Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/03086
Zitting30 juni 2026
CONCLUSIE
P.T.C. van Kampen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte
1.Het cassatieberoep
1.1
De verdachte is bij arrest van 7 augustus 2024 door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (parketnr. 20-002227-23) wegens “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 22 maanden waarvan 7 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. In eerste aanleg is de verdachte door de rechtbank (integraal) vrijgesproken van het tenlastegelegde.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld die elk bestaan uit verschillende deelklachten.
2.De uitspraak van het hof
2.1
Ten laste van de verdachte is (onder primair) bewezenverklaard dat
“hij in de periode van 1 januari 2014 t/m 21 december 2018 in Nederland, te weten (in elk geval):
- [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1979 (AMB-013-01) en
- [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 1985 (AMB-008-01) en
- [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 1990 (AMB-005-01) en
- [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 1976 (AMB-010-01) en
- [betrokkene 5] , geboren op [geboortedatum] 1993 (AMB-009-01),
uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, en/of hen daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door (voor) hen en/of hun referent(en):
- te voorzien van een gefingeerd dienstverband en/of
- van geld en/of leningen te voorzien en/of
- vliegreizen te boeken en te betalen en/of
- bankrekeningen en/of bankpassen te beheren en/of
- als begeleider op te treden bij het indienen van een aanvraag voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning van de Immigratie- en Naturalisatiedienst,
terwijl hij, verdachte, wist dat dat verblijf wederrechtelijk was en verdachte van het plegen van dit feit een beroep of gewoonte heeft gemaakt.”
2.2
De (Promis-)bewijsvoering van het hof houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):
“Bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het tenlastegelegde integraal dient te worden vrijgesproken. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman het volgende naar voren gebracht.
Het dossier bevat onvoldoende bewijs van wederrechtelijk verblijf van de in de tenlastelegging met naam genoemde personen. Immers hadden zij rechtmatig verblijf op grond van hun relatie met een EU-partner en wordt op basis van het procesdossier niet aangetoond dat sprake was van schijnrelaties. Daarnaast ontbreken de volledige dossiers van de vergunningsaanvragen en de wederrechtelijkheid van het verblijf kan niet enkel op basis van de aangifte van de Immigratie- en Naturalisatie Dienst (hierna: IND) worden aangenomen. Voor zover een vergunning tot verblijf is verstrekt aan de personen met naam genoemd in de tenlastelegging kan de wederrechtelijkheid niet worden bewezen en evenmin alsnog worden vastgesteld door de strafrechter.
Daarbij komt dat enkel voor de koppels [betrokkene 4] / [betrokkene 6] en [betrokkene 2] / [betrokkene 7] het dienstverband bij [A] onderdeel uitmaakte van de aanvraag. Dat aan de aanvraag voor de overige koppels een dienstverband bij [A] ten grondslag lag, is niet gebleken. Daarnaast is onvoldoende redengevend bewijs voorhanden om zonder meer te kunnen concluderen dat ten aanzien van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] sprake is van gefingeerde dienstverbanden.
Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de verdachte niet beter wist dan dat sprake is geweest van echte relaties en dienstverbanden. Hij wist niet van valse inschrijvingen in het bevolkingsregister van [plaats] en enkele koppels hebben zelfs samen in zijn woning gewoond. Redengevend bewijs dat de verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat het verblijf wederrechtelijk was, is er niet.
Tot slot heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van winstbejag. Verdachte zou volgens de verdediging nooit over de rug van zijn familie geld verdienen.
Het hof overweegt als volgt.
Inleiding
In maart 2018 is het strafrechtelijk onderzoek Abilene gestart. Dit onderzoek richtte zich op mensensmokkel ten aanzien van een groot aantal personen afkomstig uit [plaats] , een in Marokko gelegen Spaanse exclave, naar aanleiding van een aangifte van de IND die in diverse aanvraagprocedures onregelmatigheden had geconstateerd. Onregelmatigheden variërend van het indienen van vermoedelijk valse en/of vervalste documenten tot aan het gebruik maken van afluisterapparatuur tijdens hoorzittingen. Het viel de IND daarbij op dat er in veel van deze gevallen op de één of andere manier een link te leggen was met één specifiek persoon, namelijk de verdachte.
Op basis van het dossier staat naar het oordeel van het hof vast dat de verdachte verschillende personen op allerlei manieren behulpzaam is geweest. Zo heeft verdachte personen, waaronder de in de tenlastelegging vermelde personen, geholpen aan een gefingeerd dienstverband, heeft hij geld ter beschikking gesteld, vliegreizen geboekt en betaald, bankrekeningen en bankpassen beheerd en als begeleider opgetreden bij bezoeken aan de IND.
Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of de verdachte deze hulp uit winstbejag heeft geboden, terwijl hij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat het verblijf wederrechtelijk was en of de verdachte daarvan een beroep of gewoonte heeft gemaakt.
Gelet daarop zal het hof allereerst beoordelen of kan worden vastgesteld dat het verblijf van de betreffende personen wederrechtelijk is.
Wederrechtelijkheid van het verblijf
Beoordelingskader: wederrechtelijkheid van het verblijf
De desbetreffende bepalingen van de Vreemdelingenwet 2000 en het Vreemdelingenbesluit 2000 hielden ten tijde van de tenlastegelegde periode, voor zover hier van belang, kort weergegeven het volgende in.
In afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, een bezwaarschrift of beroepschrift heeft een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf indien bij of krachtens de Vreemdelingenwet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist (artikel 8 onder Pro f-h Vreemdelingenwet 2000).
Indien een vreemdeling de (on)gehuwde partner is van een persoon die de nationaliteit bezit van een staat die partij is bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie of bij de Overeenkomst betreffende de Europese Ruimte, of van Zwitserland (hierna kortheidshalve te noemen: EU/EER-burgers), de vreemdeling met deze EU/EER-burger een deugdelijk bewezen duurzame relatie heeft en hem/haar naar Nederland begeleidt of zich bij hem/haar in Nederland voegt, heeft de vreemdeling rechtmatig verblijf in Nederland gedurende een periode van drie maanden na inreis indien hij beschikt over een geldig paspoort (artikel 8.7 lid 4 juncto artikel 8.11 lid 2 Vreemdelingenbesluit 2000). Na die drie maanden kan het verblijf van de vreemdeling alleen rechtmatig zijn indien hij binnen een maand een aanvraag indient voor een verblijfsvergunning en hij verblijft bij een EU/EER- burger die, kort gezegd, in Nederland werk heeft of kan bewijzen dat hij/zij werk zoekt en een reële kans heeft op werk, of een opleiding volgt of gaat volgen en/of voor zichzelf en zijn/haar familie beschikt over voldoende middelen van bestaan en een ziektekostenverzekering (artikel 8.13 lid 1 en 2 juncto artikel 8.12 lid 1 Vreemdelingenbesluit 2000).
Artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) zoals dat gold en geldt in de bewezenverklaarde periode stelt strafbaar het verschaffen van toegang, doorreis of verblijf, al dan niet uit winstbejag, tot Nederland of een EU-land terwijl een verdachte weet of kan vermoeden dat die toegang, doorreis of dat verblijf
wederrechtelijkis. Ten aanzien van de vijf in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] stelt het hof vast dat zij allen destijds beschikten en wellicht nog steeds beschikken over een verblijfsvergunning die zij ontleenden aan hun duurzame relatie met vijf Spaanse vrouwen, EU-burgers dus. Zoals (zo heeft het hof het begrepen) betoogd door de verdediging en ook één en andermaal op is gewezen door de verdachte, zou het feit dat er in alle vijf gevallen (nog steeds) sprake is van een verblijfsvergunning in de weg staan aan de vaststelling dat er sprake is van wederrechtelijk verblijf.
wederrechtelijkis. Ten aanzien van de vijf in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] stelt het hof vast dat zij allen destijds beschikten en wellicht nog steeds beschikken over een verblijfsvergunning die zij ontleenden aan hun duurzame relatie met vijf Spaanse vrouwen, EU-burgers dus. Zoals (zo heeft het hof het begrepen) betoogd door de verdediging en ook één en andermaal op is gewezen door de verdachte, zou het feit dat er in alle vijf gevallen (nog steeds) sprake is van een verblijfsvergunning in de weg staan aan de vaststelling dat er sprake is van wederrechtelijk verblijf.
De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de toets van de wederrechtelijkheid in de zin van artikel 197a Sr wordt gehaald voor deze vreemdelingen die een verblijfsvergunning hebben verkregen en aldus in de zin van de Vreemdelingenwet rechtmatig verblijf (kunnen) claimen.
Met de advocaat-generaal bij de Hoge Raad concludeert het hof dat de vraag of de vreemdeling rechtmatig in Nederland verblijft in de zin van art. 11 Vreemdelingenwet Pro 2000, moet worden onderscheiden van de vraag of het verblijf “wederrechtelijk” is in de zin van art. 197a Sr.
Immers uit het feit dat een verblijfsvergunning die door het verstrekken van onjuiste gegevens is verkregen, zonder meer en met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken, volgt dat van een verblijf waarop de betrokkene recht heeft, geen sprake is. Een verblijf dat door een op bedrieglijke wijze verkregen verblijfsvergunning wordt “gedekt”, is met andere woorden niet een verblijf dat in overeenstemming is met de vreemdelingenwetgeving en dus een verblijf dat daarmee (in de zin van Richtlijn 2002/90/EG) “in strijd” is. Een andere uitleg van het bestanddeel wederrechtelijk in art. 197a Sr zou maken dat doel en strekking van de bedoelde Richtlijn wordt gemist. Een verblijf dat wordt “gedekt” door een op bedrieglijke wijze verkregen verblijfsvergunning, is dus wederrechtelijk in de zin van artikel 197a Sr.
Als al overwogen, beschikken de in de tenlastelegging vijf met naam genoemde personen met de Marokkaanse nationaliteit over een verblijfsvergunning op grond van hun relatie met hun partner, een EU-onderdaan.
Het hof concludeert echter dat deze verblijfsvergunningen op bedrieglijke wijze zijn verkregen en overweegt daartoe als volgt.
Vals/vervalste inschrijving bevolkingsregister [plaats]
Ten behoeve van hun aanvraag tot verblijf hebben [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een valse/vervalste verklaring inschrijving bevolkingsregister in [plaats] overgelegd. Immers is gebleken uit onderzoek door de Spaanse autoriteiten dat geen van hen ingeschreven heeft gestaan in het bevolkingsregister van [plaats] .
Vals/vervalst afschrift bankrekening [betrokkene 5] en [betrokkene 8]
Ten behoeve van de aanvraag van [betrokkene 5] stelt het hof vast dat bij de IND een vals/vervalst afschrift is overgelegd van de gezamenlijke rekening met zijn partner [betrokkene 8] . Dit blijkt uit het feit dat het bankafschrift van 22 januari 2017 van de [rekeningnummer 1] dat zij hebben overgelegd bij de IND een saldo vermeldt van € 19.202,91, terwijl uit onderzoek aan deze bankrekening volgt dat het saldo op de rekening op 22 januari 2017 in werkelijkheid € 452,91 was.
Gefingeerd dienstverband [betrokkene 7]
Ten behoeve van de vergunningsaanvraag van [betrokkene 2] stelt het hof vast dat bij de IND een valse arbeidsovereenkomst van zijn partner [betrokkene 7] bij [A] , een valse werkgeversverklaring en valse salarisspecificaties zijn overgelegd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers dat ten aanzien van [betrokkene 7] sprake is van een gefingeerd dienstverband bij [A] , onder meer op grond van de volgende bevindingen:
(i) [betrokkene 7] komt niet voor in de administratie bij de locaties van [B] , waar zij werkzaamheden zou hebben uitgevoerd voor [A] , noch bij andere opdrachtgevers van [A] ;
(ii) de urenstaten van augustus 2015 komen niet overeen met de gegevens van [betrokkene 9] ;
(iii) uit de urenstaat van februari 2015 blijkt dat [betrokkene 7] die maand iedere dag vier uren heeft gewerkt, terwijl uit onderzoek blijkt dat zij pas op 18 februari 2015 van Malaga naar Amsterdam is gevlogen.
Valse/vervalste salarisstrook [betrokkene 11]
Ten behoeve van de vergunningsaanvraag van [betrokkene 3] stelt het hof vast dat bij de IND een valse/vervalste salarisstrook over juli 2014 van zijn partner [betrokkene 11] is overgelegd, op grond van de navolgende bevindingen:
(iv) uit de urenstaat van de maand juli 2014 van [A] blijkt dat [betrokkene 11] (daar onder de naam [betrokkene 10] vermeld) in totaal 46 uur gewerkt zou hebben;
(v) uit de overgelegde salarisstrook blijkt dat het overgemaakte salaris voor de maand juli 2014 een bedrag van € 1.436,89 was voor 172 gewerkte uren en dit salaris zou zijn overgemaakt naar [rekeningnummer 2] 86 ten name van [betrokkene 11] . Op de computer van verdachte is deze salarisstrook eveneens aangetroffen voor 46 gewerkte uren met het salaris van € 418,99;
(vi) uit de bankgegevens van het genoemde bankrekeningnummer blijkt dat er over de maand juli 2014 geen salaris is overgemaakt door [A] .
