen niet blijken uit enige cao of uit de desbetreffende arbeidsovereenkomsten. Aldus hebben gedaagden zich niet aangesloten bij het destijds door PBC en de heer [vereffenaar PBC] ingenomen standpunt dat de toeslagen tot het vast overeengekomen loon behoorden – welk standpunt in elk geval duidt op een wél verschuldigde betaling. Gedaagden beroepen zich op grond van artikel 7:632 lid 1 sub d BW op verrekening van de jegens SNCU bestaande verplichting tot het doen van een herstelbetaling met de loonbetalingen die de werkgever onverschuldigd aan de werknemers heeft gedaan. SNCU betwist dat de prestatietoeslagen zijn betaald.
4.5.1.
Overwogen wordt als volgt. De prestatietoeslagen zijn niet concreet onderbouwd. In het Virtius-rapport wordt immers niet vermeld en dus ook niet aangetoond hoe de betalingen van de toeslagen zijn ingebed en vastgelegd in de jegens de werknemers bestaande rechtsverhoudingen en uitbetalingssystematiek; de toeslagen stonden volgens stelling van SNCU ter comparitie – anders dan de zienswijze van de heer [vereffenaar PBC] destijds, zie 2.24. – niet vermeld op de loonstroken, en dit is door gedaagden niet weersproken. Afgezien van de inbedding en vastlegging van de toeslagen is het Virtius-rapport ook vaag over welke werknemers precies welke toeslag hebben gekregen en in welke mate de toeslagen de onderbetaling ongedaan hebben gemaakt. Het Virtius-rapport spreekt bijvoorbeeld van “nagenoeg” alle medewerkers die een toeslag van EUR 2,00 bruto per uur hebben ontvangen. Daarnaast wordt in dat rapport melding gemaakt van een “gemiddelde vergoeding van” EUR 2,00 bruto per uur. Bovendien wordt in het Virtius-rapport zelf geconcludeerd: “Er is derhalve GEEN sprake van materiele benadeling in de mate waarin deze door SNCU is vastgelegd”, hetgeen erop duidt dat van enige onderbetaling ook volgens het Virtius-rapport wel degelijk sprake is. Kortom, het is niet controleerbaar dat PBC prestatietoeslagen heeft uitgekeerd, laat staan dat controleerbaar is dat PBC zodanige prestatietoeslagen heeft uitgekeerd dat er geen sprake van onderbetaling is geweest. Het inhoudelijke verweer tegen de door SNCU gestelde onderbetaling wordt dus niet gevolgd, zodat de onderbetaling ad € 54.241 als vaststaand wordt aangenomen.
In het voorgaande ligt besloten dat het door gedaagden gedane beroep op verrekening niet kan slagen: de door gedaagden gestelde onverschuldigde betalingen (de prestatietoeslagen) zijn door SNCU betwist en in het geheel niet gebleken; niet wat betreft het onverschuldigde karakter en ook niet wat betreft het precieze bedrag aan prestatietoeslagen dat zou zijn uitbetaald.
4.6.
Op grond van het voorgaande staat in dit geding vast dat op PBC een verplichting tot het doen van een herstelbetaling rustte ter grootte van € 54.241.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.7.
SNCU grondt het gevorderde op bestuurdersaansprakelijkheid en stelt samengevat het volgende, zoals nader toegelicht ter comparitie.
De bestuurder van PBC heeft bewerkstelligd dat PBC niet heeft voldaan aan haar verplichting tot het doen van de herstelbetaling aan de werknemers (ad € 54.241) en tot het betalen van de schadevergoeding aan SNCU (ad € 58.528), en heeft bewerkstelligd dat de vorderingen op PBC onverhaalbaar zijn. Hiervan kan aan de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt, want in plaats van zorg te dragen voor betaling door PBC is overgegaan tot (a) het onttrekken van het eigen vermogen aan PBC, zulks nadat PBC was bekend geworden met het initiëren van een onderzoek door SNCU en dus met een mogelijke vordering van SNCU en (b) ontbinding van de rechtspersoon PBC, kennelijk zonder enige vereffeningswerkzaamheden, in elk geval zonder contact op te nemen met SNCU als bekende schuldeiser, en zonder op grond van artikel 2:23a lid 4 BW het faillissement van PBC aan te vragen indien, zoals kennelijk het geval was, de schulden de baten overtroffen.
Aldus SNCU.
4.8.
Gedaagden voeren het volgende verweer.
[gedaagde sub 2] is al vele jaren in de uitzendbranche actief, is bij uitstek op de hoogte van alle wet- en regelgeving en heeft geen enkele intentie om de regels te omzeilen en uitzendkrachten minder loon uit te betalen dan waarop zij recht hebben.
