Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/647992 / HA ZA 18-512
Vonnis van 29 mei 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALEGRE BEHEER B.V.,
gevestigd te Lelystad ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RENNOC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Bussum,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TREGOBAD PROJECTBEHEER B.V.,
gevestigd te Lelystad ,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. P.H.J. Körver te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,
gevestigd te Baarn,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.J.F. Goethals te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Alegre c.s. en Promontoria genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 december 2018 en het aanvullend vonnis van 30 januari 2019,
- de akte uitlaten zijdens Promontoria,
- de antwoordakte van de kant van Alegre c.s.,
- de akte overlegging producties tevens wijziging van eis in incident van de kant van Promontoria,
- het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2019,
- de brief van Promontoria van 17 april 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
In het arrest van 17 april 2018 heeft het hof overwogen dat de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn. Deze volgen hieronder (2.1-2.13), aangevuld met enige andere vaststaande feiten (2.14 en 2.15).
2.1.
Alegre c.s. zijn eigenaar van onder meer het onroerend goed aan de [pand 1] te [plaats] en de [pand 2] te [plaats] (hierna ook wel: de panden van Alegre c.s.). Van Lanschot heeft in 2006 krediet verstrekt aan Alegre c.s. Dit betreft een rekening-courantkrediet en een lening die afloopt per 31 oktober 2031. Per 23 januari 2015 was in totaal verschuldigd € 1.718.250,00. De kredieten dienden onder andere ter financiering van commercieel onroerend goed, waaronder de hiervoor genoemde panden van Alegre c.s. te [plaats] en [plaats] . Tot zekerheid voor de nakoming van de hiervoor genoemde kredieten is ten behoeve van Van Lanschot een recht van hypotheek gevestigd op de panden van Alegre c.s., verder zijn ten behoeve van Van Lanschot pandrechten gevestigd op de huuropbrengst van deze panden.
2.2.
Op de kredietrelatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot zijn algemene voorwaarden van Van Lanschot van toepassing die gelijkluidend zijn aan de Algemene Bankvoorwaarden van de Nederlandse Vereniging voor Banken (hierna ABV).
Artikel 2 ABV luidt:
“Zorgplicht bank en cliënt
1. De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt. Geen van de bepalingen van deze algemene bankvoorwaarden of van de door de bank gebruikte bijzondere voorwaarden kan aan dit beginsel afbreuk doen.”
Artikel 36 ABV luidt:
“Contractsoverneming
Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
In de toelichting op de ABV is bij artikel 36 vermeld:
“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.
Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:
Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”
2.3.
Artikel 26 lid 2 van de algemene voorwaarden 2009 van Van Lanschot luidt:
“Pand- en hypotheekrechten van de bank strekken voor het geval een andere bankinstelling als haar rechtsopvolgster onder algemene titel de bankrelatie van de bank met cliënt, geheel of gedeeltelijk voortzet mede ten gunste van die andere bankinstelling alsof deze de bank zelf was.”
2.4.
Promontoria behoort tot het concern van Cerberus Capital Management, een in de Verenigde Staten gevestigde private equity investeerder. Promontoria is volgens haar website betrokken bij de verwerving van vastgoed. Zij beschikt niet over een vergunning voor het verlenen of beheren van kredieten.
2.5.
Op 6 augustus 2015 bracht Van Lanschot een persbericht uit waarin zij mededeelde:
“Van Lanschot heeft een overeenkomst bereikt met een dochter van Cerberus Capital Management LP (hof: Promontoria) over de verkoop van een deel van de portefeuille met zakelijke vastgoedleningen. Cerberus neemt een portefeuille met non-performing vastgoedleningen over met een nominale waarde van ruim € 400 miljoen. Met deze stap versnelt Van Lanschot de in 2013 aangekondigde afbouw van de zakelijke kredietportefeuille, die niet langer tot de kernactiviteiten behoort. (…)”
2.6.
In een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015 is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid:
“In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (…):
(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsoverneming) to the Transferee subject to the terms set out herein; and
(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.
(…)
Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.”
2.7.
In een overgelegd uittreksel van het genoemde Schedule 1 staat op pagina 12 Alegre Beheer B.V. vermeld met twee kredieten: een rekening-courant krediet en een lening met een looptijd tot 31 oktober 2031. Schedule 2 is niet in dit geding overgelegd.
2.8.
In de hiervoor in 2.6 genoemde Deed of Transfer of Contract and Assignment is vermeld dat de overdracht strekt ter uitvoering van een op 5 augustus 2015 door Van Lanschot en Promontoria gesloten “sale and purchase agreement” (SPA). Deze SPA is niet in dit geding overgelegd.
2.9.
Promontoria heeft een derde aangesteld als dagelijks beheerder van de door Van Lanschot overgedragen kredietovereenkomsten. Die derde was eerst Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (Capita), thans opgevolgd door Link Asset Services B.V. (Link). Na de overdracht aan Promontoria is de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van Van Lanschot opgeheven. Aan de zeven medewerkers van deze afdeling werd aangeboden bij Capita in dienst te treden, welk aanbod twee medewerkers hebben geaccepteerd. Een nieuwe afdeling van Van Lanschot beheert kredieten die na het moment van de overdracht van de kredietportefeuille aan Promontoria als “non performing” zijn aangemerkt.
2.10.
In een brief van 6 oktober 2015 van beheerder Capita aan Alegre c.s. staat onder meer dat Van Lanschot bij brief van 6 augustus 2015 aan Alegre de verkoop van de leningen van Alegre aan Promontoria heeft medegedeeld. In de brief staat voorts dat deze verkoop mede omvat de kredietbrieven, borgtochten, garanties en alle andere aanverwante rechten.
2.11.
Bij brieven van 7 oktober 2015 heeft Van Lanschot aan Trebogad, Rennoc en Alegre bericht dat per 30 september 2015 door middel van contractsoverneming en cessie is overgedragen aan Promontoria:
- met betrekking tot Trebogad: het krediet in rekening-courant (tezamen met de bijbehorende leningsovereenkomst en zekerheidsrechten) met productnummer [productnummer 1] en een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 78.682,12;
- met betrekking tot Rennoc: het krediet in rekening-courant met productnummer [productnummer 2] en een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 51.801,42;
- met betrekking tot Alegre: de geldlening met productnummer [productnummer 3] met een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 1.462.500,00 en het krediet in rekening-courant met productnummer [productnummer 4] met een uitstaand saldo per 30 september 2015 van - € 109.310,10.
Voorts is in de brieven medegedeeld dat met betrekking tot de kredietproducten Promontoria per 30 september 2015 de contractuele wederpartij en hypotheek-/pandhouder is en dat met betrekking tot de rekening-courantkredieten de uitstaande vordering uit hoofde hiervan is overgedragen aan Promontoria.
2.12.
Bij brieven van 26 juli 2016 en 16 september 2016 is Alegre door Capita gesommeerd achterstallige rente en aflossingen te voldoen bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zijn aangekondigd.
2.13.
Bij brieven van 17 januari 2017 heeft Capita aan Alegre c.s. bericht dat Alegre c.s. niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet, zodat Promontoria het krediet van Alegre c.s. opzegt, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op Alegre c.s. onmiddellijk opeisbaar is. Tevens is Alegre c.s. gesommeerd het openstaande bedrag van EUR 1.724.039,08 uiterlijk op 17 maart 2017 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen. Voorts schrijft Capita op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 16 van de AVGZ (Algemene Voorwaarden voor Geldleningen Zakelijk) en artikel 5 van de AVRC (Algemene Voorwaarden Rekening-Courant voor niet-consumenten) bevoegd te zijn om het krediet op te zeggen wanneer sprake is van een tekortkoming.
