ECLI:NL:PHR:2026:666

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01422 P

Zitting30 juni 2026

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de betrokkene

1.Het cassatieberoep

1.1

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 4 april 2024 (parketnummer 20-001375-21) de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 324.603,00 aan de Staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen.

1.2

Er bestaat samenhang met zaak 24/01018. Dat is de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak. In die zaak concludeer ik vandaag ook.

1.3

Het cassatieberoep is op 11 april 2024 ingesteld namens de betrokkene. R. Zilver, advocaat in Utrecht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

1.4

De uitkomst van deze conclusie is dat het middel faalt.

2.De strafzaak (24/01018)

2.1

In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene voor gewoontewitwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het hof de teruggave gelast aan de betrokkene van in beslag genomen, nog niet teruggegeven schriftelijke documenten.

3.Het middel

3.1

In het middel wordt geklaagd dat “het hof ten onrechte niet de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het standpunt van [de betrokkene] dat de tegen hem ingestelde ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat daaraan een ondeugdelijke kasopstelling ten grondslag ligt waarin ten onrechte geen rekening is gehouden met de inkomsten van [de betrokkene] uit zijn eenmanszaak [A] en een lening van [B] BV, terwijl het gebruik van die kasopstelling door [de betrokkene] voldoende gemotiveerd is betwist.”

3.2

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door de raadsman van de betrokkene subsidiair is aangevoerd dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen, omdat daaraan een ondeugdelijke kasopstelling ten grondslag ligt, waarin is uitgegaan van een onjuist beginsaldo en waarin ten onrechte een aantal inkomsten en uitgaven is opgenomen. Blijkens voetnoot 8 van de op de zitting van het hof van 22 februari 2024 overgelegde pleitnota van de raadsman van de betrokkene gaat het om de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene, de inkomsten uit de verkoop van bitcoins, een lening van [B] BV, contante uitgaven aan [C] en [D] en contante uitgaven ten behoeve van de huur van een BMW M6. Het hof heeft wel gereageerd op de verweren betreffende de verkoop van bitcoins, de contante opwaardering van casinokaarten en de contante betalingen aan [C] en [D] en de contante huurbetalingen van de BMW M6. Het hof heeft echter niet gereageerd op de verweren betreffende de lening van [B] BV en de inkomsten van de betrokkene uit zijn eenmanszaak. Die verweren kunnen volgens de steller van het middel bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een voldoende gemotiveerde betwisting van de schatting en de vaststelling van het ontnemingsbedrag. Het hof is afgeweken van wat door en namens de betrokkene is aangevoerd, maar heeft niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

3.3

In de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2014 tot en met 10 september 2019, in Nederland, van voorwerpen, te weten contante geldbedragen van in totaal 585.997,77 euro, bestaande uit:

- een geldbedrag van 226.827,77 euro (pag. 600, AMB-046) en/of

- een geldbedrag van 42.000,- euro (pag. 562, AMB-039) en/of

- een geldbedrag van 45.440,- euro (pag. 518, AMB-036) en/of

- een geldbedrag van 60.000,- euro (pag.651, AMB-057) en/of

- een geldbedrag van 211.730 euro (pag. 662, AMB-059 en/of pag. 672, AMB-060),

de werkelijke aard en/of de herkomst verborgen/verhuld en/of voorhanden heeft gehad en/of verworven en/of overgedragen en/of omgezet en/of gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat de voorwerpen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – (mede) afkomstig waren uit enig misdrijf en hij van het plegen van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.”

3.4

Uit de nadere bewijsoverwegingen van het hof in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak blijkt dat de bewezen verklaarde geldbedragen van € 60.000,00 en € 211.730,00 de lening van [B] BV respectievelijk de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene betreffen, waarvan de betrokkene heeft gesteld dat die geldbedragen een legale herkomst hebben. Het hof heeft in de strafzaak dat standpunt van de verdediging gemotiveerd verworpen en heeft bewezen verklaard dat de bovengenoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig waren.

3.5

Op de terechtzitting van het hof van 22 februari 2024 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van bovengenoemde zitting gehechte pleitnota. Die pleitnota houdt het volgende in (met overneming en vernummering van voetnoot 8):

“
Strafzaak

Belangrijk bezwaar tegen het vonnis in de strafzaak is dat de rechtbank heeft miskend dat in witwaszaken als deze de herkomst van de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen centraal staat. De wet vereist dat die voorwerpen van misdrijf afkomstig moeten zijn en onder meer de in eerste aanleg aangehaalde jurisprudentie vereist dat de legale herkomst van die voorwerpen moet kunnen worden uitgesloten.