De onderneming van PBC is in 2013 gestart. [gedaagde sub 2] fungeerde via [naam bv] slechts als investeerder in PBC en bemoeide zich weinig met PBC. De onderneming werd feitelijk geëxploiteerd en gerund door de al jarenlang in de uitzendbranche actief zijnde mevrouw [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ), met een externe boekhouder, zulks conform de afspraak tussen [gedaagde sub 2] en [betrokkene] . Begin 2016 ontstonden verschillen van inzicht tussen [gedaagde sub 2] en [betrokkene] over het te voeren beleid. Op enig moment is besloten de samenwerking te beëindigen. [betrokkene] trad in dienst bij Joleso Uitzendbureau B.V. te Rotterdam, en [gedaagde sub 2] ( [naam bv] ) besloot de activiteiten van PBC te beëindigen. PBC werd immers volledig door [betrokkene] gedreven, er was geen vervanger voor [betrokkene] en het uitzendbureau Joleso was bereid om de opdrachten en uitzendkrachten van PBC over te nemen. Na deze overname, welke formeel plaatsvond in mei 2016, werd PBC een lege huls. PBC besloot daarop de huurovereenkomst ter zake van het bedrijfspand op te zeggen en de vennootschap te ontbinden. De ontbinding is uiteindelijk op 18 april 2018 verricht.
De brief van 17 november 2016 is door PBC nooit ontvangen. De brief van 12 december 2016 is wel door PBC ontvangen. Doordat PBC op dat moment al niet meer een actieve vennootschap was, is die brief niet meteen beantwoord.
Aan gedaagden valt geen persoonlijk en ook geen ernstig verwijt te maken van de door SNCU gestelde onderbetaling: gedaagden hebben altijd naar eer en geweten gehandeld met behulp van professionele software en gespecialiseerde boekhouders; PBC was ook lid van de Algemene Bond voor Uitzendondernemingen en beschikte over het SNA-keurmerk wat aangeeft dat de boekhouding van de onderneming van goede kwaliteit was; bovendien werd de onderneming van PBC feitelijk niet door gedaagden maar door [betrokkene] bestuurd.
De ontbinding van PBC hield geen verband met het onderzoek door SNCU, maar met de feitelijke beëindiging van de onderneming in mei 2016.
Aldus gedaagden.
4.9.
Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).
4.9.1.
Het door SNCU gevorderde is gebaseerd op geval (ii) zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/ Roelofsen ), r.o. 3.5:
“Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”
4.9.2.
Ten aanzien van het zojuist bedoelde geval (ii) overwoog de Hoge Raad bij arrest van 4 april 2014 (‘Air Holland’, ECLI:NL:HR:2014:829, r.o. 4.3) het volgende in verband met een door de bestuurder gestelde verrekenbare tegenvordering van de vennootschap op de schuldeiser:
“Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat (...) voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.”
4.9.3.
Allereerst wordt overwogen dat in dit geding aan gedaagden niet het verwijt wordt gemaakt dát de werknemers van PBC zijn onderbetaald en dat daardoor voor PBC de verplichting tot het doen van de herstelbetaling is ontstaan. Voor zover het verweer dat verwijt bestrijdt (onder meer door erop te wijzen dat [betrokkene] feitelijk de bestuurder was en aan gedaagden dus niet een verwijt in persoonlijke zin kan worden gemaakt), is het voor deze zaak niet relevant.
SNCU maakt aan gedaagden wél het verwijt dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat PBC de herstelbetalingsverplichting niet is nagekomen en ook geen verhaal biedt voor de daardoor ontstane schade, die volgens SNCU dezelfde grootte heeft als de herstelbetalingsverplichting zelf. SNCU hanteert voor haar vordering de volgende momenten als ijkpunten:
- het moment van de bekendmaking van de start van het onderzoek door SNCU, bij de brief van 17 november 2016;
- het moment waarop het eigen vermogen van PBC van ruim € 500.000 is uitgekeerd aan de aandeelhouder, hetgeen naar stelling van SNCU is gebeurd nadat de start van het onderzoek aan PBC was bekendgemaakt;
- het moment waarop het Rapport en daarmee de vordering van SNCU ad € 54.241 aan PBC werd bekendgemaakt, 7 september 2017;
- het moment van ontbinding van PBC, 18 april 2018 (via het handelsregister bekendgemaakt op 1 mei 2018).
4.9.4.
