Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 16/4972
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2017 in de zaak tussen
de vennootschap onder firma [bedrijf] , te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. J.A.Th. Spoor),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 31 maart 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wmm).
Bij besluit van 11 juli 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2017. Namens eiseres zijn verschenen [de vrouw] en [de man] , bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens zijn verschenen [de personen] . Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
Voorgeschiedenis
1. [bedrijf] (de onderneming) is op 2 december 1996 gevestigd en wordt sinds 1 januari 2002 gedreven door eiseres. [de vrouw] en [de man] zijn de vennoten van eiseres.
2. Op 6 november 2015 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een controle uitgevoerd bij de vestiging van de onderneming aan [adres 1] in Amsterdam. Uit het door de inspecteur op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 5 februari 2016 blijkt dat op 6 november 2015 is geconstateerd dat [de persoon] (de vreemdeling), van [land] nationaliteit, omstreeks 11:30 uur naar buiten stapte en een rolcontainer van de straat vastpakte, deels kantelde, hiermee de onderneming binnen reed en daarna de deur sloot. Terwijl de vreemdeling dit deed, liet hij de deur openstaan waardoor de inspecteur enig zicht kreeg op het keukengedeelte van de onderneming. De inspecteur zag dat op een gasstel een wokpan stond en dat de pit van het gasstel daaronder brandde. Omstreeks 13:30 uur hebben de arbeidsinspecteurs een controle uitgevoerd, waarbij zij op dat moment alleen de vreemdeling in de onderneming aantroffen. Het gaststel waarop eerder een wokpan stond en waarvan de pit brandde, was niet meer in gebruik en was schoon. In de keuken zag de inspecteur twee bakken met bereidde gehaktballetjes. Tevens zag hij bij de wasbak een blauwe teil met vele tientallen gekookte eieren en in de wasbak een pan gevuld met tientallen gepelde eierdoppen. De vreemdeling is door de inspecteurs gehoord en heeft onder andere verklaard dat hij sinds een week in de onderneming helpt, hij opdracht krijgt van de baas, hij vijf keer heeft geholpen en daar geen geld voor heeft gekregen maar gratis eten. Van het gehoor van de vreemdeling op 6 november 2015 is een inlichtingen- en verhoorformulier op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt. De vennoten van eiseres zijn op 17 december 2015 gehoord. Van dit gehoor is diezelfde dag een verklaring op ambtsbelofte opgemaakt.
3. Bij brief van 23 november 2015 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de vreemdeling arbeid verricht of heeft verricht en dat de vreemdeling in de administratie moet worden opgenomen en moet worden voldaan aan de Wmm. Eiseres heeft bij brief van 30 november 2015 gereageerd en meegedeeld dat de vreemdeling niet werkzaam is (geweest) voor de onderneming en dat niet wordt begrepen hoe verweerder tot de conclusie heeft kunnen komen dat de vreemdeling haar werknemer zou zijn.
4. Bij brief van 2 december 2015 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de vreemdeling op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wmm als werknemer wordt aangemerkt, behoudens tegenbewijs. Om te kunnen beoordelen of eiseres de Wmm op juiste wijze naleeft, heeft verweerder eiseres gevorderd om vóór 8 december 2015 bescheiden over de periode 1 november 2015 tot en met 30 november 2015 te verstrekken waaruit blijkt dat het loon en de vakantiebijslag aan de vreemdeling zijn voldaan en wat de gewerkte uren van de vreemdeling zijn geweest. Eiseres heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
5. Met de kennisgeving van 23 februari 2016 heeft verweerder eiseres op de hoogte gebracht van het voornemen om haar een bestuurlijke boete op te leggen. Eiseres heeft op 8 maart 2016 haar zienswijze ingediend.
6. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, omdat eiseres geen of niet tijdig bescheiden kon overleggen waaruit het aan de vreemdeling betaalde (bruto) loon en (bruto) vakantiebijslag blijkt en het aantal door de vreemdeling gewerkte uren kon worden vastgesteld. Aan dit besluit heeft verweerder het boeterapport van 5 februari 2016 ten grondslag gelegd.