Gefingeerd dienstverband [betrokkene 6]
Ten behoeve van de vergunningsaanvraag van [betrokkene 4] stelt het hof vast dat bij de IND een valse arbeidsovereenkomst van zijn partner [betrokkene 6] , valse werkgeversverklaring en valse salarisspecificatie van juni 2015 is overlegd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt immers dat ten aanzien van [betrokkene 6] sprake is van een gefingeerd dienstverband bij [A] , onder meer op grond van de volgende bevindingen:
(vii) [betrokkene 28] zou op verschillende locaties van [B] hebben gewerkt, maar zij komt in de projectadministratie niet voor en evenmin bij andere opdrachtgevers van [A] ;
(viii) de eerste betaling is van 28 augustus 2015, terwijl een salarisspecificatie van juni 2015 is overlegd bij de IND van een betaling van € 779,28. Deze betaling komt niet voor op de bankrekening van [betrokkene 6] ;
(ix) uit de urenstaten van juni 2015 tot en met januari 2016 blijkt dat de verdachte 607 uren heeft gewerkt, terwijl uit de gegevens van [betrokkene 9] blijkt dat zij 668 uren zou hebben gewerkt.
Gefingeerd dienstverband [betrokkene 24]
Ten behoeve van de vergunningsaanvraag van [betrokkene 1] stelt het hof vast dat bij de IND een valse arbeidsovereenkomst van zijn partner [betrokkene 24] is overgelegd. Uit het in de voetnoot vermelde bewijsmiddel blijkt immers dat ten aanzien van [betrokkene 24] sprake is van een gefingeerd dienstverband bij [A] , op grond van de bevinding dat dit dienstverband in het geheel niet voorkomt in [betrokkene 9] .
Tussenconclusie
Door voornoemde valse bescheiden te overleggen hebben de vijf in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen kennelijk op bedrieglijke wijze willen aantonen dat sprake is van een duurzame relatie met een EU-partner, respectievelijk voldoende middelen van bestaan hadden dan wel werk en bijbehorend inkomen van voornoemde EU-partner in Nederland; steeds één van de eerdergenoemde vereisten voor (verder) rechtmatig verblijf in Nederland. Reeds op grond daarvan kan worden vastgesteld dat alle in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen wederrechtelijk in Nederland verbleven.
De lezing van de verdachte
Ten aanzien van de hierboven genoemde bevindingen ten aanzien van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] heeft de verdediging betwist dat deze aantonen dat sprake is van een gefingeerd dienstverband en getracht alternatieve verklaringen te geven. Zo is door de verdediging in relatie tot het ontbreken van de ID-bewijzen in de administratie beweerd dat met de registratie van ID-bewijzen niet altijd secuur zou zijn omgegaan en dat ze dit pas in 2016 of 2017 zijn gaan structureren en pas vanaf toen alle ID-bewijzen zijn gescand. Daarnaast zouden de ID-bewijzen uit het systeem zijn verdwenen als gevolg van een update van de systemen en bij de controle zou een applicatie zijn gebruikt die pas in 2018 is ontwikkeld, waardoor werknemers die daarvoor aldaar hebben gewerkt niet terug te vinden zijn in de administratie. Door de verdediging is in relatie tot het verschil tussen de urenstaten in vergelijking met de gegevens in [betrokkene 9] naar voren gebracht dat [betrokkene 12] , directeur van [A] , heeft verklaard dat mogelijk fouten kunnen zijn gemaakt bij de registratie van de uren, dat hij in het weekend gewerkte uren op een doordeweekse dag heeft vermeld, omdat de boekhouder de toeslag van 50% van de in het weekend gewerkte uren anders niet kan verwerken, en gesteld dat als de optelling van de gewerkte uren op de urenstaten niet klopt er een fout zit in de door hem gehanteerde formule.
Beoordeling van de lezing van de verdachte
Deze door de verdediging geschetste scenario’s worden door het hof niet aannemelijk geacht, omdat deze op geen enkele wijze bevestiging vinden in de resultaten van het opsporingsonderzoek. In relatie tot het ontbreken van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] in de administratie overweegt het hof nog dat uit het Rapport van Bevindingen van Inspectie SZW van 26 januari 2017 blijkt dat al in 2016 de administratie van [B] vanaf medio 2013 tot en met juni 2016 is uitgevraagd en dat toen al is gebleken dat een werknemer van [A] in de personeelsadministratie een personeelsnummers van [B] werd toegekend na aanmelding van de werknemer middels een kopie ID-bewijs door [A] . Ook de bewering van de verdediging dat de referenten niet uitsluitend bij [B] hebben gewerkt, maar onder meer ook bij CSU en B2-locaties, en dat niet dan wel onvoldoende is gebleken dat daarnaar onderzoek is gedaan, wordt door het hof gepasseerd, nu uit eerdergenoemd rapport eveneens blijkt dat ook bij de andere opdrachtgevers geen aanwijzing is gevonden waaruit zou blijken dat [betrokkene 7] en [betrokkene 6] bij hen gewerkt hebben voor [A] .
De wederrechtelijkheid van het verblijf van de niet in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen
Voorts stelt het hof ten aanzien van 12 van de niet in de tenlastelegging met naam genoemde maar wel in het dossier vermelde vreemdelingen, namelijk [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] , [betrokkene 27] , [betrokkene 29] , [betrokkene 17] , [betrokkene 18] , [betrokkene 19] , [betrokkene 20] , [betrokkene 21] en [betrokkene 22] , vast dat zij een aanvraag hebben gedaan bij de IND voor een vergunning tot verblijf, dat zij daartoe een duurzame relatie met een Spaanse partner claimden en dat deze partners gegevens, waaronder bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst met of werkgeversverklaring van [A] , overgelegd hebben om aan te tonen dat zij over inkomen beschikten, terwijl de onderzoeksbevindingen aantonen dat deze arbeidsovereenkomsten vals zijn nu de partners in kwestie in werkelijkheid niet via [A] gewerkt hebben. Van deze 12 vreemdelingen heeft de IND de aanvraag ingewilligd voor: [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 27] en [betrokkene 29] . Van de overige 8 is de aanvraag afgewezen wegens het bestaan van een schijnrelatie of het overleggen van een vervalste arbeidsovereenkomst met [A] .
Conclusie: wederrechtelijkheid verblijf
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat alle vijf in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen en ook 12 van de 14 van de niet in de tenlastelegging genoemde maar wel in het dossier vermelde vreemdelingen zich wederrechtelijk een verblijf in Nederland hebben verschaft of geprobeerd hebben te verschaffen, nu het aanvragen van een verblijfsvergunning op basis van valse documenten niet kan leiden tot een rechtsgeldige verblijfstitel en in 8 gevallen ook daadwerkelijk geleid heeft tot het weigeren door de IND van de verblijfsvergunning. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging ook op dat punt. De omstandigheid dat de volledige dossiers van de vergunningsaanvragen ontbreken, zoals door de raadsman is gesteld, maakt het voorgaande niet anders.
Waarbij het hof nog opmerkt dat enkel in het geval van [betrokkene 5] op basis van de bevindingen in het dossier niet vastgesteld kan worden dat zijn partner een gefingeerd dienstverband had, echter is in zijn geval sprake van een vervalst rekeningafschrift dat moest aantonen dat de vreemdeling en zijn partner over voldoende vermogen beschikten om in aanmerking te komen voor de verblijfsvergunning, zijnde bij ontstentenis van het hebben van werk, een vereiste als voornoemd in het Vreemdelingenbesluit 2000.
De door de verdediging genoemde omstandigheid dat de IND in de gevallen van de vijf met naam in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen (dan wel de vier niet met naam genoemde vreemdelingen) de verblijfsvergunningen niet heeft ingetrokken, brengt het hof gezien vorenstaande overwegingen niet tot een ander oordeel voor wat betreft de wederrechtelijkheid van het verblijf.
Ten overvloede overweegt het hof dat uit het dossier strikt genomen niet gebleken is dat de vreemdelingen zich al dan niet (nog) in de eerste drie maanden in de zin van artikel 8 van Pro het Vreemdelingenbesluit 2000 van hun verblijf in Nederland bevonden. Het hof acht dit echter niet relevant, nu uit de aanvragen en de overige bevindingen is gebleken dat het oogmerk van alle vreemdelingen gericht was op langdurig (langer dan drie maanden) en rechtmatig verblijf in Nederland. Dit is eens te meer gebleken door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting over de vreemdelingen die hij tot zijn familie rekent en waarover hij verklaart dat zij nog steeds in Nederland zijn met een verblijfsvergunning.
Het hof zal thans beoordelen of de verdachte behulpzaam was bij het verschaffen van het wederrechtelijk verblijf en/of daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft.
Behulpzaamheid bij het verschaffen van verblijf en/of gelegenheid, inlichtingen en/of middelen daartoe verschaffen
Zoals hiervoor al kort benoemd en hierna wordt overwogen staat naar aan het oordeel van het hof op basis van het dossier vast dat de verdachte vreemdelingen, waaronder de in de tenlastelegging met naam vermelde vreemdelingen en hun partners, op allerlei manieren behulpzaam is geweest. Zo heeft de verdachte hen geholpen aan een gefingeerd dienstverband, heeft hij geld ter beschikking gesteld, vliegreizen geboekt en betaald, bankrekeningen en bankpassen beheerd en als begeleider opgetreden bij bezoeken aan de IND.
Gefingeerd dienstverband
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het hem verbaasde dat sprake was van een gefingeerd dienstverband. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij, wanneer de Spaanse referenten om werk vroegen, zei dat ze contact konden opnemen met [betrokkene 12] . De verdachte suggereert hiermee dat hij niets met de gefingeerde dienstverbanden van doen had. Het hof acht dit ongeloofwaardig, gelet op het volgende:
(i) [betrokkene 12] heeft verklaard dat de verdachte als rayonleider binnen de [A] ondernemingen bevoegd was om personeel aan te nemen, waarbij hij tevens heeft verklaard dat "de Spaanse dames” allemaal uit de hoek van de verdachte kwamen;
(ii) er is een groot aantal digitale documenten en fysieke bescheiden aangetroffen in de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] , die (in elk geval) betrekking hebben op de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen en hun referenten, waaronder voornoemde dan wel soortgelijke valse/vervalste documenten, die zijn ingediend bij de vergunningsaanvragen bij de IND en die zijn te linken aan de gefingeerde dienstverbanden. Daarnaast zijn ook van 14 andere koppels een groot aantal digitale en fysieke documenten bij verdachte aangetroffen, waaronder valse/vervalste documenten, die zijn ingediend bij de vergunningsaanvragen bij de IND en die zijn te linken aan de gefingeerde dienstverbanden. Een aantal van deze personen heeft niet op (ex) GBA-adressen van de verdachte ingeschreven gestaan;
(iii) uit het onderzoek van de gevorderde DigiD accountgegevens blijkt dat er verschillende indicatoren zijn die wijzen op het in beheer zijn van deze accounts bij de verdachte;
(iv) op de gegevensdragers, aangetroffen in de woning van de verdachte, is een Excel- bestand aangetroffen met daarin diverse kostenoverzichten per persoon waarop kosten voor vliegreizen, hotels, vertalingen en eten vermeld worden. Sommige van deze overzichten hebben de toevoeging "Aangiftebelasting of verzekering toeslagen en andere overheid instanties (UWV, bank) van de dame wordt door [verdachte] geregeld en betrokkene heeft niets te maken zolang dat meisje ingeschreven staat in NL”;
(v) uit de aangifte door de IND blijkt dat de verdachte aanwezig was bij de gesprekken met de IND naar aanleiding van de aanvraag tot een verblijfsvergunning.
Uit deze bevindingen trekt het hof de conclusie dat de verdachte binnen [A] verantwoordelijk was voor de dienstverbanden met de Spaanse referenten, waardoor [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 1] , [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] , [betrokkene 27] , [betrokkene 29] , [betrokkene 17] , [betrokkene 18] , [betrokkene 23] , [betrokkene 20] , [betrokkene 21] en [betrokkene 22] aan de voorwaarden konden voldoen om, tevens via het EU- burgerschap van hun partners, aan een verblijfsvergunning te komen. Het hof heeft hiervoor al vastgesteld dat voornoemde dienstverbanden gefingeerd waren, nu niet is gebleken dat daadwerkelijk (alle gestelde) arbeid is verricht.
Geld ter beschikking stellen
Inzake het koppel [betrokkene 1] en [betrokkene 24] is op de in beslag genomen gegevensdragers in de woning van de verdachte een schermafdruk aangetroffen van een bancaire overschrijving naar [betrokkene 24] van € 12.000,00 met de omschrijving “From [verdachte] ”. Reeds op grond hiervan acht het hof bewezen dat de verdachte geld ter beschikking heeft gesteld.
Vliegreizen boeken en betalen
De verdachte heeft bekend dat met zijn creditcard vliegreizen zijn betaald, zodat het betalen van de vliegreizen reeds op grond daarvan bewezen wordt geacht.
Echter blijkt uit het dossier ook nog het navolgende.
Voor [betrokkene 11] (partner van [betrokkene 3] ) heeft de verdachte met zijn creditcard de betaling gedaan voor een vlucht van Malaga naar Amsterdam op 11 februari 2015 en de retourvlucht op 13 februari 2015.
Voor [betrokkene 7] (partner van [betrokkene 2] ) gaat het om een vliegreis van Malaga naar Amsterdam op 18 februari 2015.