De rechtbank zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan, met gedaagden, dat de brief van 17 november 2016 niet door PBC is ontvangen, zodat PBC eerst door de brief van 12 december 2016 bekend is geworden met de start van het onderzoek door SNCU.
Tevens zal veronderstellenderwijs ervan worden uitgaan, met gedaagden, dat de onderneming van PBC volledig door [betrokkene] werd gedreven en dat bestuurder [naam bv] zich niet met de onderneming bemoeide, maar zich slechts als investeerder opstelde; dit is relevant voor de mate waarin [naam bv] zicht had op de (potentiële) vordering van SNCU.
4.9.5.
De raadsman van gedaagden heeft ter comparitie desgevraagd erkend dat het eigen vermogen van ruim € 500.000 is uitgekeerd aan de aandeelhouder, zijnde [naam bv] . Hij heeft daarbij evenwel meegedeeld niet te weten wanneer deze uitkering heeft plaatsgevonden, en met deze mededeling volstaan. Hieruit volgt dat gedaagden niet (voldoende) hebben betwist dat de uitkering van het eigen vermogen van ruim € 500.000 is gedaan nadat PBC door de brief van 12 december 2016 bekend was geworden met de start van het onderzoek door SNCU (vgl. het eerste en tweede ijkpunt ter onderbouwing van de vordering door SNCU in 4.9.3). Als verder, bij gebreke van betwisting, wordt uitgegaan van de juistheid van de overgelegde jaarstukken, betekent dit dat de uitkering heeft plaatsgevonden tussen 12 en 31 december 2016. De rechtbank neemt dit derhalve als vaststaand aan.
4.9.6.
De – aldus onweersproken – stelling van SNCU ten aanzien van de uitkering van het eigen vermogen van ruim € 500.000 is ingenomen ter onderbouwing van de bestuurdersaansprakelijkheid ex Ontvanger/ Roelofsen sub (ii). Deze stelling komt erop neer dat de bestuurder van PBC ( [naam bv] ) het doen van de uitkering aan de aandeelhouder heeft bewerkstelligd althans heeft toegelaten, in die zin dat [naam bv] in haar hoedanigheid van bestuurder van PBC het in de vennootschappelijke verhoudingen die PBC beheersten in haar macht had om de uitkering van het vennootschapsvermogen aan de aandeelhouder (zijnde [naam bv] zelf) wel of geen doorgang te laten vinden (vgl. in dit verband artikel 2:216 BW over de interne vennootschappelijke bevoegdheden tot het doen van uitkeringen).
Hiermee staat ten minste vast dat deze door bestuurder [naam bv] bewerkstelligde althans toegelaten handelwijze van PBC tot gevolg zou hebben dat deze haar mogelijk nog opkomende verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de, alsdan, als gevolg daarvan optredende schade. Immers: door de uitkering was het gehele vennootschapsvermogen teniet gegaan terwijl, zo staat vast, PBC ook geen verdiencapaciteit meer had.
4.9.7.
Het risico van een nog opkomende vennootschapsverplichting is vervolgens werkelijkheid geworden vanaf 7 september 2017, het moment van rapportering door CROP Certificering (zie 2.11. e.v.).
4.9.8.
De vraag is vervolgens of bestuurder [naam bv] ten tijde van het haar verweten handelen (het bewerkstelligen of toelaten van de uitkering van het gehele vennootschapsvermogen) ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap (vgl. het in 4.9.2. aangehaalde ‘Air Holland’-arrest en de daarbij behorende conclusie van de Advocaat-Generaal). In dit verband is van belang dat ten tijde van het door [naam bv] bewerkstelligen of toelaten van het uitkeringsbesluit nog geen sprake was van een vaststaande schuld aan SNCU en zelfs nog niet van het door SNCU pretenderen van een vordering op PBC. De casus is in zoverre anders dan die uit het ‘Air Holland’-arrest. Het gaat thans niet om de mogelijkheid dat, na een verrekening, een op zichzelf vaststaande vordering op de vennootschap resteert (zoals bij dat arrest), maar om de mogelijkheid dat, nadat de uitkering van het vennootschapsvermogen had plaatsgevonden, nog een vordering op de vennootschap ópkomt.
4.9.9.
Hoewel dus niet bekend met een bestaande of gepretendeerde vordering moet [naam bv] , temeer gelet op de door haar gestelde ruime ervaring met ondernemen in de uitzendbranche, ten tijde van het haar verweten handelen wél bekend worden geacht met de omstandigheid dat PBC als uitzendonderneming onder toezicht stond van SNCU en dat de onderneming elk moment aan een onderzoek zijdens SNCU kon worden onderworpen. Meer concreet: PBC en – onbetwist – [naam bv] waren ten tijde van het verweten handelen bekend met de brief van SNCU van 12 december 2016 inhoudende een verzoek tot inzage in de boeken, en dus met de mogelijkheid dat SNCU, na een zodanig boekenonderzoek, een vordering op PBC zou hebben uit hoofde van een jegens de (ex-) werknemers bestaande herstelbetalingsverplichting.
