ECLI:NL:PHR:2026:308

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02205

Zitting27 maart 2026

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

[aannemer] B.V.

tegen

1. [opdrachtgever 1] ,

2. [opdrachtsgeefster 2]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [aannemer] respectievelijk [opdrachtgevers] (in meervoud). Verweerder in cassatie onder 1 wordt afzonderlijk aangeduid als [opdrachtgever 1] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[opdrachtgevers] hebben door [aannemer] een huis laten bouwen. Volgens [opdrachtgevers] vertoont het werk verschillende gebreken en in deze procedure vorderen zij onder meer primair vervangende schadevergoeding en subsidiair herstel van de gebreken. Op de aannemingsovereenkomst zijn van toepassing Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013, vastgesteld door Bouwend Nederland op 27 maart 2013 (hierna: AVA 2013). Artikel 16.3 AVA 2013 bevat contractuele vervaltermijnen, waaronder in lid 4 eerste volzin een termijn van vijf jaar voor niet-ernstige gebreken. De rechtbank heeft de vorderingen van [opdrachtgevers] op grond van die vervaltermijn afgewezen. Volgens de rechtbank is niet sprake van een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen 93/13/EEG en is het aan art. 6:237 aanhef Pro en onder h BW (grijze lijst) te ontlenen vermoeden van onredelijkbezwarendheid weerlegd.

1.2

In hoger beroep zijn partijen overeengekomen het appel voorlopig te beperken tot de vraag of het vervalbeding al dan niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is en of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft vervolgens bij tussenarrest geoordeeld dat de vervaltermijnen van artikel 16.3 AVA 2013 wél oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn, niet alleen de vijfjaarstermijn van lid 4, maar onder meer ook de tweejaarstermijn van lid 3. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld nadere memories te nemen over hun verdere geschil. Bij een volgend tussenarrest heeft het hof tussentijds cassatieberoep toegelaten.

1.3

In cassatie richt [aannemer] diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat de vervaltermijnen van artikel 16.3 AVA 2013 wél oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn. Diverse van die klachten treffen mijns inziens doel.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [opdrachtgevers] hebben op 23 december 2014 met [aannemer] een overeenkomst van aanneming gesloten voor het bouwen van een vrijstaande woning.

(ii) Op de overeenkomst zijn de AVA 2013 van toepassing. Deze bevatten onder meer de volgende bedingen:

‘
16.3 Aansprakelijkheid na oplevering

1. Na de dag waarop het werk als opgeleverd geldt, is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het werk.

2. Het in het eerste lid bepaalde lijdt uitzondering indien sprake is van een gebrek:

a. dat in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden en dat redelijkerwijs niet bij de oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden, tenzij de aannemer aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de opdrachtgever kan worden toegerekend;

b. dat na afloop van de onderhoudstermijn aan de dag is getreden, dat redelijkerwijs niet bij oplevering door de opdrachtgever onderkend had kunnen worden en waarvan de opdrachtgever aannemelijk maakt dat het gebrek met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan een omstandigheid, die aan de aannemer kan worden toegerekend.

3. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub a bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van twee jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn.

4. De rechtsvordering uit hoofde van het in lid 2 sub b bedoelde gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Ingeval het in het in lid 2 sub b bedoelde gebrek echter als een ernstig gebrek moet worden aangemerkt, is de rechtsvordering niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van tien jaren na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Een gebrek is slechts dan als een ernstig gebrek aan te merken indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten, dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.

16.4

Overige bepalingen

1. De opdrachtgever is in de gevallen als voorzien in de artikelen 16.1 tot en met 16.3 verplicht de aannemer van het gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling te doen en de aannemer de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening toerekenbare tekortkomingen en/of gebreken, waarvoor de aannemer aansprakelijk is, te herstellen/op te heffen.

(…)’

(iii) Het proces-verbaal van oplevering is gedateerd op 17 december 2015. Daarin zijn geen tekortkomingen vermeld.

(iv) Op 29 december 2015 hebben [opdrachtgevers] hun intrek genomen in de gebouwde woning.

(v) De in artikel 16.3 lid 2 AVA 2013 genoemde onderhoudstermijn liep af op 17 januari 2016.

(vi) Na een klacht van [opdrachtgevers] bij [aannemer] over de cementdekvloer heeft de onderaannemer van [aannemer] daaraan herstelwerkzaamheden verricht. Vervolgens is in februari 2016 de afwerkvloer gelegd.

(vii) Eind januari 2018 hebben [opdrachtgevers] [aannemer] aangesproken op de aanwezigheid van een losse gording. Herstel hiervan heeft in juni 2018 plaatsgevonden.

(viii) In september 2018 is bij een stormschade opgetreden aan het dak van de woning van [opdrachtgevers] De schade is gemeld bij de opstalverzekering en op 26 oktober 2018 door een derde, B&B Binnen- en Buitenbouw, hersteld. Dit bedrijf heeft bij deze gelegenheid geconstateerd dat de nok niet op de juiste wijze was uitgevoerd en dat de gehele dakconstructie te licht leek te zijn uitgevoerd. De schade is ook gemeld bij [aannemer] , die op 10 november 2018 een inspectie heeft uitgevoerd, maar geen werkzaamheden heeft verricht. [aannemer] heeft toen een exemplaar van de bevindingen van B&B Binnen- en Buitenbouw ontvangen.

(ix) In opdracht van [opdrachtgevers] heeft een pannendekker in maart 2019 de nok verlaagd en de wijze waarop de nokvorsten waren aangebracht, gewijzigd.

(x) [opdrachtgevers] hebben [aannemer] op 19 februari 2019 in gebreke gesteld met betrekking tot gebreken aan het dak en aan de cementdekvloer.

(xi) Bij brief van 12 november 2019 heeft de toenmalige advocaat van [opdrachtgevers] geconstateerd dat de gebreken niet waren hersteld en [aannemer] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de gebreken aan het dak en aan de cementdekvloer.

(xii) Bij brief van 29 december 2020 hebben [opdrachtgevers] [aannemer] in gebreke gesteld met betrekking tot het tegelwerk in de badkamer, dat niet goed gehecht zou zijn.