Voor [betrokkene 8] (partner van [betrokkene 5] ) gaat het om een vlucht van Malaga naar Amsterdam op 23 januari 2017.
Voor [betrokkene 6] (partner van [betrokkene 4] ) gaat het om een vlucht van Malaga naar Amsterdam op 14 december 2015 en de retourvlucht op 18 december 2015.
Ook voor een aantal van de niet met naam genoemde personen in de tenlastelegging heeft de verdachte op deze wijze vluchten naar Nederland geboekt.
In alle gevallen zijn verdachte’s contactgegevens (naam (e-mail)adres en telefoonnummer) opgenomen bij de contactinformatie, waaruit het hof afleidt dat de verdachte verantwoordelijk is geweest voor deze boekingen en gezien er met zijn creditcard is betaald, is hij eveneens verantwoordelijk geweest voor het betalen daarvan.
Bankrekeningen en bankpassen beheerd
Op basis van de onderzoeksbevindingen in het dossier stelt het hof verder vast dat de verdachte bankrekeningen en bankpassen van in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen maar ook van niet met naam genoemde vreemdelingen, heeft beheerd.
Bij doorzoeking van de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] , uitgevoerd door onderzoeksteam Benbrook op 26 november 2018, is een mapje aangetroffen met daarin meerdere bankpassen. De bankpassen zijn van verschillende banken en staan op namen van de vreemdelingen met naam genoemd in de tenlastelegging, te weten [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , en van de vreemdelingen of hun partner, niet met naam genoemd in de tenlastelegging, te weten [betrokkene 25] (partner van [betrokkene 23] ), [betrokkene 21] , [betrokkene 26] (partner van [betrokkene 27] ), [betrokkene 27] , [betrokkene 28] (partner van [betrokkene 29] ) en overigens nog een aantal andere namen, niet zijnde de verdachte, die in het dossier verder niet meer voorkomen.
Uit onderzoek van de gevorderde gegevens van het [rekeningnummer 3] , betreffende de gezamenlijke rekening van [betrokkene 3] en [betrokkene 11] , komt het volgende naar voren:
- het UWV heeft een totaalbedrag van € 6.044,00 aan WW-uitkering gestort op bovengenoemde rekening van [betrokkene 3] en [betrokkene 11] . In ieder geval een deel daarvan, te weten een bedrag van € 2.840,00, is vervolgens vanaf bovengenoemde bankrekening overgemaakt op de bankrekening van verdachte. Daarbij is ook een bedrag van € 845,00 overgemaakt naar de bankrekening van [betrokkene 30] , de partner van verdachte;
- het salaris van [A] van totaal € 11.442,93 is door [betrokkene 12] aan [betrokkene 11] overgemaakt op bovengenoemde gezamenlijke rekening. Vervolgens is vanaf de gezamenlijke bankrekening voor een totaalbedrag van € 14.127,00 overgemaakt naar de verdachte, waarbij twee keer de omschrijving "terug lening” is gebruikt;
Uit onderzoek van de gevorderde gegevens van het [rekeningnummer 4] betreffende gezamenlijke rekening van [betrokkene 2] en [betrokkene 7] komt het volgende naar voren:
- het salaris van [betrokkene 7] wordt vanuit [A] op de rekening gestort in de maand februari 2015 (voor de maand december 2014 een bedrag € 720,32), in de maand maart 2015 (voor de maand januari 2015 een bedrag € 746,15 en voor de maand februari 2015 een bedrag van € 713,10), in de maand april 2015 (voor de maand maart 2015 een bedrag van € 795,37), in de maand juni 2015 (voor de maand april 2015 een bedrag van € 625,88 en voor de maand mei 2015 een bedrag van € 1.048,96), in de maand juli 2015 (twee maal voor de maand juni 2015, een bedrag van € 713,10 en een bedrag van € 482,54), in de maand augustus 2015 (voor de maand juli 2015 een bedrag van € 651,76), in de maand september 2015 (eindafrekening € 886,13);
- na storting van het salaris wordt een groot deel daarvan en soms zelfs meer dan dat gestort op de rekening van de verdachte, en wel in februari 2015 (€ 650), april 2015 (€ 700), juni 2015 (€ 1.050), juli 2015 (€ 1.085), augustus 2015 (€ 1.500) en september 2015 (€ 880);
- in totaal wordt ten gunste van verdachte’s rekening € 23.667,00 bijgeschreven vanaf de gezamenlijke rekening van [betrokkene 2] en [betrokkene 7] , waarvan een bedrag van € 7.517,00 met de omschrijving “lening” of “terug lening”.
Uit onderzoek van de gevorderde gegevens van het [rekeningnummer 1] betreffende de gezamenlijke rekening van [betrokkene 5] en [betrokkene 8] komt het volgende naar voren:
- het salaris vanuit [A] wordt op de rekening gestort totaal tot een bedrag van € 2.832,62 in oktober en november 2016;
- vanaf verdachte’s rekening worden meerdere bedragen naar de rekening van [betrokkene 5] en [betrokkene 8] overgemaakt tot een totaalbedrag van € 1.720,00 (€ 1.120,00 + € 600,00);
- in totaal wordt ten gunste van verdachte’s rekening € 13.818,00 bijgeschreven vanaf de gezamenlijke rekening van [betrokkene 5] en [betrokkene 8] , waarvan een bedrag van totaal € 2.200,00 met de omschrijving “lening” of “lening geld”.
Uit onderzoek van de gevorderde gegevens van het [rekeningnummer 5] betreffende de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en [betrokkene 6] komt het volgende naar voren:
- het salaris vanuit [A] wordt op de rekening gestort tot een totaal bedrag van € 4.600,76 in de maanden augustus, oktober (twee maal), november, december 2015 en januari 2016;
- vanaf verdachte’s rekening wordt een bedrag van € 12.870,00 overgemaakt naar de rekening van [betrokkene 4] en [betrokkene 6] ;
- in totaal wordt ten gunste van verdachte’s rekening € 2.550,00 (€ 1.600,00 + € 950,00) bijgeschreven vanaf de gezamenlijke rekening van [betrokkene 4] en [betrokkene 6] .
In een aantal gevallen worden bedragen op de rekening van de verdachte gestort voorzien van de omschrijving “lening”, “terug lening” of “lening geld”, terwijl niet zichtbaar was dat een lening was verstrekt door de verdachte en van de vreemdelingen en referenten bekend is dat zij, anders dan de verdachte, geen Nederlands spraken. Indien de vreemdelingen of referenten de rekeningen zelf zouden hebben beheerd, zou een omschrijving in het Spaans of Marokkaans (talen die de verdachte ook spreekt) meer voor de hand hebben gelegen.
Daarnaast is op gegevensdragers, in beslag genomen tijdens de doorzoeking van de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] , een Excel-document aangetroffen met daarin een overzicht van inlogcodes voor banken inclusief pincodes.
Tevens staat achter sommige personen, waaronder " [inlogcode 1] " en " [inlogcode 5] " ( [betrokkene 11] en [betrokkene 3] ) en " [inlogcode 2] " en " [inlogcode 3] ” ( [betrokkene 8] en [betrokkene 5] ), vermeld dat er bankpassen dienen te worden aangevraagd. Achter de naam " [inlogcode 4] ", staat in kolom 5, waarbij staat "bankpas aanvragen”: "Oke".
Gelet op het voorgaande trekt het hof de conclusie dat de verdachte bankpassen en/of bankrekeningen heeft beheerd van (in elk geval) de in de tenlastelegginggenoemde vreemdelingen [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Met al deze gegevens had verdachte direct toegang tot deze rekeningen, zodat het hof het zeer aannemelijk acht dat verdachte zelf de geldbedragen van die bankrekeningen heeft overgeschreven naar zijn eigen bankrekening.
Lezing van de verdachte
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte bemoeienis had met de fysieke en digitale documenten - waaronder de bankpassen en het Excel-bestand met inlogcodes inclusief pincodes - aangetroffen (op gegevensdragers) in de woning van de verdachte, omdat deze niet in zijn kamer zijn aangetroffen en een aantal van de vreemdelingen in zijn woning verbleef zodat het aantreffen van hun (bank-)gegevens/bankpassen niet vreemd is. Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Beoordeling van de lezing van de verdachte
Op de gegevensdragers is een Excel-bestand aangetroffen met als omschrijving "Digid", met daarin de gebruikersnamen en wachtwoorden van de DidiD’s van de vreemdelingen en hun referenten. In ditzelfde Excel-bestand staat ook het overzicht van inlogcodes voor banken inclusief pincodes. Uit onderzoek blijkt dat vanaf een (ex) GBA-adres van de verdachte veelvuldig en in een kort tijdsbestek vanaf dezelfde webbrowser op verschillende DigiD’s is ingelogd. Voorts is gebleken dat aan verschillende DigiD’s die op het Excel- bestand vermeld staan, dezelfde e-mailadressen zijn gekoppeld, waarbij 20 keer een e-mailadres van het bedrijf van de verdachte ( [e-mailadres 1] ) en 21 keer zijn persoonlijke e-mailadres ( [e-mailadres 2] ). Dit alles wijst er naar het oordeel van het hof op dat hier steeds één persoon actief is geweest, namelijk de verdachte.
Daarnaast passeert het hof de door de verdediging gedane suggestie dat de documenten (waaronder de bankpassen en inlog- en pincodes) zijn aangetroffen, omdat meerdere mensen waarvan die documenten waren, woonden op het (ex) GBA-adres van de verdachte en gebruik maakten van de “huiscomputer”. Immers blijkt uit het dossier dat niet alle koppels vreemdelingen van wie de documenten waren, ingeschreven of woonachtig waren op de (ex) GBA adressen van de verdachte en van enkele koppels was enkel 1 persoon ingeschreven. Zo woonde [betrokkene 3] op de [b-straat] in [plaats] blijkens de verklaring van een medebewoner aldaar, woonde [betrokkene 4] vermoedelijk op de [c-straat] in [plaats] en woonde [betrokkene 5] vermoedelijk op de [d-straat] in [plaats] . Daarbij laat het scenario dat gebruik zou zijn gemaakt van een "huiscomputer", onverklaard hoe digitale documenten op verschillende gegevensdragers zijn aangetroffen.
Bovendien worden in een overzicht de DigiD inlogcodes van tenminste 63 verschillende personen aangetroffen. In ditzelfde overzicht staan ook inlogcodes voor banken in combinatie met pincodes en bij sommige personen is vermeld dat er nog bankpassen moeten worden aangevraagd. Deze bevindingen verdragen zich niet met een scenario waarin de vreemdelingen ieder voor zich individueel met hun eigen zaken bezig zijn geweest.
Behulpzaamheid aan de niet in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen
Daarnaast heeft de verdachte ook van de niet bij naam in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen documenten aanwezig gehad op de verschillende digitale gegevensdragers.
Zo zijn er van [betrokkene 13] en [betrokkene 31] onder andere een aangifte inkomstenbelasting, foto’s van salarisstroken van [A] , een foto van de BRP registratie van [betrokkene 13] , een kopie van de Nederlandse verblijfskaart van [betrokkene 13] en een brief aan de IND betreffende het verbreken van de relatie van [betrokkene 13] en [betrokkene 31] aangetroffen.
Van [betrokkene 14] en [betrokkene 25] zijn onder meer foto’s van een brief met betrekking tot de aangifte bij de belastingdienst en van een brief van het UWV inzake toekenning van een WW uitkering aan [betrokkene 25] aangetroffen.
Van [betrokkene 29] en [betrokkene 28] zijn onder meer scans van een Spaans paspoort, een Nederlands rijbewijs en een bankpas aangetroffen. Ook zijn foto’s van de BRP registratie in de gemeente [plaats] , een brief van de ABN AMRO met pincode, de inschrijving in [plaats] en (van) brieven van de belastingdienst aangetroffen.
Van [betrokkene 23] en [betrokkene 32] zijn een aangifte inkomstenbelasting van [betrokkene 25] , een brief van de belastingdienst, een inschrijving in de Kamer van Koophandel, een foto van een brief van de UWV en een aantal brieven van de UWV aangetroffen.
Van [betrokkene 20] en [betrokkene 33] zijn onder meer de Nederlandse huwelijksakte, een pdf scan met een brief van de ABN AMRO met daarop de fysieke bankpas van [betrokkene 33] , een kopie van haar Spaanse paspoort, de BRP registratie, de arbeidsovereenkomst met [A] en een boarding pass van Ryanair voor [betrokkene 33] aangetroffen.
Van [betrokkene 21] en [betrokkene 34] zijn onder meer brieven van de IND inzake aanvraag verblijfsvergunning, een scan van het Franse paspoort, een PDF scan van de IND aanvraag, de relatieverklaring en overige documenten voor de aanvraag bij de IND, een PDF scan met een brief van [A] aan de IND over het dienstverband van [betrokkene 34] , salarisstroken, een huurovereenkomst voor de [d-straat 1] in [plaats] en een betaalspecificatie van de UWV voor [betrokkene 34] betreffende een WW-uitkering aangetroffen.