4.9.10.
Of [naam bv] in deze situatie ernstig rekening had moeten houden met een vordering van SNCU, hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang in dit verband is dat – zoals met gedaagden veronderstellenderwijs hier is aangenomen – [naam bv] zich nooit daadwerkelijk als bestuurder van PBC heeft opgesteld maar slechts als investeerder op afstand. Bestuurder [naam bv] was ten tijde van het toelaten van de uitkering van het gehele vennootschapsvermogen (aan zichzelf als aandeelhouder) dus – zo ligt in de stellingen van gedaagden besloten – in het geheel niet ervan op de hoogte of en zo ja, in hoeverre [betrokkene] daadwerkelijk had zorggedragen voor een volledig correcte naleving van de cao-verplichtingen van PBC. Gedaagden beroepen zich erop dat zij daarop mochten vertrouwen aangezien [betrokkene] al jarenlang in de uitzendbranche actief was, zij werd bijgestaan door een gespecialiseerde boekhouder, PBC lid was van de Algemene Bond voor Uitzendondernemingen en PBC beschikte over het SNA-keurmerk (Stichting Normering Arbeid).
De rechtbank volgt gedaagden hierin niet. De door hen aangehaalde omstandigheden, wat daar verder van zij, boden immers geen waarborg, laat staan een garantie voor een volledig correcte naleving van de cao-verplichtingen van PBC. Deze omstandigheden doen niet af aan - het behoud van - de eigen verantwoordelijkheid terzake van [naam bv] als statutair bestuurder, juist op het moment van het voornoemde bewerkstelligen of toelaten van de uitkering van het gehele vennootschapsvermogen, dat gelegen was ná het kennisnemen van de brief van SNCU van 12 december 2016. Deze verantwoordelijkheid brengt mee dat, juist gegeven de door [naam bv] gestelde onwetendheid omtrent de naleving van de cao-verplichtingen, [naam bv] als bestuurder op dat moment had behoren in te schatten dat het uiteindelijke resultaat van het onderzoek zijdens SNCU, redelijkerwijs beschouwd, alle kanten op kon gaan wijzen en dus kon leiden tot zowel de conclusie dat SNCU in het geheel geen vordering op PBC had als de, even aannemelijke, conclusie dat SNCU een al dan niet aanzienlijke vordering op PBC had. Onder deze concrete omstandigheden had [naam bv] als bestuurder zorgvuldigheidshalve ernstig rekening moeten houden met een nog opkomende vordering van SNCU, hetgeen in casu tot uitdrukking had moeten komen door de medewerking te onthouden aan voornoemde uitkering. Als niet (voldoende) weersproken staat evenwel vast dat [naam bv] dit alles heeft nagelaten.
4.9.11.
De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat aan [naam bv] als bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in de zin van voornoemde jurisprudentie. De bestuurder is daarmee op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade van de ex-werknemers en van SNCU, als na te noemen. Voor gedaagden geldt dan, als overigens niet weersproken, dat zij als middellijke bestuurders op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn hiervoor.
4.9.12.
Bij deze stand van zaken behoeft het gevoerde partijdebat met betrekking tot de gang van zaken in 2018, in het bijzonder de omstandigheid dat PBC uiteindelijk is ontbonden en meteen is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn, geen beoordeling nu dit niet tot een ander oordeel leidt.
Vordering I (€ 54.241)
4.10.
Vordering I betreft een bestuurdersaansprakelijkheidsvordering die ziet op de schade voor de ex-werknemers die is voortgevloeid uit het onbetaald blijven en onverhaalbaar blijken van de herstelbetalingsverplichting van PBC. De rechtbank is van oordeel dat de hier gevorderde schade kan worden begroot op de grootte van de herstelbetalingsverplichting zelf ad € 54.241 (zie 4.6). Op grond van het vooroverwogene ten aanzien van hun bestuurdersaansprakelijkheid zijn gedaagden voor deze schade aansprakelijk. Als overwogen in 4.2.3. is SNCU terzake van deze vordering vorderingsgerechtigd. Vordering I zal gelet op een en ander worden toegewezen op de wijze als bij de beslissing vermeld.
Vordering II (€ 54.241) en vordering III (€ 58.528)
4.11.