2.2

Bij inleidende dagvaarding van 5 maart 2021 hebben [opdrachtgevers] onder meer gevorderd veroordeling van [aannemer] primair tot vervangende schadevergoeding en subsidiair tot herstel van gebreken aan het dak en de vloer en van de daardoor ontstane (bijkomende) schade, alsook (primair en subsidiair) tot schadevergoeding voor verminderd woongenot en immateriële schade. [aannemer] heeft een beroep gedaan op het vervalbeding.

2.3

Bij eindvonnis van 12 januari 2022^[2]heeft de rechtbank Noord-Holland de vorderingen van [opdrachtgevers] afgewezen.

2.4

[opdrachtgevers] hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Na aanbrengen van de zaak heeft het hof de zaak mondeling behandeld.^[3]Na de memories van grieven en van antwoord heeft het hof bij tussenarrest van 17 december 2024^[4]uitsluitend het beroep van [aannemer] op het vervalbeding beoordeeld. Het hof heeft geoordeeld dat het vervalbeding in zijn geheel onredelijk bezwarend is en dat [aannemer] daarop geen beroep kan doen (rechtsoverweging 5.12). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld nadere memories te nemen over hun verdere geschil. De dragende overwegingen van dit arrest kunnen als volgt kort worden samengevat:

Afwijking van de tweeconclusieregel is in dit geval toegestaan

a. [opdrachtgevers] hebben de memorie van grieven uitdrukkelijk beperkt tot hun bezwaren tegen het honoreren van het beroep op de vervaltermijn van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013. Zij hebben verzocht hen in staat te stellen na het slagen van hun grieven nog een aanvullende memorie te nemen over de gebreken. [aannemer] heeft met deze gang van zaken ingestemd, maar heeft haar memorie van antwoord toch ook gebruikt voor enkele nieuwe verweren, waaronder een beroep op de vervaltermijn uit artikel 16.3, derde lid, AVA 2013 van twee jaar na afloop van de onderhoudstermijn. [opdrachtgevers] hebben hierop nog niet kunnen reageren. (onder 5.1)

b. Hoewel in hoger beroep in beginsel de tweeconclusieregel geldt, mag in deze zaak van dat uitgangspunt worden afgeweken. Het hof maakt uit het partijdebat op dat partijen hebben afgesproken dat het beroep in eerste instantie wordt beperkt tot de vraag of het vervalbeding al dan niet onredelijk bezwarend/oneerlijk is en of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is ook in het belang van een goede procesorde om eerst voornoemde vragen te beantwoorden. Als het hof het met de rechtbank eens is, komt het aan een inhoudelijke behandeling van de gestelde gebreken immers niet toe. Het hof zal in dit arrest daarom eerst het (beroep op het) vervalbeding beoordelen. (onder 5.2)

De memorie van grieven van [opdrachtgevers] is voldoende duidelijk

c. Het hof verwerpt het bezwaar van [aannemer] dat de memorie van grieven een zoekplaatje zou zijn. Het is voldoende duidelijk welke bezwaren [opdrachtgevers] tegen het bestreden vonnis hebben. (onder 5.3)

Het vervalbeding van artikel 16.3, derde en vierde lid, AVA 2013 is een onredelijk bezwarend/‌oneerlijk beding

d. Vergelijking van de gevolgen van het vervalbeding van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013 met wat zonder het beding op grond van de wet geldt en de omstandigheden van het geval afwegend, komt het hof tot de conclusie dat het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is. [opdrachtgevers] komen door het beding in een aanzienlijk slechtere positie te verkeren en het evenwicht tussen de rechten en plichten van partijen wordt aanzienlijk verstoord. Aangezien de omstandigheden op grond waarvan het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is gelijk zijn voor zowel de vervaltermijn van vijf jaar als die van twee en tien jaar, geldt dit oordeel ook voor de vervalbedingen uit de artikelen 16.3, derde lid, AVA 2013 en 16.3, vierde lid, tweede volzin, AVA 2013. Omdat het vervalbeding in zijn geheel onredelijk bezwarend is, behoeft de vraag of de gebreken ‘ernstig’ zijn in de zin van dit beding geen bespreking. [aannemer] kan geen beroep doen op het vervalbeding. (onder 5.4-5.12)

Slotsom

e. De eerste grief slaagt. Het hof komt daarom toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld nadere memories te nemen over hun verdere geschil, waarbij [opdrachtgevers] ook kunnen reageren op de door [aannemer] in haar memorie van antwoord ingenomen nieuwe stellingen. (onder 5.13)

2.5

Bij tussenarrest van 18 maart 2025^[5]heeft het hof op verzoek van [aannemer] bepaald dat tegen het tussenarrest van 17 december 2024 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.6

[aannemer] heeft bij procesinleiding van 17 juni 2025 tijdig^[6]cassatieberoep tegen het arrest van 17 december 2024 ingesteld. Tegen [opdrachtgevers] is verstek verleend. [aannemer] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die beide op hun beurt uit diverse subonderdelen bestaan.

3.2

Onderdeel Iricht zich tegen het volgende oordeel in rechtsoverweging 5.10:

‘Dat [opdrachtgevers] de AVA 2013 zelf hebben voorgesteld is weliswaar relevant, maar legt onvoldoende gewicht in de schaal om het beding daarom niet onredelijk bezwarend of oneerlijk te achten. Niet vastgesteld kan worden dat [opdrachtgevers] als consumenten op de hoogte waren van de verstrekkende gevolgen van het vervalbeding voor hun rechten.’

3.3

Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende gemotiveerd zijn. Die algemeen geformuleerde klachten worden vervolgens uitgewerkt in de subonderdelen IA en IB.

3.4

De klachten van
subonderdeel IAknopen aan bij de volgende stellingen van [aannemer] in zijn memorie van antwoord:^[7]

‘12. [opdrachtgever 1] heeft zelf aangedrongen op gebruik van de AVA 2013. [aannemer] heeft [opdrachtgever 1] een offerte gedateerd 19 december 2014 en een conceptcontract toegezonden. [opdrachtgever 1] heeft beide stukken becommentarieerd en op 22 december 2014 vlak na elkaar aan [aannemer] per e-mail, voorzien van dat commentaar, verzonden (producties 1 en 2). Bij de offerte heeft [opdrachtgever 1] het volgende commentaar geplaatst op pagina 3-4:

“Voorwaarden: (...)