Een goed voorbeeld van de miskenning hiervan door de rechtbank zijn de overwegingen over de inkomsten uit cliënts onderneming [A] . Aan de hand van diverse bewijsstukken is aangetoond dat die inkomsten uiteindelijk afkomstig waren van gerenommeerde bedrijven als [E] BV. Ik verwijs in dit verband naar hetgeen in eerste aanleg namens cliënt is aangevoerd, hetgeen ik u bij uw hof bekend veronderstel.

In het kader van het voortbouwend appel worden de in eerste [aanleg] gevoerde verweren in hoger beroep onverkort gehandhaafd en verzoek ik u er uitdrukkelijk mee in te stemmen dat de inhoud van de bij de rechtbank voorgedragen pleitnotitie als hier herhaald en ingelast kan worden beschouwd.^[1]

De rechtbank heeft in reactie op genoemd verweer vastgesteld dat door de verdediging een
paper trailzou zijn geschetst, die de schijn wekt dat de gefactureerde bedragen van [F] en [A] zijn gebaseerd op werkzaamheden die cliënt en zijn partner daadwerkelijk hebben verricht. Maar de rechtbank vond de resultaten van het door de FIOD verrichte feitelijke onderzoek van dien aard dat mede op basis daarvan geen andere conclusie mogelijk is dan dat die gefactureerde bedragen van in totaal € 287.613,- onmiddellijk of middellijk uit misdrijf afkomstig zijn.

Hieruit volgt dat de rechtbank het antwoord op de vraag of de door de ondernemingen van cliënt (en zijn partner) verkregen bedragen uit misdrijf afkomstig zijn, afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag of de door hen gefactureerde bedragen corresponderen met de door hen verrichte werkzaamheden. Hiermee heeft de rechtbank in die zin de plank mis geslagen, dat zij voorwerpen
met behulp waarvaneen misdrijf is begaan (i.c. valsheid in geschrifte c.q. valse facturen) heeft verward met voorwerpen die
uitmisdrijf afkomstig zijn.

Dit wordt duidelijk uit het arrest dat de Hoge Raad in de tussentijd op 12 oktober 2021 [ECLI:NL:HR:2021:1491] heeft gewezen. In die zaak was witwassen ten laste gelegd in een geval van hypotheekfraude. Er was sprake van een fictief dienstverband, dat was aangegaan kort voordat de verdachte een huis wilde kopen. Voor iedere uitbetaling van salaris werd hetzelfde bedrag contant op de rekening van de werkgever gestort. Uw Hof stelde vast dat die salarisbetalingen afkomstig waren uit valsheid in geschrift, omdat de betaling van het salaris samenhing met het gebruik van valse geschriften waaronder een valse werkgeversverklaring. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat die enkele samenhang echter onvoldoende is voor een bewezenverklaring van witwassen:

“Voorwerpen kunnen in beginsel slechts worden aangemerkt als ‘afkomstig (...) uit enig misdrijf in de zin van de artikelen 420bis en 420ter Sr indien zij afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen. Voorwerpen ‘met behulp waarvan’ een misdrijf is begaan, zijn bovendien niet reeds daardoor ‘afkomstig’ uit enig misdrijf.”

Vertaald naar deze zaak heeft de rechtbank ten onrechte bewezen verklaard dat de door [F] en [A] gefactureerde bedragen van misdrijf afkomstig zijn, omdat:

- de gefactureerde bedragen niet zouden stroken met de werkelijkheid;

- cliënte en [betrokkene 1] dezelfde boekhouder hadden als hun opdrachtgevers;

- de FIOD niemand aantrof op het adres waarvan cliënt had verklaard zijn werkzaamheden te beginnen;

- er wisselende verklaringen zijn afgelegd over de werktijden van cliënt.

Hier wordt duidelijk niet gesproken over ‘... een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen ...’. Deze omstandigheden zeggen niets over de herkomst van de gelden, waarmee die facturen zijn betaald.

Die herkomst is – zoals in eerste aanleg al is aangetoond – gelegen in volstrekt gerenommeerde bouwondernemingen als [E] en daarom kan niet gezegd worden dat die van misdrijf afkomstig zijn.

Daar komt bij dat de door de rechtbank aangehaalde omstandigheden heel goed zijn uit te leggen. De gebreken aan de facturen zullen zijn veroorzaakt door het gebrek aan administratieve vaardigheden bij cliënt. Aan het gebruik van dezelfde boekhouder lagen puur pragmatische redenen ten grondslag. Dat tijdens het FIOD-bezoek niemand aanwezig was op de [a-straat] in [plaats] , waarvandaan cliënte werkte, kwam doordat iedereen toen al vertrokken was naar de bouwprojecten elders in het land. Over de wisselende verklaringen inzake de werktijden van cliënt kan ik volstaan met een verwijzing naar de verklaringen die zijn partner en ouders van cliënt op 2 mei 2023 bij RHC hebben afgelegd, omdat daaruit eens te meer blijkt dat cliënt de door hem gestelde werkzaamheden in het grondverzet wel degelijk heeft uitgevoerd.

