Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/5003
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser], voorheen vennoot van [bedrijf 1], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. N.A. de Kock),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) een boete opgelegd van € 12.000 opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich met voorafgaande kennisgeving niet laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
1. Vooraf stelt de rechtbank vast dat het primaire besluit blijkens de aanhef is gericht aan de vennoten van [bedrijf 1]. Het bezwaar tegen het primaire besluit is ingediend namens één der vennoten van [bedrijf 1]. Zoals gemachtigde van eiser ter zitting heeft toegelicht, betreft dit [eiser].
Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat [bedrijf 1]op 19 februari 2014 is opgeheven, ziet de rechtbank aanleiding het beroep aan te merken als een beroep dat mede is ingediend door[eiser], voorheen vennoot van [bedrijf 1] (hierna: [eiser]). Laatstgenoemde zal dus als procespartij worden aangemerkt.
2. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op het boeterapport van
28 oktober 2013, op ambtseed opgemaakt door [naam 1], inspecteur van de arbeidsinspectie (hierna: arbeidsinspecteur). Het boeterapport vermeldt dat een vreemdeling schoonmaak- en bezorgwerkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 1] heeft verricht. Het betreft [vreemdeling](hierna: de vreemdeling).
28 oktober 2013, op ambtseed opgemaakt door [naam 1], inspecteur van de arbeidsinspectie (hierna: arbeidsinspecteur). Het boeterapport vermeldt dat een vreemdeling schoonmaak- en bezorgwerkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 1] heeft verricht. Het betreft [vreemdeling](hierna: de vreemdeling).
3. Aan het bestreden besluit ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden omdat de vreemdeling ten behoeve van [bedrijf 1] zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden heeft verricht.
4. Eiser heeft primair aangevoerd dat de verklaring van [eiser] moet worden uitgesloten van bewijs en dat deze niet aan het besluit tot oplegging van de boete ten grondslag mag worden gelegd. Aangezien er sprake is van een punitieve sanctie, had [eiser] gelet op het Salduz-arrest voorafgaand aan zijn verhoor door de arbeidsinspecteur moeten worden gewezen op het recht op consultatie van een advocaat, hetgeen niet is gebeurd.
Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat hij niet gehouden is om de overtreder te wijzen op voormeld recht. Het Salduz-arrest is volgens verweerder niet van toepassing in de onderhavige situatie, aangezien het hier weliswaar gaat om een punitieve, maar niet om een strafrechtelijke sanctie en er geen politieverhoor plaatsvindt, maar een verhoor door de arbeidsinspecteur in het kader van de naleving van de Wav.
De rechtbank is van oordeel dat niet in strijd is gehandeld met het Salduz-arrest (arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Salduz tegen Turkije, van 27 november 2008, nr. 36391/02, RJ&D ECHR 2008-36391/02, NJ 2009/214). Uit het arrest vloeit voort dat een verdachte aan artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in beginsel een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
Zoals de Hoge Raad (HR) heeft overwogen in zijn arrest van 30 juni 2009, leidt de HR uit de rechtspraak hierover af dat een door de politie aangehouden verdachte aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Reeds omdat [eiser] niet is aan te merken als aangehouden verdachte hoefde hij niet op dit recht te worden gewezen alvorens hij werd gehoord door de arbeidsinspectie. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de verklaring van [eiser] bij de boeteoplegging mocht betrekken. De beroepsgrond faalt.
5. Eiser heeft verder aangevoerd dat niet is gebleken dat de door de vreemdeling ten overstaan van de arbeidsinspectie afgelegde verklaring na het verhoor aan de vreemdeling is voorgelezen en dat hij in zijn verklaring heeft volhard, alvorens hij daaronder zijn handtekening plaatste.
De rechtbank verstaat deze beroepsgrond aldus dat eiser hieraan het gevolg wenst te verbinden dat de verklaring van het bewijs van de overtreding van de Wav moet worden uitgesloten en overweegt hierover als volgt.
Uit het boeterapport blijkt, en dat is ook niet in geding, dat de vreemdeling in de Turkse taal is gehoord, waarbij een tolk telefonisch heeft vertaald. Blijkens het als bijlage 2 bij het boeterapport gevoegde inlichtingen- en verhoorformulier, waarin de verklaring van de vreemdeling is opgetekend, is de verklaring “( ) Nadat de inhoud van dit formulier aan de gehoorde was voorgelezen, verklaarde hij/zij daarbij te volharden” niet aangekruist.
Evenmin is de verklaring aangekruist “( ) Ik heb dit formulier doorgelezen en bevestig de juistheid van de inhoud zonder voorbehoud.”
De rechtbank gaat er dus vanuit dat de door de vreemdeling ten overstaan van de arbeidsinspectie afgelegde verklaring niet aan hem is voorgelezen en dat niet is gebleken dat de vreemdeling in zijn verklaring heeft volhard, alvorens hij zijn verklaring heeft ondertekend.
De omstandigheid dat de verklaring door de vreemdeling is ondertekend, acht de rechtbank op zichzelf niet doorslaggevend, aangezien zijn handtekening is geplaatst onder de Nederlandse vertaling van de verklaring, zonder dat is gebleken dat de tekst na afloop van het verhoor aan hem in het Turks is voorgehouden. Dit laatste had voor de hand gelegen, omdat de rechtbank uit het feit dat bij het verhoor een Turkse tolk is ingeschakeld, afleidt dat de vreemdeling de Nederlandse taal onvoldoende machtig was.
Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet hierop niet, althans met onvoldoende zekerheid, worden uitgegaan van de juistheid van de weergave van de verklaring.
De rechtbank tekent hierbij aan dat de eerdergenoemde aspecten van voorlezen en bevestigen door de vreemdeling geen louter formele eisen zijn, maar belangrijke waarborgen uit het oogpunt van rechtszekerheid dat verklaringen op de juiste wijze worden verwoord en onderschreven.
Dat in zaken als de onderhavige van een juiste weergave van de door de vreemdeling afgelegde verklaring moet kunnen worden uitgegaan, acht de rechtbank van groot belang, aangezien verweerder de boeteoplegging mede heeft gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling.
Aan het voorgaande verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat verweerder de verklaring van de vreemdeling niet aan het besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
De beroepsgrond treft doel.
5. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover dat besluit mede is gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling.
6. Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:72, derde lid, van de Awb zal de rechtbank in het navolgende bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand moeten worden gelaten. Daartoe zal de rechtbank bezien of verweerder op basis van de verklaring van [eiser] het standpunt heeft mogen innemen dat artikel 2 van Pro de Wav is overtreden. Daarbij dient de rechtbank de in geschil zijnde vraag te beantwoorden of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft uitgevoerd, omdat hij in een gezagsverhouding tot de werkgever stond, zelf geen ondernemersrisico liep en geen andere opdrachtgevers had.
7. Eiseres heeft hierover aangevoerd dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Daartoe heeft zij betoogd dat de vreemdeling een eigen vennootschap heeft, [bedrijf 2], waarmee een overeenkomst van opdracht bestond. Er was geen sprake van een gezagsverhouding en de werkzaamheden werden onder eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling gedaan. De vreemdeling heeft zelf de prijs, indeling en duur van de werkzaamheden bepaald. De vreemdeling was niet in loondienst, aldus eiseres.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is (zie onder meer de uitspraak van de AbRvS van 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0708).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vreemdeling in dit geval gelet op de feitelijke situatie, zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaring van [eiser], niet als zelfstandige doch als werknemer voor eiseres gewerkt.
Daartoe wordt overwogen dat in het boeterapport staat aangegeven dat twee van de inspecteurs [eiser] tijdens de controle hoorden zeggen: “Deze Bulgaar werkt voor ons.”
Uit het boeterapport blijkt verder dat [eiser] bepaalde wanneer de vreemdeling de schoonmaak- en bezorgwerkzaamheden moest verrichten. [eiser] heeft verklaard “[vreemdeling] komt als ik hem oproep en hij gaat weer als het werk klaar is”.
Verder heeft hij verklaard dat hij samen met zijn medevennoot en broer [naam 2] de routes samenstelde voor de bezorging van vlees. De stelling van eiseres dat de vreemdeling de bezorgtijden bepaalde, acht de rechtbank niet doorslaggevend, nu [eiser] bepaalde op welke dagen bezorgwerk moest worden verricht.
Verder maakte de vreemdeling gebruik van de bedrijfskoelauto, desinfecteermiddelen, de hogedrukspuit en (soms) bedrijfskleding van eiseres.
[eiser] heeft verder verklaard dat hij samen met zijn broer toezicht hield op de werkzaamheden en dat hij de vreemdeling erop aansprak als het werk niet goed gedaan was.
Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de vreemdeling.
Uit het boeterapport is de rechtbank tenslotte gebleken dat de vreemdeling op het adres van het bedrijf woont en dat dit ook de vestigingslocatie van de door hem gevoerde[bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] is. Hij droeg zelf geen ondernemersrisico en heeft geen investeringen gedaan.
De omstandigheid dat de vreemdeling [bedrijf 2] voerde, leidt de rechtbank daarom niet tot de conclusie dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft uitgevoerd, te meer daar bij [bedrijf 2] geen ander personeel in dienst was en [bedrijf 2] slechts voor eiseres werkte.
Naar het oordeel van de rechtbank vormt een inschrijving bij de Kamer van Koophandel, bezien in het licht van de hiervoor weergegeven feitelijke situatie waarin de vreemdeling de arbeid heeft verricht, onvoldoende aanwijzing voor het werken als zelfstandige. Dit geldt eveneens voor de omstandigheid dat de vreemdeling over een VAR-verklaring beschikte (zie onder meer de uitspraak van de AbRvS van 19 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010BM4990).
Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft uitgevoerd en dat er sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder was derhalve bevoegd de boete op te leggen.
8. Eiser heeft ten slotte aangevoerd dat de overtreding van artikel 2 van Pro de Wav niet verwijtbaar is, aangezien Bulgaren per 1 januari 2014 vrij toegang hebben tot de arbeidsmarkt en zonder tewerkstellingsvergunning mogen werken, zodat van een overtreding geen sprake (meer) is.
Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond. Ten tijde van de geconstateerde overtreding werd voor het verrichten van werkzaamheden door Bulgaren een tewerkstellingsvergunning vereist op grond van een tijdelijke overgangsmaatregel tot beperking van het vrij verkeer van werknemers, neergelegd in Bijlage VI van de Toetredingsakte van de republiek Bulgarije. Deze maatregel is op 1 januari 2014 vervallen. Dat sinds die datum voor Bulgaren geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, houdt dus verband met de tijdelijkheid van genoemde maatregel en niet met een wijziging van het inzicht in de strafwaardigheid van de overtreding. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de AbRvS van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0763.
9. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht groot € 328 aan hem
vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 980.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, rechter, in tegenwoordigheid van
mr. M.W. Bolzoni, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.