- De algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 2013 (AVA 2013) met inachtneming van het volgende (...)”

13. In zijn reactie heeft [opdrachtgever 1] alleen artikel 3.1, 3.2 en 15.3 van de AVA van commentaar voorzien, artikel 16 (waarin de vervaltermijnen zijn opgenomen) niet.

14. [opdrachtgever 1] heeft het conceptcontract, inclusief de AVA 2013 van commentaar voorzien en ook daarbij geen opmerkingen gemaakt over artikel 16.

15. [opdrachtgever 1] kan niet stellen dat een beroep van [aannemer] op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als hij deze bepalingen zelf heeft voorgesteld én niet van commentaar heeft voorzien.

16. [aannemer] verzoekt dit te betrekken bij de beoordeling van (al) zijn verweren.’

3.5

Volgens de klachten van het subonderdeel gaat het – anders dan waar het hof in rechtsoverweging 5.10 van uitgaat – bij de door [aannemer] ingenomen stellingen niet alleen om stellingen die meewegen bij de vraag of het vervalbeding onredelijk bezwarend/oneerlijk is. Volgens het subonderdeel had het hof de genoemde stellingen, al dan niet op grond van art. 25 Rv Pro, ook moeten betrekken bij: (1) de vraag of [opdrachtgevers] wel wederpartij van een gebruiker van de voorwaarden zijn, en aan hen dus de bescherming van afdeling 6.5.3 BW toekomt;^[8](2) de vraag of [aannemer] wel gebruiker van de algemene voorwaarden is;^[9](3) de vraag of wel sprake is van een ‘beding waarover niet is onderhandeld’ in de zin van art. 3 Richtlijn Pro 93/13/EEG.^[10]

3.6

De rechtbank was ervan uitgegaan dat ‘de algemene voorwaarden van [aannemer] ’ door partijen van toepassing waren verklaard.^[11]Op zichzelf geldt dat [aannemer] , ook zonder dat hij daarvoor incidenteel hoger beroep behoefde in te stellen, in hoger beroep alsnog zich op het standpunt had kunnen stellen dat [opdrachtgevers] geen wederpartij van een gebruiker van de voorwaarden zijn, dat [aannemer] geen gebruiker van de voorwaarden is en/of dat sprake is van een beding waarover afzonderlijk is onderhandeld. Het hof heeft een en ander in de stellingen van [aannemer] echter niet gelezen. Dat is mijns inziens niet onbegrijpelijk. De gevolgtrekking die [aannemer] zelf uit zijn feitelijke stellingen over aandringen door [opdrachtgevers] op gebruik van de AVA 2013 maakt, is te lezen bij randnummer 15 van de memorie van antwoord (hiervoor ‎3.4 aangehaald). Die gevolgtrekking is dat [opdrachtgevers] zich niet kunnen beroepen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft dit ruimhartig doorgetrokken naar de kwestie van de onredelijkbezwarendheid en oneerlijkheid van het vervalbeding van artikel 16.3 leden 3 en 4 AVA 2013, maar niet ook betrokken de vraag of [opdrachtgevers] wel wederpartij van een gebruiker van de voorwaarden zijn, de vraag of [aannemer] wel gebruiker van de algemene voorwaarden is en/of de vraag of wel sprake is van een beding waarover niet is onderhandeld. Dat is een niet onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. De klachten van het subonderdeel stuiten hierop af.

3.7

Dat het hof ambtshalve rechtsgronden diende aan te vullen (art. 25 Rv Pro), brengt in het voorgaande geen verandering, omdat het hof zich daarbij had te houden aan de feitelijke grondslag van hetgeen [aannemer] aan zijn verweer ten gronde had gelegd (art. 24 Rv Pro).

3.8

De klachten van
subonderdeel IBverwijzen naar de volgende stellingen van [aannemer] in feitelijke aanleg:^[12]

 [opdrachtgever 1] heeft zich voor het sluiten van de overeenkomst gepresenteerd en opgesteld als ter zake deskundig. Hij is sinds 1996 calculator in de bouw.^[13]

 [opdrachtgever 1] had vele aandachtspunten voor de prijsvorming na ontvangst van de offerte.^[14]

3.9

Volgens het subonderdeel is van algemene bekendheid dat een calculator in de bouw tot taak heeft het analyseren van offertes van verschillende leveranciers en onderaannemers om de meest kosteneffectieve opties te identificeren. Het subonderdeel stelt dat [opdrachtgevers] in hoger beroep enkel hebben gesteld dat [opdrachtgevers] particulier/consument zijn en dat zij in de procedure bij de rechtbank volstonden met een enkele ontkenning die in hoger beroep niet is herhaald, waarbij zij erop hebben gewezen dat een calculator geen aannemer is. Het subonderdeel betoogt dat de stelling dat een calculator geen aannemer is, juist een bevestiging is van de stellingen van [aannemer] , nu de expertise van de aannemer vooral ziet op het bouwen en die van de calculator ziet op het aangaan van de meest gunstige contracten met de meest gunstige voorwaarden.^[15]Het subonderdeel voert aan dat uit de hiervoor ‎3.8 genoemde stellingen en uit de stellingen waarnaar subonderdeel 1A verwijst, ‘daadwerkelijk volgt dat [opdrachtgever 1] thuis is in contracten en algemene voorwaarden.’ Het subonderdeel klaagt dat het oordeel in rechtsoverweging 5.10 dat niet vastgesteld kan worden dat [opdrachtgevers] ‘als consumenten op de hoogte waren van de verstrekkende gevolgen van het vervalbeding voor hun rechten’ in het licht daarvan dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het subonderdeel stelt dat het hof genoemde stellingen kenbaar bij zijn beoordeling van de onredelijkbezwarendheid en oneerlijkheid van het beding als ‘omstandigheid van het geval’ (in het nadeel van [opdrachtgevers] ) mee had moeten wegen.