Lening [B] B.V.

Ook inzake van de lening van [B] B.V. heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat die van misdrijf afkomstig is. Ik verwijs in dit verband naar de verklaring die de [betrokkene 6] bij de RHC heeft afgelegd. Uit die verklaring blijkt immers dat er handelstransacties met [N] B.V. hebben plaatsgevonden, waarvoor ongeveer € 100.000 aan [B] B.V. is betaald. Daarmee is een legale herkomst voor het aan cliënt geleende bedrag gegeven, zodat de legale herkomst daarvan geenszins kan worden uitgesloten. Dat sprake is van ongebruikelijke lening, omdat cliënt zich niet aan de voorwaarden heeft gehouden, maakt dit [niet] anders. Daaruit volgt immers niet dat het niet anders kan zijn dan dat het door hem van [B] B.V. geleende geld van misdrijf afkomstig is.

De rechtbank heeft de jurisprudentie inzake ‘witwassen zonder gronddelict’ (ook wel bekend als het 6 stappen-plan) ook op dit onderdeel verkeerd toegepast door te overwegen dat de verklaring van cliënt niet concreet, verifieerbaar en op voorhand niet hoogst onwaarschijnlijk is. Zijn verklaring voldeed namelijk wel degelijk aan deze eisen. Die verklaring is bovendien geverifieerd en bleek bij verificatie te kloppen.

Genoemde jurisprudentie gaat ook weer niet zo ver dat ook het resultaat van de verificatie geverifieerd moet worden. Waar het om gaat, is dat het onderzoek van het OM naar de verklaring van de verdachte over de herkomst wettig en overtuigend moet aantonen dat die herkomst niet anders dan crimineel kan zijn. Aangezien dat wat betreft deze lening niet is gebeurd, dient vrijspraak te volgen.

(…)

Ontnemingsvordering

(…)

Subsidiair verzoek ik u die ontnemingsvordering af te wijzen.

Enerzijds omdat daar een ondeugdelijke kasopstelling aan ten grondslag ligt, waarin uit is gegaan van een onjuist beginsaldo en ten onrechte de hiervoor reeds besproken inkomsten en uitgaven zijn opgenomen.^[2]”

3.6

De op de terechtzitting van de rechtbank van 25 januari 2021 overgelegde pleitnota van de raadsman houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

“
7. – Witwassen van € 60.000 (de lening van [B] BV)

7.1

Opnieuw moet worden erkend [dat] bij het verstrekken [van] deze lening sprake is geweest van een nogal merkwaardige gang van zaken, zeker als we de verklaring van de [betrokkene 6] van [B] BV (G-10) erop naslaan. Hierbij wil ik terugkomen op mijn eerdere opmerking dat cliënt vanwege zijn achtergronden niet voor een reguliere lening in aanmerking komt. Hij heeft bovendien een BKR-registratie.

7.2

Maar zoals gezegd is het aanvoeren van een ongebruikelijke lening door de officier van justitie niet hetzelfde als het wettig en overtuigend bewijzen van een witwashandeling. Indirecte herkomst van de € 60.000, die [B] BV aan cliënt heeft geleend, zou volgens het dossier de inleg zijn die [betrokkene 6] volgens zijn verklaring van zijn vader had geleend voor het aankopen van machines. Vanwege het overlijden van die vader kan dat niet meer worden geverifieerd, maar dat kan natuurlijk niet aan cliënt worden tegengeworpen. Waar het om gaat is dat de herkomst van het betreffende bedrag is onderzocht en daaruit naar voren is gekomen dat een legale herkomst niet kan worden uitgesloten. Er is immers geen enkele aanwijzing, laat staan bewijsmiddel dat de vader van [betrokkene 6] de aan zijn zoon voor de aankoop van machines geleende gelden op criminele wijze heeft verkregen.

7.3

Het feit dat bijna een jaar na het aangaan van de lening, namelijk op 27 juni 2018, een hennepkwekerij op het terrein van [B] BV is aangetroffen, kan evenmin bijdragen aan de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging. Cliënt wist daar niets van en had daar ook niets mee te maken. Het is ook niet aannemelijk dat opbrengsten van die kwekerij onderdeel uitmaakten van het aan cliënt geleende geld. Volgens berekeningen van energieleverancier [G] is die hennepkwekerij namelijk vanaf februari 2018 in gebruik geweest, terwijl de betalingen door [B] BV aan cliënt in 2017 hebben plaatsgevonden. Ik verzoek uw rechtbank cliënt dan ook hiervan vrij te spreken.