Standpunt eiseres
7. Eiseres voert in beroep aan dat het bestreden besluit op een onjuiste grondslag is genomen, omdat geen sprake is van strijd met de Wmm. De vreemdeling is niet werkzaam (geweest) voor eiseres, zodat geen sprake is (geweest) van een dienstbetrekking tussen hem en eiseres en niet te weinig loon is of kan zijn betaald. Aan de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst wordt immers niet voldaan. De inspecteur heeft de vreemdeling slechts met een rolcontainer buiten het restaurant gezien en dit is onvoldoende om te kunnen spreken van een redelijk vermoeden dat de vreemdeling arbeid heeft verricht. Verweerder mag de verklaring van de vreemdeling niet aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen, omdat de ingeschakelde tolk al sinds 19 januari 2014 niet meer staat ingeschreven in het Register beëdigde tolken en vertalers (Rbtv). Daarnaast was de tolk uitsluitend gekwalificeerd voor het tolken in de [taal] , terwijl de vreemdeling deze taal zeer matig sprak. Van het gehoor van de vreemdeling is geen geluidsopname gemaakt en hij is met de noorderzon vertrokken, waardoor thans niet meer is na te gaan of de verklaring zoals die is opgetekend juist is. Eiseres is verder van mening dat de vreemdeling nooit kan hebben gezegd: “
Ik krijg de opdracht van [de persoon] (fonetisch), de baas.” Volgens haar is de tolk dan ook geen goede tolk en kan ook daarom niet met zekerheid worden uitgegaan van de juistheid van de opgeschreven verklaring. In dit verband verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 april 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:2214). Hier komt bij dat de verklaring van de vreemdeling haaks staat op de verklaringen van de vennoten en vier reguliere klanten van eiseres dat de vreemdeling vermoedelijk dakloos was en hij door de vennoten van eiseres werd geholpen. Verweerder hecht ten onrechte geen waarde aan de verklaringen van de vennoten en de klanten. Verder voert eiseres aan dat het aantal benodigde werkuren om de ondernemingen aan [adres 1] en [adres 2] draaiende te houden op 70,5 uur per week uitkomt. In totaal zijn vier personen werkzaam voor eiseres en met hun inzet is de benodigde bezetting zonder enig probleem te realiseren. Voorts voert eiseres aan dat zij ten onrechte dubbel wordt gestraft, omdat ook een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van € 8.000,- is opgelegd. Dit is onevenredig, disproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Ik krijg de opdracht van [de persoon] (fonetisch), de baas.” Volgens haar is de tolk dan ook geen goede tolk en kan ook daarom niet met zekerheid worden uitgegaan van de juistheid van de opgeschreven verklaring. In dit verband verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 april 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:2214). Hier komt bij dat de verklaring van de vreemdeling haaks staat op de verklaringen van de vennoten en vier reguliere klanten van eiseres dat de vreemdeling vermoedelijk dakloos was en hij door de vennoten van eiseres werd geholpen. Verweerder hecht ten onrechte geen waarde aan de verklaringen van de vennoten en de klanten. Verder voert eiseres aan dat het aantal benodigde werkuren om de ondernemingen aan [adres 1] en [adres 2] draaiende te houden op 70,5 uur per week uitkomt. In totaal zijn vier personen werkzaam voor eiseres en met hun inzet is de benodigde bezetting zonder enig probleem te realiseren. Voorts voert eiseres aan dat zij ten onrechte dubbel wordt gestraft, omdat ook een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) van € 8.000,- is opgelegd. Dit is onevenredig, disproportioneel en in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Juridisch kader
8.1
Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt tevens als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt.