3.1

Mijns inziens slagen deze klachten niet. Zelfs ook volgens de uitwerking die [aannemer] van zijn stellingen in cassatie heeft gegeven, is niet vanzelfsprekend dat de expertise van een calculator ook ziet op de afwikkeling van gebreken en de rol daarbij van vervaltermijnen. Het is uiteraard dát waar het (vooral) om gaat, ook al bedient het hof zich naar de letter van een veel bredere formulering (‘thuis in contracten en algemene voorwaarden’). Ik merk verder op dat mijns inziens niet zomaar vanzelfsprekend is dat alles van algemene bekendheid zou zijn wat de procesinleiding in cassatie ons als zodanig presenteert. De summiere motivering van het hof dient te worden beschouwd tegen de achtergrond van de summiere stellingen van [aannemer] zoals in feitelijke aanleg betrokken (vergelijk art. 419 lid 2 Rv Pro). Die motivering is mijns inziens niet onder de maat.

3.11

Onderdeel IIricht zich tegen het oordeel van het hof dat de vervaltermijnen van artikel 16.3 AVA 2013 in de verhouding tussen partijen oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn, zodat [aannemer] zich daarop niet kan beroepen. Ik geef eerst de overwegingen van het hof weer (rechtsoverwegingen 5.4-5.12):

‘
Het vervalbeding van artikel 16.3, derde en vierde lid, AVA 2013 is een onredelijk bezwarend/‌oneerlijk beding

5.4

Een beding in algemene voorwaarden is op grond van artikel 6:233, onderdeel a, BW vernietigbaar als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Hierbij spelen een rol:

– de aard en de inhoud van de overeenkomst;

– de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen;

– de wederzijds kenbare belangen van partijen; en

– de overige omstandigheden van het geval.

Daarnaast is relevant of een beding voorkomt op de grijze of zwarte lijst van de artikelen 6:236 en 6:237 BW. Bedingen op de zwarte lijst zijn onredelijk bezwarend en bedingen op de grijze lijst worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Bovendien is relevant of het beding in strijd is met dwingend consumentenrecht.

5.5

Bij een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument, zoals in deze zaak, valt de toets of een beding onredelijk bezwarend is grotendeels samen met de vraag of het beding oneerlijk is als bedoeld in de Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen). Een beding wordt als oneerlijk beschouwd als het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Als het beding voorkomt op de indicatieve lijst van de Richtlijn oneerlijke bedingen is dat een aanwijzing dat het beding oneerlijk is. Concreet is de vraag of het beding in de algemene voorwaarden, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en zonder rechtvaardiging, de wederpartij/consument in een aanzienlijk slechtere positie brengt ten opzichte van de andere partij dan waarin deze zou verkeren zonder het beding. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten. Bedingen die de wettelijke rechten van een consument ten aanzien van de wederpartij in geval van wanprestatie op ongepaste wijze beperken of uitsluiten, staan bijvoorbeeld op de indicatieve lijst van de Richtlijn oneerlijke bedingen.

5.6

Het beding waar het in deze zaak om gaat is het vervalbeding van artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013. Dit beding komt er kort gezegd op neer dat de consument zijn rechten tegenover de aannemer met betrekking tot gebreken aan de woning verliest als de consument de aannemer niet binnen de in het beding genoemde termijn dagvaardt. Deze termijn vangt aan na afloop van de onderhoudstermijn van dertig dagen en bedraagt twee, vijf of tien jaren, afhankelijk van het moment waarop de gebreken door de consument zijn ontdekt en de ernst van de gebreken. Deze termijn kan niet worden gestuit.

5.7

Zonder het beding zouden in ieder geval de volgende wettelijke bepalingen gelden. In de eerste plaats heeft een consument een klachtplicht. Hij moet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken klagen bij de aannemer. Hoe de consument klaagt, is vormvrij. Klaagt hij niet binnen bekwame tijd, dan verliest de consument zijn recht om de aannemer alsnog op het gebrek aan te spreken. De rechtsvordering van de consument met betrekking tot een gebrek verjaart als twee jaar is verstreken sinds hij bij de aannemer heeft geklaagd. De vordering van de consument verjaart in ieder geval door verloop van twintig jaren na de oplevering van het bouwwerk. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming, zoals hier aan de orde is, kan worden gestuit door een daartoe strekkende mededeling, door een aanmaning of door een daad van rechtsvervolging. Als de consument (op tijd) de verjaring stuit, gaat een nieuwe verjaringstermijn lopen.

5.8

De situaties als geschetst in 5.6 en 5.7 met elkaar vergelijkend en de omstandigheden van het geval afwegend, komt het hof tot de conclusie dat het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is. De volgende omstandigheden spelen daarbij een rol:

– Het vervalbeding in de AVA 2013 vervangt een wettelijke verjaringstermijn door een vervaltermijn. Dergelijke bedingen staan op de grijze lijst en worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

– Het doel van het vervalbeding is om de aannemer te beschermen tegen late onverwachte vorderingen waartegen de aannemer zich door een met de jaren slechter wordende bewijspositie moeilijk kan verdedigen. Het doel van de wettelijke klachtplicht en verjaringsregeling is hetzelfde. De wettelijke regeling en het vervalbeding beschermen dus hetzelfde belang van de aannemer, maar het vervalbeding heeft voor de consument verdergaande negatieve consequenties.

– Weliswaar wordt zowel in het geval van het vervalbeding als in het geval van de wettelijke klachtplicht van [opdrachtgevers] verwacht dat zij onderzoek doen en op tijd klaagt. Het vervalbeding dwingt [opdrachtgevers] echter tot procederen. Zij verliezen immers hun rechten als de dagvaarding niet op tijd is uitgebracht. De wettelijke regeling vereist “slechts” dat [opdrachtgevers] op tijd bij [aannemer] klagen. De wettelijke regeling biedt dus meer ruimte aan partijen om het conflict in eerste instantie in goed overleg op te lossen.

– Een vervaltermijn kan niet worden gestuit. Ingebrekestellingen door [opdrachtgevers] hebben dus geen invloed op de vervaltermijn. Dit in tegenstelling tot de verjaringstermijn, die wel kan worden gestuit. Een ingebrekestelling geeft [opdrachtgevers] dus meer tijd om [aannemer] te dagvaarden. Overigens geeft dit beide partijen ook meer tijd om een procedure te voorkomen door het voeren van minnelijk overleg.