De rechtbank gaat bovendien uit van de volgende feiten.
2.14.
In een mailbericht van 18 augustus 2016 van de Consumentenbond aan de raadsman van Alegre c.s. heeft [naam projectmedewerker] , projectmedewerker bij de Consumentenbond de vraag
“Wat wordt precies bedoeld met een derde in artikel 36 ABV? Een willekeurige derde? Een bank? Een derde die aan allerlei vereisten moet voldoen?”als volgt beantwoord:
“Wat wordt precies bedoeld met een derde in artikel 36 ABV? Een willekeurige derde? Een bank? Een derde die aan allerlei vereisten moet voldoen?”als volgt beantwoord:
“De derde is de overnemende partij. De eisen die hieraan worden gesteld zijn niet apart
benoemd in het artikel, maar kunnen worden ingevuld vanuit de zorgplicht. Er mag
dus vanuit worden gegaan dat het hier alleen kan gaan om een acceptabele partij die
in het bezit is van de benodigde wettelijke vergunningen.”
2.15.
Bij brief van 16 februari 2018 heeft de advocaat van Alegre c.s. namens Alegre c.s. aan de advocaat van Promontoria het volgende geschreven:
“De besloten vennootschappen (…) (hierna te noemen Alegre c.s.) stellen dat de
contractsovername tussen F. Van Lanschot Bankiers N.V. en Promontoria Holding 107 B.V.
in overeenstemming met het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017
nietig is.
De kortgedingrechter heeft in zijn vonnis van 29 december 2017 overwogen dat Alegre c.s.
achteraf medewerking zou hebben verleend aan de hierboven genoemde contractsovername.
Alegre c.s. heeft tijdig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
In afwachting van het definitieve oordeel over de rechtmatigheid van de contractsovername is Alegre c.s. genoodzaakt de overeenkomst, die tot stand zou zijn gekomen door middel van medewerking van Alegre c.s., hierbij algeheel te vernietigen, dit met terugwerkende kracht tot het moment van sluiting van de overeenkomst, een en ander voor zover deze overeenkomst al niet van rechtswege en van de aanvang af nietig zou zijn.
Eenzelfde buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging van een rechtshandeling is tevens
verzonden aan F. Van Lanschot Bankiers B.V.”
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Alegre c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –
I. de nietig verklaring van de cessie en de contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en haar rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen uit te spreken;
subsidiair de cessie en contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen te vernietigen
meer subsidiair een verklaring van recht waarbij wordt verklaard dat de cessie en de contractsoverneming waarbij Van Lanschot respectievelijk haar vorderingen en haar rechtsbetrekking op Promontoria heeft overgedragen onrechtmatig zijn;
II. voor recht te verklaren dat Promontoria door middel van de cessie en contractoverneming onrechtmatig jegens Alegre c.s. heeft gehandeld;
III. Promontoria te veroordelen tot vergoeding van de door Alegre c.s. als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en
II. voor recht te verklaren dat Promontoria door middel van de cessie en contractoverneming onrechtmatig jegens Alegre c.s. heeft gehandeld;
III. Promontoria te veroordelen tot vergoeding van de door Alegre c.s. als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en
IV. veroordeling van Promontoria in de kosten van de procedure.
3.2.
Promontoria voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Promontoria vordert - voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad -
1. te verklaren voor recht dat Alegre c.s. in verzuim zijn met hun contractuele verplichtingen jegens Promontoria en dit reeds waren sinds 30 september 2015 (de datum van de overdracht);
2. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie bij brief van 17 januari 2017 en tot opeising van de volledige openstaande schuld;
3. voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat er geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming, te verklaren voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot van haar vorderingen op Alegre c.s. aan Promontoria;
4. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd is tot uitwinning van de door Alegre c.s. in het kader van de Kredietrelatie aan Van Lanschot verstrekte zekerheden, meer in het bijzonder de eersterangs hypotheekrechten op de registergoederen te [plaats] en [plaats] en de pandrechten op de huurvorderingen aangaande voornoemde registergoederen;
5. Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 1.822.247,92,- vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 30 juni 2018;
6. Alegre c.s. te gebieden om binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis aan alle huurders van registergoederen te [plaats] en [plaats] schriftelijk mede te delen dat zij de huur dienen te betalen door overmaking van de huur aan Promontoria, met afschrift van deze schriftelijke mededelingen aan Promontoria, zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro per dag of gedeelte van een dag dat Alegre c.s. in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;
7. Alegre c.s. te veroordelen in de proceskosten van de onderhavige procedure.
2. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd was tot opzegging van de kredietrelatie bij brief van 17 januari 2017 en tot opeising van de volledige openstaande schuld;
3. voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat er geen sprake is van een rechtsgeldige contractsoverneming, te verklaren voor recht dat er sprake is van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot van haar vorderingen op Alegre c.s. aan Promontoria;
4. te verklaren voor recht dat Promontoria gerechtigd is tot uitwinning van de door Alegre c.s. in het kader van de Kredietrelatie aan Van Lanschot verstrekte zekerheden, meer in het bijzonder de eersterangs hypotheekrechten op de registergoederen te [plaats] en [plaats] en de pandrechten op de huurvorderingen aangaande voornoemde registergoederen;
5. Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 1.822.247,92,- vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 30 juni 2018;
6. Alegre c.s. te gebieden om binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis aan alle huurders van registergoederen te [plaats] en [plaats] schriftelijk mede te delen dat zij de huur dienen te betalen door overmaking van de huur aan Promontoria, met afschrift van deze schriftelijke mededelingen aan Promontoria, zulks op straffe van een dwangsom van tienduizend euro per dag of gedeelte van een dag dat Alegre c.s. in gebreke blijft met voldoening aan dit gebod;
7. Alegre c.s. te veroordelen in de proceskosten van de onderhavige procedure.
3.5.
Tevens heeft Promontoria een incidentele vordering ingesteld, waarop is beslist bij vonnis van 30 januari 2019.
Bij akte heeft zij toegelicht dat haar incidentele vordering niet juist was en heeft zij haar subsidiaire en meer subsidiaire vordering in het incident als volgt gewijzigd. Zij vordert in het incident thans
Bij akte heeft zij toegelicht dat haar incidentele vordering niet juist was en heeft zij haar subsidiaire en meer subsidiaire vordering in het incident als volgt gewijzigd. Zij vordert in het incident thans
Subsidiair: Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen twee
weken € 1.867.944,07, althans € 385.082,11, althans een door de rechtbank in goede justitie
te bepalen bedrag ter zake van de geldlening en € 64.111,97 ter zake van de rekeningcourant
kredieten, alsmede over de periode vanaf 1 januari 2019 elke maand € 6.250 en elk
kwartaal een bedrag gelijk aan 5.02% van het totale uitstaande bedrag uit hoofde van de
geldlening, althans een bedrag van € 19.852,37, althans een door de rechtbank in goede
justitie te bepalen bedrag door betaling op de rekening van Promontoria en te bepalen dat
als Alegre c.s. niet aan deze veroordeling voldoen Promontoria gerechtigd is om tot executie
van haar zekerheden over te gaan.
Meer subsidiair: Alegre c.s. hoofdelijk te veroordelen te voldoen aan Promontoria binnen
twee weken € 1.867.944,07, althans € 385.082,11, althans een door de rechtbank in goede
justitie te bepalen bedrag ter zake van de geldlening en € 64.111,97 ter zake van de
rekening-courant kredieten, alsmede over de periode vanaf 1 januari 2019 elke maand
€ 6.250 en elk kwartaal een bedrag gelijk aan 5.02% van het totale uitstaande bedrag uit
hoofde van de geldlening, althans een bedrag van € 19.852,37, althans een door de
rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag door betaling op de derdenrekening van haar
advocaat, die de ontvangen bedragen na ontvangst houdt ten behoeve van Promontoria
dan wel Van Lanschot afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige bodemprocedure en
te bepalen dat als Alegre c.s. niet aan deze veroordeling voldoen Promontoria gerechtigd is
om tot executie van haar zekerheden over te gaan.