Op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
8.2
Op grond van artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016 (de Beleidsregel) wordt, indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand
€ 5.000,-
> 1 - < 3 maanden
€ 7.000,-
3 - < 6 maanden
€ 9.000,-
Oordeel rechtbank
Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm
9.1
In de memorie van toelichting bij artikel 18b van de Wmm (Tweede Kamer 2010-2011, 32 896, nr. 3) staat op pagina 2 en verder het volgende:
“
Het is van belang dat voorkomen wordt dat een werkgever die geen medewerking verleent aan een controle – en derhalve ook geen gegevens overlegt of een dienstbetrekking ontkent – daarmee de controle in het kader van de Wmm en eventuele sancties wegens onderbetaling van zijn werknemers ontloopt. Daardoor wordt naar het oordeel van de regering niet een te zware bewijslast op de werkgever gelegd, omdat deze, indien daadwerkelijk geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking, dit zal kunnen weerleggen. Tegenbewijs door de werkgever is derhalve uitdrukkelijk mogelijk. […]
Het is van belang dat voorkomen wordt dat een werkgever die geen medewerking verleent aan een controle – en derhalve ook geen gegevens overlegt of een dienstbetrekking ontkent – daarmee de controle in het kader van de Wmm en eventuele sancties wegens onderbetaling van zijn werknemers ontloopt. Daardoor wordt naar het oordeel van de regering niet een te zware bewijslast op de werkgever gelegd, omdat deze, indien daadwerkelijk geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking, dit zal kunnen weerleggen. Tegenbewijs door de werkgever is derhalve uitdrukkelijk mogelijk. […]
Als er sprake is van bonafide praktijken zal dit tegenbewijs, al dan niet met behulp van degene die de arbeid verricht, door de werkgever te leveren zijn. […]
Een verklaring van degene die de arbeid verricht (als hij deze wil verstrekken) verschaft in dit soort zaken dan ook vaak niet de gewenste duidelijkheid. […] Daarom is gekozen voor de invoering van een weerlegbaar rechtsvermoeden. Niet alleen de werkgever, gedefinieerd in artikel 5 van de Wmm, maar ook de vermoedelijke werkgever, bedoeld in artikel 18b, derde lid, moeten aan de toezichthouder de in het tweede lid van artikel 18b genoemde gegevens verstrekken. Voor de laatstgenoemde geldt dit behoudens tegenbewijs. De laatstgenoemde werkgever zal dan als waarschijnlijke overtreder aannemelijk moeten maken dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. Alleen ontkennen (zonder nader bewijs) dat er sprake is van een dienstbetrekking is niet voldoende. Wat door de werkgever wordt aangevoerd, zal deugdelijk moeten worden onderbouwd. Op deze wijze wordt de bewijslast naar de mening van de regering op een redelijke en billijke wijze verdeeld.
De verplichting om bescheiden te overleggen geldt voorts als een redelijk vermoeden bestaat dat iemand arbeid verricht of heeft verricht. Dit redelijk vermoeden van de toezichthouder moet zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden. Het redelijk vermoeden dat de toezichthouder heeft zal uit objectief vast te stellen feiten en omstandigheden moeten blijken. […]
Tegenbewijs tegen het vermoeden dat iemand als werkgever wordt gezien is steeds mogelijk (en als het tegenbewijs slaagt, is de ander niet zijn werknemer). Het gaat derhalve om een weerlegbaar vermoeden. De stelplicht en bewijslast ligt daarbij op degene bij wie de persoon arbeid verricht, heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Of sprake is van een vermoeden in de hiervoor bedoelde zin, moet per afzonderlijk geval aan de hand van concrete feiten en omstandigheden door de toezichthouder worden beoordeeld.”
9.2
De in artikel 18b van de Wmm opgenomen verplichting om bescheiden over te leggen geldt dus voor werkgevers waar of ten behoeve waarvan een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. Personen van wie het redelijk vermoeden bestaat dat zij arbeid hebben verricht worden op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wmm voor de toepassing van het tweede lid van artikel 18b van de Wmm als werknemers aangemerkt. De werkgever zal ten aanzien van een werknemer bescheiden moeten verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is betaald, ofwel tegenbewijs moeten leveren door bescheiden te verstrekken waaruit blijkt dat hij daartoe niet is gehouden. Het niet of niet tijdig verstrekken van bescheiden wordt als overtreding aangemerkt op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3412).
9.3
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of een redelijk vermoeden bestond dat de vreemdeling in de week van 1 tot en met 6 november 2015 arbeid heeft verricht. Daartoe wordt als volgt overwogen.
9.4
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2391) mag verweerder, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring en van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport.