– De consequenties van een vervalbeding verschillen van de consequenties van de wettelijke verjaringsregeling. Als de vervaltermijn is verstreken, verliezen [opdrachtgevers] hun recht geheel. Zowel de vordering als de natuurlijke verbintenis gaan teniet. Bij verjaring verliezen [opdrachtgevers] alleen hun recht om een vordering in te stellen met betrekking tot de gestelde gebreken. Zij houden wel de natuurlijke verbintenis en kunnen die bijvoorbeeld als verweer gebruiken in het geval [aannemer] hen in rechte zou aanspreken.

– De termijn die de consument op grond van het vervalbeding krijgt voordat zijn recht vervalt, is twee, vijf of tien jaar na het verstrijken van de onderhoudstermijn. Anders dan de wettelijke verjaringstermijn van twee jaar na de eerste klacht kunnen de contractuele vervaltermijnen al gaan lopen voordat het gebrek is ontdekt. Dat is weliswaar ook het geval bij de wettelijke verjaringstermijn van twintig jaar, maar die is weer aanzienlijk langer dan de contractuele termijnen.

5.9

Kortom, het vervalbeding dient hetzelfde doel als de wettelijke regeling, maar heeft voor [opdrachtgevers] meer negatieve consequenties, namelijk de noodzaak om te procederen, geen mogelijkheid de termijn te stuiten en verval van al haar recht bij verstrijken van de termijn. [opdrachtgevers] komt hiermee dus in een aanzienlijk slechtere positie dan waarin zij zou hebben verkeerd als de wettelijke regeling van toepassing zou zijn.

5.1

[aannemer] heeft aangevoerd dat het handelen van [opdrachtgevers] het verval van hun recht rechtvaardigt. [opdrachtgevers] waren volgens [aannemer] al in de onderhoudstermijn van de gebreken op de hoogte, hebben de AVA 2013 zelf voorgesteld als voorwaarden, en hebben erkend dat [aannemer] geen aansprakelijkheid heeft erkend of toezegging heeft gedaan. De eerste en de laatste omstandigheid kunnen echter geen rol spelen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding. Een beding in de algemene voorwaarden wordt getoetst zonder daarbij de omstandigheden mee te nemen van na sluiting van de overeenkomst […]. Het komt immers aan op eventuele onredelijk bezwarende gevolgen van het beding, ongeacht of deze zich ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. Dat [opdrachtgevers] de AVA 2013 zelf hebben voorgesteld is weliswaar relevant, maar legt onvoldoende gewicht in de schaal om het beding daarom niet onredelijk bezwarend of oneerlijk te achten. Niet vastgesteld kan worden dat [opdrachtgevers] als consumenten op de hoogte waren van de verstrekkende gevolgen van het vervalbeding voor hun rechten.

5.11

[aannemer] heeft ook aangevoerd dat de termijn van vijf jaar lang genoeg is om een procedure te starten en dat een vergelijkbaar beding in andere algemene voorwaarden staat die in samenspraak met belangenorganisaties voor consumenten zijn opgesteld. Dat de termijn van vijf jaar lang genoeg is om een procedure te starten, maakt het beding niet eerlijk. De omstandigheden die naar het oordeel van het hof maken dat het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is, zien immers niet alleen op de duur van de vervaltermijnen maar op de negatieve consequenties van het beding voor [opdrachtgevers] ten opzichte van de wettelijke regeling die hetzelfde doel dient. Dat het beding ook in andere algemene voorwaarden staat, maakt het oordeel van het hof ook niet anders. Dergelijke voorwaarden kunnen een compromis zijn tussen verschillende partijen en zeggen niets over de (on)eerlijkheid van een concreet beding in een individueel geval. De toetsing daarvan is aan de rechter.

5.12

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het vervalbeding uit artikel 16.3, vierde lid, AVA 2013 onredelijk bezwarend en oneerlijk is, omdat [opdrachtgevers] door het beding in een aanzienlijk slechtere positie komen te verkeren en het evenwicht tussen de rechten en plichten van [opdrachtgevers] en [aannemer] aanzienlijk wordt verstoord. Aangezien de omstandigheden op grond waarvan het beding onredelijk bezwarend en oneerlijk is gelijk zijn voor zowel de vervaltermijn van vijf jaar als die van twee en tien jaar, geldt dit oordeel ook voor de vervalbedingen uit de artikelen 16.3, derde lid, AVA 2013 en 16.3, vierde lid, tweede volzin, AVA 2013. Omdat het vervalbeding in zijn geheel onredelijk bezwarend is, behoeft de vraag of de gebreken “ernstig” zijn in de zin van dit beding geen bespreking. [aannemer] kan geen beroep doen op het vervalbeding.’

3.12

Het onderdeel richt tegen deze overwegingen diverse klachten. Mijns inziens slagen diverse van die klachten en kan het arrest van het hof niet in stand blijven.

3.13

Voordat ik de klachten aanduid die mijns inziens slagen, wijs ik op het volgende. Reeds sinds lang spelen standaardvoorwaarden in de bouw een belangrijke rol. Overbekend zijn de UAV,^[16]waarvan de voorloper, de UGC, al in 1946 werd gepubliceerd.^[17]Omdat ook de overheid zich van de UAV bedient, worden zij in de Staatscourant gepubliceerd.^[18]Een andere indicatie voor het belang van de UAV is dat er sinds geruime tijd diverse toelichtingen, monografieën, proefschriften en artikelsgewijze commentaren op de UAV verschijnen.^[19]Nog weer een andere indicatie: in het Asserdeel over aanneming van werk^[20]komen de UAV welgeteld 728 keer voor (ter vergelijking: het BW komt in dat boek 1294 keer voor). In verhouding tot consumenten worden de UAV in het algemeen niet gebruikt. Gangbare consumentenvoorwaarden ontlenen echter wel veel aan de UAV. Dat betreft ook de vervaltermijnen die in deze zaak centraal staan. Artikel 16.3 AVA 2013 is zeer sterk verwant aan paragraaf 12 UAV 2012.