3.6.
Alegre c.s. voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
algemene inleiding
4.1.
Tegelijk met dit vonnis wordt een ander vonnis uitgesproken in een zaak waarin Promontoria gedaagde is. Beide zaken hebben deels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt grotendeels dezelfde juridische discussie gevoerd. Daarom bespreekt de rechtbank eerst wat de beide zaken gemeenschappelijk hebben, waarna wordt ingegaan op de voor de onderhavige zaak specifieke onderwerpen.
4.2.
Het gaat in deze zaken om cliënten van F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze Overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen.
Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarbij de cliënten bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV. De cliënten betwisten dat.
4.3.
Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Die cessie wordt ook door de cliënten betwist.
4.4.
Verder zijn er in beide procedures nog overige geschilpunten.
contractsoverneming
4.5.
Alegre c.s. stelt zich op het standpunt dat van contractsoverneming geen sprake is, nu artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden daarvoor geen grondslag biedt. Deze bepaling ziet op een geheel of gedeeltelijke overdracht van de onderneming van de ene
bank aan een andere bank. Een bank kan haar onderneming niet aan een niet-bank overdragen. Bovendien is alleen een verzameling van kredieten verkocht en dat is geen onderneming. Van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 is geen sprake omdat de overgegane economische eenheid haar identiteit niet behoudt. Immers Promontoria is geen bank, zoals van Lanschot, maar een financiële holding. Het gaat er om of een eenheid met een economische activiteit wordt overgedragen (HVJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/ 476) en dat is hier niet het geval, want er is door Van Lanschot gen organisatie overgedragen die gericht is op het voortbrengen of de levering van goederen of diensten. Alegre c.s. stelt dat zowel Van Lanschot als Promontoria met de gestelde contractsoverneming onrechtmatig jegens haar handelen.
4.6.
Alegre c.s. stelt dat de uitoefening van de contractuele bevoegdheid van Van Lanschot ex artikel 36 van de ABV, namelijk contractoverneming, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gezien de maatschappelijke functie van de bank en haar bijzondere zorgplicht.
4.7.
Alegre c.s. heeft gewezen op het onder 2.14 weergegeven mailbericht. Promontoria stelt zich op het standpunt dat zij via Link beschikt over alle vereiste vergunningen om de kredietportefeuille te verkrijgen en te beheren. Het is echter Promontoria zelf die in het bezit moet zijn van de benodigde wettelijke vergunningen, aldus Alegre c.s.
4.8.
Promontoria stelt dat er geen wettelijk uitgangspunt geldt dat contractsoverneming slechts mogelijk is wanneer de overnemer dezelfde kwaliteit heeft als de overdrager. De derde wordt beschermd omdat hij zijn medewerking moet geven. Dat die medewerking al bij voorbaat wordt gegeven maakt dat niet anders. In dit geval is die medewerking gegeven in art. 36 ABV. Het begrip “gedeeltelijke overdracht van een onderneming” in dat artikel sluit aan bij artikel 6:236 sub e, dat bepaalt dat in dat geval een toestemming bij voorbaat voor contractsoverneming geen onredelijk bezwarend beding is. Bij de uitleg van dat begrip moet aansluiting gezocht worden bij hetzelfde begrip dat is opgenomen in artikel 6:157 lid 3 BW. Uit de toelichting bij die bepaling blijkt dat de wetgever de gehele of gedeeltelijke overdracht van een onderneming niet heeft willen bemoeilijken. De uitleg van artikel 36 ABV moet geschieden volgens de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf, aldus Promontoria.
4.9.
Een onderneming is volgens Promontoria een zelfstandig, op winst gericht bedrijf of complex van bedrijven. Aan Nederlandse wetgeving is geen vaste betekenis te ontlenen. In het (Europese) mededingingsrecht wordt “onderneming” gedefinieerd als: “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.” Er is geen reden aan te sluiten bij het leerstuk “overgang van onderneming” in de zin van de Richtlijn 2001/23/EG. Met artikel 36 ABV is beoogd te voorzien in de situatie dat een bank (een gedeelte van) haar onderneming verkoopt. Daarvan is sprake als de bank (een gedeelte van) haar activiteiten overdraagt die een samenhangend geheel vormen. Een voorbeeld van activiteiten die een samenhangend geheel vormen kan zijn de activiteiten die worden uitgevoerd door een Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed, aldus Promontoria.
4.10.
Promontoria betoogt dat een transactie als de onderhavige onderdeel uitmaakt van een marktbrede en internationale tendens waar banken op grond van internationale regels aan strengere kapitaaleisen moeten voldoen. Leningen waar de (volledige) terugbetaling onzeker is, drukken zwaarder op de balans en daarom zijn banken op zoek naar oplossingen. Een van die oplossingen is het verkopen van grote pakketten leningen. Dit gebeurt niet alleen bij Van Lanschot. Alleen al in Nederland zijn de afgelopen jaren grote pakketten verkocht. De Nederlandse staat verkocht de voormalige vastgoedtak van SNS, Propertize, aan het Amerikaanse private equity fonds Lone Star Funds. Uit de Rabobank-groep is de RNHB Hypotheekbank verkocht aan het eveneens Amerikaanse CarVal Investors. Op 28 juni 2017 werd bekend dat ABN AMRO een pakket van € 200 miljoen aan leningen onder bijzonder beheer heeft verkocht aan de investeerder Cumberland. Dit is de achtergrond waartegen ook de verkoop door Van Lanschot moet worden bezien, aldus Promontoria.
Promontoria wijst ook nog op het op 18 maart 2018 gepubliceerde voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn inzake de (door)verkoop van “non-performing loans”.
4.11.
Of Alegre c.s. bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, hangt af van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens. Het komt aldus neer op uitleg van dat artikel, dat luidt:
“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”
4.12.
In een geval als dit, waarin sprake is van een bepaling (i) vervat in algemene voorwaarden die in collectief overleg tussen enerzijds bijna alle banken die in Nederland actief zijn en anderzijds organisaties die de belangen van consumenten en ondernemers behartigen tot stand zijn gekomen, (ii) waarover niet tussen Van Lanschot en Alegre c.s. is onderhandeld en (iii) waarbij de belangen van derden betrokken zijn, ligt uitleg van die bepaling aan de hand van objectieve maatstaven in de rede. Dit betekent dat de bewoordingen van artikel 36 AV, die moeten worden gelezen in het licht van de gehele overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Aan de bedoeling van de partijen wordt alleen betekenis toegekend indien die objectief kenbaar is, bijvoorbeeld uit hoofde van een bij de betreffende bepaling opgestelde toelichting.
4.13.
In het licht van het bovenstaande is van belang dat noch in de tekst van het artikel, noch in de toelichting daarop (zie 2.2) is toegelicht welke situaties de bij totstandkoming betrokken partijen hebben bedoeld met de bewoordingen: “(gedeeltelijke) overdracht van de onderneming”. Dit betekent dat de tekst van de bepaling in beginsel van doorslaggevende betekenis moet zijn, tenzij (objectief kenbare) feiten en omstandigheden bestaan die nopen tot een andersluidende uitleg.
4.14.
De tekst van artikel 36 AV is duidelijk. Daarin staat dat sprake moet zijn van (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming. Hieronder wordt in het normale spraakgebruik verstaan dat een economische activiteit van een onderneming wordt overgedragen en wordt voortgezet door een ander.