8. – Witwassen van € 288.618,84 (afkomstig van de opdrachtgevers van [A] ).

8.1

Tot slot het onderdeel van tenlastelegging, waarvan gezegd moet worden dat het niet echt is uitgerechercheerd door de FIOD, namelijk de beschuldiging dat cliënt een bedrag van € 288.618,84 zou hebben witgewassen via de opdrachtgevers van zijn eenmanszaak [A] (zo begrijp ik althans de dagvaarding op dit punt). Die opdrachtgevers betroffen volgens het in dit verband opgemaakte p-v van bevindingen (AMB-060) [H] BV, [I] BV en [J] BV.

8.2

Over [H] BV wordt gerelateerd dat het gevestigd is geweest in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats] , waarin begin 2017 een ondergrondse hennepkwekerij zou zijn aangetroffen. Nog afgezien van het feit dat nergens uit blijkt dat [H] BV iets met die hennepkwekerij te maken had – er waren wel meer bedrijven op dat adres gevestigd – is hiermee natuurlijk niet gezegd dat de bedragen die cliënt aan dat bedrijf heeft gefactureerd en betaald gekregen van misdrijf afkomstig zijn, of beter: van misdrijf afkomstig moeten zijn. Een legale herkomst moet immers worden uitgesloten.

8.3

Ook de diverse getuigenverklaringen over de werkzaamheden van cliënt, die zich in het dossier bevinden, tonen die criminele herkomst niet aan. Daaruit blijkt hooguit dat diverse relaties van hem, onder wie zijn ouders en schoonouders, niet precies weten welk werk hij doet en dat hij vaak ook ’s nachts werkt. Maar zijn partner, [betrokkene 1] , weet dat wel precies te vertellen (V02-02), net als zijn boekhouder de [betrokkene 2] (G07-02).

8.4

In genoemd p-v van bevindingen wordt over [H] BV verder gerelateerd dat bij een bezoek aan het vestigingsadres aan de [a-straat 1] in [plaats] is gebleken dat er niemand aanwezig was. Er waren ook geen reclameborden te zien. Er was zelfs geen deurbel. Hetzelfde gold voor de op hetzelfde adres gevestigde opdrachtgever [J] BV, waarvan bestuurder [betrokkene 3] via zijn advocate aan de FIOD heeft laten weten dat hij niet gehoord wilde worden. Mede gelet op de omzetcijfers van de betreffende bedrijven over het eerste kwartaal van respectievelijk € 1.115.699 en € 342.00 vonden de betreffende FIOD-ambtenaren dat ongebruikelijk.

8.5

Dat mogen de die rechercheurs natuurlijk vinden, maar daarmee is natuurlijk niet het bewijs geleverd dat de van die opdrachtgevers afkomstige bedragen van misdrijf afkomstig zijn. Er is immers, zoals al eerder aangevoerd, een aanzienlijk verschil tussen het schetsen van ongebruikelijkheden en het wettig en overtuigend bewijzen van witwassen.

8.6

De [betrokkene 4] van [I] wordt in het dossier in verband gebracht met een in 2016 aangetroffen hennepkwekerij. Hij is in die kwestie ook vervolgd en bij vonnis d.d. 22 januari 2018 onherroepelijk vrijgesproken in die zaak door de rechtbank Gelderland (bijlage 2). Ook op dit punt moet derhalve worden vastgesteld dat de door het OM gestelde criminele herkomst bepaald niet is komen vast te staan.

8.7

Wel staat vast dat de FIOD niet echt intensief onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de omzet van de eenmanszaak van cliënt. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat wel erg makkelijk genoegen is genomen met de mededeling van advocaat van [betrokkene 3] dat hij niet wenste te worden gehoord, maar ook uit het feit dat niet de moeite is genomen om uit te zoeken hoe het is afgelopen met de verdenking van de [betrokkene 4] van hennepteelt in 2016.

8.8

Belangrijker is nog om vast te stellen dat de FIOD heeft nagelaten te onderzoeken waar het geld van afkomstig is, dat genoemde opdrachtgevers aan de eenmanszaak van cliënt hebben betaald. Indien de FIOD-ambtenaren dat wel hadden gedaan, waren zij er namelijk achter gekomen dat cliënt en zijn opdrachtgevers onderdeel uitmaken van een soort van poule van bedrijven, onder wie opdrachten in het grondwerk worden verdeeld. De verklaring van de [betrokkene 2] had hier aanleiding toe kunnen zijn.