3.14

Paragraaf 12 leden 4 en 5 UAV 2012 luiden in de versie 2025:

‘4. De rechtsvordering uit hoofde van een gebrek waarvoor de aannemer krachtens de wet aansprakelijk is, is niet ontvankelijk indien zij wordt ingesteld na verloop van:

(a) vijf jaren na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, of

(b) tien jaren na de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd, indien het werk geheel of gedeeltelijk is ingestort of dreigt in te storten dan wel ongeschikt is geraakt of ongeschikt dreigt te geraken voor de bestemming waarvoor het blijkens de overeenkomst bedoeld is en dit slechts kan worden verholpen of kan worden voorkomen door het treffen van zeer kostbare voorzieningen.

5. Indien in het bestek een onderhoudstermijn is voorgeschreven, treedt voor de toepassing van deze paragraaf de dag na het verstrijken van die termijn in de plaats van de dag, waarop het werk overeenkomstig het bepaalde in § 10, eerste of tweede lid, als opgeleverd wordt beschouwd en wordt onder opneming van het werk verstaan: de opneming genoemd in § 11, zesde lid.’

3.15

Achtergrond van de vervaltermijnen van paragraaf 12 UAV 2012 is de gangbare opvatting onder bouwjuristen dat de wettelijke verjaringstermijn van twintig jaar voor rechtsvorderingen wegens gebreken in het opgeleverde werk (art. 7:761 lid 2 BW Pro) te lang is.^[21]Een dergelijke lange verjaringstermijn past volgens de toelichting op de UAV-GC niet bij de huidige praktijk in Nederland en andere West-Europese landen.^[22]Deze opvatting is mijns inziens begrijpelijk. Niet alleen is het bezwaarlijk om van aannemers te verwachten dat zij gedurende twintig jaar reserves aanhouden of voor een zo lange tijd verzekeringsdekking realiseren, naar mate de tijd voortschrijdt wordt ook de kans groter dat de beoordeling van het werk van de aannemer zeer problematisch wordt in verband met inmiddels onder verantwoordelijkheid van de opdrachtgever (doorgaans buiten het zicht van de aannemer) uitgevoerd onderhoud of zelfs verbouwingswerkzaamheden. Dit dus naast het verschijnsel dat zich áltijd voordoet, namelijk dat na verloop van tijd het leveren van bewijs of tegenbewijs meer en meer lastig wordt. Ook de keuze voor vervaltermijnen is mijns inziens invoelbaar. In het Nederlandse stelsel is stuiting op stuiting mogelijk, met als gevolg dat – uitgaande van de wettelijke verjaringstermijn – de reserves of verzekeringsdekking van aannemers in veel gevallen aanzienlijk langer dan twintig jaar zou moeten worden gecontinueerd. Intussen is vanwege de niet-toepasselijkheid van de stuitingsregeling^[23]de kans dat een opdrachtgever zijn rechten, althans zijn rechtsvordering, onverhoeds verliest, in het geval van vervaltermijnen uiteraard wel groter dan bij verjaringstermijnen. Dat geldt ook voor contractuele vervaltermijnen, al zijn contractuele voorzieningen denkbaar die het verrassingseffect van een vervaltermijn wegnemen althans verminderen.

3.16

De UAV en de diverse adepten van de UAV zijn zozeer gangbaar, dat ik vermoed dat er nauwelijks bouwactiviteiten van enige omvang plaatsvinden waarvoor ‘gewoon’ de wettelijke verjaringstermijn geldt. De branche zal zich hierop hebben ingesteld en bij de prijsvorming zullen aannemers in het algemeen stilzwijgend ervan zijn uitgegaan dat hun aansprakelijkheid voor gebreken in tijd beperkter is dan volgens de wet.

3.17

Ik haast mij te zeggen dat ik met het voorgaande niet wil beweren dat onmogelijk is dat de vervaltermijnen naar het voorbeeld van paragraaf 12 UAV ten opzichte van consumenten als oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13/EEG en dus onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder Pro a BW moeten worden beschouwd. Behalve dat de Europese oneerlijkheidstoets bepaald stevig is (in de zin van streng voor de professionele gebruikers van algemene voorwaarden), geldt daarnaast ook dat vervalbedingen prijken op onze nationale ‘grijze lijst’, zie art. 6:237 aanhef Pro en onder h BW, alsook vallen binnen het bereik van de indicatieve lijst van de richtlijn (zie onder 1.q van die lijst). Wat ik wel wil zeggen is dat de rechter die zulke veel gebruikte vervaltermijnen meent terzijde te moeten schuiven, zich moet realiseren dat de gevolgen van die uitspraak groot zijn.^[24]De motivering van een dergelijke uitspraak luistert daarom extra nauw. (Dit heeft ook gevolgen voor mijn taakopvatting in deze zaak en de opzet van deze conclusie. Ik kom daar hierna ‎3.35 op terug.)

3.18

Ik zei al dat mijns inziens diverse klachten van het middel slagen. Welke klachten en waarom? Ik houd mij niet aan de volgorde van het onderdeel, maar begin met wat mijns inziens het ernstigste gebrek in het arrest van het hof is, en daal vervolgens af naar kleinere gebreken.

3.19

Ik begin met
subonderdeel II.3.

3.2

Zoals het hof in rechtsoverweging 5.11 ook vermeldt, heeft [aannemer] aangevoerd dat een met artikel 16.3 lid 4 AVA 2013 vergelijkbaar beding in andere algemene voorwaarden staat die in samenspraak met belangenorganisaties voor consumenten zijn opgesteld. Dit ziet op de memorie van antwoord onder 52 en 65, waar [aannemer] onder meer met instemming verwijst naar het slot van rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van de rechtbank, waar is te lezen:

‘Ook in de Consumentenvoorwaarden Verbouwingen (COVO2010), opgesteld door de organisatie BouwGarant in samenwerking met de Vereniging Eigen Huis, de Consumentenbond en Bouwend Nederland onder toezicht van de SER (Sociaal Economische Raad), komt een vervalbeding voor van vijf jaren. De rechtbank leidt daaruit af dat de betrokken (consumenten)organisaties meenden dat het vervalbeding met deze termijn niet als oneerlijk/onredelijk bezwarend moet worden bestempeld. Dit is ook meerdere malen door de Raad van Arbitrage voor de Bouw geoordeeld.’