4.15.
Of sprake is van overdracht van een economische activiteit moet worden beoordeeld aan de hand van de kenmerken van die activiteit en niet, zoals Promontoria heeft betoogd, aan de hand van de kenmerken van de activa die daarbij zijn betrokken. Dat de overdracht betrekking heeft op een pakket leningen die allemaal een specifiek karakter hadden – namelijk dat zij bij Van Lanschot onder de afdeling Bijzonder Beheer vielen en meer in het bijzonder dat deel van die afdeling dat zich met vastgoedfinancieringen bezighield – is dus niet voldoende om te kunnen oordelen dat een deel van de onderneming van Van Lanschot is overgedragen aan Promontoria. Het gaat er om of de door (een deel van) de afdeling Bijzonder Beheer verrichte activiteiten op Promontoria zijn overgegaan. Alegre c.s. heeft onweersproken betoogd dat Promontoria niet beoogt een langdurige relatie voort te zetten, maar dat het haar er om gaat deze leningen zo spoedig mogelijk af te wikkelen door uitwinning van zekerheden. Vastgesteld kan dus worden dat Promontoria geen voorzetting van de financieringen (onder een regime van bijzonder beheer) beoogt, maar slechts afwikkeling daarvan. Ook als dat anders zou zijn, kan niet worden vastgesteld dat Promontoria tot voortzetting van het door Van Lanschot gevoerde bijzonder beheer van de leningen in staat is. Het kunnen voortzetten van de kredietrelatie met de debiteur en/of de mogelijkheid tot verdere kredietverlening indien dat in het kader van risicobeheersing aangewezen is, is immers een wezenlijk onderdeel van bijzonder beheer en kan daarvan niet los worden gezien. Vast staat dat Promontoria geen bank is en dus op het gebied van kredietverlening geen diensten kan verlenen, voor zover daarvoor een bankvergunning vereist is.
Daarnaast geldt dat niet in geschil is dat Van Lanschot nog steeds een afdeling Bijzonder Beheer heeft; dat daar na 30 september 2015 geen vastgoedfinancieringen meer zouden zijn ondergebracht is niet gesteld of gebleken. De economische activiteit die zou zijn overgedragen wordt derhalve op dit moment nog door Van Lanschot uitgevoerd.
Uit het voorgaande vloeit voort dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 AV dus niet opgaat.
Instemming achteraf
4.16.
Promontoria heeft gesteld dat nu Alegre c.s. zich niet tegen de gestelde contractsoverneming heeft verzet in ieder geval van impliciete medewerking achteraf met de contractsoverneming sprake is. Zij wijst op overweging 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 december 2017, die als volgt luidt:
“Voorshands is voldoende aannemelijk dat Alegre c.s. nooit uitdrukkelijk heeft geprotesteerd tegen de overname. Zij heeft zonder voorbehoud betalingen aan Promontoria
verricht gedurende negen maanden. Alegre c.s. is voor haar bedrijfsmatige activiteiten kredieten aangegaan, en kan niet als onwetende/onmachtige consument worden aangemerkt, zodat niet valt in te zien waarom zij niet eerder een protest tegen de overdracht kon uiten of een voorbehoud bij haar betalingen van rente en aflossing aan Promontoria kon maken. Op zich is begrijpelijk dat zij na de mededeling in oktober 2015 enige tijd nodig had om juridische hulp in te schakelen teneinde haar rechtspositie te bepalen. Een onderzoekstermijn van negen maanden overschrijdt echter redelijke grenzen. Daarbij komt dat Alegre c.s. zelf na januari 2017 nog een voorstel aan Promontoria heeft gedaan tot herfinanciering van de kredieten, wederom zonder enig voorbehoud te maken. Uit dit alles moet voorshands worden geconcludeerd dat zij achteraf haar medewerking aan de overdracht heeft verleend.”
4.17.
Alegre c.s. hebben ter zitting bij het hof medegedeeld dat voor zover zij geacht moet worden achteraf hun medewerking te hebben verleend, inmiddels de contractsoverneming buitengerechtelijk met een beroep op dwaling is vernietigd.
In dit geding na verwijzing door het hof naar de rechtbank heeft Alegre c.s. de in het onder 4.16 aangehaalde vonnis genoemde omstandigheden niet bestreden. De rechtbank is evenals de voorzieningenrechter van oordeel dat die omstandigheden in beginsel de conclusie rechtvaardigen dat achteraf met de contractsoverneming is ingestemd. Dat kan anders zijn als het beroep op vernietiging van die rechtshandeling slaagt. Alegre c.s. heeft zich daartoe beroepen op de onder 2.15 weergegeven brief. Hoewel die brief geen rechtsgrond voor de vernietiging noemt, is blijkens de uitlatingen van Alegre c.s. bij het hof een beroep op dwaling bedoeld.
4.18.
Promontoria heeft zich daartegen verweerd. Allereerst betwist zij bij gebrek aan wetenschap dat een zelfde brief ook aan Van Lanschot is gestuurd. Alegre c.s. kon daarover ter zitting geen uitsluitsel geven. Alegre c.s. zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld haar met de onder 2.15 genoemde brief overeenkomende brief aan Van Lanschot in het geding te brengen.
4.19.
Promontoria stelt verder dat een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) alleen kan worden gedaan ingeval van een meerzijdige rechtshandeling.
Alegre c.s. kan geen beroep op dwaling doen, nu zij kennelijk gedwaald heeft over de inhoud van artikel 6:159 BW, dan wel de omstandigheid dat zij zelf medewerking bij voorbaat heeft verleend aan de contractsoverneming. Deze dwaling komt voor haar risico.
Alegre c.s. kan geen beroep op dwaling doen, nu zij kennelijk gedwaald heeft over de inhoud van artikel 6:159 BW, dan wel de omstandigheid dat zij zelf medewerking bij voorbaat heeft verleend aan de contractsoverneming. Deze dwaling komt voor haar risico.
Bovendien kunnen de gedragingen waaruit (impliciete) medewerking achteraf met de contractsoverneming blijkt niet worden vernietigd met een beroep op dwaling, aldus nog steeds Promontoria.
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat contractsoverneming als driepartijen-overeenkomst moet worden beschouwd, zodat de bepalingen inzake dwaling daarop van toepassing zijn.
Het hof heeft in zijn arrest van 17 april 2018 geoordeeld dat voorshands niet uitgesloten is dat het beroep op dwaling kans van slagen heeft. De rechtbank is van oordeel dat daarover thans nog niet kan worden geoordeeld. Ter zitting heeft de rechtbank op dit punt onvoldoende vragen gesteld en dit onderwerp is onvoldoende besproken om nu te kunnen beslissen. Gezien het gevoerde verweer zal Alegre c.s. daarom in de gelegenheid worden gesteld toe te lichten op welke gronden haar beroep op dwaling berust, waarna Promontoria daarop zal mogen reageren.
Het hof heeft in zijn arrest van 17 april 2018 geoordeeld dat voorshands niet uitgesloten is dat het beroep op dwaling kans van slagen heeft. De rechtbank is van oordeel dat daarover thans nog niet kan worden geoordeeld. Ter zitting heeft de rechtbank op dit punt onvoldoende vragen gesteld en dit onderwerp is onvoldoende besproken om nu te kunnen beslissen. Gezien het gevoerde verweer zal Alegre c.s. daarom in de gelegenheid worden gesteld toe te lichten op welke gronden haar beroep op dwaling berust, waarna Promontoria daarop zal mogen reageren.
Cessie
4.21.
Uit het voorafgaande volgt dat de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden af zal hangen van de vraag of het beroep op dwaling slaagt.