Tussenconclusie: behulpzaam bij verblijf
Gezien voornoemde feiten en omstandigheden in onderling samenhang beschouwd is het hof van oordeel dat vaststaat dat de verdachte de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen heeft voorzien van een gefingeerd dienstverband, geld ter beschikking heeft gesteld, vliegreizen heeft geboekt en betaald, bankrekeningen en/of bankpassen heeft beheerd en/of als begeleider heeft opgetreden bij bezoeken aan de IND, en dat hij daarmee behulpzaam is geweest bij het verschaffen van het wederrechtelijk verblijf in Nederland en/of daartoe gelegenheid, inlichtingen en/of middelen heeft verschaft.
Het hof dient nu te beoordelen of de verdachte wetenschap had of ernstige reden te vermoeden dat het verblijf van de vreemdelingen wederrechtelijk was.
Wetenschap of ernstige reden te vermoeden dat het verblijf wederrechtelijk is
Behulpzaamheid bij het verschaffen van wederrechtelijk verblijf in Nederland, en/of daartoe gelegenheid, inlichtingen en/of middelen verschaffen is alleen strafbaar voor iemand die weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is.
Voor zover al niet kan worden aangenomen dat de verdachte moet hebben geweten van de wederrechtelijkheid van het verblijf van (in elk geval) de in de genoemde vreemdelingen, omdat zij een (aangetrouwde) bekende of familie van hem waren, heeft te gelden dat de verdachte zich kennelijk in het geheel niet heeft vergewist van hun verblijfsrechtelijke status, niet blijkt dat hij ter zake enig onderzoek heeft gedaan of vragen heeft gesteld, terwijl hij hen bij het verschaffen van verblijf in Nederland wel behulpzaam is geweest op de wijze zoals voornoemd.
Voorts stelt het hof op grond van de bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen nog het volgende vast:
- de verdachte was verantwoordelijk voor het organiseren van voornoemde gefingeerde dienstverbanden, zodat het naar het oordeel van het hof niet anders kan zijn dan dat hij van die gefingeerdheid heeft geweten;
- de verdachte had de beschikking over (valse) documenten, die door de vreemdelingen zijn gebruikt om hun verblijfsvergunning aan te vragen. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat het verweer van de verdachte dat er meerdere mensen op zijn adres hebben gewoond die om die reden over documenten op de gegevensdragers in zijn woning konden beschikken, wordt gepasseerd. Het hof houdt het er dan ook voor dat het de verdachte was die beschikte over deze documenten. Het is niet aannemelijk dat de verdachte deze documenten voorhanden had zonder geweten te hebben waarvoor deze moesten dienen;
- de verdachte was aanwezig bij de gesprekken die de vreemdelingen en de referenten met de IND hadden naar aanleiding van een aanvraag tot een verblijfsvergunning. Daaruit leidt het hof af, in combinatie met alle overige bevindingen, dat de verdachte zich actief heeft bezig gehouden met het bevorderen van het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor alle 19 koppels vreemdelingen en referenten die in het dossier zijn genoemd en waarvan er vijf met hun naam zijn uitgeschreven in de tenlastelegging.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat het verblijf van (in elk geval) de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen wederrechtelijk was.
Het hof dient vervolgens te beoordelen of er sprake was van winstbejag.
Winstbejag
Vervolgens is relevant of verdachte heeft gehandeld uit winstbejag. Van winstbejag is sprake als de handeling gericht is op verrijking. Het gaat er daarbij om of iemand rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander materieel voordeel wil verkrijgen. Daarvan is in deze zaak sprake. De verdachte heeft per saldo een bedrag van minimaal € 87.560,57 aan geldelijk voordeel behaald vanwege het smokkelen van de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen. Uit het dossier komen ook andere aanwijzingen naar voren, waaruit blijkt dat de verdachte er een hoger geldbedrag aan heeft overgehouden. Zo is in de berekening van bovengenoemd bedrag bijvoorbeeld geen rekening gehouden met het feit dat de verdachte feitelijk de bankrekeningen en/of bankpassen beheerde van verschillende vreemdelingen en/of referenten. Daarnaast omvat voornoemd bedrag enkel de transacties tussen verdachte en de vijf nader onderzochte koppels van vreemdelingen en referenten. De transacties met de overige 14 koppels zijn hier niet in meegenomen.
Lezing van de verdachte
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - in de kern samengevat - verklaard dat:
- de bijgeschreven bedragen op zijn bankrekening door [betrokkene 3] en [betrokkene 11] een terugbetaalde lening voor een bruiloft betreffen;
- de bijgeschreven bedragen op zijn bankrekening vanaf de rekening van [betrokkene 2] de maandelijkse huurbedragen van € 1.500,00 voor de woning aan de [e-straat] betreffen;
- de overige op zijn bankrekening bijgeschreven bedragen vanaf de bankrekening van de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen [betrokkene 1] en [betrokkene 4] de huurkosten betreffen. Hij heeft in de periode dat deze personen aan [e-straat] woonden enkel de lasten, die hij voor de woning moest afdragen, doorberekend en hier dus niets aan overgehouden. Daarbij is in geval van [betrokkene 4] een groot deel van de kosten verrekend, omdat hij veel heeft geholpen in het huishouden;
- het bijgeschreven bedrag op zijn bankrekening vanaf de gezamenlijke rekening van [betrokkene 5] en [betrokkene 8] een terugbetaling van een lening voor zijn studie betreft.
Beoordeling van de lezing van de verdachte
De juistheid van deze verklaringen is echter niet aannemelijk geworden, mede omdat hetgeen de verdachte beweert niet is onderbouwd en geen enkele bevestiging vindt in de resultaten van het opsporingsonderzoek.
Het hof wijst daarbij op de verklaring van [betrokkene 5] , inhoudende dat hij niet meer goed weet waarom een bedrag van € 14.000,00 aan de verdachte is overgemaakt vanaf de gezamenlijke rekening, en op het feit dat de overige vreemdelingen zich op hun verschoningsrecht hebben beroepen. Verdachte’s verklaringen over de herkomst van het geld als een terugbetaling van leningen voor een bruiloft of een studie worden daarmee niet onderbouwd. Nog afgezien van de hiervoor overwogen onwaarschijnlijkheid dat vreemdelingen die geen Nederlands spreken een Nederlandstalige omschrijving in een overboeking zouden opnemen in plaats van in het Marokkaans, de taal die verdachte ook spreekt, en het feit dat de verdachte beschikte over inlog- en overige gegevens van bankrekeningen van vreemdelingen en hun bankpassen.
Uit de gegevens van de BRP volgt voorts dat [betrokkene 2] van 21 juli 2014 tot 11 februari 2015 en vanaf 2 mei 2016 ingeschreven heeft gestaan op de [e-straat] , waar de verdachte zelf ingeschreven heeft gestaan van 30 april 2014 tot 5 november 2015. Er zijn betalingen van de bankrekening van [betrokkene 2] naar de rekening van de verdachte gegaan. Echter betreft dit betalingen in een periode dat [betrokkene 2] niet aan de [e-straat] stond ingeschreven, die ook nog eens ophielden 8 maanden voordat hij er weer werd ingeschreven. Verder valt op dat de bedragen nogal uiteenlopen. Het hof acht de verklaring van de verdachte dat de overboekingen vanaf de rekening van [betrokkene 2] moeten worden aangemerkt als huurbetalingen dan ook ongeloofwaardig.
[betrokkene 1] heeft ingeschreven gestaan op de [e-straat] van 18 november 2015 tot 26 augustus 2016, zijnde 8 maanden, en vanaf 19 juli 2017. Uit de bankafschriften van zijn rekening blijkt dat er van die rekening bedragen zijn overgeschreven naar de rekening van de verdachte, maar in de periode dat [betrokkene 1] aan de [e-straat] zou hebben moeten wonen volgens de inschrijving in de BRP was dat enkel op 30 december 2015 een bedrag van € 750,00. Het hof acht om deze reden de verklaring van de verdachte dat de overboekingen vanaf de rekening van [betrokkene 1] naar verdachte’s rekening moeten worden aangemerkt als huurbetalingen dan ook ongeloofwaardig.
Uit de bevindingen in het opsporingsonderzoek is ten aanzien van [betrokkene 4] gebleken dat hij weliswaar ingeschreven heeft gestaan op de [a-straat] vanaf 5 december 2016, maar dat het aannemelijker is dat hij op de [c-straat] in [plaats] woonde, nu zijn bankpas naar dat adres is gestuurd en zijn partner vanaf juli 2015 op dat adres stond ingeschreven. Dat er in zijn geval sprake is geweest van huurbetalingen of betalingen omdat er geholpen werd in het huishouden, acht het hof dan ook ongeloofwaardig.
Nu niet alleen de feitelijke onderbouwing voor de gevoerde verweren ontbreekt, maar de bevindingen in het opsporingsonderzoek de verweren feitelijk logenstraffen, verwerpt het hof de verweren in al hun onderdelen.
Tussenconclusie: winstbejag
Het hof concludeert op grond van het voorgaande en op basis van het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende de vijf met naam genoemde vreemdelingen in de tenlastelegging dat de verdachte ten aanzien van hen minimaal een bedrag van € 87.560,57 heeft ontvangen op zijn bankrekening. Daarmee heeft hij rechtstreeks financieel gewin ontvangen en is aan het vereiste van winstbejag uit het primair bewezenverklaarde feit voldaan.
Tot slot oordeelt het hof over de vraag of er sprake was van een beroep of gewoonte.
Beroep en/of gewoonte
Beoordelingskader: beroep en/of gewoonte
Tot slot ziet het hof zich gesteld voor de vraag of de verdachte van de hiervoor beschreven mensensmokkel een gewoonte of beroep heeft gemaakt.
Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte” hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld.
De pluraliteit van feiten onderscheidt vervolgens de “gewoonte” van het “beroep”. Het kenmerkende van “beroep” ligt niet in de herhaling, maar in het oogmerk om te herhalen, teneinde zich aldus een bron van inkomsten te verschaffen. Bij “beroep” gaat het dus om de wil om eenzelfde feit stelselmatig te begaan uit winstbejag of om in het onderhoud te voorzien.
Beoordeling hof
Het hof concludeert op grond van voorgaand beoordelingskader en de bewijsmiddelen dat de verdachte van het plegen van de hiervoor beschreven mensensmokkel een beroep of gewoonte heeft gemaakt. Het gaat om een gewoonte, nu verdachte zich ten aanzien van veel verschillende vreemdelingen (in totaal 19) over een periode van enkele jaren door middel van een grotendeels vergelijkbare werkwijze (door behulpzaam te zijn zoals bewezen is verklaard) schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel. Daarnaast gaat het om een beroep, nu verdachte het oogmerk tot herhaling heeft gehad teneinde zich een bron van inkomsten te verschaffen. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de verdachte immers (telkens) gehandeld uit winstbejag (de verdachte heeft betalingen ontvangen, waarbij onder meer salarisbetalingen vanuit [A] en UWV-uitkeringen ten behoeve van de vreemdelingen en de referenten naar hemzelf zijn overgemaakt). Daarbij heeft het hof ook acht geslagen op de georganiseerdheid van de gedragingen van verdachte (om de mensensmokkel te organiseren heeft verdachte onder meer gebruikgemaakt van Excel-bestanden, heeft hij kostenoverzichten gemaakt, betalingen gedaan en ontvangen en gefingeerde dienstverbanden bewerkstelligd).
Eindconclusie
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel zoals hiervoor bewezen is verklaard.”
2.3
De strafmotivering van het hof houdt onder meer het volgende in:
“Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
[…]
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verschaffen van illegaal verblijf in Nederland van 19 verschillende vreemdelingen. De verdachte heeft daarbij vreemdelingen en/of hun referenten voorzien van een gefingeerd dienstverband, geld verstrekt, vliegreizen geboekt en betaald, bankrekeningen en/of bankpassen beheerd en/of als begeleider opgetreden bij bezoeken aan de IND. Daarbij is door de verdachte geld van onder meer de salarissen van de vreemdelingen en/of hun referenten en van UWV-uitkeringen op hun naam doorgesluisd naar hemzelf. Dit alles heeft de verdachte gedaan, terwijl hij wist dat het verblijf van de vreemdelingen wederrechtelijk was. Daarbij komt dat de verdachte van mensensmokkel een beroep of gewoonte heeft gemaakt, door zich in, een periode van enkele jaren meerdere keren op grotendeels vergelijkbare werkwijze daaraan schuldig te maken, waarbij hij kennelijk het oogmerk had zich inkomsten te verschaffen. Dit is een zeer ernstig feit. Door aldus te handelen heeft de verdachte misbruik gemaakt van het in Nederland geldende systeem en de daarmee voorhanden zijnde voorzieningen en het overheidsbeleid inzake bestrijding van illegaal verblijf in Nederland ondermijnd. De verdachte heeft zich kennelijk niet bekommerd om de schadelijke gevolgen van zijn handelen, maar enkel oog gehad voor eigen financieel gewin. Het hof acht dit zeer kwalijk.
Gelet op de ernst van het feit is het hof van oordeel dat niet met een andere straf kan worden volstaan dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Bij het bepalen van de hoogte van die straf heeft het hof acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen door rechters worden opgelegd. Deze straffen hebben hun weerslag gevonden in de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt voor een overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf van drie maanden per gesmokkelde als uitgangspunt genoemd, waarbij als strafvermeerderende factor geldt dat van het feit een beroep of gewoonte is gemaakt. Gelet op de ouderdom van het feit zal het hof een gedeelte van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen. Daarbij wordt met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Het hof acht, alles afwegend, een gevangenisstraf van 25 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan zeven maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, passend.