Die omschreef de opdrachtgevers van cliënt tijdens zijn FIOD- verklaring immers al als een soort ‘werkverdelers’ voor werkzaamheden in grondverzet. Ook de verklaring van [betrokkene 5] van [K] BV wijst hier op. Daaruit blijkt dat ook die onderneming actief is in het grondwerk (“van stratemakers tot graafploeg”) en dat zij ZZP’ers aan het werk had. Cliënt was één van die ZZP’ers.

8.9

In die poule van bedrijven speelt [L] BV een centrale rol, in die zin dat de opdrachtgevers van cliënt over het algemeen als onderaannemer van die onderneming fungeren (
bijlagen 3 t/m 8). [L] BV – die wel een website heeft (
bijlage 9) – behaalt zijn omzet weer uit opdrachten van gerenommeerde bedrijven als [E] BV (
bijlage 10).

8.1

De conclusie is dat het in het vijfde onderdeel (gedachtestreepje) van de tenlastelegging genoemde bedrag uiteindelijk, oftewel indirect, afkomstig is van bedrijven als [E] . Er is geen enkele, maar dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat die dat geld op criminele wijze hebben verkregen. In tegendeel, de opdrachtgevers van [L] BV zijn allemaal bonafide ondernemingen die niet in verband kunnen worden gebracht met enig strafbaar feit. Onder deze omstandigheden behoeft het natuurlijk geen betoog dat de legale herkomst van de gelden, die (middellijk) van die bedrijven afkomstig zijn, alles behalve kan worden uitgesloten.

8.11

Dan zou het OM nog kunnen stellen dat de betreffende bedragen toch van misdrijf afkomstig zijn door de wijze waarop cliënt die heeft verkregen, omdat zijn eenmanszaak slechts een schijnconstructie zou zijn geweest. Daarbij zou een beroep kunnen worden gedaan op het feit dat zijn schoonouders niet goed wisten wat voor werkzaamheden hij verrichtte, dat hij weinig inkoopbonnen had, geen kilometeradministratie overlegde, zijn boekhouder weinig belde (met een anoniem nummer) en volgens zijn partner soms in zijn trainingsbroek en soms in zijn nette broek naar zijn werk gaat. Nog afgezien van het feit dat al deze argumenten door of namens cliënt zijn uitgelegd en weerlegd, kan daar onmogelijk uit worden afgeleid dat de van zijn opdrachtgevers afkomstige gelden van misdrijf afkomstig zijn.

Dit geldt ook als uw rechtbank de eenmanszaak van cliënt – geheel ten onrechte – als een schijnconstructie of anderszins wederrechtelijk zou aanmerken.

8.12

Hierbij wil ik een beroep doen op een uitermate interessante uitspraak van de Hoge Raad d.d. 16 januari 2018 [ECLI:NL:HR:2018:35] over schilderijen uit een in 1987 geënsceneerde kunstdiefstal. Het gaat te ver om deze uitspraak hier integraal te bespreken, maar de boodschap van dit arrest is duidelijk: net als heling vereist witwassen een aan de verkrijging van het voorwerp voorafgegaan gepleegd misdrijf.

8.13

Een kleine twee maanden later, op 13 maart 2018, wees ons hoogte rechtscollege opnieuw een in dit verband relevant en uiterst lezenswaardig arrest [ECLI:NL:HR:2018:327]. Dat betrof een Antilliaanse zaak, waarin baren en broodjes goud illegaal vanuit Venezuela naar Aruba en Curaçao waren geëxporteerd.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie oordeelde dat die baren en broodjes afkomstig waren uit enig misdrijf, omdat het exporteren van het Venezolaanse goud op illegale wijze had plaatsgevonden. De Hoge Raad casseerde met de volgende overweging:

“Hierin ligt ’s Hofs kennelijke oordeel besloten dat de baren of broodjes goud reeds van misdrijf afkomstig waren omdat misdrijven zijn begaan teneinde de ter zake van het transporteren van die baren of broodjes benodigde exportvergunning te omzeilen, zodat sprake is van gewoontewitwassen. Dit oordeel is ontoereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het hof omtrent de herkomst van het goud uitsluitend heeft vastgesteld dat het goud afkomstig is uit Venezuela.”

8.14

Er moet met andere woorden sprake zijn van een criminele herkomst en niet van een criminele wijze van verkrijging om van witwassen te kunnen spreken.

8.15

Tot slot wil ik nog een beroep doen op de jurisprudentie over witwassen en hawala-bankieren waarin is overwogen dat vermogensbestanddelen slechts uit misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen kunnen worden aangemerkt, indien zij afkomstig zijn uit enig misdrijf gepleegd voorafgaand aan het verwerven daarvan.