De rechtbank acht het nuttig nu al voor het geval het beroep op dwaling slaagt en dus geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden te bespreken of het beroep van Promontoria op cessie slaagt.
De rechtbank acht het nuttig nu al voor het geval het beroep op dwaling slaagt en dus geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden te bespreken of het beroep van Promontoria op cessie slaagt.
4.22.
Alegre c.s. stelt dat om verschillende redenen geen cessie heeft plaatsgevonden.
In de eerste plaats stelt zij dat omdat er geen rechtsgeldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, ook geen rechtsgeldige cessie zou kunnen plaatsvinden, als daarmee feitelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt. In de tweede plaats stelt zij dat zij door de cessie in een slechtere positie is komen te verkeren. In de derde plaats heeft zij zich beroepen op niet-overdraagbaarheid van de vordering, waaraan zij de persoonlijke relatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot ten grondslag heeft gelegd.
In de eerste plaats stelt zij dat omdat er geen rechtsgeldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, ook geen rechtsgeldige cessie zou kunnen plaatsvinden, als daarmee feitelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt. In de tweede plaats stelt zij dat zij door de cessie in een slechtere positie is komen te verkeren. In de derde plaats heeft zij zich beroepen op niet-overdraagbaarheid van de vordering, waaraan zij de persoonlijke relatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot ten grondslag heeft gelegd.
In de vierde plaats stelt zij dat de vorderingen onvoldoende bepaald zijn.
Ten vijfde stelt Alegre c.s. dat de vorderingen zich niet lenen voor cessie omdat eerst het
rekening-courant krediet had moeten worden opgezegd. Ten slotte meent Alegre c.s. dat sprake is van een cessie onder voorwaarden, waaraan niet is voldaan. Deze verweren worden hierna uitgebreider besproken.
4.23.
Alegre c.s. heeft in de eerste plaats gesteld dat met cessie in het onderhavige geval feitelijk hetzelfde resultaat wordt bereikt als met contractsoverneming, aangezien er bij alle overgedragen kredietrelaties slechts sprake is van een terugbetalingsverplichting door de leningnemer. Als gevolg van de cessie gaan op grond van artikel 6:142 BW alle nevenrechten bij de vorderingen over op Promontoria. Dit betekent onder meer dat Promontoria als cessionaris bevoegd is om (i) de vordering door opzegging opeisbaar te maken, (ii) de bij de vordering behorende zekerheidsrechten uit te winnen, (iii) rechten die de inhoud van de vordering mede bepalen (waaronder het renteherzieningsrecht) uit te oefenen etc. Kortom, ook als cessionaris kan Promontoria alle relevante rechten in verband met het beheer en de uitwinning van de overgedragen leningen uitoefenen. Zij heeft zich hierbij beroepen op een arrest van hof’ s-Hertogenbosch van 29 november 2016, waarvan rechtsoverweging 3.10 als volgt luidt:
“Het hof overweegt voorts nog het volgende. De voorzieningenrechter heeft de afwijzing van de gevorderde voorzieningen gebaseerd op de overweging dat het Van Lanschot vrij stond om de vorderingen op Immobile door middel van cessie over te dragen. Het hof is voorshands van oordeel dat het door Van Lanschot beoogde doel niet kon worden bereikt door het enkel overdragen van de vorderingen uit de geldleningen door middel van cessie. De kredietrelatie tussen Immobile en Van Lanschot kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet zo beperkt worden uitgelegd dat er alleen maar sprake was van een terugbetalingsverplichting van Immobile. Zo geldt bijvoorbeeld dat de wijze waarop de van tijd tot tijd door Van Lanschot gewenste zekerheden door Immobile in stand moeten worden gehouden en de bevoegdheden om tot rentewijziging over te gaan, meebrengen dat er telkens nieuwe beoordelingsmomenten voor de bank ontstaan die de inhoud en het verloop van de kredietrelatie mede bepalen.” [1]
“Het hof overweegt voorts nog het volgende. De voorzieningenrechter heeft de afwijzing van de gevorderde voorzieningen gebaseerd op de overweging dat het Van Lanschot vrij stond om de vorderingen op Immobile door middel van cessie over te dragen. Het hof is voorshands van oordeel dat het door Van Lanschot beoogde doel niet kon worden bereikt door het enkel overdragen van de vorderingen uit de geldleningen door middel van cessie. De kredietrelatie tussen Immobile en Van Lanschot kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet zo beperkt worden uitgelegd dat er alleen maar sprake was van een terugbetalingsverplichting van Immobile. Zo geldt bijvoorbeeld dat de wijze waarop de van tijd tot tijd door Van Lanschot gewenste zekerheden door Immobile in stand moeten worden gehouden en de bevoegdheden om tot rentewijziging over te gaan, meebrengen dat er telkens nieuwe beoordelingsmomenten voor de bank ontstaan die de inhoud en het verloop van de kredietrelatie mede bepalen.” [1]
Alegre c.s. stelt dat het hof in deze uitspraak er veel waarde aan hecht dat de relatie tussen bank en cliënt een complexere relatie is dan alleen een vordering en dat zij van oordeel is dat een enkele cessie onvoldoende is om een dergelijk complex over te dragen aan een derde.
4.24.
Promontoria ziet geen enkel wettelijk beletsel voor de overdraagbaarheid van de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. middels cessie, wanneer zou komen vast te staan dat de overdracht niet middels contractsoverneming heeft plaatsgevonden vanwege
het ontbreken van de medewerking. Alegre c.s. voert hiertoe ook geen juridische
grondslag aan, zo stelt zij. Niet duidelijk is welke rechtsgevolgen zij aan het aangehaalde arrest wenst te verbinden.
4.25.
De rechtbank oordeelt dat contractsoverneming van cessie onderscheiden moet worden omdat contractsoverneming een driepartijenovereenkomst is, terwijl cessie slechts wilsovereenstemming tussen twee partijen vereist en mededeling aan de debiteur. Dat de rechtsgevolgen in een bepaald concreet geval sterk met elkaar kunnen overeenkomen betekent niet dat dit onderscheid niet zou kunnen worden gemaakt. Voor zover het betoog van Alegre c.s. zo zou moeten worden begrepen dat in dit geval door de sterke gelijkenis van deze cessie met contractsoverneming ook toestemming van de debiteur vereist zou zijn, is de rechtbank met Promontoria van oordeel dat daarvoor geen wettelijke basis aanwezig is. Voor zover Alegre c.s. aanvoert dat de relatie tussen bank en cliënt te complex is om door cessie te worden overgedragen gaat het in wezen om de vraag of die relatie zo bijzonder is dat cessie niet mogelijk is, welke vraag nader aan de orde komt bij de gestelde onoverdraagbaarheid van de vordering.
4.26.
Ter toelichting op haar tweede bezwaar als genoemd onder 4.22 heeft Alegre c.s. gesteld dat Van Lanschot in redelijkheid niet had mogen kiezen voor overdracht van de rechtsverhouding aan Promontoria aangezien Promontoria geen bank is en Alegre c.s. door de handelswijze van Promontoria aanzienlijk in haar belangen wordt geschaad. Verder heeft zij gewezen op het onder 2.14 weergegeven mailbericht, waaruit blijkt dat de Consumentenbond er vanuit gaat dat het in artikel 36 ABV gaat om “een acceptabele partij die in het bezit is van de benodigde wettelijke vergunningen”. Promontoria is dat niet, volgens Alegre c.s.
Alegre c.s. heeft verder aangevoerd dat de verandering van de identiteit van de schuldeiser per definitie leidt tot een verslechtering van de positie van de schuldenaar, als de rechtsopvolger de bancaire relatie reduceert tot het nastreven van uitwinning. Verder voert zij aan dat als de vorderingen door cessie zouden zijn overgegaan op Promontoria en de zorgplicht blijft rusten op Van Lanschot, er een spagaat is dat inherent haar rechtspositie en haar feitelijke positie verslechtert ten opzichte van haar positie als klant van Van Lanschot.
