Uitspraak
201406671/1/V6.
Datum uitspraak: 18 maart 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de maatschap [de maatschap] (hierna: de maatschap), gevestigd te [plaats], waarvan de maten zijn [maat A] en [maat A], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 juni 2014 in zaak nr. 14/575 in het geding tussen:
de maatschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2013 heeft de minister de maatschap een boete opgelegd van € 104.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Bij besluit van 20 december 2013 heeft de minister het daartegen door de maatschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door de maatschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de maatschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de arbeidsinspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 maart 2013 (hierna: het boeterapport) houdt, voor zover thans van belang, in dat drie arbeidsinspecteurs op 31 juli 2012 op een landbouwperceel van de maatschap, gelegen aan de [locatie] ter hoogte van perceel […] en de kruising van de [locatie] met de [straat] te [plaats], een controle in het kader van de Wav hebben verricht. Tijdens deze controle hebben zij onder meer een persoon (hierna: de arbeidskracht) aangetroffen die handmatig prei aan het aanplanten was. Voordat de arbeidsinspecteurs de identiteit van de arbeidskracht konden vaststellen had hij zich aan de controle onttrokken, waarop een van de arbeidsinspecteurs de wettelijk vertegenwoordiger van de maatschap mondeling heeft gevorderd om binnen veertien dagen medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskracht als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft de inspecteur de mondelinge vordering bevestigd. Nadat de gegeven termijn als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, was verstreken hebben de inspecteurs op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wav een overtreding vastgesteld.
3. De maatschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Zij voert hiertoe aan dat zij de identiteitsgegevens niet kon verstrekken, omdat zij niet voor aanvang van de arbeid de identiteit van de arbeidskracht had vastgesteld. De rechtbank heeft miskend dat zij niet opzettelijk geen medewerking heeft verleend, aldus de maatschap.
3.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen (uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr. 201004060/1/V6), dient de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 147) vloeit uit het karakter van de medewerkingsplicht voort dat het niet naleven daarvan alleen beboetbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt.
3.2. De maatschap heeft niet gestaafd dat, naar zij stelt, zij niet opzettelijk geen medewerking heeft verleend. Daar komt bij dat zij in het geheel niet op de brief van 1 augustus 2012, waarin de inspecteur de medewerking heeft gevorderd, heeft gereageerd. Dat zij de identiteit van de arbeidskracht niet had vastgesteld is daarvoor geen rechtvaardiging, omdat zij alsnog daartoe pogingen had kunnen ondernemen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat de maatschap er bewust voor heeft gekozen om niet aan haar medewerkingsplicht te voldoen. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
4. De maatschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat de boetes te matigen. Zij betoogt dat de minister er geen blijk van heeft gegeven de slechte financiële positie van haar onderneming bij zijn beoordeling te hebben betrokken. Uit de door haar overgelegde concept jaarstukken van 2012 volgt dat zij in dat jaar een verlies van € 192.000,00 heeft geleden en dat de liquiditeitsprognose voor 2013 en 2014 een nog slechter beeld geeft.
De maatschap betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van een onredelijke cumulatie van boetes, omdat de minister haar onderneming tevens een boete van € 95.000,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wml) heeft opgelegd. Zij stelt dat de cumulatie van die boete en de boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, maakt dat de boete in de thans voorliggende zaak onevenredig is.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
4.3. Bij brief van 19 september 2013 heeft de maatschap conceptjaarstukken overgelegd over het boekjaar 2012 en een liquiditeitsprognose voor 2013 en 2014. Uit deze conceptstukken volgt weliswaar dat de bedrijfsresultaten over 2012 negatief zijn, maar de maatschap heeft geen definitieve en actuele financiële gegevens overgelegd. De maatschap heeft haar financiële positie evenmin op andere wijze toegelicht. Reeds hierom heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien de boetes te matigen wegens de - naar gesteld - slechte financiële positie van de maatschap. Ook overigens is er geen reden om de boete te matigen. De maatschap heeft immers dertien vreemdelingen voor haar arbeid laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Voorts blijkt uit het boeterapport dat de vreemdelingen zijn onderbetaald, dat de maatschap de vreemdelingen ’s nachts liet werken, dat de werkuren van de vreemdelingen niet werden bijgehouden, zij geen loonstrookjes ontvingen en dat geen sociale premies waren afgedragen. Gelet hierop leidt de omstandigheid dat de boete terzake van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, mogelijk cumuleert met een aan de maatschap opgelegde boete wegens een in samenloop daarmee gepleegde overtreding van de Wml, evenmin tot matiging.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2015
164-766.