8.16

Toegepast op de onderhavige zaak betekent dit dat de van de opdrachtgevers van cliënt afkomstige bedragen niet als van misdrijf afkomstig kunnen worden aangemerkt, omdat er geen enkele reden is om [aan] te nemen dat sprake is van een aan de verkrijging daarvan voorafgaand gepleegd misdrijf.

Die bedragen waren immers indirect afkomstig van de opdrachtgevers van [L] BV, waarvan gesteld noch gebleken is dat die ook maar iets met criminaliteit te maken hebben. Het tegendeel is juist het geval!”

3.7

Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat en vastgesteld op € 324.603,00. Het bestreden arrest houdt daarover het volgende in:

“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

(…)

Subsidiair standpunt verdediging

Afwijzing ontnemingsvordering

De verdediging heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat betrokkene in de onderliggende strafzaak ter zake van witwassen is veroordeeld maar dat volgens vaste jurisprudentie uit het delict witwassen niet kan worden ontnomen en ook voor het overige niet is gebleken dat betrokkene voordeel uit een strafbaar feit heeft genoten. Op grond daarvan dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen.

Het hof verwerpt dit standpunt van de verdediging omdat het miskent dat in de onderhavige zaak het voordeel is gebaseerd op de wettelijke grondslag van artikel 36e lid 3 Wetboek van Strafrecht en het geen voordeel betreft uit het bewezen verklaarde strafbare feit witwassen. Het kenmerkende van artikel 36e lid 3 Sr is nu juist dat niet is vereist dat strafbare feiten die tot de voordeelsverkrijging hebben geleid door de betrokkene – als strafbare dader of deelnemer – zijn gepleegd. Bovendien wordt niet vereist dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door betrokkene begane) feiten is verkregen maar slechts dat strafbare feiten hebben geleid tot de verkrijging van het voordeel door de betrokkene. Daarbij geldt het bewijsvermoeden als neergelegd in genoemd wetsartikel.

De schatting van het voordeel

In het dossier is het voordeel geschat aan de hand van een zogenaamde uitgebreide kasopstelling over de periode van 1 januari 2014 tot en met 25 mei 2020. Deze kasopstelling heeft de rechtbank eveneens tot uitgangspunt genomen bij de schatting van het voordeel.

Het hof volgt de rechtbank niet in dit oordeel en zal aan de voordeelsberekening ten grondslag leggen de eenvoudige kasopstelling (proces-verbaal AMB-046, pagina 6) nu deze voor wat betreft de onderzoeksperiode binnen de bewezen verklaarde periode van de onderliggende strafzaak valt en niet er deels buiten zoals bij de uitgebreide kasopstelling het geval is nu deze laatste kasopstelling loopt tot en met mei 2020.

Aangetroffen geldbedrag van € 45.550,-

Het hof vult de eenvoudige kasopstelling met betrekking tot de post “Eindsaldo contant geld” nog aan met het contante geldbedrag dat tijdens de doorzoeking van de woning gelegen aan de [c-straat 1] te [plaats] , de verblijfplaats van betrokkene op verschillende plaatsen werd aangetroffen (proces-verbaal AMB-036). Het is aannemelijk dat ook dit contante geldbedrag aan betrokkene toebehoorde. Het geldbedrag bestond uit coupures van verschillende groottes, waaronder coupures van € 500,-. In een tas die achter enkele dozen en koffers stond werd een geldbedrag van € 40.470,- aangetroffen. Het resterende bedrag werd aangetroffen op andere plekken in de woning en in de Volkswagen Golf waarvan [betrokkene] op dat moment gebruik maakte.

De eenvoudige kasopstelling uit het dossier met voormelde aanvulling heeft dan de navolgende opzet:

Beginsaldo contant € 0,00

+/+ Legale ontvangsten (incl. bankopnamen) € 59.120,00 (hof: correctie)

-/- Eindsaldo contant geld

a. geld aangetroffen in kluis € 42.000,00

b. geld aangetroffen in woning en auto € 45.440,00

Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 28.320,00 (negatief)

-/- Werkelijke contante uitgaven inclusief bankstortingen € 285.947,77(negatief)

Verschil € 314.267,77 (negatief)

-/- Verschil uitgaven met NIBUD-norm € 10.336,07

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 324.603,84 (negatief)

Standpunt verdediging

Ondeugdelijke kasopstelling

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat uitgegaan is van een ondeugdelijke kasopstelling omdat daarin is uitgegaan van een onjuist beginsaldo en in de kasopstelling ten onrechte een aantal inkomsten en uitgaven al dan niet zijn opgenomen. De verdediging heeft hetgeen zij in de hoofdzaak ten aanzien van die posten naar voren heeft gebracht integraal in deze ontnemingszaak herhaald.