9.5
In dit kader overweegt de rechtbank dat de vreemdeling, nadat de door hem afgelegde verklaring aan hem was voorgelezen, heeft verklaard hierin te volharden en deze vervolgens heeft ondertekend. Hoewel de zin “
( ) Ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder enig voorbehoud.” is doorgestreept, is “
( ) Nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden.” aangekruist. Hierin verschilt deze zaak van die in de uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 april 2015. De enkele stelling van eiseres dat zij weet dat de vreemdeling de [taal] slechts matig beheerst en alleen het dialect uit de streek waar [de man] vandaan komt spreekt, is onvoldoende om te oordelen dat de vreemdeling de taal onvoldoende beheerste om de hem gestelde vragen te beantwoorden. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling bij aanvang van het gehoor heeft verklaard dat hij de tolk goed kan begrijpen en verstaan en dat uit de verklaring niet kan worden opgemaakt dat tussen de vreemdeling en de tolk sprake was van een taalbarrière of moeilijkheden in de vertaling. Daarnaast maakt de verklaring: “
Ik krijg de opdracht van [de persoon] (fonetisch), de baas.” niet dat de opgetekende verklaring een onjuiste weergave vormt van hetgeen de vreemdeling heeft verklaard. Veeleer duidt deze passage op een aanvankelijke spraakverwarring die in het verdere verloop van het gehoor werd opgehelderd. De vreemdeling werd immers vervolgens geconfronteerd met het feit dat in zijn paspoort staat dat hij [de persoon] heet, waarop hij heeft verklaard: “
De eigenaar heet geen [de persoon] maar hij heet [naam] (fonetisch).” Gelet op het verloop van het gehoor komt dit de rechtbank niet vreemd voor. Dat de tolk op het moment van het gehoor bijna twee jaar niet meer in het Rbtv stond ingeschreven, maakt ook niet dat niet van de juistheid van de weergave van de verklaring kan worden uitgegaan. In artikel 28, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wbtv is bepaald dat in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht de politie uitsluitend gebruik maakt van beëdigde tolken of vertalers. Eiseres is niet gehoord door een politieambtenaar, maar door inspecteurs met behulp van een tolk. Artikel 28 van de Wet beëdigde tolken en vertalers (Wbtv) is hierdoor niet van toepassing en daarom was niet verplicht dat de tolk beëdigd was en in het Rbtv stond ingeschreven. De rechtbank verwijst in dit kader naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013. Voorts zijn ook de verklaringen van de vennoten van 17 december 2015 en de verklaringen van vier reguliere klanten van eiseres onvoldoende om te twijfelen aan de verklaring van de vreemdeling. Allen beschrijven weliswaar een [man] en lijkt het erop dat zij het over dezelfde man hebben, maar of zij daadwerkelijk de vreemdeling bedoelen is onvoldoende duidelijk. Niet is gebleken dat bijvoorbeeld met behulp van een foto is gevraagd of het de vreemdeling is die deze klanten in de onderneming hebben gezien. Voor zover de verklaringen wel zien op de vreemdeling, sluiten die verklaringen bovendien niet uit dat de vreemdeling in de eerste week van november 2015 arbeid heeft verricht. Dat vier klanten hem niet aan het werk hebben gezien, betekent nog niet dat de vreemdeling niet op een ander moment of buiten hun gezichtsveld werkzaam kan zijn geweest. Verweerder heeft aan deze verklaringen dan ook niet de waarde hoeven hechten die eiseres daaraan gehecht wenst te zien.
( ) Ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder enig voorbehoud.” is doorgestreept, is “
( ) Nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij daarbij te volharden.” aangekruist. Hierin verschilt deze zaak van die in de uitspraak van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 2 april 2015. De enkele stelling van eiseres dat zij weet dat de vreemdeling de [taal] slechts matig beheerst en alleen het dialect uit de streek waar [de man] vandaan komt spreekt, is onvoldoende om te oordelen dat de vreemdeling de taal onvoldoende beheerste om de hem gestelde vragen te beantwoorden. Hierbij acht de rechtbank van belang dat de vreemdeling bij aanvang van het gehoor heeft verklaard dat hij de tolk goed kan begrijpen en verstaan en dat uit de verklaring niet kan worden opgemaakt dat tussen de vreemdeling en de tolk sprake was van een taalbarrière of moeilijkheden in de vertaling. Daarnaast maakt de verklaring: “
Ik krijg de opdracht van [de persoon] (fonetisch), de baas.” niet dat de opgetekende verklaring een onjuiste weergave vormt van hetgeen de vreemdeling heeft verklaard. Veeleer duidt deze passage op een aanvankelijke spraakverwarring die in het verdere verloop van het gehoor werd opgehelderd. De vreemdeling werd immers vervolgens geconfronteerd met het feit dat in zijn paspoort staat dat hij [de persoon] heet, waarop hij heeft verklaard: “
De eigenaar heet geen [de persoon] maar hij heet [naam] (fonetisch).” Gelet op het verloop van het gehoor komt dit de rechtbank niet vreemd voor. Dat de tolk op het moment van het gehoor bijna twee jaar niet meer in het Rbtv stond ingeschreven, maakt ook niet dat niet van de juistheid van de weergave van de verklaring kan worden uitgegaan. In artikel 28, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wbtv is bepaald dat in het kader van het strafrecht en het vreemdelingenrecht de politie uitsluitend gebruik maakt van beëdigde tolken of vertalers. Eiseres is niet gehoord door een politieambtenaar, maar door inspecteurs met behulp van een tolk. Artikel 28 van de Wet beëdigde tolken en vertalers (Wbtv) is hierdoor niet van toepassing en daarom was niet verplicht dat de tolk beëdigd was en in het Rbtv stond ingeschreven. De rechtbank verwijst in dit kader naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013. Voorts zijn ook de verklaringen van de vennoten van 17 december 2015 en de verklaringen van vier reguliere klanten van eiseres onvoldoende om te twijfelen aan de verklaring van de vreemdeling. Allen beschrijven weliswaar een [man] en lijkt het erop dat zij het over dezelfde man hebben, maar of zij daadwerkelijk de vreemdeling bedoelen is onvoldoende duidelijk. Niet is gebleken dat bijvoorbeeld met behulp van een foto is gevraagd of het de vreemdeling is die deze klanten in de onderneming hebben gezien. Voor zover de verklaringen wel zien op de vreemdeling, sluiten die verklaringen bovendien niet uit dat de vreemdeling in de eerste week van november 2015 arbeid heeft verricht. Dat vier klanten hem niet aan het werk hebben gezien, betekent nog niet dat de vreemdeling niet op een ander moment of buiten hun gezichtsveld werkzaam kan zijn geweest. Verweerder heeft aan deze verklaringen dan ook niet de waarde hoeven hechten die eiseres daaraan gehecht wenst te zien.