Vastgesteld moet echter worden dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Verdachte is door de politie gehoord op 14 oktober 2019 en de rechtbank heeft vonnis gewezen op 18 juli 2023. Daarin wordt aanleiding gezien drie maanden op de passend geachte gevangenisstraf in mindering te brengen. Dit resulteert erin dat aan de verdachte een gevangenisstraf van 22 maanden, waarvan zeven maanden voorwaardelijk, zal worden opgelegd.”
3.Het eerste cassatiemiddel
De eerste deelklacht
3.1
De eerste deelklacht van het eerste middel klaagt over de kwalificatie van het bewezenverklaarde voor zover die inhoudt dat het bewezenverklaarde maken van een beroep of gewoonte “meermalen gepleegd” is, althans (als ik het middel goed begrijp) dat de kwalificatie (kort samengevat: “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn […], terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt, meermalen gepleegd”) niet correspondeert met het (primair) ten laste gelegde feit, zijnde (volgens de stellers van het middel) het meerdere personen uit winstbejag behulpzaam zijn, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt.
3.2
De tenlastelegging is toegesneden op art. 197a leden 2 en 4 Sr. Na verhoging van de strafbedreigingen met ingang van 1 juli 2016, luiden deze artikelleden als volgt:
“2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren
[AG: tot 1 juli 2016: vier jaren]of geldboete van de vijfde categorie.
[AG: tot 1 juli 2016: vier jaren]of geldboete van de vijfde categorie.
4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren
[AG: tot 1 juli 2016: acht jaren]of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”
[AG: tot 1 juli 2016: acht jaren]of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”
3.3
De bewezenverklaring door het hof (weergegeven onder 2.1) houdt kort gezegd in dat de verdachte uit winstbejag meerdere personen behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft. Verder heeft het hof de eveneens ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheid uit art. 197a lid 4 Sr bewezenverklaard, namelijk dat de verdachte daarvan een beroep of gewoonte heeft gemaakt. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:
“een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt, meermalen gepleegd.”
3.4
In het navolgende concentreer ik mij op de vraag of het hof kon oordelen de verdachte meermalen beroepsmatig heeft gehandeld. Over de ‘gewoonte’ maak ik tot slot nog een opmerking.
3.5
Dat een strafbaar feit wordt begaan door iemand die daarvan een beroep of bedrijf maakt, komt bij verschillende delicten in verschillende vormen terug als een omstandigheid die strafverzwarend werkt. Zo is in art. 11 lid 3 van Pro de Opiumwet (Ow) als zelfstandig delict strafbaar gesteld het “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder Pro B Ow gegeven verbod. Een ander voorbeeld is te vinden in art. 337 lid 3 Sr Pro, waarin ten aanzien van de in lid 1 strafbaar gestelde vormen van bedrog met valse merken als een strafverzwarende omstandigheid wordt aangemerkt dat “de schuldige van het plegen van het misdrijf […] zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent.”
3.6
In relatie tot art. 11 lid 3 Ow Pro volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat bij de vraag of sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen, de rechter mede kan betrekken dat het delict zelf meermalen is gepleegd. In zo’n geval kan het oordeel dat sprake is van beroep- of bedrijfsmatig handelen als het ware absorberen dat het delict zelf meer dan eens is gepleegd. Een bewezenverklaring die inhoudt dat de verdachte in de uitoefening van een beroep of bedrijf meerdere keren heeft gehandeld in strijd met art. 3 onder Pro B Ow, zal in zo’n geval leiden een enkelvoudige kwalificatie. Voor de toevoeging “meermalen gepleegd” is dan geen plaats. [1] Hiermee wordt een ongerechtvaardigde cumulatie van factoren die tot een hogere strafbedreiging leiden (beroeps- of bedrijfsmatig handelen én meermalen gepleegd) voorkomen.
3.7
Anderzijds heeft de Hoge Raad overwogen – eveneens in relatie tot art. 11 lid 3 Ow Pro, maar ook met betrekking tot art. 337 lid 3 Sr Pro – dat de enkele omstandigheid dat een bewezenverklaring van het beroeps- of bedrijfsmatig handelen mede is gestoeld op het plegen van meerdere delicten, niet uitsluit dat zich
voortsde situatie kan voordoen dat ook het handelen “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” als zodanig meermalen is gepleegd en dat dus sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. [2] Van dat laatste was naar het oordeel van de Hoge Raad bijvoorbeeld sprake in een geval van bedrog met valse merken, waarbij in een periode van bijna vijf maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een bedrijf van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen konden worden onderscheiden, die betrekking hadden op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Onder die omstandigheden had het hof volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde plegen “als bedrijf” als zodanig “meermalen” gepleegd was. [3] De Hoge Raad overwoog in dat verband in zijn arrest:
voortsde situatie kan voordoen dat ook het handelen “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” als zodanig meermalen is gepleegd en dat dus sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. [2] Van dat laatste was naar het oordeel van de Hoge Raad bijvoorbeeld sprake in een geval van bedrog met valse merken, waarbij in een periode van bijna vijf maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een bedrijf van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen konden worden onderscheiden, die betrekking hadden op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Onder die omstandigheden had het hof volgens de Hoge Raad kunnen oordelen dat het bewezenverklaarde plegen “als bedrijf” als zodanig “meermalen” gepleegd was. [3] De Hoge Raad overwoog in dat verband in zijn arrest:
“3.4 Vooropgesteld moet worden dat de rechter bij de vraag of de verdachte van het plegen van het misdrijf ‘zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr Pro – naast andere omstandigheden die kunnen duiden op grootschalig en professioneel handelen – mede kan betrekken of het opzettelijk invoeren, doorvoeren of uitvoeren en/of verkopen en/of te koop aanbieden en/of afleveren en/of uitdelen en/of in voorraad hebben meermalen heeft plaatsgevonden.
Als de rechter bij deze vraag heeft betrokken dat sprake is van meermalen plegen van het misdrijf als bedoeld in artikel 337 lid 1 Sr Pro, sluit die enkele omstandigheid niet uit dat zich verder de situatie kan voordoen dat ook het bestanddeel ‘de schuldige van het plegen van het misdrijf (...) zijn beroep maakt of het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ als bedoeld in artikel 337 lid 3 Sr Pro, meermalen is gepleegd en dat op die grond wordt geoordeeld dat sprake is van op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. (Vgl. over ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 11 lid 3 van Pro de Opiumwet, HR 10 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:268.)
3.5
Het hof heeft bij de in de bewezenverklaring tot uitdrukking gebrachte omstandigheid dat de verdachte ‘het plegen van dit misdrijf als bedrijf uitoefent’ in de zin van artikel 337 lid 3 Sr Pro mede betrokken de stelselmatigheid en duurzaamheid van de werkwijze die de verdachte heeft gevolgd bij het plaatsen van advertenties op de websites Marktplaats.nl en Picturetrail.com en in WhatsApp-berichten aan onder meer de mededader [betrokkene 1] . Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat de verdachte zich “bij herhaling” heeft schuldig gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk te koop aanbieden, afleveren en in voorraad hebben van waren, die zelf of op hun verpakking valselijk waren voorzien van de handelsnaam van een ander of van het merk waarop een ander recht heeft, terwijl de verdachte en zijn mededader het plegen van deze misdrijven telkens als bedrijf uitoefenden. Uit de bewijsvoering kan in dit verband worden afgeleid dat in de bewezenverklaarde periode van bijna vijf maanden meerdere op zichzelf staande handelingen in de uitoefening van een bedrijf van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden, die betrekking hebben op telkens verschillende partijen uiteenlopende waren (kleding, parfums of schoenen). Gelet daarop getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.”
3.8
Ik meen dat het hiervoor onder 3.6 door mij beschreven absorberende mechanisme van het beroepsmatig handelen ook moet gelden voor het art. 197a lid 4 Sr bedoelde ‘een beroep maken’. De tekst van art. 197a lid 2 in samenhang met lid 4 Sr kan op zichzelf de vraag oproepen of dat wel het geval is. In lid 2 wordt immers gesproken over behulpzaamheid aan ‘een ander’ (enkelvoud) waarbij op grond van lid 4 strafverzwarend werkt dat dát feit wordt begaan door een persoon die daarvan van een beroep (of gewoonte) maakt. Naar de letter kan daarom worden volgehouden dat wanneer sprake is van beroepsmatige behulpzaamheid aan méér dan ‘één ander’, het beroepsmatig begane delict als zodanig uit meerdere delicten bestaat. Iets vergelijkbaars geldt evenwel voor art. 11 lid 3 Ow Pro, waarin het gaat om het in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen in strijd met “een” in art. 3 onder Pro B Ow gegeven verbod en waarbij als vermeld de absorberende werking wel wordt aangenomen.
3.9
Dat beroepsmatig handelen in de zin van art. 197a lid 4 Sr de hulp aan meer dan één persoon kan omvatten doet er, zoals hiervoor al aan de orde kwam, niet aan af dat er toch ook sprake kan zijn van op zichzelf staande (beroepsmatige) handelingen die meer dan één misdrijf opleveren. Het komt mij voor dat er (bijvoorbeeld) aanleiding is het delict enkelvoudig te kwalificeren in gevallen waarin als gevolg van een (ook naar tijd en plaats) af te bakenen professionele handelswijze een geconcentreerde groep personen hulp wordt verleend bij wederrechtelijk verblijf. Het op verschillende momenten op grootschalige en/of professionele wijze behulpzaam zijn van een ander in de zin van art 197a lid 2 Sr kan daarentegen heel wel tot de conclusie leiden dat elk van die handelingen – vanwege het grootschalige en/of professionele karakter ervan – in de uitoefening van een beroep is begaan en dat dát delict meermalen is gepleegd, omdat het gaat om meerdere personen aan wie beroepsmatig hulp is verleend in de zin van art. 197a (lid 1 of lid 2) Sr.
3.1
In de onderhavige zaak heeft het hof gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de verdachte een beroep heeft gemaakt van het in art. 197a lid 2 Sr omschreven delict. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het feit dat de verdachte “telkens” uit winstbejag heeft gehandeld en op de “georganiseerdheid van de gedragingen van de verdachte” die eruit bestonden dat de verdachte Excel-bestanden en kostenoverzichten heeft gemaakt, betalingen heeft gedaan en ontvangen en gefingeerde dienstverbanden (meervoud) heeft bewerkstelligd. Hoewel het hof in zijn overwegingen de nadruk legt op het
oogmerktot herhaling en niet zozeer de herhaling zelve, klinkt in de overwegingen van het hof mijns inziens door dat (ook) het feit dat het ging om meerdere personen heeft bijgedragen aan het oordeel dat de verdachte van dat feit een beroep heeft gemaakt. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het bewezenverklaarde handelen “meermalen is gepleegd”. Dat oordeel acht ik, gelet op de bewijsvoering van het hof, niet onbegrijpelijk. Uit die bewijsvoering volgt immers dat op verschillende tijdstippen in een periode van meerdere jaren de verdachte op georganiseerde wijze verschillende personen elk op een te individualiseren wijze behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf, bijvoorbeeld door de afzonderlijke partners van die personen van een gefingeerd dienstverband te voorzien. Het oordeel van het hof dat aldus sprake is van beroepsmatig verrichte, op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens niet onbegrijpelijk.
oogmerktot herhaling en niet zozeer de herhaling zelve, klinkt in de overwegingen van het hof mijns inziens door dat (ook) het feit dat het ging om meerdere personen heeft bijgedragen aan het oordeel dat de verdachte van dat feit een beroep heeft gemaakt. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het bewezenverklaarde handelen “meermalen is gepleegd”. Dat oordeel acht ik, gelet op de bewijsvoering van het hof, niet onbegrijpelijk. Uit die bewijsvoering volgt immers dat op verschillende tijdstippen in een periode van meerdere jaren de verdachte op georganiseerde wijze verschillende personen elk op een te individualiseren wijze behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van wederrechtelijk verblijf, bijvoorbeeld door de afzonderlijke partners van die personen van een gefingeerd dienstverband te voorzien. Het oordeel van het hof dat aldus sprake is van beroepsmatig verrichte, op zichzelf staande handelingen die meer dan één misdrijf opleveren getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens niet onbegrijpelijk.
3.11
Daarmee faalt de tegen de kwalificatie gerichte klacht van het middel. De vraag of de verdachte ook meermalen uit ‘gewoonte’ in de zin van art. 197 lid 4 Sr Pro heeft gehandeld kan buiten bespreking blijven.
3.12
Het middel faalt eveneens voor zover er over wordt geklaagd dat de wijze waarop het hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd – te weten en kort gezegd het een ander uit winstbejag behulpzaam zijn in de zin van art. 197a lid 2 Sr, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt, meermalen gepleegd – niet correspondeert met hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd, namelijk en volgens de stellers van het middel “het meerdere andere personen uit winstbejag behulpzaam zijn in de zin van at. 197a lid 2 Sr, terwijl het feit wordt begaan door een persoon die daarvan een gewoonte of beroep maakt”. Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als inhoudende dat de verdachte werd verweten
elkvan de onder de tenlastelegging begrepen personen behulpzaam te zijn geweest in de zin van art. 197a lid 2 Sr, terwijl de verdachte van het plegen van (telkens) dit feit een beroep of gewoonte heeft gemaakt. Die uitleg van de tenlastelegging, die is voorbehouden aan de feitenrechter, komt mij – mede gelet op het bepaalde in art. 197a lid 2 Sr (“een ander” behulpzaam zijn) – niet onbegrijpelijk voor.
elkvan de onder de tenlastelegging begrepen personen behulpzaam te zijn geweest in de zin van art. 197a lid 2 Sr, terwijl de verdachte van het plegen van (telkens) dit feit een beroep of gewoonte heeft gemaakt. Die uitleg van de tenlastelegging, die is voorbehouden aan de feitenrechter, komt mij – mede gelet op het bepaalde in art. 197a lid 2 Sr (“een ander” behulpzaam zijn) – niet onbegrijpelijk voor.