Het gaat om de navolgende posten waaromtrent door de verdediging het navolgende in de hoofdzaak naar voren is gebracht.

- inkomsten uit verkoop bitcoins

Volgens de verdediging heeft betrokkene in 2013 eenmaal en in 2017 tweemaal bitcoins verkocht waarmee [betrokkene] respectievelijk € 80.000,-, € 70.000,- en € 155.000,- aan contant geld heeft verworven die in de kasopstelling bij het beginsaldo dienen te worden betrokken.

- contante opwaardering van kaarten van casino [M] BV ten bedrage van € 21.485,-

Volgens de verdediging is een bedrag van € 21.485,- ten onrechte als uitgave in de kasopstelling betrokken nu tegenover deze uitgaven gokwinsten stonden.

- contante betalingen aan [C] ten bedrage van € 125.300

Volgens de verdediging is een contante uitgave van € 125.300,- aan [C] ten onrechte als contante uitgave in de kasopstelling betrokken.

- contante betaling aan [D] ten bedrage van € 2.380,-

Volgens de verdediging is een contante uitgave van € 2.380,- aan [D] ten onrechte als contante uitgave in de kasopstelling betrokken.

- contante betalingen van de BMW

Volgens de verdediging is een contante uitgave van € 10.115,- ten behoeve van de huur van een BMW M6 ten onrechte in de kasopstelling betrokken.

Het hof overweegt dat dit hof in het arrest van 7 maart 2024 met parketnummer 20-000420-21 in de onderliggende strafzaak voormelde standpunten heeft verworpen. De ontnemingsrechter is gebonden aan het oordeel van de strafrechter daaromtrent en verwerpt op grond daarvan het verweer van de verdediging.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande wordt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen verworpen en stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van
€ 324.603,- (afgerond). Dit onder verwerping van de andersluidende standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging.

Anders dan de rechtbank ziet het hof geen reden het voordeel op enigerlei wijze aan een ander toe te rekenen.”

Het juridisch kader

3.8

Als algemeen uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[3]Wanneer door of namens de betrokkene op de zitting van het hof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de wijze van vaststelling of de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ingenomen, moet het hof, als zijn beslissing daarvan afwijkt, op grond van art. 511e lid 1 Sv en 511g lid 2 Sv in verbinding met art. 415 lid 1 Sv Pro en art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv in zijn uitspraak in het bijzonder de redenen opgeven die daartoe hebben geleid.^[4]Er bestaat alleen een responsieplicht als sprake is van een standpunt dat “duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie” aan het hof is voorgelegd.^[5]De mate van motivering is afhankelijk van de inhoud en de indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.^[6]De motivering van de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan ook besloten liggen in de gebezigde bewijsmiddelen of in een aanvullende motivering in de bestreden uitspraak.^[7]

3.9

In zijn conclusie vóór HR 19 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1668 bespreekt A-G Aben de wettelijke taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter. Daarover schrijft hij het volgende (met weglating van voetnoten):

“16. De aard en omvang van het onderzoek dat in een ontnemingszaak dient plaats te vinden, worden omlijnd door de wettelijke taakverdeling tussen enerzijds de rechter die oordeelt op de grondslag van de tenlastelegging (de strafrechter) en anderzijds de rechter die – in een afsplitsing van deze strafzaak – oordeelt naar aanleiding van de vordering tot ontneming (de ontnemingsrechter).

17. Voor wat betreft de beantwoording van de vragen van artikel 348 en Pro 350 Sv is de ontnemingsrechter gebonden aan het oordeel van de strafrechter. De ontnemingsrechter is zodoende gebonden aan oordelen van de strafrechter die (naar aanleiding van de eerste vraag van artikel 350 Sv Pro) betrekking hebben op (i) de bewezenverklaring (dan wel de vrijspraak) van de in de strafzaak ten laste gelegde gedragingen, (ii) de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de (eventuele) bewezenverklaring steunt, en (iii) alle andere verweren die zich richten tegen het bewijs van het ten laste gelegde. Zo staat in de voorliggende ontnemingszaak daardoor vast welke misdrijven ten laste van de betrokkene zijn bewezen en dat de aan de bewezenverklaring ten grondslag gelegde bewijsmiddelen voldoende betrouwbaar zijn. Over deze kwesties kan in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd.

18. Aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe over (i) het al dan niet begaan van
anderedan de bewezen verklaarde strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, (ii) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat, en (iii) alle verweren die (specifiek) op het voorgaande betrekking hebben.