3.21

Het hof zegt over het belang van deze omstandigheden (voor het gemak van de lezer herhaal ik het; de overweging is hiervoor ‎3.11 reeds aangehaald):

‘Dat het beding ook in andere algemene voorwaarden staat, maakt het oordeel van het hof ook niet anders. Dergelijke voorwaarden kunnen een compromis zijn tussen verschillende partijen en zeggen niets over de (on)eerlijkheid van een concreet beding in een individueel geval. De toetsing daarvan is aan de rechter.’

3.22

Dat de omstandigheid dat algemene voorwaarden zijn opgesteld in samenspraak met consumentenorganisaties
niets zegtover de oneerlijkheid van een concreet beding in een individueel geval is evident onjuist. Die omstandigheid behoort, naast de andere omstandigheden van het geval, integendeel te worden meegewogen. De steller van het middel^[25]wijst ons op een arrest van uw Raad over een beding in de Algemene Bankvoorwaarden uit 2012:^[26]

‘4.4.5 Ten slotte is, in het licht van het grote belang dat in afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek wordt gehecht aan overleg tussen degenen die zich bij het sluiten van overeenkomsten van algemene voorwaarden bedienen, en representatieve organisaties van hen die bij de desbetreffende overeenkomsten als hun wederpartijen plegen op te treden, van betekenis dat het volmachtbeding zakelijk gelijkluidend is aan het volmachtbeding dat onderdeel uitmaakt van de Algemene Bankvoorwaarden die zijn opgesteld door de Nederlandse Vereniging van Banken in overleg met de Consumentenbond.

4.4.6

Het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige volmachtbeding niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is dus juist.’

3.23

Dit arrest betreft niet een geval waarin een consument de wederpartij was. Ook met betrekking tot algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten is echter zogenaamde ‘tweezijdigheid’ en dus de betrokkenheid van consumentenorganisaties
een factor van belang.^[27]Dat is wat anders dan aan te nemen dat zulke voorwaarden nooit oneerlijke of onredelijk bezwarende bedingen zouden kunnen bevatten, of dat de rechter bij toets van zulke bedingen terughoudend zou moeten zijn. Ik citeer de monografie van Loos, omdat wat hij schrijft mijns inziens illustratief is voor de nuances waarmee de kwestie wordt benaderd en ook behoort te worden benaderd (in het belang van de leesbaarheid laat ik voetnoten weg):^[28]

‘218. Met de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden tweezijdig overleg heeft plaatsgevonden, wordt bij de toetsing van die algemene voorwaarden uiteraard wel rekening gehouden. De hoogste Duitse rechter, het Bundesgerichtshof, stelt dat het geheel van dergelijke tweezijdige algemene voorwaarden moet worden gezien als een op elkaar afgestemde en ‘einigermaßen ausgewogenen Ausgleich’ van de belangen van partijen, waarmee duidelijk wordt dat het resultaat van het overleg in grote lijnen redelijk en evenwichtig zal zijn. Het collectief overleg kan volgens het Bundesgerichtshof echter geen garanties bieden tegen het toch vóórkomen van onredelijk bezwarende bedingen. In Duitsland leidt het gebruik van tweezijdige algemene voorwaarden ertoe dat een beding niet zozeer op zichzelf beschouwd wordt, maar gezien wordt in het licht van de andere bedingen. De ‘overige inhoud van de overeenkomst’ krijgt daarmee bij na tweezijdig overleg tot stand gekomen algemene voorwaarden terecht een groter gewicht bij de toetsing. Het enkele feit dat de algemene voorwaarden in tweezijdig overleg zijn vastgesteld, is echter niet beslissend.

219. Het feit dat de algemene voorwaarden na tweezijdig overleg tot stand zijn gekomen, vormt mijns inziens ook geen reden voor een terughoudender toetsing. Bij de inhoudstoetsing dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of het beding redelijk is. De instemming van een belangenbehartiger is slechts een van die omstandigheden en zal in beginsel slechts een steunargument bij de toetsing kunnen vormen.’

3.24

Mijns inziens wordt het allemaal niet anders als we in de overweging van het hof alle nadruk leggen op de zinsnede ‘de oneerlijkheid van een concreet beding in een
individueelgeval’ en op het vervolg: ‘De toetsing daarvan is
aan de rechter’.Blijft immers staan dat de omstandigheid dat algemene voorwaarden zijn opgesteld in samenspraak met consumentenorganisaties
meeweegtbij de toets van de rechter of een concreet beding in een individueel geval oneerlijk is. Ik heb overwogen of we het arrest van het hof eventueel in deze zin mogen lezen, maar voel daarvoor niet (1) omdat ik geen enkele aanwijzing in het arrest van het hof zie dat het de bemoeienis door consumentenorganisaties bij de totstandkoming van de (gelijkluidende) algemene voorwaarden heeft meegewogen en (2) in verband met wat ik hiervoor ‎3.17 vooropstelde over de eisen die behoren te worden gesteld aan de motivering van een uitspraak met grote gevolgen.

3.25

Het hof zegt dat een beding ‘een compromis’ kan zijn. Het is mij niet geheel duidelijk hoe het hof dat bedoelt. Zou het hof bedoelen dat een beding het resultaat kan zijn van een uitruil van belangen, dus in de zin dat het door consumentenorganisaties is aanvaard omdat op een ander punt iets werd binnengehaald, en dat dit laatste dan buiten beschouwing moet blijven, dan is ook dat mijns inziens evident onjuist. Compenserend voordeel komt bij de beoordeling van de toets op oneerlijkheid en onredelijkbezwarendheid wel degelijk in aanmerking.^[29]

3.26

Vervolgens sta ik stil bij
subonderdeel II.1.

3.27

Het hof heeft achter het vijfde gedachtestreepje in rechtsoverweging 5.8 het volgende overwogen:

‘De consequenties van een vervalbeding verschillen van de consequenties van de wettelijke verjaringsregeling. Als de vervaltermijn is verstreken, verliezen [opdrachtgevers] hun recht geheel. Zowel de vordering als de natuurlijke verbintenis gaan teniet. Bij verjaring verliezen [opdrachtgevers] alleen hun recht om een vordering in te stellen met betrekking tot de gestelde gebreken. Zij houden wel de natuurlijke verbintenis en kunnen die bijvoorbeeld als verweer gebruiken in het geval [aannemer] hen in rechte zou aanspreken.’