Deze vorderingen betreffen bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen die zien op de schade van SNCU door het onbetaald blijven en onverhaalbaar blijven van de volgende de door SNCU aan PBC opgelegde schadevergoedingsvorderingen (zie 4.2.4.):
-de “aanvullende forfaitaire schadevergoeding” van € 54.241 (vordering II);
-de “(basale) forfaitaire schadevergoeding” van € 58.528 (vordering III).
4.12.
Wat betreft de ook hiertoe gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van gedaagden geldt hetzelfde als overwogen in 4.7 - 4.9.12. De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche koppelt beide schadevergoedingsvorderingen van SNCU ingevolge artikel 9 lid 2 van Reglement II en het daarop gebaseerde beleid (zie 2.5.1 en 2.5.2) immers rechtstreeks aan – kort gezegd – het niet-nakomen door de uitzendonderneming van de cao-verplichtingen jegens de werknemers. Dit betekent dat het risico voor PBC van een verplichting tot het doen van een herstelbetaling als hiervoor is overwogen het aanvullende risico van deze schadevergoedingsverplichtingen reeds in zich droeg.
De rechtbank begroot de schade waarvoor gedaagden aansprakelijk zijn op de hoogte van deze schadevergoedingen zelf, dus € 54.241 (vordering II) en € 58.528 (vordering III).
4.13.
Gedaagden hebben tegen de vorderingen II en III geen nader inhoudelijk verweer gevoerd. Evenmin hebben zij verweer gevoerd tegen de combinatie van de vorderingen I en II. Zoals overwogen in 4.2.4., is SNCU terzake van de vorderingen II en III vorderingsgerechtigd.
4.14.
Uit het voorgaande volgt dat vordering II zal worden toegewezen, op de wijze als bij de beslissing vermeld.
4.15.
Met betrekking tot vordering III hebben gedaagden als aanvullend verweer aangevoerd dat het bedrag van € 58.528 gematigd behoort te worden. Gedaagden stellen in dit verband dat de vordering disproportioneel hoog is, en dat dit reeds eruit blijkt dat de vordering hoger is dan de materiële vordering ad € 54.241.
4.15.1.
De rechtbank acht een forfaitaire schadevergoeding van € 58.528 – die onbetwist correct is berekend volgens de formule van artikel 9 lid 2 van Reglement II – niet disproportioneel in het licht van een materiële benadeling ad € 54.241, zulks gelet op de ratio van de forfaitaire schadevergoeding, zoals blijkend uit artikel 9 lid 2 van Reglement II en het daarop gebaseerde beleid (zie 2.5.1 en 2.5.2): rekening wordt gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met het verlies aan vertrouwen, prestige en werfkracht voor de cao-partijen. Dit kader overziend alsmede gelet op de summiere motivering van het beroep op matiging, is er geen sprake van dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de boete eist (artikel 6:94 BW). Het beroep op matiging wordt afgewezen.
4.15.2.
De vordering van € 58.528 zal dus worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (30 augustus 2018).
Vordering IV (buitengerechtelijke incassokosten)
4.16.
SNCU vordert buitengerechtelijke incassokosten met btw, volgens de wettelijke staffel. Gedaagden hebben de vordering niet betwist. Berekend over een hoofdsom van (€ 54.241 + € 58.528 =) € 112.769 bedragen de buitengerechtelijke incassokosten € 2.302,25 inclusief btw. Dit bedrag zal worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (30 augustus 2018).
Vordering V (kosten van de procedure)
4.17.
Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van SNCU tot heden begroot op:
€ 99,91 aan explootkosten
€ 3.946,00 aan griffierecht
€ 3.414,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief V ad € 1.707).
€ 7.459,91 totaal
4.17.1.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan de ex-werknemers van PBC Techniek B.V. van € 54.241 aan schadevergoeding (zijnde het bedrag aan materiële benadeling, zoals vermeld in het rapport van Crop Certificering van 7 september 2017) en onder overlegging van de betaalbewijzen en -specificaties aan SNCU, een en ander binnen vier weken na betekening van dit vonnis;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan SNCU van een bedrag ten titel van schadevergoeding, namelijk ter hoogte van het niet binnen de onder 5.1 bedoelde termijn van vier weken betaalde deel van € 54.241;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan SNCU van € 58.528 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 30 augustus 2018 tot de dag der voldoening;
5.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan SNCU van € 2.302,25 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de gewone wettelijke rente vanaf 30 augustus 2018 tot de dag der voldoening;
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van SNCU tot heden begroot op € 7.459,91 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden;
5.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019. [1]