19. De hiervoor globaal geschetste taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter kan niettemin aanleiding geven tot onduidelijkheden. Wat betreft bewijsverweren kan zich bijvoorbeeld, zoals ook in de voorliggende zaak, het geval voordoen waarin de strafrechter ter motivering van de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt uitspraken doet over de (on)betrouwbaarheid van de verklaring van een getuige of een verdachte die van belang zijn voor de beantwoording van de eerste vraag van artikel 350 Sv Pro, terwijl diezelfde verklaring in de ontnemingszaak ook ten grondslag wordt gelegd aan een bewijsverweer over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

20. Het komt mij voor (…) dat indien dit verweer (c.q. uitdrukkelijk onderbouwd standpunt) in de ontnemingszaak specifiek gaat over de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de ontnemingsrechter niet kan volstaan met te verwijzen naar het oordeel van de strafrechter. Onverlet blijft immers dat aan de ontnemingsrechter een zelfstandig oordeel toekomt over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.

21. Dat zou m.i. alleen anders zijn wanneer de omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel rechtstreeks voortvloeit uit de bewezenverklaring of uit feiten en omstandigheden die de strafrechter voor die bewezenverklaring redengevend heeft geacht. De ontnemingsrechter heeft in dit verband immers uit te gaan van de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen voor zover de strafrechter de inhoud daarvan daadwerkelijk voor het bewijs heeft gebezigd. In het geval van een Promis-uitspraak of (eventueel) bij de verwerping van bewijsverweren gaat het dan dus om de – aan bewijsmiddelen ontleende – redengevende feiten en omstandigheden waarvan de strafrechter in de bewijsmotivering uitdrukkelijk gewag maakt.

22. Het komt in dat verband nauwgezet aan op enerzijds de vraag welke onderdelen van de verklaring (waaruit de strafrechter voor het bewijs heeft geput) hij precies betrouwbaar dan wel onbetrouwbaar heeft geacht en anderzijds de vraag waarop het verweer in de ontnemingszaak specifiek betrekking heeft.”

De bespreking van het middel

3.1

Op de terechtzitting van het hof van 22 februari 2024 is namens de betrokkene het standpunt ingenomen dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. In dat verband is aangevoerd dat de kasopstelling ondeugdelijk is, omdat daarin is uitgegaan van een onjuist beginsaldo en ten onrechte een aantal inkomsten en uitgaven al dan niet is opgenomen. Twee van die inkomsten betreffen de geldlening van [B] BV en de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene. Volgens de betrokkene hebben deze geldbedragen een legale herkomst en zijn die derhalve ten onrechte niet als inkomsten in de kasopstelling betrokken.

3.11

Ik meen dat hetgeen op de terechtzitting van het hof namens de betrokkene naar voren is gebracht over de geldlening van [B] BV en de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene, (ook) is aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De berekening door het hof van dat voordeel wijkt af van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Het hof heeft in zijn oordeel nagelaten te responderen op wat de verdediging over de bovengenoemde posten naar voren heeft gebracht. Gelet hierop heeft het hof in onvoldoende mate de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt over de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, en daarmee tevens over de hoogte van de betalingsverplichting.

3.12

Naar mijn mening behoeft de klacht echter niet tot cassatie te leiden aangezien het hof het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt enkel had kunnen verwerpen. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is namelijk gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak dat betrekking heeft op de bewezenverklaring van de in de strafzaak ten laste gelegde gedragingen (zie de in randnr. 3.9 aangehaalde conclusie van A-G Aben, die ik onderschrijf).^[8]Uit de strafzaak tegen de betrokkene volgt dat het hof, oordelend als strafrechter, gemotiveerd is afgeweken van het standpunt van de betrokkene dat de geldlening van [B] BV en de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene een legale herkomst hebben. Het hof heeft vervolgens bewezenverklaard dat de geldlening van [B] BV en de inkomsten uit de eenmanszaak van de betrokkene uit misdrijf afkomstig zijn. Gelet op de wettelijke taakverdeling tussen de strafrechter en de ontnemingsrechter, was het hof, oordelend als ontnemingsrechter, derhalve gebonden aan zijn oordeel in de strafzaak dat de inkomsten uit de geldlening van [B] BV en uit de eenmanszaak van de verdachte een criminele herkomst hebben. Daarover kon door de betrokkene in de ontnemingszaak dus niet meer met vrucht worden geklaagd. De klacht is dus weliswaar terecht voorgesteld, maar kan wegens een gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4.Slotsom

4.1

Het middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO Pro gebaseerde overweging.

4.2

Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep op 11 april 2024. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in cassatie is overschreden. Gelet op de compensatie die hiervoor in de strafzaak kan worden geboden, kan in de ontnemingszaak worden volstaan met de enkele constatering van de overschrijding.

4.3

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.4

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt ontnemingsvordering ondanks onvoldoende motivering hof over kasopstelling