Allegre c.s. stelt dat aan de opzegging van een relatie door een bank een voortraject hoort vooraf te gaan, waarin verschillende maatregelen genomen kunnen worden, waar onder het verhogen van kredieten. Als de genomen maatregelen geen succes hebben, kan de bank ervoor kiezen om het krediet te beëindigen en de zekerheden uit te winnen. Promontoria heeft nimmer dergelijke “maatregelen” getroffen die erop waren gericht om eiser in een “normale” kredietrelatie te brengen. Hieruit blijkt haar verslechterde rechts- en feitelijke positie.
Allegre c.s. stelt dat aan de opzegging van een relatie door een bank een voortraject hoort vooraf te gaan, waarin verschillende maatregelen genomen kunnen worden, waar onder het verhogen van kredieten. Als de genomen maatregelen geen succes hebben, kan de bank ervoor kiezen om het krediet te beëindigen en de zekerheden uit te winnen. Promontoria heeft nimmer dergelijke “maatregelen” getroffen die erop waren gericht om eiser in een “normale” kredietrelatie te brengen. Hieruit blijkt haar verslechterde rechts- en feitelijke positie.
4.27.
Promontoria is van mening dat de omstandigheden voldoende zwaarwegend zijn om gebruik te maken van de contractuele opzeggingsbevoegdheden. Alegre c.s. was vanaf begin 2013 bij de afdeling Bijzonder Beheer van Van Lanschot geplaatst. Op het moment van de overdracht had zij een overstand van € 39.794,-, welke daarna is opgelopen.
4.28.
Alegre c.s. heeft ter onderbouwing van haar derde verweer aangevoerd dat de aard van het recht zich kan verzetten tegen overdracht als het recht zozeer aan de persoon van de crediteur gebonden is, dat het slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend. Dat was hier het geval omdat de relatie het karakter had van “private banking”, die er door gekenmerkt wordt dat kredietconstructies op maat worden gemaakt voor de cliënt, terwijl een “langlopende lening” met een looptijd van 25 jaar was aangegaan.
Zij heeft zich daartoe beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990, 766 (Staat/ [partijnamen] ).
4.29.
Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Alegre c.s. en Van Lanschot een persoonlijke relatie hadden. Daarvan was (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, dan nog is er geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering ex artikel 3:83 lid 1 BW.
De aard van de relatie tussen Alegre c.s. en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria.
Promontoria wijst op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter.
4.30.
De rechtbank wijst onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde persoonlijke bancaire relatie af. Het gaat bij een bancaire relatie ook als daarvan persoonlijke advisering, het op maat maken van financieringsconstructies en/of een of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt.
Hierbij moet worden opgemerkt dat onoverdraagbaarheid wegens de persoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “persoonlijke relatie”.
Hierbij moet worden opgemerkt dat onoverdraagbaarheid wegens de persoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “persoonlijke relatie”.
4.31.
Er hoeft dus niet te worden ingegaan op de vraag of de onderhavige relatie is te beschouwen als een ‘persoonlijke relatie’, zoals Alegre c.s. stelt en Promontoria betwist.
4.32.
Alegre c.s. heeft zich beroepen op onoverdraagbaarheid van de vordering wegens de aard van het recht. Nu een persoonlijke relatie daarvoor onvoldoende grond is, zal onderzocht moeten worden of de overige door haar aangevoerde argumenten tegen de rechtsgeldigheid van de cessie (zoals weergegeven onder 4.22, 4.24 en 4.26) kunnen leiden tot het oordeel dat de vorderingen die Van Lanschot op Alegre c.s. had niet konden worden overgedragen aan Promontoria, waarbij ook het beroep dat Alegre c.s. heeft gedaan op het arrest Staat/ [partijnamen] dient te worden meegewogen.
4.33.
Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. Maar de overdracht van de vordering betekent ook dat de schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang welk verschil er is tussen banken en niet-banken.
4.34.
Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft):
“… een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;”
Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank.
Publiekrechtelijk kader4.35. Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (waar onder banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft).
Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.
Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.
Zorgplicht
4.36.
Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt:
“Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening.
Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.
Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke
informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.”
4.37.
In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere:
- de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 ( [partijnamen] );
- de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 [partijnamen] )
- de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 [partijnamen] ) en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 [partijnamen] ).
4.38.
De vraag is nu of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank.
4.39.
Alegre c.s. heeft zich mede beroepen op HR 12 januari 1990, NJ 1990/766, [partijnamen] (Staat/ [partijnamen] ). Het ging in deze zaak om een door de Staat aan [partijnamen] verstrekt krediet in het kader van steun aan bedrijven. De vraag was of het De Staat vrij stond haar vorderingen op [partijnamen] aan een derde buiten de overheidssfeer te cederen.
De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen dat het hof de volgende elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en [partijnamen] beslissend heeft geacht:
“1. De 'typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens [partijnamen] bevindt'. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
“1. De 'typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens [partijnamen] bevindt'. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2. De eveneens hiervoor al aangestipte 'publiekrechtelijke achtergrond' van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van [partijnamen] kunnen worden overgedragen aan een derde als [naam derde] 'die in de privé-sfeer opereert'.
3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.
Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat deze elementen in onderling verband beschouwd meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette.”
Dit oordeel houdt stand:
“'s Hofs oordeel terzake is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, zeker in dit k.g., geen nadere motivering. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve.”
“'s Hofs oordeel terzake is geenszins onbegrijpelijk en behoefde, zeker in dit k.g., geen nadere motivering. Ook de motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve.”
4.40.
Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zozeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van het krediet zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet.
4.41.
Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/ [partijnamen] . De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.34 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar.
4.42.
Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is.
4.43.
Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag is of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid.
In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen.
In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen.
4.44.
Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daartoe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan.
4.45.
Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking.
Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld zoals weergegeven onder 4.10.
Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld zoals weergegeven onder 4.10.
4.46.
Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in de onderhavige gevallen voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, acht de rechtbank het belangrijk het oordeel van de Hoge Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen. Zie nader onder 4.55 e.v.
4.47.
Het vierde verweer van Alegre c.s. (zie onder 4.22), inhoudende dat onvoldoende bepaald is welke vordering partijen beogen te cederen, wordt verworpen, nu niet is betwist dat beoogd werd de rechtsverhouding met Alegre c.s. door contractsoverneming over te dragen en voldoende duidelijk uit de onder 2.6 weergegeven akte kan worden afgeleid dat als die rechtsverhouding niet door contractsoverneming blijkt te zijn overgegaan, in de plaats daarvan cessie plaatsvindt.
4.48.
Alegre c.s. voert als vijfde verweer (zie onder 4.22) dat als het de bedoeling was om het saldo van de rekening-courant te cederen Van Lanschot de rekening-courant had moeten opzeggen alvorens het saldo te cederen. Echter, de akte heeft het over “loan assets”, waarbij de langlopende lening tussen eiser en Van Lanschot bankiers is benoemd inclusief de einddatum van deze leningovereenkomst, namelijk 31-10-2031. Dit duidt er dan ook op dat niet vorderingen zijn overgedragen maar kredietovereenkomsten en voor de overdracht
van overeenkomsten is de cessie niet het geëigend middel, aldus Alegre c.s.
4.49.
Promontoria heeft dat betoog weersproken. Zij stelt dat in een rekening-courant zonder dat een verrekeningsverklaring vereist is steeds het saldo verschuldigd is en dat dat saldo kan worden gecedeerd.