De tweede deelklacht
3.13
In de schriftuur worden verder verschillende klachten aangevoerd die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat het verblijf van de door het hof aangeduide personen ‘wederrechtelijk’ was. Om die klachten te kunnen beoordelen zal ik hier eerst kort weergeven waarop het hof dit oordeel heeft gestoeld.
3.14
Het hof heeft blijkens zijn overwegingen wat betreft het “wederrechtelijk verblijf” acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1008). In dat arrest oordeelde de Hoge Raad over de stelling dat indien de behulpzaamheid bestaat uit hulp bij het aanvragen van een verblijfsvergunning met valse gegevens (er was sprake van schijnrelaties), geen sprake is van behulpzaamheid bij het verschaffen van “wederrechtelijk” verblijf, omdat op grond van het vreemdelingenrecht de aanvraag en verkrijging van een verblijfsvergunning de vreemdeling rechtmatig verblijf verschaft. Daar ging de Hoge Raad evenwel niet in mee. Hij overwoog:
“2.4 Het middel berust naar de kern genomen op de opvatting dat het behulpzaam zijn bij het indienen van een op valse gegevens gebaseerde aanvraag tot het verkrijgen van een verblijfsvergunning niet kan worden beschouwd als het verlenen van hulp bij het verschaffen van "wederrechtelijk" verblijf, gelet op de consequenties die het vreemdelingenrecht verbindt aan het enkele aanvragen van een verblijfsvergunning. Die opvatting is echter, mede tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 tot en met 4.10 besproken regelgeving, onjuist. Het middel faalt derhalve. Opmerking verdient overigens dat onder "het zich verschaffen van verblijf" als bedoeld in art. 197a, tweede lid, Sr mede dient te worden begrepen het indienen van een aanvraag voor een verblijfsvergunning met het oog op het voortzetten van het verblijf in Nederland (vgl. HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001, NJ 1998/558).”
3.15
In de conclusie van AG Knigge waarnaar de Hoge Raad in de weergegeven overweging verwijst, gaat de AG in op art. 27 lid 1 van Pro de (Schengen-) Uitvoeringsovereenkomst en het latere art. 1 lid 1 van Pro de Richtlijn 2002/90/EG, waarvan (thans) art. 197a lid 2 Sr het product is. Die bepalingen dragen op tot – kort samengevat – passende sancties bij (onder meer) het uit winstbejag behulpzaam zijn bij de binnenkomst of het verblijf van een vreemdeling terwijl die binnenkomst of dat verblijf “in strijd” is met de wetgeving van het aangesloten land resp. de Lidstaat. Tegen die achtergrond schreef AG Knigge dat de vraag of de vreemdeling rechtmatig in Nederland verblijft in de zin van onder meer art. 11 Vreemdelingenwet Pro 2000, moet worden onderscheiden van de vraag of het verblijf “wederrechtelijk” is in de zin van art. 197a Sr. “Uit het feit dat een verblijfsvergunning die door het verstrekken van onjuiste gegevens is verkregen, zonder meer en met terugwerkende kracht kan worden ingetrokken, volgt dat van een verblijf waarop de betrokkene recht heeft, geen sprake is. Een verblijf dat door een op bedrieglijke wijze verkregen verblijfsvergunning wordt ‘gedekt’, is met andere woorden niet een verblijf dat in overeenstemming is met onze vreemdelingenwetgeving en dus een verblijf dat daarmee (in de zin van Richtlijn 2002/90/EG) “in strijd” is. Een ander uitleg van het bestanddeel wederrechtelijk in art. 197a Sr zou maken dat doel en strekking van de bedoelde Richtlijn wordt gemist”, aldus de AG.
3.16
In de onderhavige zaak heeft het hof eerst het wettelijk kader geschetst op grond waarvan een vreemdeling die de partner is van een EU/EER-burger rechtmatig verblijf in Nederland kan krijgen. Na de eerste drie maanden kan dat verblijf (alleen) rechtsgeldig zijn als de vreemdeling een verblijfsvergunning aanvraagt en – voor zover in deze zaak relevant – de partner in Nederland werk heeft en/of beschikt over voldoende middelen van bestaan voor zichzelf en zijn/haar familie. Het hof heeft vastgesteld dat elk van de vreemdelingen een vergunningsaanvraag heeft gedaan en dat daarbij valse stukken zijn aangeleverd. Bij het leeuwendeel van de aanvragen gaat om stukken die valselijk moesten aantonen dat de ‘partner’ van de betreffende vreemdeling een dienstverband had bij [A] , zoals een valse arbeidsovereenkomst, werkgeversverklaring, en/of salarisspecificatie. Bij de aanvraag van [betrokkene 5] is een vals/vervalst bankafschrift van de gezamenlijke rekening van [betrokkene 5] en zijn ‘partner’ overgelegd, waarop een (veel) hoger banksaldo was vermeld dan op het desbetreffende moment kennelijk feitelijk op de rekening aanwezig was. Bij drie aanvragen is een valse of vervalste verklaring van inschrijving in het bevolkingsregister in [plaats] gevoegd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld de betreffende vreemdelingen zich wederrechtelijk verblijf in Nederland hebben verschaft of getracht hebben te verschaffen “nu het aanvragen van een verblijfsvergunning op basis van valse documenten niet kan leiden tot een rechtsgeldige verblijfstitel”. Het hof heeft overwogen het verweer van de verdediging “op dat punt” te verwerpen. “De omstandigheid dat de volledige dossiers van de vergunningsaanvragen ontbreken, zoals door de raadsman is gesteld, maakt het voorgaande niet anders”, zo oordeelt het hof.
3.17
De klacht in cassatie dat het hof niet heeft gerespondeerd op het “verweer” dat onvoldoende blijkt dat de verblijfsvergunningen zijn “aangevraagd/verleend” op grond van de valse stukken nu de volledige dossiers van de IND ontbreken, faalt gezien het voorgaande. Het hof heeft in zijn (Promis-)bewijsoverwegingen op grond van de bewijsmiddelen uitdrukkelijk vastgesteld dat valse stukken zijn overgelegd bij de vergunningsaanvragen van de verschillende vreemdelingen.
3.18
Verder formuleert het middel klachten in relatie tot een verondersteld oordeel van het hof dat sprake is van schijnrelaties tussen de vreemdeling en de partner die EU/EER-burger is. Aan het oordeel dat sprake is van wederrechtelijk verblijf heeft het hof zoals opgemerkt evenwel ten grondslag gelegd dat de vergunningsaanvragen berusten op valse stukken die (kennelijk) moesten aantonen dat voldaan was aan de wettelijke voorwaarden voor dat verblijf. Of daarmee ook de relatie tussen de vreemdeling en de EU/EER-burger telkens niet meer dan schijn was, is iets waar het hof zich niet over heeft uitgelaten. In zoverre ontbeert het middel feitelijke grondslag.
3.19
Tot slot klaagt het middel dat het hof niet heeft gerespondeerd op het “verweer” dat de IND na onderzoek de verblijfsvergunningen niet heeft ingetrokken zodat niet kan worden gesteld dat het verblijf wederrechtelijk is. Daarbij wordt, zo begrijp ik, een beroep gedaan op de formele rechtskracht van bestuursrechtelijke besluiten. [4]
3.2
Ik stel voorop dat het hof wel heeft gerespondeerd op het in het middel bedoelde verweer. Het hof heeft immers overwogen dat het gegeven dat de vergunningen (mogelijk) niet zijn ingetrokken, het hof niet brengt tot een ander oordeel dan het hiervoor geduide oordeel over de wederrechtelijkheid van het op basis van valse stukken verschafte verblijf. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het door AG Knigge in zijn hiervoor onder 3.15 bedoelde conclusie geduide onderscheid tussen behulpzaamheid bij “wederrechtelijk” verblijf in de zin van art. 197a lid 2 Sr en “rechtmatig verblijf” in de zin van de Vreemdelingenwet 2000, brengt mee dat de aanvraag en verkrijging van een verblijfsvergunning door de vreemdeling op basis van valse gegevens niet in de weg staat aan de bewezenverklaring van een op artikel 197a lid 2 Sr toegesneden tenlastelegging. Hetzelfde heeft dan (in beginsel) te gelden voor het vervolgens (nog) niet-intrekken van die vergunning door de IND als de misleiding eenmaal aan het licht is gekomen. Het hof heeft met juistheid kunnen oordelen dat het feit dat de vergunningsaanvragen berustten op valse gegevens meebrengt dat de verdachte behulpzaam was bij het verschaffen van verblijf dat “wederrechtelijk” was in de zin van art. 197a lid 2 Sr.
3.21
Het cassatiemiddel faalt in al zijn onderdelen.
4.Het tweede middel
De eerste deelklacht
4.1
Het tweede middel klaagt in de eerste plaats over het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte ten aanzien van de niet met naam in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen uit “winstbejag” heeft gehandeld.
4.2
Het hof heeft in zijn arrest tot uitdrukking gebracht onder de tenlastelegging en bewezenverklaring niet alleen behulpzaamheid bij wederrechtelijk verblijf van de vijf in de tenlastelegging met naam genoemde vreemdelingen te vatten, maar ook de behulpzaamheid bij wederrechtelijk verblijf van de andere 14 vreemdelingen die in het dossier voorkomen. Het hof heeft specifieke overwegingen gewijd aan de vraag of de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld. Met weglating van de voetnoten en de specifieke overwegingen waarin het hof de lezing van de verdachte over gelden die naar hem zijn gevloeid heeft beoordeeld en verworpen, herhaal ik hier volledigheidshalve de bewijsoverwegingen van het hof over het winstbejag:
“Vervolgens is relevant of verdachte heeft gehandeld uit winstbejag. Van winstbejag is sprake als de handeling gericht is op verrijking. Het gaat er daarbij om of iemand rechtstreeks of onrechtstreeks een financieel of ander materieel voordeel wil verkrijgen. Daarvan is in deze zaak sprake. De verdachte heeft per saldo een bedrag van minimaal € 87.560,57 aan geldelijk voordeel behaald vanwege het smokkelen van de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen. Uit het dossier komen ook andere aanwijzingen naar voren, waaruit blijkt dat de verdachte er een hoger geldbedrag aan heeft overgehouden. Zo is in de berekening van bovengenoemd bedrag bijvoorbeeld geen rekening gehouden met het feit dat de verdachte feitelijk de bankrekeningen en/of bankpassen beheerde van verschillende vreemdelingen en/of referenten. Daarnaast omvat voornoemd bedrag enkel de transacties tussen verdachte en de vijf nader onderzochte koppels van vreemdelingen en referenten. De transacties met de overige 14 koppels zijn hier niet in meegenomen.
[…]
Tussenconclusie: winstbejag
Het hof concludeert op grond van het voorgaande en op basis van het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel betreffende de vijf met naam genoemde vreemdelingen in de tenlastelegging dat de verdachte ten aanzien van hen minimaal een bedrag van € 87.560,57 heeft ontvangen op zijn bankrekening. Daarmee heeft hij rechtstreeks financieel gewin ontvangen en is aan het vereiste van winstbejag uit het primair bewezenverklaarde feit voldaan.”
4.3
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte ook met betrekking tot de niet met naam in de tenlastelegging genoemde (maar wel in het procesdossier voorkomende) vreemdelingen heeft gehandeld uit winstbejag berust op een aannemelijkheidsoordeel in plaats van wettig en overtuigend bewijs. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft overwogen dat de verdachte een geldelijk voordeel heeft behaald van minimaal € 87.560,57 vanwege het smokkelen van de (vijf) in de bewezenverklaring met naam genoemde vreemdelingen. Kennelijk om te accentueren dat daarmee niet gezegd is dat dit het volledige voordeel van de verdachte is geweest, heeft het hof overwogen dat er “aanwijzingen” zijn dat de verdachte er een hoger bedrag aan over heeft gehouden en er daarbij ook op gewezen dat de transacties in relatie tot de veertien in de tenlastelegging niet met naam genoemde koppels niet in dat bedrag zijn meegenomen. Op zichzelf is er daarmee geen direct bewijs geleverd dat de verdachte ook voordeel heeft genoten uit zijn behulpzaamheid aan de veertien andere koppels. Maar het hof heeft op grond van het gegeven dat de verdachte bij de vijf in de tenlastelegging wel met naam genoemde personen een zeer aanzienlijk bedrag van € 87.560,57 heeft opgestreken, klaarblijkelijk geoordeeld dat zijn beroepsmatige handelen met betrekking tot elk van de in de bewezenverklaring betrokken vreemdelingen uit
winstbejag(gericht op verrijking) plaatsvond. Dat oordeel is wat mij betreft toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsvoering van het hof volgt dat die beroepsmatige behulpzaamheid door de verdachte steeds vergelijkbare vormen heeft aangenomen, alsmede de overwegingen van het hof over de georganiseerdheid van het handelen van de verdachte. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
winstbejag(gericht op verrijking) plaatsvond. Dat oordeel is wat mij betreft toereikend gemotiveerd. Ik neem daarbij in aanmerking dat uit de bewijsvoering van het hof volgt dat die beroepsmatige behulpzaamheid door de verdachte steeds vergelijkbare vormen heeft aangenomen, alsmede de overwegingen van het hof over de georganiseerdheid van het handelen van de verdachte. De klacht is tevergeefs voorgesteld.