9.6
Gelet op het voorgaande is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan niet van de juistheid van de op ambtsbelofte opgemaakte verklaring van de vreemdeling mag worden uitgegaan niet gebleken. Er mag daarom van de juistheid van die verklaring worden uitgegaan en verweerder heeft die dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen.
9.7
Vanwege de feitelijke waarnemingen van de inspecteurs, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 2, en de verklaring van de vreemdeling bestond een redelijk vermoeden dat de vreemdeling in de week van 1 tot en met 6 november 2015 arbeid heeft verricht. Het lag op de weg van eiseres om tegenbewijs te leveren en daar is zij, gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 9.5, niet in geslaagd. De rechtbank overweegt daarbij dat het betoog van eiseres dat gelet op de totale uren die gedraaid moeten worden kan worden volstaan met een bezetting bestaande uit de twee vennoten, hun dochter en één werkneemster, en dat ook om die reden het onaannemelijk is dat nog iemand anders in de onderneming zou werken, niet met stukken van bijvoorbeeld een boekhouder is onderbouwd en reeds daardoor niet kan slagen.
9.8
Omdat sprake was van een redelijk vermoeden heeft verweerder vervolgens schriftelijke bescheiden kunnen vorderen. Doordat eiseres de gevraagde bescheiden niet heeft verstrekt, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Hierdoor was verweerder op grond van artikel 18c, eerste lid, van de Wmm bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.
Evenredigheid en matiging van de boete
10
10.1
Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie voornoemde uitspraak van 21 december 2016) gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.2
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
10.3
De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat het niet verstrekken van de gevorderde bescheiden eiseres niet kan worden verweten. Ook heeft eiseres geen redenen naar voren gebracht om aan te nemen dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
10.4
Het door verweerder gevoerde beleid over welke boete wordt opgelegd als geen schriftelijke bescheiden worden overgelegd, is neergelegd in de Beleidsregel. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit beleid onredelijk te achten. De door verweerder opgelegde boete is conform artikel 1 van de Beleidsregel opgelegd. Verweerder is hierbij uitgegaan van een arbeidsduur korter dan een maand (namelijk een week), zodat op grond van artikel 1, vijfde lid, van de Beleidsregel een boete van € 5.000,- is opgelegd. Het is de rechtbank niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder de boete moet matigen. Weliswaar heeft eiseres gesteld dat zij door de boete in de rode cijfers terecht komt, maar dit heeft zij niet onderbouwd met financiële stukken.
10.5
Ook de stelling van eiseres dat sprake is van een dubbele bestraffing omdat aan haar ook een boete van € 8.000,- is opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdeling (Wav) leidt niet tot matiging van de boete of tot het oordeel dat verweerder van boeteoplegging had moeten afzien. Uit jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 16 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1537, en 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:857) blijkt dat samenloop van een Wav-boete en een boete op grond van de Wmm mogelijk is. Het gaat immers om een andere overtreding op grond waarvan op basis van een andere wet een boete kan worden opgelegd.
11. Omdat geen van de beroepsgronden van eiseres slaagt, is het beroep ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, voorzitter, en mr. A.E.J.M. Gielen en mr. M. Singeling, leden, in aanwezigheid van mr. L.M. van Breenen-van der Zee, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2017.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.