4.50.
Het betoog van Promontoria is juist, zie ook artikel 6:140 lid 1 BW. Dat in de akte sprake is van ‘loan assets’ verzet zich ook niet tegen cessie, nu het met betrekking tot die loan assets zowel contractsoverneming als cessie van de vorderingen mogelijk is.
4.51.
Met betrekking tot het zesde verweer van Alegre c.s. heeft Promontoria in dit geding betoogd dat de uitleg die het hof aan de tussen Van Lanschot en Promontoria gesloten overeenkomst geeft onjuist is; er is geen voorwaardelijke cessie bedoeld, maar contractsoverneming subsidiair cessie.
4.52.
De rechtbank is van oordeel dat uit de onder 2.6 weergegeven akte kan worden afgeleid dat indien de instemming met contractsoverneming niet blijkt te zijn gegeven cessie plaatsvindt. Die cessie als zodanig is dan echter onvoorwaardelijk.
4.53.
Uit het voorafgaande volgt dat de bezwaren tegen cessie zoals opgesomd onder 4.22 voor een deel moeten worden afgewezen en voor een ander deel betrokken moeten worden bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. naar hun aard onoverdraagbaar zijn, waarover de rechtbank voornemens is prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, zie onder 4.55 e.v.
invloed opzegging door de bank op overdraagbaarheid
4.54.
Een complicatie die niet onvermeld mag blijven: het is denkbaar dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvoor. Immers vanaf dat moment is het uitgangspunt dat de relatie wordt beëindigd.
Daar kan echter tegenin gebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaan met executie van zekerheden. Een opzegging van de bancaire relatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van die relatie te leiden.
Daar kan echter tegenin gebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaan met executie van zekerheden. Een opzegging van de bancaire relatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van die relatie te leiden.
prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over de onoverdraagbaarheid van vorderingen van banken op hun cliënten
4.55.
De rechtbank is in dit geval ambtshalve van oordeel dat het noodzakelijk is de Hoge Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Volgens artikel 392 lid 1 Rv kunnen die vragen gesteld worden als dat nodig is om op de vordering te beslissen en het antwoord rechtstreeks van belang is:
“a. voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of
b. voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.”
4.56.
Om met dat laatste te beginnen: de vragen worden thans gesteld in twee bij deze rechtbank aanhangige gedingen en er zijn de rechtbank een aantal zaken bekend waarin al wel een beslissing is genomen, maar die (waarschijnlijk) nog aanhangig zijn dan wel alsnog kunnen worden aangebracht. De rechtbank wijst op de volgende ECLI-nummers, waarbij wordt opgemerkt dat een deel van deze uitspraken niet op rechtspraak.nl is gepubliceerd.
Rechtbank Amsterdam 2-2-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:579 (voorlopig getuigen verhoor jegens Van Lanschot toegestaan);
Rb Amsterdam 25-7-2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939 (geen contractsoverneming, wel cessie; hoger beroep ingesteld, in hoger beroep is deze zaak gevoegd met een andere tussen partijen aanhangige zaak: Hof Amsterdam 5-3-2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:775);
Hof Den Bosch 11-9-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3739 (843a-incident in lopend hoger beroep);
Rb Noord- Holland (KG) 9-11-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754 (verbod executiemaatregelen tot een eindvonnis is gewezen in de bodemprocedure);
Rb Amsterdam 20-2-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1071 (verwijzing naar rechtbank Oost-Brabant wegens verknochtheid met daar aanhangige procedure);
Rb Den Haag 20-3-2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932 (geen contractsoverneming want geen overgang van deel onderneming, wel cessie; appeltermijn loopt).
Verder is er bij de rechtbank Amsterdam nog een zaak aanhangig tussen een cliënt als eiser en Promontoria en Van Lanschot als gedaagden, waarin nog een comparitie na antwoord zal moeten worden gehouden.
Er zijn dus wel verschillende zaken waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar het is wel de vraag of het hier gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van artikel 392 lid 1 onder b Rv.
4.57.
Aan het criterium onder a wordt echter wel voldaan. Uit openbare bronnen is bekend dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt.
“In Nederland is een aantal voorbeelden van dergelijke transacties bekend, zoals de verkoop van Propertize, de voormalige vastgoedtak van SNS die vol probleemleningen zat, aan investeerder Lone Star en de Amerikaanse bank J.P. Morgan voor bijna € 900 mln., de verkoop van een portefeuille vastgoedleningen door Van Lanschot aan Promontoria, een dochtervennootschap van Cerberus Capital Management, de verkoop door FGH van RNHB Hypotheekbank aan een consortium bestaande uit CarVal Investors en Vesting Finance en de verkoop door ABN Amro van 75 vastgoedleningen met een gezamenlijke waarde van € 200 mln. aan investeerder Cumberland.” [2]
Promontoria heeft hier ook op gewezen, zie onder 4.10.
4.58.
In Europees verband wordt het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid overwogen. Een richtlijn op dit gebied is in voorbereiding. [3] Hierbij is aandacht voor de Europeesrechtelijke consumentbescherming [4] , maar is nog onduidelijk welke rechtsgevolgen een overdracht van een krediet aan een niet-bank voor de schuldenaar zou hebben. [5]
Voorgenomen vragen
4.59.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de volgende vragen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het voornemen om deze vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.
1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?
Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.
2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?
3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?
Verschillende kredietnemers die behoorden tot de door Van Lanschot aan Promontoria overgedragen portefeuille hebben niet (alleen) Promontoria maar (ook) Van Lanschot aangesproken. Hoewel de onderstaande vraag niet kan bijdragen tot het oordeel in de onderhavige zaken, kan het voor de rechtspraktijk dienstig zijn dat de Hoge Raad ook op de volgende vraag antwoord geeft, nu er nog procedures van cliënten jegens Van Lanschot aanhangig zijn en anders in die procedures mogelijk de onderstaande vraag gesteld zou moeten worden.
4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?
overige geschilpunten
4.60.
Tussen partijen is verder nog in geschil of de hypotheekrechten die tot zekerheid strekken van de vorderingen op Alegre c.s. die Promontoria stelt te hebben verkregen gezamenlijke hypotheekrechten zijn van Van Lanschot en Promontoria of alleen Promontoria toekomen. De rechtbank laat dit rusten, omdat eerst zal moeten worden beslist over de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden en als dat niet zo is of de vorderingen van Van Lanschot op Alegre c.s. aan Promontoria zijn gecedeerd.
Nog andere geschilpunten komen in reconventie bij de incidentele vorderingen ter sprake.
Nog andere geschilpunten komen in reconventie bij de incidentele vorderingen ter sprake.
in reconventie
Incidentele vordering – lopende rente en aflossing
4.61.
Op de eerder door Promontoria ingestelde incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van de procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 5 december 2018 en aanvullend vonnis van 30 januari 2019 gedeeltelijk beslist, gedeeltelijk is de beslissing aangehouden. Promontoria heeft informatie verstrekt, waarop Alegre c.s. heeft gereageerd. Promontoria heeft thans ook haar subsidiaire en meer subsidiaire eis gewijzigd.
4.62.
De gewijzigde incidentele eis is onderbouwd aan de hand van de door de rechtbank gevraagde gegevens en de sinds het tussenvonnis verschenen termijnen en gedane betalingen.
De rechtbank blijft bij hetgeen in het vonnis van 5 december 2018 onder 3.1 is overwogen. Dat betekent dat de vordering voor zover betrekking hebbend op hetgeen totaal verschuldigd is niet wordt toegewezen, omdat die vordering immers is gebaseerd op de gestelde opzegging van de kredietrelatie, die in geschil is, zodat toewijzing van die vordering vooruit zou lopen op de uitkomst van dit geding.