3.28

Het hof lijkt in deze overweging ervan uit te gaan dat een vervalbeding altijd een algeheel rechtsverlies tot gevolg heeft.^[30]Terecht voert het subonderdeel dat dit niet juist is en dat door uitleg van een beding moet worden vastgesteld wat de in het beding overeengekomen rechtsgevolgen zijn.^[31]

3.29

Zouden we het arrest van het hof zo moeten lezen dat het hof wel degelijk op grond van uitleg van artikel 16.3 lid 4 AVA 2013 tot de lezing is gekomen dat die bepaling vervaltermijnen bevat die tot algeheel rechtsverlies leiden (en niet alleen tot verlies van de rechtsvordering), dan voert het subonderdeel mijns inziens terecht aan dat die uitleg van artikel 16.3 lid 4 AVA 2013 in het licht van het partijdebat^[32]en van de tekst van de bepaling^[33]onbegrijpelijk is.

3.3

Inderdaad wijst de tekst van artikel 16.3 lid 4 AVA 2013 duidelijk niet in de richting van de uitleg van het hof. De bepaling begint immers met de woorden: ‘De
rechtsvorderinguit hoofde van het in lid 2 sub b bedoelde gebrek is
niet ontvankelijk, indien zij wordt
ingesteldna…’ Ik zou menen dat aan deze tekst dus maar liefst drie aanwijzingen zijn te vinden voor een lezing volgens welke de overeengekomen vervaltermijn alleen de rechtsvordering doet vervallen. Ik merk in dat verband nog op dat ook met betrekking tot de sterk gelijkende formulering van paragraaf 12 lid 4 UAV in de wereld van de bouwarbitrage algemeen wordt uitgegaan van een uitleg volgens welke alleen de rechtsvordering vervalt en een natuurlijke verbintenis resteert.^[34]Nalopen van de door de klachten vermelde vindplaatsen brengt mij tot de overtuiging dat ook het partijdebat het hof geen aanleiding gaf tot zijn uitleg van artikel 16.3 lid 3 AVA 2013 als leidende tot een algeheel verval van rechten. Ook in zoverre treft het subonderdeel dus doel.

3.31

Ten slotte bespreek ik nog
subonderdeel II.4.

3.32

Het hof oordeelt in rechtsoverweging 5.12 dat ook de vervaltermijn van artikel 16.3 lid 3 AVA 2013 onredelijk bezwarend is op dezelfde gronden als de vervaltermijn van artikel 16.3 lid 4.

3.33

Terecht klaagt het subonderdeel over het volgende. Een van de redenen op grond waarvan het hof de vervaltermijn van artikel 16.3 lid 3 AVA 2013 onredelijk bezwarend acht, is dat die termijn al kan lopen voordat het gebrek is ontdekt (rechtsoverweging 5.8 laatste aandachtstreepje). Dat geldt echter niet voor de vervaltermijn van artikel 16.3 lid 3, omdat die bepaling veronderstelt dat het geval van artikel 16.3 lid 2 sub a zich voordoet, namelijk dat sprake is van een gebrek ‘dat
in de onderhoudstermijn aan de dag is getreden’.De onderhoudstermijn bedraagt hier 30 dagen.^[35]De termijn van artikel 16 lid 3 AVA Pro 2013 ziet dus naar zijn aard niet op gebreken die de consument-opdrachtgever nog niet heeft ontdekt (want in plaats daarvan op gebreken die in de eerste 30 dagen na oplevering zijn gebleken).^[36]

3.34

De overige klachten van het onderdeel behoeven geen bespreking meer.

3.35

Deze conclusie is opzettelijk beperkt van opzet. In abstracto zou er zeker veel voor te zeggen om deze zaak aan te grijpen om zoveel mogelijkheid duidelijkheid te bieden over de toelaatbaarheid van vervalbedingen als die van artikel 16.3 leden 3 en 4 AVA 2013 in gevallen waarin een consument de wederpartij is. Daarbij zou dan passen dat ik als advocaat-generaal meer extensief onderzoek zou doen naar de toepasselijke criteria en mij ook zou uitlaten over de afweging die per saldo met betrekking tot zulke vervalbedingen behoort te worden gemaakt. Dat ik daarvan afzie, houdt verband met wat ik hiervoor ‎3.17 reeds aanduidde. Omdat vervalbedingen als die van artikel 16.3 leden 3 en 4 AVA 2013 in de bouw zeer gangbaar zijn en de praktijk zich baseert op de veronderstelling dat die bedingen de aansprakelijkheid van de aannemer in tijd beperken, zijn de gevolgen van een precedent met betrekking tot de oneerlijkheid en onredelijkbezwarendheid van die bedingen tegenover consumenten potentieel groot. Idealiter wordt zo’n precedent gevestigd in een prejudiciële procedure met de mogelijkheid dat derden inspreken (ik denk in het bijzonder aan belangenorganisaties uit de bouw en consumentenorganisaties). Dit cassatieberoep betreft een verstekzaak. Het contrast met wat ik zojuist als het ideaal aanduidde, is dus maximaal. Dit wat betreft de procedure in cassatie. Dat naar mijn smaak het hofarrest niet kan gelden als een enigszins gelukkig vertrekpunt voor een precedent over de vraag of de in de bouw gangbare vervalbedingen mogelijk oneerlijk en onredelijk bezwarend tegenover consumenten zijn, is de lezer al wel duidelijk. Dat komt er dus bij.

3.36

Een extra dimensie in dit verband is nog de verhouding tussen de rechtspraak van de overheidsrechter en die van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (afgekort: RvA). De RvA neemt inmiddels uitdrukkelijk afstand van het arrest van het Hof Amsterdam dat in onze zaak voorligt.^[37]Het belang van een respectvolle verhouding tussen de overheidsrechter en de RvA en van wederzijds begrip voor ieders positie en rol, geeft mijns inziens extra gewicht aan de zojuist gegeven redenen om nu even pas op de plaats te willen maken.

3.37

Kortom, mijns inziens pleit veel in deze zaak voor een niet-principiële afdoening. Zou uw Raad dat anders zien, dan ben ik vanzelfsprekend bereid om aanvullend te concluderen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vervaltermijnen in Algemene Voorwaarden voor Aanneming van Werk 2013 onredelijk bezwarend voor consumenten