De tweede deelklacht
4.4
Verder klaagt het middel over de afwijzing bij eindarrest door het hof van het verzoek van de verdediging om het onderzoek ter terechtzitting te heropenen indien het hof, naast de vijf met naam in de tenlastelegging genoemde personen, ook de veertien personen die niet bij naam worden genoemd maar die wel in het dossier voorkomen “meeneemt in de bewijsconstructie”.
4.5
De aanleiding voor dit verzoek is gelegen in het feit dat de tenlastelegging inhoudt dat de verdachte “in elk geval” de vijf met naam genoemde personen behulpzaam is geweest, waarbij “in elk geval” tussen haakjes is geplaatst. Naar aanleiding van de ondervraging van de verdachte door de voorzitter op de terechtzitting in hoger beroep, die zich blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 10 juli en 7 augustus 2024 niet alleen op de vijf met naam in de tenlastelegging genoemde personen, maar ook op de andere veertien vreemdelingen heeft toegespitst, heeft de raadsman blijkens dat proces-verbaal op enig moment opgemerkt dat hij de tenlastelegging kennelijk anders leest dan het hof en dat hij de focus heeft gelegd op de vijf met naam genoemde personen. Bij gelegenheid van zijn pleidooi heeft de raadsman het in het middel bedoelde voorwaardelijke verzoek tot heropening gedaan, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen de verdediging ook ten aanzien van die veertien personen voor te bereiden als het hof die veertien personen in zijn “bewijsconstructie” betrekt. De raadsman heeft ter zake voorts de nietigheid van de dagvaarding bepleit. Het hof heeft dat nietigheidsverweer verworpen. Daartegen richt het middel zich niet.
4.6
Voor een goed begrip geef ik hieronder eerst de relevante onderdelen uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juli en 7 augustus 2024 weer, alsmede de afwijzende beslissing van het hof bij eindarrest. Omdat het hof bij die afwijzing ook verwijst naar zijn overwegingen over de geldigheid van de dagvaarding, geef ik ook die overwegingen hieronder weer.
4.7
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli en 7 augustus 2024 houdt het volgende in:
“De raadsman voert het woord:
Ik lees de dagvaarding kennelijk anders dan uw hof. Ik lees niet dat cliënt een ander of anderen, waaronder de vijf genoemde personen, behulpzaam is geweest, maar ik heb uitsluitend de focus gelegd op de in de tenlastelegging genoemde vijf personen. Als uw hof zegt dat u dat als impliciet ten laste gelegde feiten beschouwt, dan moet ik een pas op de plaats maken. De rechtbank heeft daar namelijk anders over gedacht. Cliënt heeft heel veel documenten van die andere personen in zijn woning gehad, waaronder de zus van zijn zwager.
De voorzitter deelt de raadsman het volgende mede:
Ik begrijp uw punt, maar gelet op de wijze waarop de tenlastelegging is geformuleerd, zit er ruimte in wat betreft de personen waar het om zou gaan. Los daarvan worden bedoelde veertien personen in het procesdossier genoemd, zodat ik gehouden ben dit voor te houden.
[…]
De raadsman interrumpeert de ondervraging met de volgende opmerkingen:
Ik ga uw hof misschien verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak. Door de voorzitter worden allemaal namen genoemd waarop wij niet zijn voorbereid. Als u zo specifiek daarop ingaat, dan moet u de verdediging de gelegenheid gunnen om ons daarop voor te bereiden. Ik wil deze namen rustig met cliënt bespreken als u die namen relevant acht. Cliënt heeft zelf gezegd dat hij een aantal namen niet kent.
De voorzitter deelt het volgende mede:
Ik heb zojuist alle namen uit het procesdossier besproken en de verdachte heeft verklaard wie hij daarvan kent en wie niet. Ik wilde dat besproken hebben voordat ik verder ga met de behandeling van de rest van de stukken in het dossier in deze zaak.
[…]
De raadsman voert het woord tot verdediging en verklaart daartoe overeenkomstig de inhoud van de door hem per e-mail aan de griffier gezonden pleitnota, waarvan een uitdraai aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
In aanvulling op de inhoud van zijn pleitnota deelt de raadsman mede:
Ik lees de tenlastelegging anders dan de advocaat-generaal. De woorden ‘in elk geval’ staan in de tenlastelegging tussen haakjes en dat is wezenlijk anders dan indien die woorden niet tussen haakjes zouden staan. Na de woorden ‘te weten’ volgen de woorden ‘(in elk geval):’ en dan worden vijf namen genoemd. De focus is door het openbaar ministerie gelegd op deze vijf namen. Ook bij de financiële berekening in het dossier en bij de ontnemingszaak tegen cliënt gaat het puur om deze vijf namen en dan is het niet gek dat de verdediging de dagvaarding zo leest dat aan cliënt niet méér wordt verweten dan het behulpzaam zijn aan deze vijf personen. De voorzitter hield het in het midden, maar als uw hof toch meent dat aan cliënt mede wordt ten laste gelegd dat hij ook de veertien andere personen die vandaag zijn besproken behulpzaam is geweest, dan vraag ik u om de zaak te heropenen tenzij er integrale vrijspraak volgt. Indien uw hof dus ook die veertien andere personen meeneemt in de bewijsconstructie, dan meen ik dat ik de verdediging niet goed heb kunnen voeren. Indien dat een fout van mijn kant is, is dat niet de schuld van cliënt en dan moet ik de kans krijgen de zaak goed voor te bereiden.
Ik betoog niet per se dat het hof geen acht mag slaan op de processen-verbaal die betrekking hebben op die veertien andere personen, maar ik heb drie of vier ordners overgelegd gekregen ten aanzien van die veertien personen. De verdediging heeft de focus gelegd op de vijf personen die in de tenlastelegging worden genoemd en niet op die andere veertien personen. De verdediging is daar niet op ingegaan in de pleitnota, omdat die veertien andere namen wat mij betreft onvoldoende in de tenlastelegging terugkomen. Indien uw hof die veertien namen wel wil meenemen, dan vraag ik u om de zaak te heropenen.
Op een vraag van de jongste raadsheer deelt de raadsman mede:
U vraagt mij of ik meen dat de ten laste gelegde woorden ‘en verdachte van het plegen van dit feit een beroep of gewoonte heeft gemaakt’ ook uitsluitend betrekking hebben op de vijf in de tenlastelegging genoemde namen. Dat zou ook kunnen als het over die vijf namen gaat inderdaad. Ik meen dat sprake is van nietigheid van de dagvaarding omdat onduidelijk is om hoeveel personen het nu eigenlijk gaat. Indien uw hof meent dat dat wel duidelijk is en zich ook gaat focussen op die andere 14 namen, dan vraag ik u om de zaak te heropenen.
Op een vraag van de oudste raadsheer deelt de raadsman mede:
U vraagt mij of, indien het hof voormelde andere veertien personen zou meenemen in de strafmaat, dat voor mij ook een reden zou zijn voor heropening van het onderzoek. Je zou kunnen zeggen dat het een tot het ander leidt. Ik zeg daarbij wel dat de rechtbank de tenlastelegging ook zo heeft geïnterpreteerd dat de zaak alleen over die vijf namen gaat. In eerste aanleg zijn die andere namen niet eens genoemd. In het requisitoir heeft de officier van justitie de veertien andere namen wel genoemd bij het requisitoir met betrekking tot de strafmaat en ik heb daarop verweer gevoerd. Indien de rechtbank wel de andere veertien namen had meegenomen in de bewijsvoering, dan had ik al eerder dit standpunt ingenomen. Het valt mij op dat de voorzitter de zaak anders behandelt dan de voorzitter van de rechtbank. Dat is niet voor niets, maar dat verbaast mij wel. Ik ben op een dwaalspoor gezet doordat de woorden ‘in elk geval’ tussen, haakjes zijn gezet en doordat de ontnemingszaak ook alleen over deze vijf personen gaat. Het openbaar ministerie vorderde een ontnemingsbedrag van € 200.000,00 en heeft de vordering daarna gekaderd naar deze vijf namen. Dat maakt dat ik vind dat uw hof de verdediging de gelegenheid moet geven om ook over die andere veertien namen verweer te voeren en wellicht die personen ook als getuigen te horen.
[…]
(aanvulling op pagina 2 van de pleitnota, na de woorden ‘confirmation bias’ en AG Knigge’)
[…] Cliënt kan een Excelsheet overleggen met toelichting door een econometrist en daaruit blijkt van een ander beeld dan door de advocaat-generaal wordt geschetst. Dat geldt met name ook over de andere veertien personen en de vraag waar het geld dan vandaan komt. Er is dienaangaande sprake van veel ruis, maar alles kan worden ontzenuwd door cliënt. […]
[…]
De raadsman dupliceert als volgt:
[…]
Ik heb gezegd wat ik wil zeggen over de tenlastelegging. De advocaat-generaal zegt dat voormelde veertien personen mogen worden meegenomen in de strafmaat, maar ik vind dat in strijd met de onschuldpresumptie.”
4.8
Het arrest van het hof houdt het volgende in:
“
Geldigheid van de dagvaarding in hoger beroep
Geldigheid van de dagvaarding in hoger beroep
De raadsman heeft verzocht de dagvaarding in hoger beroep nietig te verklaren. Aan dat verzoek heeft de raadsman - in de kern weergegeven - ten grondslag gelegd dat onvoldoende duidelijk is of de tenlastelegging enkel ziet op de daarin genoemde vijf vreemdelingen of dat deze ook de andere in het dossier genoemde vreemdelingen betreft.
Het hof overweegt als volgt.
De tenlastelegging is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk. Daarin wordt immers vermeld[.] op welke vreemdelingen zij “in elk geval” betrekking heeft, zodat de verdachte en zijn raadsman daarin hebben kunnen lezen dat de tenlastelegging niet enkel ziet op de vreemdelingen die met hun naam en geboortedatum in de tenlastelegging vermeld staan, maar ook op 14 andere in het dossier voorkomende vreemdelingen, zoals genoemd op pagina 170 van het dossier.
Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de behandeling van deze strafzaak ter terechtzitting van de rechtbank op 4 juli 2023 dat verdachte nooit heeft verklaard dat hij niet wist dat de tenlastelegging ook op andere vreemdelingen in het dossier zou zien. Integendeel, hij heeft verklaard dat hij vijf familieleden heeft geholpen en dat hij de overige vreemdelingen die in het dossier voorkomen niet allemaal kent. Een deel van de namen die in het dossier voorkomen, komen uit zijn netwerk. Voor familieleden is hij mee geweest om hen te ondersteunen, maar bij anderen ging hij enkel mee om te tolken.
In hoger beroep heeft de verdediging nog het verzoek gedaan om een door verdachte gemaakt Excelbestand te overleggen waaruit een overzicht van de in- en uitgaande geldbedragen zou blijken, voornamelijk betrekking hebbend op de overige 14 vreemdelingen in het dossier. Ook hieruit leidt het hof af dat verdachte wist wat de omvang was van het verwijt dat hem wordt gemaakt.
Daardoor voldoet de dagvaarding aan de door artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis, dat zij een opgave van het tenlastegelegde feit behelst. Ook overigens is het hof niet gebleken van andere gronden voor nietigheid van de dagvaarding, zodat het hof deze geldig acht. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
[…]
Voorwaardelijk verzoek heropenen en mogelijk horen getuigen
De raadsman heeft - onder de voorwaarde dat het hof de verdachte niet integraal vrijspreekt - verzocht het onderzoek te heropenen, om de reden dat hij zich gezien de door hem gestelde onduidelijkheid in de tenlastelegging niet adequaat heeft kunnen voorbereiden en in dat geval mogelijk wenst getuigen te horen.
Nu het hof de verdachte veroordeelt, is aan de door de verdediging gestelde voorwaarde voldaan, zodat het hof daarover een beslissing dient te nemen. Het hof overweegt daartoe dat hervatting van het onderzoek slechts dan kan plaatsvinden ingeval tijdens de beraadslaging is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest. De omstandigheid dat de verdediging zich niet adequaat heeft kunnen voorbereiden valt daar echter niet onder. Daarbij wijst het hof er ten overvloede op dat zoals hiervoor is overwogen dat de tenlastelegging naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, dat alle informatie omtrent de vreemdelingen zich van het begin af aan in het dossier heeft bevonden, dat de verdediging zowel in eerste als in tweede aanleg over het dossier en deze informatie daarin heeft beschikt en dat deze informatie zowel in eerste als in twee aanleg aan de orde is geweest en aan de verdachte is voorgehouden. Voorts is nimmer aan de verdediging toegezegd dat het aan verdachte gemaakte verwijt beperkt zou blijven tot de in de tenlastelegging vermelde personen. Dat, zoals de verdediging stelt, verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg alleen is bevraagd over de in de tenlastegelegde vijf met naam genoemde personen maakt dit niet anders. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.”