De rechtbank blijft bij hetgeen in het vonnis van 5 december 2018 onder 3.1 is overwogen. Dat betekent dat de vordering voor zover betrekking hebbend op hetgeen totaal verschuldigd is niet wordt toegewezen, omdat die vordering immers is gebaseerd op de gestelde opzegging van de kredietrelatie, die in geschil is, zodat toewijzing van die vordering vooruit zou lopen op de uitkomst van dit geding.
4.63.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aflossingsverplichting per maand € 6.250,- bedraagt. Op dit punt kan het vonnis van 30 januari 2019 van kracht blijven.
Partijen zijn het er over eens dat de lopende renteverplichting niet € 41.000 per kwartaal bedraagt, maar minder dan € 20.000. De rente bedraagt 5,02% over het uitstaande bedrag, per kwartaal te betalen, per 31 maart 2019 is dat € 19.852,37, aldus Promontoria. Dit bedrag is niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank de in het aanvullend vonnis uitgesproken veroordeling dienovereenkomstig zal aanpassen.
Incidentele vordering – achterstand
4.64.
Nu het Hof heeft overwogen dat er vanuit wordt gegaan dat partijen tot eindvonnis is gewezen over en weer aan hun verplichtingen moeten voldoen alsof de kredietrelatie niet was opgezegd, komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking hetgeen sinds de gestelde overdracht verschuldigd is. Dat betekent dat de na de gestelde overdracht ontstane achterstand in de nakoming van de lopende verplichtingen toewijsbaar is.
4.65.
Promontoria is in het vonnis van 30 januari 2019 in de gelegenheid gesteld de openstaande vordering uit hoofde van achterstallige rente en aflossing nader te onderbouwen, waarbij rekening diende te worden gehouden met betalingen door huurders van Alegre c.s. die op grond van het door haar gestelde pandrecht rechtstreeks aan haar waren gedaan. Zij heeft een overzicht van de volgens haar verschuldigde rente en aflossing, de betalingen en de achterstand in het geding gebracht.
Alegre heeft dit overzicht op een punt bestreden; zij stelt dat de verschuldigde rente zoals aan haar opgegeven niet in totaal € 279.409,26 maar € 245.992,85 bedraagt.
De rechtbank zal in het voordeel van Alegre hiermee rekening houden door van het berekende tekort het verschil tussen beide bedragen (€ 33.416,41) af te trekken. Bovendien is in de berekende achterstand reeds de aflossing voor januari 2019 van € 6.250 opgenomen. Deze valt reeds onder de veroordeling in het vonnis van 30 januari 2019 en dient hier dus in mindering te worden gebracht.
Dat brengt de achterstand op € 308.876,02 - 33.416,41 - 6.250 = € 269.209,61. Alegre c.s. zal als voorlopige voorziening gedurende het geding worden veroordeeld die achterstand te betalen.
Dat brengt de achterstand op € 308.876,02 - 33.416,41 - 6.250 = € 269.209,61. Alegre c.s. zal als voorlopige voorziening gedurende het geding worden veroordeeld die achterstand te betalen.
executieverbod hof geldt niet voor de lopende verplichtingen4.66. Het hof heeft in het arrest 18 april 2018 onder 3.13 het volgende overwogen:
Bij wijze van ordemaatregel zal de door Promontoria voorgenomen uitwinning van de zekerheden, daaronder begrepen de executieverkoop van de panden van Alegre c.s., worden verboden voor de duur van de bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam, totdat een eindvonnis is gewezen over de vraag of Promontoria bevoegd is de kredieten op te zeggen, deze op te eisen en tot uitwinning van de door Alegre c.s. verstrekte zekerheden over te gaan. Het hof gaat ervan uit dat partijen, totdat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen, hun verplichtingen over en weer nakomen alsof de kredietovereenkomsten niet waren opgezegd.
Hieruit kan worden afgeleid dat het executieverbod geen betrekking heeft op de lopende verplichtingen. De rechtbank heeft met betrekking tot die lopende verplichtingen een veroordeling uitgesproken in het vonnis van 30 januari 2019, die in dit vonnis wordt aangepast. Bovendien wordt in dit vonnis een aanvullende veroordeling voor de achterstand in de lopende verplichtingen gegeven.
Nu het executieverbod geen betrekking heeft op de lopende verplichtingen en daarvoor dus het voorlopige uitgangspunt geldt dat moet worden gehandeld alsof Promontoria tot de vorderingen gerechtigd is, ook al is dat in rechte nog niet vastgesteld, zal ook voor de duur van het geding de gevorderde bevoegdheid om in geval van tekortkoming over te gaan tot executiemaatregelen zoals in dit incident gevorderd, worden toegewezen.
4.67.
Bij vonnis van 30 januari 2019 is al over de kosten in het incident beslist. Er is geen grond voor een aanvullende kostenveroordeling.
Verdere voortgang van de procedure
4.68.
Nadat de in het dictum onder 5.7 te noemen akten zijn genomen, zal de rechtbank opnieuw vonnis wijzen, waarin op het dwalingsberoep zal worden beslist.
Indien dit slaagt zal worden beslist of prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zullen worden gesteld en zo ja, welke inhoud deze zullen hebben.
Indien het beroep op dwaling wordt afgewezen zal er vanuit moeten worden gegaan dat de contractsoverneming heeft plaatsgevonden en zullen op basis daarvan verdere beslissingen worden genomen. Dan zullen geen vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.
Indien dit slaagt zal worden beslist of prejudiciële vragen aan de Hoge Raad zullen worden gesteld en zo ja, welke inhoud deze zullen hebben.
Indien het beroep op dwaling wordt afgewezen zal er vanuit moeten worden gegaan dat de contractsoverneming heeft plaatsgevonden en zullen op basis daarvan verdere beslissingen worden genomen. Dan zullen geen vragen aan de Hoge Raad worden gesteld.
5.De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
veroordeelt Alegre c.s. om aan Promontoria te betalen een bedrag van € 19.852,37 aan rente over het eerste kwartaal 2019 en voorts een rente van 5,02% over het uitstaande bedrag, per kwartaal te betalen uiterlijk op de laatste dag van elk kwartaal, tot eindvonnis in dit geding is gewezen, waarbij Promontoria uiterlijk twee weken voor het einde van elk kwartaal opgave dient te doen van de verschuldigde rente;
5.2.
bepaalt dat de veroordeling onder 5.1 in de plaats treedt van de veroordeling onder 3.2 in het tussenvonnis van 30 januari 2019 in deze zaak en dat dit tussenvonnis voor het overige van kracht blijft;
5.3.
veroordeelt Alegre c.s. om aan Promontoria te betalen een bedrag van € 269.209,61 uit hoofde van lopende verplichtingen tot 1 januari 2019;
5.4.
bepaalt dat als Alegre c.s. niet aan de veroordeling onder 3.1 in het tussenvonnis van 30 januari 2019 en aan de veroordelingen onder 5.1 en 5.3. voldoet Promontoria gerechtigd is om tot executie van haar zekerheden over te gaan;
5.5.
bepaalt dat deze voorzieningen gelden tot eindvonnis in dit geding is gewezen;
5.6.
verklaart dit vonnis in het incident uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
5.7.
verwijst de zaak naar de rol van
26 juni 2019teneinde
26 juni 2019teneinde
- Alegre c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte de brief aan Van Lanschot als bedoeld onder 4.18 in het geding te brengen en haar beroep op dwaling nader toe te lichten, waarna Promontoria daarop bij akte zal mogen reageren
- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het in rechtsoverweging 4.55 e.v. genoemde voornemen prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad en over de inhoud van de te stellen vragen;
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2019. [6]