4.9
Het middel klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof dat “de omstandigheid dat de verdediging zich niet adequaat heeft kunnen voorbereiden” niet valt aan te merken als een omstandigheid die maakt dat het onderzoek niet volledig is geweest en daarmee dus volgens het hof kennelijk niet kan leiden tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting.
4.1
Dat oordeel van het hof is mijns inziens in zijn algemeenheid inderdaad niet juist. Op grond van art. 346 lid 1 Sv Pro kan de rechter na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting bevelen dat het onderzoek wordt hervat (ook ‘heropenen’ genoemd) als bij “de beraadslaging blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest”. Die mogelijkheid kan onder meer worden benut om nader onderzoek te gelasten, bijvoorbeeld naar de schuldvraag, of voor het herstel van vormverzuimen die bij de behandeling van de zaak hebben plaatsgevonden en die bij de beraadslaging worden opgemerkt. [5] Daartoe is de mogelijkheid van heropening van het onderzoek niet beperkt. In de rechtspraak van de Hoge Raad komt de heropening bijvoorbeeld ook naar voren als een mogelijkheid om te verzekeren dat de berechting (alsnog) plaatsvindt in overeenstemming met art. 6 EVRM Pro. Zo kan een (schriftelijk) verzoek tot heropening niet zonder meer worden afgewezen als na de sluiting blijkt dat de verdachte ten tijde van de terechtzitting door de politie was aangehouden en gedetineerd was, terwijl hij wel van zijn aanwezigheidsrecht gebruik had willen maken. [6] In verband met het recht van de verdachte belastende getuigen te horen heeft de Hoge Raad gewezen op de mogelijkheid door heropening (ambtshalve) getuigen op te roepen en te horen indien de rechter bij de eindbeoordeling van de zaak tot de conclusie komt dat de berechting anders niet in overeenstemming met art. 6 EVRM Pro plaatsvindt. [7]
4.11
Ook een verzoek van de verdediging als het onderhavige om nadere gelegenheid te krijgen de verdediging voor te bereiden kan – algemeen gesproken – in de sleutel van art. 6 EVRM Pro worden geplaatst. Art. 6 lid 3 onder Pro b EVRM garandeert immers het recht van de verdachte “te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging”. Als de rechter bij de beraadslaging tot het oordeel komt dat de verdachte die gelegenheid moet worden geboden, biedt mijns inziens art. 346 lid 1 Sv Pro ook in dat geval de mogelijkheid het onderzoek te heropenen. Het oordeel van het hof dat “de omstandigheid dat de verdediging zich niet adequaat heeft kunnen voorbereiden” niet kan leiden tot heropening van het onderzoek ter terechtzitting getuigt mijns inziens dan ook van een te beperkte en daarmee onjuiste rechtsopvatting.
4.12
Daarbij komt dat ook het verschijnsel van voorwaardelijke verzoeken door de Hoge Raad is aanvaard. [8] De uitleg die het hof geeft aan art. 346 lid 1 Sv Pro doet de mogelijkheid teniet voor verzoeken als hier aan de orde, waarbij de verdediging vraagt om nadere gelegenheid om de zaak voor te bereiden en/of te bepleiten indien een in het verzoek genoemde omstandigheid (voorwaarde) zich voordoet. Dergelijke verzoeken zouden kennelijk volgens het hof slechts onvoorwaardelijk kunnen worden gedaan (althans niet onder een voorwaarde waarvan pas bij de beraadslaging kan blijken of die voorwaarde wordt vervuld). Een goede reden daarvoor laat zich niet goed indenken, nog daargelaten dat het de rechter in beginsel vrijstaat ook op zo’n onvoorwaardelijk ter terechtzitting gedaan verzoek eerst pas na sluiting van het onderzoek bij eindarrest te beslissen.
4.13
Voor zover het middel hierover klaagt is het op zichzelf terecht voorgesteld. Maar daarmee is de kous niet af. Het hof heeft (ten overvloede) ook inhoudelijk op het verzoek om heropening gereageerd. Ook tegen die overwegingen wordt in het cassatiemiddel opgekomen. Over die klacht valt het volgende te zeggen.
4.14
Het hof heeft – zoals opgemerkt – de tenlastelegging aldus uitgelegd dat door de vermelding dat de verdachte “(in elk geval)” de vijf daarin met naam genoemde personen behulpzaam is geweest, ook de andere veertien personen die in het dossier voorkomen onderwerp zijn van die tenlastelegging. Over die (in hoge mate aan het hof voorbehouden) uitleg klaagt het middel niet. De afwijzing door het hof van het verzoek om de raadsman in de gelegenheid te stellen de verdediging ook met betrekking tot die veertien anderen voor te bereiden, komt erop neer dat volgens het hof een dergelijke uitleg van de tenlastelegging voor de verdediging voorzienbaar was en zelfs
isvoorzien, nu de verdediging in hoger beroep heeft voorgesteld een Excelbestand te overleggen met een overzicht van in- en uitgaande bedragen, voornamelijk betrekking hebbend op de overige 14 vreemdelingen in het dossier. Het hof heeft daaruit afgeleid dat de verdachte wist wat de omvang van het verwijt was. Verder heeft het hof bij de afwijzing betrokken dat alle informatie omtrent de vreemdelingen zich van het begin af aan in het dossier heeft bevonden, dat de verdediging zowel in eerste als in tweede aanleg over het dossier en deze informatie daarin heeft beschikt en dat deze informatie zowel in eerste als in twee aanleg aan de orde is geweest en aan de verdachte is voorgehouden, terwijl nimmer aan de verdediging is toegezegd dat het aan verdachte gemaakte verwijt beperkt zou blijven tot de in de tenlastelegging met naam vermelde personen.
isvoorzien, nu de verdediging in hoger beroep heeft voorgesteld een Excelbestand te overleggen met een overzicht van in- en uitgaande bedragen, voornamelijk betrekking hebbend op de overige 14 vreemdelingen in het dossier. Het hof heeft daaruit afgeleid dat de verdachte wist wat de omvang van het verwijt was. Verder heeft het hof bij de afwijzing betrokken dat alle informatie omtrent de vreemdelingen zich van het begin af aan in het dossier heeft bevonden, dat de verdediging zowel in eerste als in tweede aanleg over het dossier en deze informatie daarin heeft beschikt en dat deze informatie zowel in eerste als in twee aanleg aan de orde is geweest en aan de verdachte is voorgehouden, terwijl nimmer aan de verdediging is toegezegd dat het aan verdachte gemaakte verwijt beperkt zou blijven tot de in de tenlastelegging met naam vermelde personen.
4.15
Het hof heeft op grond hiervan klaarblijkelijk geoordeeld dat het de verdediging niet heeft ontbroken aan de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van de verdediging tegen een voorzienbare uitleg van de tenlastelegging. De daarop gebaseerde afwijzing van het verzoek de behandeling van de zaak te heropenen getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel zich daartegen richt, is het tevergeefs voorgesteld.
4.16
Daarbij merk ik nog het volgende op. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2023 volgt allereerst dat ook in eerste aanleg de overige in het dossier genoemde personen bij de ondervraging van de verdachte aan de orde zijn geweest. Zo blijkt uit het proces-verbaal van die zitting dat de verdachte, nadat hem vragen zijn gesteld over de in de tenlastelegging met naam genoemde personen, desgevraagd heeft verklaard:
“De andere personen die in het dossier voorkomen ken ik niet allemaal.
[…]
Ik ken niet alle vrouwen uit het dossier. Het kan via via zijn gegaan. […]
Een deel van de namen die voorkomen in het dossier komen uit mijn netwerk, maar er zijn ook namen die ik niet ken. Ik ken alleen de personen die in Nederland woonden en bij mij hebben gewoond. […]”
4.17
Ook in eerste aanleg is de vraag naar de omvang van het strafrechtelijk verwijt aan de verdachte vervolgens meer uitgebreid aan de orde geweest, onder meer in het kader van de strafoplegging. De officier van justitie heeft in het schriftelijk requisitoir met betrekking tot de strafeis onder meer aangevoerd dat de verdachte zich “op grote schaal” heeft beziggehouden met mensensmokkel. Voor de hulp aan alleen de vijf met naam in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen zou de officier van justitie een gevangenisstraf van 25 maanden hebben geëist. De keuze om slechts vijf koppels in de tenlastelegging te noemen, is volgens de officier van justitie gemaakt omdat het geen toegevoegde waarde had alle negentien koppels op te nemen. “Dat neemt niet weg dat deze overige veertien koppels wel bij de strafoplegging betrokken kunnen worden als omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan”, zo houdt het requisitoir in, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een strafeis in eerste aanleg van 36 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. De raadsman heeft volgens het proces-verbaal van de zitting op 4 juli 2023 bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg ook toen al opgemerkt dat hij zich niet heeft geconcentreerd op de andere veertien vreemdelingen:
“Ik heb mij niet geconcentreerd op de andere 14 koppels die in het dossier voorkomen en ik ben zeer verbaasd dat de officier van justitie deze koppels betrekt in de strafmaat. Ik vind dat weinig magistratelijk. Ik merk op dat ook de rechtbank geen aandacht aan deze koppels heeft besteed.
[…]
De eis van de officier van justitie gaat alle perken te buiten. […] De officier neemt 14 personen mee die niet op de tenlastelegging staan vermeld. De tenlastelegging is het uitgangspunt.”
4.18
De officier van justitie refereert in het requisitoir aan de jurisprudentie van de Hoge Raad over strafoplegging bij grootschalige fiscale fraude of kinderpornografie (beter aangeduid als: (het bezit van)
child sexual abuse material). In dergelijke zaken kan het grootschalige karakter van het delict naar het oordeel van de Hoge Raad een voor de straftoemeting relevante omstandigheid zijn, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter moet dan op grond van het verhandelde op de terechtzitting aannemelijk zijn geworden. [9] In verband met de wijze van tenlastelegging heeft de Hoge Raad bij grootschalig bezit van
child sexual abuse materialwel overwogen dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf. [10]
child sexual abuse material). In dergelijke zaken kan het grootschalige karakter van het delict naar het oordeel van de Hoge Raad een voor de straftoemeting relevante omstandigheid zijn, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter moet dan op grond van het verhandelde op de terechtzitting aannemelijk zijn geworden. [9] In verband met de wijze van tenlastelegging heeft de Hoge Raad bij grootschalig bezit van
child sexual abuse materialwel overwogen dat de steller van de tenlastelegging zich bij voorkeur zou moeten beperken tot het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf. [10]
4.19
De officier van justitie heeft deze in de jurisprudentie uiteengezette weg klaarblijkelijk ook willen bewandelen in de onderhavige zaak, waarin het de behulpzaamheid (bij wijze van beroep of gewoonte) in de zin van art. 197a lid 2 Sr ten aanzien van meerdere personen betreft. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde, omdat (met betrekking tot het in hoger beroep bewezenverklaarde primaire feit) naar het oordeel van de rechtbank niet vaststond dat de verdachte uit winstbejag heeft gehandeld, overigens zonder zich concreet uit te laten over de wijze waarop de tenlastelegging naar het oordeel van de rechtbank diende te worden uitgelegd. Maar dat ook de rechtbank daarbij kennelijk aandacht heeft gehad voor meer personen dan de vijf in de tenlastelegging met naam genoemde personen, lijkt te volgen uit het feit dat de rechtbank in het vonnis vaststelt “dat verdachte verschillende personen, waaronder de in de tenlastelegging vermelde personen, op allerlei manieren behulpzaam is geweest”.
4.2
Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg heeft gespeeld, moet het de raadsman in de aanloop naar het hoger beroep duidelijk zijn geweest dat het strafrechtelijk verwijt (in brede zin) dat de verdachte door het openbaar ministerie werd gemaakt, niet beperkt was tot de vijf met naam in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen. De officier van justitie heeft in het requisitoir en de daaruit volgende strafeis duidelijk gemaakt dat wat betreft het openbaar ministerie de verdachte ook met betrekking tot de veertien andere personen strafbaar heeft gehandeld en de officier van justitie heeft dit grootschalige karakter concreet in de strafeis betrokken. Weliswaar is het hof een andere weg ingeslagen door de veertien andere personen onder de tenlastelegging te vatten, maar dat doet er niet aan af dat de verdediging in eerste aanleg uitdrukkelijk is geattendeerd op de mogelijkheid dat de verdediging breder moest worden gevoerd dan enkel met betrekking tot de vijf specifiek in de tenlastelegging genoemde personen.
5.Slotsom
5.1
De cassatiemiddelen falen. Ik merk in verband met de afdoening in cassatie op dat de rechtbank de verdachte integraal van het tenlastegelegde heeft vrijgesproken, zodat toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro bij de afdoening van de tweede deelklacht van het eerste middel en de eerste deelklacht van het tweede middel niet in de rede ligt. De overige (deel)klachten kunnen worden afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.
5.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel merk ik op dat de redelijke termijn voor de behandeling van de zaak in cassatie wordt overschreden indien de Hoge Raad uitspraak doet ná 7 augustus 2026.
5.3
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG