ECLI:NL:PHR:2026:103

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01327

Zitting23 januari 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres] B.V.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P.A. Fruytier,

tegen

Gasunie Transport Services B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseres]respectievelijk
Gasunie.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

[eiseres] heeft schadevergoeding van Gasunie gevorderd vanwege de aanleg van een gasleiding in grond die [eiseres] gebruikte voor de teelt van (onder andere) bospeen. De rechtbank heeft de schadevergoedingsvordering afgewezen. Het hof heeft de vordering van [eiseres] gedeeltelijk toegewezen. Het heeft echter, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de schade van [A] , een zustervennootschap van [eiseres] , niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof is verder bij de begroting van de schade van [eiseres] uitgegaan van de door Gasunie gemaakte begroting, omdat [eiseres] haar schade onvoldoende heeft onderbouwd.

1.2

Tegen deze oordelen richt [eiseres] rechts- en vooral motiveringsklachten, naar ik meen tevergeefs.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

[eiseres] is de rechtsopvolger van [VOF] een vennootschap onder firma van vijf vennoten. [eiseres] heeft in 2013 de onderneming van [VOF] overgenomen, waaronder de vordering op Gasunie die het onderwerp is van deze procedure.

2.3

[eiseres] heeft een aantal gelieerde vennootschappen, waaronder [A] .

2.4

[eiseres] exploiteert een zogenaamd vollegronds tuinbouwbedrijf. Zij teelt onder andere bospeen en prei, aangevuld met algemeen gangbare akkerbouwgewassen voor zogeheten vruchtwisseling (ook wel wisselteelt genoemd). Haar teelt wordt verkocht en geleverd aan [A] , die de producten verpakt en op haar beurt verkoopt en levert aan retail-afnemers (supermarktketens) in Nederland en België.

2.5

Gasunie pleegt bij de aanleg van gasleidingen, die door de eigenaar dan wel gebruiker van de betreffende grond op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht moet worden gedoogd, voorafgaand aan de aanleg van een gasleiding contact op te nemen met de bij haar bekende eigenaren of gebruikers van de betreffende percelen. Vervolgens sluit Gasunie met de eigenaar en/of gebruiker een overeenkomst waarbij deze toestemming verleent voor de aanleg en het houden van een gasleiding in het betreffende perceel. Daarbij worden de ‘Algemene Voorwaarden betreffende aanleg en instandhouding van leidingen’ van Gasunie (hierna:
AVL 1995) van toepassing verklaard.

2.6

In beginsel wordt de door de eigenaar dan wel gebruiker van de grond te lijden schade vergoed met inachtneming van artikel VI van de AVL 1995 dat, voor zover van belang, luidt:

“1. Gasunie stelt zich, tegenover iedere grondeigenaar in de agrarische sfeer, verkrijger onder welke titel dan ook, aansprakelijk voor alle door de aanlegwerkzaamheden, door het eigenlijk gebruik of de inspectie van het werk, dan wel door onderhands-, herstel-, vervangings- of verleggingswerkzaamheden veroorzaakte

a. beschadiging of vernietiging van aan de grondeigenaar toebehorende opstallen en andere zaken, met inbegrip van gewassen

b. belemmering van de exploitatie van het op de grond gevestigde bedrijf

2. Indien in de toekomst als gevolg van de aan Gasunie verleende rechten schade voor de grondeigenaar zou ontstaan, welke niet volgens de regelen van de AVL 1995 is vergoed, zal Gasunie deze alsnog aan de grondeigenaar vergoeden, indien en voor zover

a. grondeigenaar aanspraak op schadevergoeding zou kunnen maken ingeval hem ten aanzien van het in de overeenkomst omschreven werk een gedoogplicht overeenkomstig de Belemmeringenwet Privaatrecht zou zijn opgelegd en

b. de schade door de grondeigenaar zo veel mogelijk is beperkt, bijvoorbeeld door aanwezige of redelijkerwijze te verwachten schade-oorzaken tijdig aan Gasunie schriftelijk mede te delen, zodat Gasunie in staat zal zijn het werk eventueel te (doen) verplaatsen of de nodige ontheffingen te verlenen. Een vergoeding als hierboven bedoeld zal in beginsel slechts éénmaal verschuldigd zijn met betrekking tot hetzelfde perceel grond, tenzij bijzondere omstandigheden een andere beslissing rechtvaardigen.

3. Een schade als hierboven bedoeld in de leden 1 en 2, welke niet is of wordt geleden door de grondeigenaar doch door degene(n) die van hem het rechtmatig gebruik van de grond heeft (hebben) verkregen, zal Gasunie rechtstreeks aan de gebruiker(s) vergoeden.

4. (...)

5. Tot schadevergoeding uit hoofde van één van de leden 1 tot en met 3 van dit artikel zal worden overgegaan, indien en voor zover de schade voldoende aannemelijk is gemaakt.”

2.7

Gasunie heeft in 2007 met verschillende eigenaren en gebruikers van percelen waarop de zogeheten DN 1200 gasleiding Ravenstein-Schinnen (hierna:
de gasleiding) zou worden aangelegd, overeenkomsten gesloten als hiervoor bedoeld. [eiseres] stond bij Gasunie niet bekend als eigenaar of gebruiker, op een enkel perceel na waarvoor [eiseres] als gebruiker desgevraagd Gasunie voor afwikkeling van schade naar de eigenaar heeft verwezen. Gasunie heeft met betrekking tot de percelen die moesten worden gebruikt voor de aanleg van de gasleiding dan ook geen overeenkomst met [eiseres] als eigenaar of gebruiker gesloten.

2.8

Gasunie heeft in 2010 de gasleiding aangelegd. Tijdens de aanleg van de gasleiding is tussen [eiseres] en Gasunie overleg geweest. Vanaf mei 2010 heeft dat overleg plaatsgevonden mede met tussenkomst van advocaten van partijen. [eiseres] heeft Gasunie met betrekking tot een aantal percelen zogeheten eigenaarsverklaringen gestuurd. In deze ‘Verklaring van Grondgebruik’ wordt door een aantal grondeigenaren op gelijkluidende wijze verklaard: “
Dat [eiseres] van mij volgens afspraak toestemming heeft voor het gebruik van de grond van bovenvermeld perceel. Dit is al meerdere jaren heel duidelijk bekend bij [betrokkene 2] van Gasunie.”

2.9

In een brief van 28 mei 2010 heeft Gasunie aan [eiseres] meegedeeld dat zij eerder met de eigenaren en/of gebruikers overeenkomsten heeft gesloten met betrekking tot de aanleg van de gasleiding en dat in dat kader aan deze eigenaren en gebruikers vergoedingen zijn betaald. Verder is medegedeeld dat door de eigenaren van de betreffende percelen niet bij Gasunie is gemeld dat [eiseres] in de plaats van een eerdere gebruiker zou zijn getreden. In de brief schrijft Gasunie dat mogelijk aan [eiseres] schade ingevolge de AVL 1995 moet worden uitgekeerd, maar dat van [eiseres] dan wel wordt verlangd dat zij inzichtelijk maakt dat en hoe zij heeft getracht elders terreinen voor haar teelt te verkrijgen en tevens inzicht verschaft in de reden(en) waarom dat niet is gelukt. In deze brief is verder aangegeven dat wanneer Gasunie uiteindelijk verplicht is tot vergoeding van enige schade, Gasunie die schade op normale en redelijke voorwaarden zal vergoeden “
onder meer door de bepaling van de opbrengst op basis van een naastgelegen perceel of percelen, althans een perceel in de omgeving, een redelijke beoordeling van perceelsgedeelten die als onrendabel aangemerkt kunnen worden en met aftrek van niet gemaakte kosten”.

2.1

Bij brief van 4 juni 2010 heeft Gasunie [eiseres] onder meer voorgesteld de schade te bepalen en af te wikkelen ten aanzien van die percelen waarvan komt vast te staan dat [eiseres] daarvan daadwerkelijk gebruiker is op het moment van uitvoering van de werkzaamheden, conform de onder a) tot en met i) in de brief genoemde condities. De conditie onder f) luidde

“f. Bij de bepaling van het schadebedrag zullen de niet gemaakte kosten in mindering gebracht worden op de bruto opbrengst van de bospeen van [eiseres] . [eiseres] levert Gasunie justificatoire bescheiden aan, waaruit blijkt wat de daadwerkelijk aan [eiseres] betaalde prijs voor de bospeen is. Gasunie heeft het recht om zo nodig door een onafhankelijke accountant, die Gasunie slechts omtrent het resultaat zal mogen informeren, in de administratie van [eiseres] te doen vaststellen wat de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst is van de bospeen. De prijs zal nimmer hoger zijn dan de werkelijke prijs in het handelsverkeer. De niet gemaakte kosten zullen bepaald worden door de deskundigen van Gasunie.”

2.11

[eiseres] heeft op 8 juni 2010 op deze brief van Gasunie gereageerd. Het tussen partijen vervolgens gevoerde overleg heeft niet tot een oplossing geleid. In een brief van 15 juni 2010 heeft [eiseres] aan Gasunie laten weten wel in te stemmen met de condities a) tot en met i), maar zelf zorg te willen dragen voor een accountantsverklaring en zich alle rechten voor te behouden wat betreft de hoogte van de schadetaxatie door en/of in opdracht van Gasunie. In een brief van 17 juni 2010 heeft Gasunie aan [eiseres] medegedeeld dat Gasunie in afwijking van de condities zoals gesteld in de brief van 4 juni 2010, in beginsel instemt met een verklaring van een door [eiseres] aangewezen accountant, maar dat Gasunie zich het recht voorbehoudt een en ander te (laten) verifiëren.

2.12

ln een brief van 16 juli 2010 heeft Gasunie aan [eiseres] medegedeeld dat zij zich niet aan de meldtermijn van de oogst van wortelen houdt en ook geen informatie heeft aangeleverd die voldoet aan de door Gasunie gestelde eisen van controleerbaarheid en verifieerbaarheid. In reactie daarop heeft [eiseres] bericht dat haar afnemer niet wenst dat contractuele gegevens openbaar worden gemaakt in verband met concurrentieposities.

2.13

ln een e-mail van 19 juli 2010 heeft [betrokkene 1] namens Gasunie met betrekking tot ‘Beregening perceel, bospeen/perceel bospeen [locatie] ’ medegedeeld dat het bewuste perceel is bezocht samen met [eiseres] , dat geconstateerd is dat het nog eenmaal moet worden beregend voor de oogst en dat dit niet mogelijk is.

2.14

In een brief van 6 september 2010 schrijft [eiseres] onder meer het volgende: “
Reactie punt 3, Ons voorstel wat wij in maart hebben gedaan van 6 bossen per vierkante meter vond u niet juist, dus heeft u van alle percelen taxaties laten doen. In het contract met onze afnemer(s) en op de afleveringsbonnen staan de gewichten per bos en perceelsaanduiding van de afgeleverde bossen aangegeven. Dit kan dus nooit tot een verkeerd beeld leiden. Wij maken graag een afspraak daarover om dit te bespreken.” Bij de brief is een ongericht schrijven van 25 augustus 2010 namens [B] , een van de afnemers van [eiseres] , overgelegd waarin is verklaard, voor zover van belang: “
Bij deze een reactie op de vraag over inzien afleveringsbonnen van geleverde bospeen (...) We hebben wel bezwaar tegen kopieën maken van deze bonnen en inzicht in de boekhouding van ons bedrijf dat i.v.m. concurrentieposities en afspraken met supermarktketens, die van ons een geheimhoudingsplicht eisen. Dat geldt ook voor al onze leveranciers Overigens is [eiseres] contactpersoon en partij voor Gasunie. [B] B. V. wil hier niet mee worden geconfronteerd en is geen partij in deze. (...)”

2.15

Gasunie heeft in een brief van 19 november 2010 aan [eiseres] onder meer geschreven:
“U(
heeft) in uw brief aangegeven dat uw afnemer vanwege concurrentieposities niet wil dat de afleverbonnen worden afgegeven aan Gasunie. Omdat we die gegevens die op deze afleverbonnen staan nodig hebben om de werkelijke schade te kunnen vaststellen zijn wij bereid om (...) genoegen te nemen met een accountantsverklaring, mits wij op basis van deze accountantsverklaring in staat zijn om uw daadwerkelijke schade op de werkstrook te bepalen. Daartoe dient de verklaring aan de volgende voorwaarden te voldoen: - Deze accountantsverklaring moet afkomstig zijn van een onafhankelijke, door de Gasunie goedgekeurde accountant. - Deze verklaring moet ondubbelzinnig en voldoende gedetailleerd aangeven welke opbrengsten in kg en in prijs u gerealiseerd heeft op de percelen waartoe de leidingaanleg heeft plaatsgevonden en bovendien moet deze verklaring de inhoud van de op basis van de afleveringsbonnen gemaakte weekoverzichten en weekafrekeningen inhouden.(...)”

2.16

De door Gasunie ingeschakelde [registertaxateur] heeft in zijn bezoekverslag van 16 december 2010, opgemaakt naar aanleiding van een rondgang langs de percelen van [eiseres] in het bijzijn van [betrokkene 2] , medewerker van Gasunie, geschreven dat hij heeft geconstateerd dat percelen bospeen waren ondergefreesd en dat sprake was van aanzienlijke vorstschade waardoor de aanwezige wortelen niet meer geschikt waren als bospeen, maar hooguit nog voor verwerking als industriepeen of veevoer. Bij het verslag zijn foto ’s opgenomen die een en ander moeten illustreren.

2.17

Op 20 december 2010 heeft [betrokkene 2] in een interne e-mail aan een collega onder meer geschreven: “
Afgelopen donderdagmorgen 16-12 heb ik met de externe taxateur van Gasunie, [registertaxateur] de bospeenpercelen van [eiseres] bezocht om te kijken hoe het zit met de oogst. (...) Bij de rondgang hebben we enkele percelen gezien waarvan de bospeen is gefreesd, dus vernietigd is. Hier heeft hij dus geen opbrengst en heeft hij ook geen recht op een schadevergoeding voor de werkstrook. Van deze percelen hebben we eerder wel een opbrengstbepaling gedaan. Toevallig of niet, na de rondgang werd ik gebeld door [eiseres] en confronteerde ik hem met de ondergewerkte bospeen. Hij vertelde mij echter glashard dat hij die bospeen geoogst heeft, dus recht heeft op schadevergoeding. [eiseres] durft gerust te stellen dat hij overal 2 oogsten heeft gehad, met als gevolg dat Gasunie maar moet aantonen dat dit niet zo is. [registertaxateur] stelt daarom een rapport op wat we straks bij de afrekening nodig zullen hebben. (...)”

2.18

In een brief van 28 december 2010 heeft Gasunie aan [eiseres] geschreven in afwachting te zijn van een door [eiseres] aan te leveren accountantsverklaring, dit onder verwijzing naar de brief van Gasunie van 19 november 2010 (zie 2.15). In de brief van 28 december 2010 is verder geschreven dat Gasunie overgaat tot betaling van een voorschot van € 175.000,- onder voorbehoud van alle rechten tot terugvordering van het teveel betaalde. Dit bedrag is door [eiseres] ontvangen op 9 februari 2011. In een brief van 11 juli 2011 heeft Gasunie aan [eiseres] geschreven te willen overgaan tot afrekening van de eventuele schade over 2010. In die brief wordt [eiseres] verzocht om uiterlijk binnen een maand de betreffende gegevens in een accountantsverklaring te verstrekken zodat Gasunie een beslissing kan nemen over de schadeafwikkeling.

2.19

In opdracht van [eiseres] is door [rentmeester] (hierna: [rentmeester] ) een schadetaxatie opgesteld. In het schadetaxatierapport van 23 januari 2012 dat is opgesteld op basis van productie- en contractgegevens van [eiseres] , is de schade-oppervlakte ten aanzien van de bospeenteelt seizoen 2010 vastgesteld op 59.62.85ha, en de schade op € 1.951.799,36, exclusief p.m.-posten. Nadien is namens [eiseres] ingestemd met een beperking van de relevante schade-oppervlakte met 4.12.73 ha, wat overeenkomstig de aanvulling van [rentmeester] op het schadetaxatierapport inhoudt dat het schadebedrag volgens [eiseres] vermindert met € 88.923,00 en uitkomt op € 1.862.876,36.

2.2

Op 25 januari 2012 heeft vervolgens een bespreking tussen partijen plaatsgevonden omdat Gasunie zich niet kon vinden in het schadetaxatierapport van [rentmeester] . Van de bespreking is door Gasunie een verslag gemaakt.

2.21

In een brief van 26 juni 2013 heeft Gasunie [eiseres] bericht dat zij in beginsel bereid is de schade over de jaren 2010, 2011 en 2012 te vergoeden op basis van berekeningen conform de zogeheten Kwalitatieve Informatie van de Wageningse Universiteit (hierna: KWIN). Deze berekening impliceerde voor het jaar 2010 een vergoeding van € 162.199,32. Op 3 oktober 2013 heeft Gasunie [eiseres] schriftelijk laten weten dat het door Gasunie gedane aanbod tot en met 15 november 2013 gestand zou worden gedaan. Gasunie heeft [eiseres] op 27 november 2013 bericht dat [eiseres] het voorstel niet tijdig heeft aanvaard en ook niet de door Gasunie gewenste informatie heeft verstrekt. In die brief heeft Gasunie gemeld dat daarom zal worden overgegaan tot betaling (na aftrek van verstrekte voorschotten) van € 109.451,07.

2.22

Gasunie heeft [eiseres] in een brief van 14 april 2015 laten weten bereid te zijn opnieuw met [eiseres] in gesprek te gaan over de schadeafwikkeling. Partijen hebben – in het bijzijn van hun advocaten – op 23 september 2015 over de voortgang gesproken. Uit het gespreksverslag dat Gasunie heeft gemaakt volgt dat onder meer is afgesproken dat Gasunie een accountant mag aanwijzen die de opgaven van [rentmeester] controleert en dat aan deze accountant een opdracht wordt verstrekt “
waar beide partijen achter kunnen staan”. Ook is overeengekomen dat tussen de betrokken taxateurs van Gasunie en [eiseres] overleg wordt gevoerd over een aantal feitelijke aspecten, waaronder de relevante schade-oppervlakten.

2.23

Het nader overleg tussen taxateurs en partijen aangaande verschillende aspecten die voor de schadetaxatie van belang zijn heeft niet geleid tot een minnelijke regeling van wat partijen verdeeld houdt. Gasunie heeft uiteindelijk in november 2017 aan [eiseres] bericht dat haar voorkeur uitgaat naar het beslechten van het geschil in een gerechtelijke procedure.

2.24

Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over schades die [eiseres] stelt te hebben geleden op gedeelten van de percelen met de nummers [001] en [002] (tussen partijen bekend als de percelen [locatie] ). [eiseres] heeft firma ‘ [C] ’ opdracht gegeven tot het doen van hydrologisch onderzoek naar de oorzaak van de vernatting van het perceel met bospeen. Deze firma heeft een rapport uitgebracht op 14 juli 2018. In een akte van 19 juli 2018 heeft [notaris] op verzoek van [eiseres] verklaard over de feitelijke situatie, de plaats van doorgang en de bereikbaarheid van het perceel [plaats] [sectie] [003] . Nemex Landmeten B.V. heeft hierop wederom op verzoek van [eiseres] bij schrijven van 20 september 2018 een toelichting gegeven.

2.25

[eiseres] heeft verder opdracht gegeven aan [accountant] (hierna: [accountant] ) om de door [eiseres] op basis van het rapport [rentmeester] gestelde inkomstenderving te verifiëren. [accountant] heeft rapport uitgebracht op 3 oktober 2018.

2.26

Antea Group heeft op 29 mei 2019 een geohydrologische rapportage uitgebracht in opdracht van Gasunie over de vernatting van een perceel in Reek.

3.Procesverloop

3.1

Op 9 april 2019 heeft [eiseres] Gasunie gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland (hierna:
de rechtbank). Samengevat heeft [eiseres] van Gasunie betaling van schadevergoeding gevorderd van, afgerond, € 1.619.000,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten (ruim € 143.000,-), wettelijke rente en proceskosten.

3.2

Gasunie heeft bij conclusie van antwoord van 27 juli 2019 verweer gevoerd. In reconventie heeft Gasunie betaling gevorderd van ruim € 99.000,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten, kort gezegd omdat [eiseres] onrechtmatig zou hebben gehandeld bij het claimen van schadevergoeding van Gasunie.

3.3

Op 19 december 2019 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. De rechtbank heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld tot het nemen van een akte (uitsluitend) om te reageren op een door Gasunie ter zitting overgelegde lijst met onvolkomenheden, alsmede om voor het jaar 2010 nader toe te lichten wat, waar en hoeveel is geteeld en voor welke percelen is beschreven hoeveel hectare is gemist voor de teelt en waarom.^[2][eiseres] heeft op 11 maart 2020 een akte uitlating genomen, waarna Gasunie op 20 mei 2020 een antwoordakte na comparitie heeft genomen.

3.4

Bij tussenvonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank het voornemen kenbaar gemaakt om deskundigen te benoemen om te adviseren over de vraag wat de schade is die [eiseres] in 2010 (op de bospeenteelt) heeft geleden ten gevolge van de werkzaamheden van Gasunie.

3.5

Bij tussenvonnis van 21 april 2021 heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd (en later nog een vierde) Op 20 mei 2022 hebben de deskundigen een deskundigenbericht en hun einddeclaraties ingediend.

3.6

Bij tussenvonnis van 24 augustus 2022 heeft de rechtbank de kosten van de deskundigen begroot en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na deskundigenbericht Op 28 september 2022 hebben [eiseres] en Gasunie beiden een conclusie na deskundigenbericht genomen.

3.7

Bij vonnis van 15 februari 2023 (hierna:
het vonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen en die van Gasunie toegewezen tot € 25.000, te vermeerderen met wettelijke rente.^[3]De rechtbank heeft [eiseres] in de proceskosten veroordeeld.

3.8

Bij dagvaarding van 12 mei 2023 is [eiseres] bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis. Gasunie heeft op 2 januari 2024 incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 10 februari 2021 en het vonnis, en heeft haar eis in reconventie vermeerderd, in de zin dat – samengevat – [eiseres] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de in 2011 en 2013 door Gasunie betaalde schadevergoedingen, vermeerderd met wettelijke rente, en in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. In totaal ten belope van ruim € 513.000,-.

3.9

Op 24 oktober 2024 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden.^[4]Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

3.1

Bij arrest van 14 januari 2025 (hierna:
het arrest) heeft het hof de schadevergoedingsvordering van [eiseres] gedeeltelijk toegewezen en de reconventionele vordering van Gasunie afgewezen. Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang en zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a. De schadevergoedingsvordering van [eiseres] kan gebaseerd worden op de AVL 1995, omdat partijen de toepasselijkheid daarvan zijn overeengekomen; de AVL 1995 vormen het toetsingskader voor de beoordeling van de vordering (rov. 5.4-5.5);

b. bij beantwoording van de vraag of [eiseres] een aanspraak heeft op schadevergoeding en bij de begroting van de vergoeding is afdeling 6.1.10 BW toepasselijk, voor zover daarvan in de AVL 1995 niet wordt afgeweken (rov. 5.5-5.6);

c. op [eiseres] rust stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade die zij heeft geleden door de aanleg van de gasleiding door Gasunie (rov. 5.6);

d. [eiseres] heeft op grond van de AVL 1995 alleen aanspraak op vergoeding van haar eigen schade en niet op vergoeding van schade geleden door [A] , omdat die rechtspersoon geen eigenaar of gebruiker van de grond is in de zin van de AVL 1995 (rov. 5.14 t/m 5.18);

e. ook de andere door [eiseres] aangevoerde grondslagen voor vergoeding van de schade van [A] (aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en exploitatieschade in de zin van de AVL 1995) zijn ondeugdelijk (rov. 5.19 t/m 5.25);

f. het oordeel van de rechtbank dat de schade van [A] niet in aanmerking komt voor vergoeding blijft dus in stand (rov. 5.26);

g. [eiseres] heeft haar schade onvoldoende onderbouwd omdat zij niet heeft aangevoerd wat haar eigen schade is. Het hof moet bij de schadebegroting daarom uitgaan van de door Gasunie berekende schade (rov. 5.27 t/m 5.31).

3.11

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[5]Gasunie heeft verweer gevoerd. Gasunie heeft geen incidenteel cassatieberoep ingesteld. De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht, voor [eiseres] mede door mr. J.P. Jas. Ten slotte hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bestaat na een inleiding uit drie onderdelen.
Onderdeel 1klaagt over het oordeel in rov. 5.14 t/m 5.26 dat de schade van [A] niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft ten onrechte niet de schadevergoedingsvordering beoordeeld op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht (subonderdeel A) en het leerstuk van vereenzelviging (subonderdeel B). De uitleg van de AVL 1995 is bovendien onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd (subonderdeel C).
Onderdeel 2klaagt over het oordeel in rov. 5.6 en rov. 5.27 t/m 5.31 dat voor de begroting van de schade van [eiseres] moet worden uitgegaan van de door Gasunie berekende schadeomvang. Het hof heeft o.m. miskend dat het zelfstandig en ambtshalve de schade had moeten vaststellen en dat het niet op de berekening van Gasunie mocht afgaan.
Onderdeel 3tot slot bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 1 (Schade [A] )

4.2

In de procesinleiding
onder 1.1zijn rov. 5.14 t/m 5.26 weergegeven. Het bevat geen klachten.

A.
Belemmeringenwet Privaatrecht

4.3

In de procesinleiding
onder 1.2(en ook onder 1.7 bij de klachten over de uitleg van de AVL 1995) doet [eiseres] een beroep op de Belemmeringenwet Privaatrecht^[6](hierna:
BP). Ik maak eerst enkele opmerkingen over die wet.^[7]

4.4

De BP voorziet in regels om gedoogplichten op te leggen aan rechthebbenden van onroerende zaken waarvan duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt in verband met de aanleg en instandhouding van openbare werken (zoals buisleidingen en hoogspanningskabels). Wanneer daarvoor onroerende zaken moeten worden gebruikt “
kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden” (art. 1 BP Pro). Op grond van de BP kunnen ook andere verplichtingen dan het gedogen van ‘aanleg en instandhouding’ worden opgelegd, bijvoorbeeld om te gedogen dat een werk wordt veranderd of verplaatst (art. 3), of dat een werk wordt opgeruimd (art. 9). Voordat een gedoogplicht kan worden opgelegd, moet aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan.^[8]Zo kan een gedoogplicht pas worden opgelegd indien is geprobeerd met de rechthebbende tot overeenstemming te komen over de aanleg van het werk en schadevergoeding, en dat niet tot resultaat heeft geleid (art. 1 en Pro art. 2 lid 5 BP Pro).^[9]

4.5

Als aan de voorwaarden is voldaan kan de minister op verzoek van ‘
dengene wien het werk aangaat’ (art. 2 BP Pro)^[10]een gedoogplicht opleggen (zie bijv. art. 2 lid 5 BP Pro in het geval van ‘aanleg en instandhouding’). De gedoogplicht wordt opgelegd aan rechthebbenden in de zin van de wet, namelijk zakelijk gerechtigden zoals (mede)eigenaren, erfpachters, e.d., maar ook persoonlijk gerechtigden zoals huurders en pachters.^[11]De gedoogplicht is een publiekrechtelijke beperking van het eigendomsrecht (inclusief het gebruiksrecht) van een onroerende zaak.^[12]Art. 4 BP Pro voorziet in rechtsbescherming tegen de gedoogbeschikking, namelijk door bij het Gerechtshof vernietiging daarvan te verzoeken, op (onder meer) de grond dat daarbij ten onrechte is geoordeeld dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen.

4.6

In de gevallen waarin rechthebbenden worden verplicht bepaalde inbreuken te gedogen, worden die gedoogplichten opgelegd ‘behoudens recht op schadevergoeding’. Nadat een gedoogplicht is opgelegd kan een rechthebbende zich op de voet van art. 14 lid 1 BP Pro tot de kantonrechter wenden ter bepaling van de schadevergoeding. Op die gedingen zijn volgens lid 2 van art. 14 BP Pro de bepalingen voor ‘burgerlijke twistgedingen’ van toepassing, voor zover daarvan niet van is afgeweken in lid 1.

4.7

De BP voorziet in een recht op volledige vergoeding van de schade veroorzaakt door de aanleg en instandhouding van een werk dat ingevolge art. 1 BP Pro door de rechthebbende moet worden gedoogd. Daaronder valt (bijvoorbeeld) ook de schade die bestaat uit waardevermindering van de percelen waarop het werk betrekking heeft.^[13]

4.8

De BP, die dateert van 1927, is per 1 januari 2024 komen te vervallen. De gedoogplichten uit de BP zijn nu geregeld in hoofdstuk 10 van de Omgevingswet. Ten tijde van de feiten van deze zaak was de BP nog van toepassing.

4.9

Ik kom nu tot een bespreking van de klachten van subonderdeel A.

4.1

Volgens [eiseres] (procesinleiding
onder 1.2)is het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op het gemotiveerde betoog van [eiseres] dat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, die ook de schade omvat die [A] heeft geleden, op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht voor toewijzing in aanmerking komt. Uit het arrest, in het bijzonder rov. 5.14 t/m 5.26, blijkt niet dat het hof heeft onderzocht of deze alternatieve grondslag tot toewijzing van de vordering van [eiseres] kan leiden. Volgens [eiseres] ten onrechte, omdat de Belemmeringenwet Privaatrecht op zichzelf bezien reeds toewijzing van de vordering van [eiseres] had kunnen rechtvaardigen, temeer nu de Belemmeringenwet Privaatrecht uitgaat van een verplichting tot volledige schadevergoeding en een zodanige verplichting óók de schade kan omvatten van een partij die formeel geen aanspraak op schadevergoeding kan maken.

4.11

Volgens [eiseres] kan die verplichting in ieder geval nopen tot vergoeding van de schade van een vennootschap in de positie van [A] , die, zoals het hof (onbestreden) heeft geoordeeld, een (volle) zustervennootschap van [eiseres] is en de door [eiseres] geteelde producten verpakt, verkoopt en doorlevert, aangezien de activiteiten van de [eiseres] -groep bij verschillende vennootschappen zijn belegd. Daarbij geldt dat [eiseres] (onbetwist) heeft aangevoerd dat de broers [eiseres] zich zo min mogelijk bezighouden met de juridische inrichting van hun onderneming, zowel in het kader van het gebruik van teeltgronden als in het kader van de verkoop van de teelt niet met specifieke vennootschappen wordt gecontracteerd, de verdeling van het bedrijf in verschillende vennootschappen heeft plaatsgevonden in verband met fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, [eiseres] en [A] beide voor 100% (indirect) eigendom van de broers [eiseres] zijn, [eiseres] en [A] enkel werkzaamheden voor het eigen concern verrichten en (dus) geen werkzaamheden voor derden verrichten en de schade van [A] doorwerkt in het vermogen van [eiseres] . Ook in dat licht kon van het hof worden verlangd dat het afzonderlijke aandacht zou besteden aan het gemotiveerde betoog van [eiseres] dat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, die ook de schade omvat die [A] heeft geleden, op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht voor toewijzing in aanmerking komt, aldus het middel.

4.12

De klachten slagen niet. Het hof heeft geoordeeld dat de AVL 1995 het toepasselijk kader voor beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eiseres] vormen (rov. 5.4, laatste zin). Volgens het hof zijn partijen namelijk overeengekomen om de schadevergoeding op basis van de AVL 1995 af te wikkelen (rov. 5.5, rov. 5.22). [eiseres] heeft dat in cassatie niet bestreden.

4.13

Het systeem van de BP behelst dat ofwel door partijen overeenstemming wordt bereikt over aanleg van het werk en schadevergoeding, ofwel dat er een gedoogplicht wordt opgelegd waarna via een daaropvolgende procedure bij de kantonrechter schadevergoeding wordt gevorderd. In dit geval is sprake van het eerste alternatief: er was een privaatrechtelijke overeenkomst tussen partijen over de (afwikkeling van de) schadevergoeding. De BP biedt in dat geval, anders dan het middel betoogt, geen alternatieve grondslag voor schadevergoeding.^[14]De BP biedt immers alleen een grondslag voor schadevergoeding indien een gedoogplicht is opgelegd. In dit geval is geen gedoogplicht aan [eiseres] opgelegd, zodat de BP niet als grondslag kan dienen van de schadevergoedingsvordering van [eiseres] . Daarop stuiten de klachten al af.

4.14

Het oordeel van het hof is verder ook goed te volgen. In het kader van de aanleg van werken is het gebruikelijk dat
voorafgaandaan de aanleg van een werk, zoals in deze zaak de gasleiding, geprobeerd wordt een regeling te treffen over de vergoeding van de schade, zoals het hof ook overweegt in rov. 5.5. Dat is tussen partijen in het verleden met betrekking tot andere gasleidingen blijkbaar ook gebeurd (rov. 4.5), maar in het geval van de aanleg van de gasleiding (en het perceel) waar het hier om gaat niet (rov. 4.6, laatste zin). Pas ten tijde van de aanleg van de gasleiding (het werk) in 2010 heeft [eiseres] zich gemeld bij Gasunie en vervolgens hebben partijen verschillende keren overlegd en gecorrespondeerd over vergoeding van schade van [eiseres] (rov. 4.9 e.v.). Daarbij heeft Gasunie een beroep gedaan op de AVL 1995 (rov. 4.10). Tijdens de procedure is vervolgens toepasselijkheid van de AVL 1995 afgesproken, zo heeft het hof geoordeeld (rov. 5.4-5.5). Het hof hoefde daarom niet de schadevergoedingsvordering te beoordelen op de grondslag van de BP, tenzij toepasselijkheid van (een deel van) de BP was overeengekomen. Dat laatste is niet het geval.^[15]

4.15

Ten overvloede voeg ik daar nog aan toe dat het middel weliswaar terecht ervan uitgaat dat de BP voorziet in een ‘volledige schadevergoeding’, maar daaruit volgt niet dat de schade die [A] zou hebben geleden voor vergoeding in aanmerking komt. De BP voorziet namelijk in schadevergoeding voor degenen die ‘
eenig recht’hebben op het betreffende onroerend goed, namelijk zakelijk gerechtigden en persoonlijk gerechtigden (zie ‎4.5 hiervoor). [A] valt niet in één van die categorieën.^[16]De onteigeningsrechtspraak waarop het middel een beroep doet, maakt dat niet anders.^[17]Ook in die zin is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

4.16

Onder 1.3klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.2 t/m 5.4 heeft geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op de BP tardief is gedaan en/of de BP een nieuwe grondslag voor de vordering van [eiseres] betreft, zijn oordeel evenzeer onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 5.4 (“
Wat daar ook van zij") immers in het midden gelaten of de BP een nieuwe grondslag voor de vordering van [eiseres] betreft. Bovendien heeft [eiseres] reeds bij memorie van grieven een beroep op de BP gedaan en heeft Gasunie zelf ook expliciet aangegeven de BP als grondslag voor de vordering van [eiseres] te zien. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in dat licht niet in te zien om welke reden het beroep van [eiseres] op de BP tardief zou zijn gedaan en/of de BP een nieuwe grondslag voor de vordering van [eiseres] betreft. Deze omstandigheden konden voor het hof dus geen reden vormen om het gemotiveerde beroep van [eiseres] op de BP niet te behandelen.

4.17

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op de BP tardief is gedaan, en ook niet dat het een nieuwe grondslag vormt voor de vordering van [eiseres] . Zoals het subonderdeel zelf onderkent heeft het hof nu juist in het midden gelaten of dit een nieuwe grondslag betreft. Met de woorden “
Wat daar ook van zij” in rov. 5.4 doelt het hof namelijk op het in rov. 5.3 weergegeven betoog van Gasunie dat de door [eiseres] in haar memorie van grieven aangedragen grondslag BP (en AVL 1995) nieuw is ten opzichte van de procedure bij de rechtbank (waar [eiseres] onrechtmatig handelen van Gasunie aan haar vordering ten grondslag had gelegd). Het hof heeft met andere woorden uitdrukkelijk niet beoordeeld of dat een nieuwe grondslag was. Het hof heeft (dus) ook niet geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op de grondslag BP tardief is gedaan. De klacht faalt.

B.
Vereenzelviging als grondslag voor schadevergoeding

4.18

In de procesinleiding
onder 1.4 en 1.5wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het gemotiveerde betoog van [eiseres] dat [eiseres] en [A] met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, zodat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, die ook de schade omvat van [A] , om die reden voor toewijzing in aanmerking komt. Zowel in haar memorie van grieven als tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [eiseres] volgens het subonderdeel in dit verband uitdrukkelijk van vereenzelviging gesproken, waartegen Gasunie zich vervolgens heeft verweerd. Bovendien heeft [eiseres] in hoger beroep de volgende met vereenzelviging samenhangende stellingen betrokken:

(i) De broers [eiseres] houden zich zo min mogelijk bezig met de juridische inrichting van hun onderneming;

(ii) Zowel in het kader van het gebruik van teeltgronden als in het kader van de verkoop van de teelt wordt niet met specifieke vennootschappen gecontracteerd;

(iii) De verdeling van het bedrijf in verschillende vennootschappen heeft plaatsgevonden in verband met fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten;

(iv) Er bestaat aanleiding om voor de schadebegroting geen onderscheid te maken tussen de twee betrokken vennootschappen van het bedrijf van [eiseres] ;

(v) [eiseres] en [A] zijn beide voor 100% (indirect) eigendom van de broers [eiseres] ;

(vi) [eiseres] en [A] verrichten enkel werkzaamheden voor het eigen concern en verrichten (dus) geen werkzaamheden voor derden;

(vii) De schade van [A] werkt door in het vermogen van [eiseres] ;

(viii) [eiseres] en [A] kennen zo’n overduidelijk samenwerkingsverband dat geen juridische grens wordt overschreden wanneer de totale schade in aanmerking wordt genomen; en

(ix) Er is sprake is van een omgekeerde
Rainbow-situatie^[18], omdat door de veroorzaker van het schadetoebrengende feit misbruik wordt gemaakt van het feit dat de schade wordt geleden door twee feitelijk te vereenzelvigen juridische entiteiten.

4.19

Het hof had volgens het middel moeten onderzoeken of deze alternatieve grondslag tot toewijzing van de vordering van [eiseres] had kunnen leiden, althans er in ieder geval toe noopte om, op basis van het vereenzelvigingsleerstuk, óók de door [A] geleden schade bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] te betrekken. Dat heeft het hof ten onrechte nagelaten, terwijl vereenzelviging op zichzelf bezien reeds toewijzing van de vordering van [eiseres] had kunnen rechtvaardigen, temeer nu vereenzelviging zonder terughoudendheid kan worden toegepast in situaties waarin géén sprake is van het creëren van een extra verhaalsobject en de afzonderlijke identiteit van een vennootschap aan de zijde van de gelaedeerde in de weg zou komen te staan aan een billijk resultaat. Nu het oordeel van het hof niet ingaat op dat beroep van [eiseres] is het onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het middel.

4.2

In de door het subonderdeel bestreden rov. 5.14 t/m 5.26 heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] alleen aanspraak heeft op schadevergoeding van haar eigen schade, en niet op vergoeding van schade van de [groep] (zie het kopje boven rov. 5.14). In dat kader heeft het hof in rov. 5.14 en rov. 5.15 eerst weergegeven wat de rechtbank heeft overwogen en geoordeeld, namelijk, kort gezegd, dat [eiseres] en [A] niet kunnen worden vereenzelvigd, en dat er ook verder geen deugdelijke grondslag is voor vergoeding van schade die elders in de [eiseres] -groep is gevallen. Het hof heeft daarna in rov. 5.16 overwogen dat [eiseres] het niet eens is met dit oordeel en dat het hof de daarvoor in de memorie van grieven aangevoerde argumenten zal bespreken. Dat heeft het hof vervolgens uitvoerig gedaan in rov. 5.17 t/m 5.25, waarbij achtereenvolgens de AVL 1995, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en gevolgschade als grondslagen voor de vergoeding van de schade van [A] aan bod zijn gekomen. Tot slot concludeert het hof in rov. 5.26 dat de door [eiseres] in haar memorie van grieven aangevoerde grondslagen voor vergoeding van schade van [A] ondeugdelijk zijn, dat het oordeel van de rechtbank dat deze schade niet voor vergoeding in aanmerking komt in stand blijft, en dat daarmee grief 2 faalt (voetnoot 5).

4.21

Ik meen dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is en bovendien voldoende is gemotiveerd, ook in het licht van wat het middel onder 1.4 en 1.5 aanvoert. Het hof is uitvoerig gemotiveerd ingegaan op de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire stellingen die [eiseres] heeft aangevoerd in het kader van grief 2 waarmee [eiseres] het oordeel bestreed dat [eiseres] en [A] niet kunnen worden vereenzelvigd.^[19]Anders dan het subonderdeel aanvoert is het hof daarbij wel degelijk ingegaan op verschillende stellingen van [eiseres] dat de schade van [A] vanwege ‘vereenzelviging’ voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof heeft dat weliswaar niet uitdrukkelijk benaderd vanuit het leerstuk van vereenzelviging, maar vanuit de verschillende grondslagen voor schadevergoeding. Zo heeft het hof in rov. 5.17 en 5.18, die betrekking hebben op de uitleg van artikel VI van de AVL 1995, ook de stellingen behandeld dat de schade [A] voor vergoeding in aanmerking komt omdat zij tot dezelfde ‘groep’ behoort als [eiseres] en extern een economisch eenheid vormt met [eiseres] . Het hof heeft die stellingen gemotiveerd verworpen in rov. 5.18. Verder is het hof in rov. 5.19-5.20 ook ingegaan op vereenzelviging, en heeft dat verworpen, door te overwegen dat [eiseres] er nu eenmaal voor heeft gekozen om de onderscheiden activiteiten van de groep (de gelieerde [eiseres] -vennootschappen) – teelt en groothandel – bij verschillende vennootschappen te beleggen, en dat het hof ervan uit gaat dat [eiseres] daar goede redenen voor heeft gehad, en dat die keuze in de verhouding met Gasunie niet moet worden weggedacht, ook al blijkt die keuze nu voor [eiseres] zelf schaduwzijden te hebben (rov. 5.20). De stellingen genoemd onder 1.4 heeft het hof dus behandeld en verworpen. Het hof hoefde daarbij niet op elke stelling van [eiseres] afzonderlijk in te gaan.^[20]Het oordeel is bovendien goed te volgen. Daarop stuiten de klachten al af.

4.22

Bij toepassing van de vereenzelviging van rechtspersonen wordt het onderscheid tussen individuele rechtspersonen genegeerd. Deze figuur kan slechts zelden worden toegepast en is bedoeld voor gevallen van misbruik van rechtspersoonlijkheid door een partij die wordt aangesproken. Ik citeer het
Rainbow-arrest:

“Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. het geval dat aan de orde was in HR 9 juni 1995, nr. 8551, NJ 1996, 213)

Het door het Hof geconstateerde misbruik bestaat hierin dat [betrokkene] met het doen eindigen van de ondernemingsactiviteiten van Démarrage en het doen voortzetten van dezelfde activiteiten door Rainbow, naar 's Hofs oordeel geen ander oogmerk had dan de fiscus als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de Ontvanger op het vermogen van Démarrage. Een dergelijke op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze is onrechtmatig jegens deze crediteur en verplicht dan ook de (rechts)personen die voor deze handelwijze verantwoordelijk zijn, tot vergoeding van de schade welke die crediteur als gevolg daarvan lijdt.”

4.23

Anders dan onder 1.5 wordt betoogd, is voor het aannemen van vereenzelviging in het voordeel van een vennootschap daarom juist terughoudendheid geboden. Voor het aannemen van vereenzelviging moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.^[21]De subonderdelen miskennen bovendien dat ‘het vereenzelvigingsleerstuk’ op zichzelf genomen geen alternatieve grondslag kan zijn voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering van [eiseres] .^[22]Als de vennootschappen [eiseres] en [A] al vereenzelvigd kunnen worden, dan is dat niet voldoende voor toewijzing van de schadevergoedingsvordering van [eiseres] . De vraag is namelijk niet of er kan worden vereenzelvigd, maar of de schade van [A] voor vergoeding in aanmerking komt. Het gaat er in dit geval dus om, zoals het hof terecht heeft onderkend, of de schade van [A] in aanmerking komt voor vergoeding op grond van de AVL 1995, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, enz. Daarbij moeten dan alle omstandigheden van het geval in acht worden genomen, waaronder de eventuele vennootschapsstructuur, maar dat heeft het hof niet miskend.

4.24

Daar komt nog het volgende bij. Het leerstuk van vereenzelviging, dat hoe dan ook is voorbehouden voor uitzonderlijke situaties, kan mijns inziens alleen worden toegepast op aansprakelijk gestelde rechtspersonen en, anders dan het middel bepleit, niet in omgekeerde richting op beweerdelijk gelaedeerde rechtspersonen. Vereenzelviging kan ook niet worden bereikt door de figuur van rechtspersoonlijkheid te vervangen door het begrip economische eenheid. Dat laatste zien we wel in het mededingingsrecht, maar ook daar alleen voor de vraag wie aangesproken kan worden voor schade die is geleden als gevolg van een inbreuk op het mededingingsrecht en niet in omgekeerde richting. Gelieerde vennootschappen kunnen niet meeliften aan eisende kant. Ik verwijs naar de recente uitspraak van de Hoge Raad in het zogenoemde liftenkartel.^[23]

4.25

In de procesinleiding
onder 1.6wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het op grond van artikel 25 Rv Pro (ambtshalve) de rechtsgronden dient aan te vullen. Om die reden had het hof volgens het subonderdeel de in middelonderdeel 1.4 onder (i) t/m (ix) weergegeven stellingen van [eiseres] , al dan niet in onderlinge samenhang bezien, (ambtshalve) moeten kwalificeren als een beroep op vereenzelviging en, in het verlengde daarvan, (ambtshalve) moeten onderzoeken of de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, die ook de schade omvat die [A] heeft geleden, op grond van vereenzelviging voor toewijzing in aanmerking komt. Dat heeft het hof ten onrechte nagelaten, aldus het subonderdeel.

4.26

De klacht faalt. Het hof behandelt grief 2 in rov. 5.14 t/m 5.26 en concludeert aan het slot, in voetnoot 5, dat grief 2 niet slaagt. Het hof heeft als gezegd in genoemde rechtsoverwegingen alle grondslagen voor de schadevergoedingsvordering van [eiseres] behandeld, en is daarbij ook ingegaan op stellingen over ‘vereenzelviging’. [eiseres] heeft de vereenzelvigingsstellingen aangevoerd in het kader van uitleg van de AVL 1995 en dus, anders dan het subonderdeel betoogt, niet in het verband van een beroep op vereenzelviging als zelfstandige, alternatieve grondslag voor schadevergoeding. Dat is ook terecht, omdat vereenzelviging geen zelfstandige grondslag voor de schadevergoedingsvordering vormt, want vereenzelviging is op zichzelf daarvoor niet voldoende. Het hof heeft dus niet miskend dat het op grond van art. 25 Rv Pro ambtshalve de rechtsgronden moest aanvullen.

C.
Uitleg AVL 1995

4.27

In de procesinleiding
onder 1.7wordt geklaagd dat ook anderszins ’s hofs oordeel, met name in rov. 5.17 en 5.18, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft de AVL 1995 ten onrechte niet uitgelegd in het licht van de BP, terwijl [eiseres] (onbetwist) heeft aangevoerd dat de AVL 1995 een (nadere) uitwerking van de verplichtingen uit de BP inhouden, ten gevolge waarvan dat in cassatie tot hypothetisch uitgangspunt dient. De inhoud van de verplichtingen uit de BP is daarmee relevant voor de inhoud van de verplichtingen uit de AVL 1995. Dat is in het bijzonder van belang, omdat de BP uitgaat van een verplichting tot volledige schadevergoeding en een zodanige verplichting óók de schade kan omvatten van een partij die formeel geen aanspraak op schadevergoeding kan maken, terwijl die verplichting om de in middelonderdeel 1.2 genoemde redenen in ieder geval kan nopen tot vergoeding van de schade van een vennootschap in de positie van [A] . Dat heeft tot gevolg dat een uitleg van de AVL 1995 in het licht van de BP had kunnen leiden tot toewijzing van de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding, die ook de schade omvat die [A] heeft geleden. Desondanks heeft het hof bij zijn uitleg van de AVL 1995 geen (kenbare) aandacht besteed aan de BP. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans, in het licht van de stelling van [eiseres] dat de AVL 1995 een (nadere) uitwerking van de verplichtingen uit de BP inhouden, onvoldoende gemotiveerd.

4.28

Dit betoog gaat niet op. Het hof heeft als gezgd geoordeeld dat het toetsingskader voor de beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eiseres] de AVL 1995 is (rov. 5.4, laatste zin). Het komt dus aan op uitleg van de AVL 1995 voor de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Die uitleg is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en is in cassatie slechts beperkt toetsbaar, namelijk alleen op begrijpelijkheid. Het enkele feit dat een andere uitleg mogelijk is, of zelfs beter verdedigbaar is, maakt de uitleg van het hof nog niet onbegrijpelijk.^[24]

4.29

Het hof heeft, anders dan het subonderdeel stelt, de overeenkomst tussen partijen uitgelegd in het licht van de BP. In rov. 5.5 heeft het hof immers overwogen dat de schadeaanspraak op basis van de overeenkomst redelijkerwijs niet achter kan blijven bij de aanspraak uit hoofde van de BP. De uitleg die het hof vervolgens in rov. 5.17 en 5.18 aan de AVL 1995 heeft gegeven, in de zin dat schade van vennootschappen die gelieerd zijn aan de gebruiker van de grond niet voor vergoeding in aanmerking komt, en waarover het subonderdeel met name klaagt, moet worden begrepen tegen de achtergrond van de overweging in rov. 5.5. Die uitleg is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 5.17 en rov. 5.18 juist uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat de schade van [A] niet in aanmerking komt voor vergoeding op grond van de AVL 1995. Dat het subonderdeel een andere uitleg voorstaat, maakt de uitleg van het hof nog niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat het subonderdeel uitgaat van de gedachte dat de schade van [A] op grond van de BP voor vergoeding in aanmerking komt. Dat is echter nog maar de vraag, en zelfs als dat zo zou zijn, dan kan in een minnelijke regeling daarvan worden afgeweken. Het is geen rechtsregel dat de overeenkomst precies hetzelfde moet vergoeden als de BP, zoals Gasunie mijns inziens terecht aanvoert.^[25]Het hof heeft toereikend gemotiveerd geoordeeld dat de schade van [A] niet op grond van de AVL 1995 voor vergoeding in aanmerking komt. De klachten falen kortom.

4.3

Onder 1.8klaagt [eiseres] dat het oordeel van het hof, met name in rov. 5.17 en 5.18, bovendien om de volgende redenen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. [eiseres] heeft gemotiveerd aangevoerd dat het in de AVL 1995 genoemde begrip “bedrijf” breder is dan het begrip “vennootschap", de AVL 1995 ook zien op een bedrijf dat over verschillende vennootschappen is verdeeld en de AVL 1995 dus uitgaan van een economische benadering. Aangezien [eiseres] en [A] een economische eenheid vormen, moet de schade van [A] op grond van de AVL 1995, als onderdeel van het “bedrijf’ van [eiseres] , door Gasunie worden vergoed. Hoewel het hof (een deel van) deze stellingen in rov. 5.17 samengevat heeft weergegeven, heeft het hof vervolgens het begrip “op de grond gevestigd" centraal gesteld en, in het verlengde daarvan, geoordeeld dat enkel het bedrijf van [eiseres] op de grond is gevestigd, zodat enkel de schade van [eiseres] voor vergoeding in aanmerking komt. In dat verband heeft het hof niet (kenbaar) gerespondeerd op de hiervoor weergegeven en (gedeeltelijk) door het hof onderkende stellingen van [eiseres] en heeft het hof evenmin onderzocht wanneer sprake is van een “bedrijf” in de zin van de AVL 1995, terwijl juist het begrip “bedrijf” in de AVL 1995 centraal staat en het partijdebat op de uitleg van dat begrip gericht is geweest. Het hof had, in het licht van de stellingen van [eiseres] , bij zijn uitleg van de AVL 1995 het begrip “bedrijf” centraal moeten stellen en, in dat verband, (kenbaar) op voornoemde stellingen van [eiseres] moeten responderen. Nu dit ontbreekt is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

4.31

Ik zie dat anders. Het hof heeft in rov. 5.17 dit betoog van [eiseres] weergegeven en in rov. 5.18 gemotiveerd verworpen. Dat het hof het begrip “het op de grond gevestigd bedrijf” centraal heeft gesteld is goed te volgen omdat dit zo voorkomt in de AVL 1995. Niet valt in te zien dat het hof had dienen uit te gaan van het begrip ‘bedrijf’, zoals het middel betoogt, temeer omdat de AVL 1995 alleen aan de eigenaar en gebruiker van de grond een aanspraak op schadevergoeding toekent (art. VI lid 1 en lid 3 AVL 1995, geciteerd in rov. 4.4), en gelieerde vennootschappen niet worden genoemd, en mede omdat het begrip ‘bedrijf’ maar één keer voorkomt in de AVL 1995.^[26]Daarop stuiten de klachten af.

4.32

Onder 1.9klaagt [eiseres] ten slotte dat het oordeel van het hof, met name in rov. 5.17 en 5.18, onjuist is, omdat het hof eraan voorbij ziet dat voor de uitleg van een contractuele regeling steeds (mede) betekenis toekomt aan de aannemelijkheid van de (rechts)gevolgen die een bepaalde uitleg van die regeling tot gevolg heeft. Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte niet (kenbaar) heeft gerespondeerd op het betoog van [eiseres] dat, als de door het hof gegeven uitleg aan de AVL 1995 tot uitgangspunt zou worden genomen, de interne prijzen die [eiseres] aan [A] berekent doorslaggevend zouden zijn voor de omvang van de door Gasunie te betalen schadevergoeding. De omvang van de schade van [eiseres] wordt dan afhankelijk van het handelen van [eiseres] zelf. Dat betreft een onaannemelijk rechtsgevolg van de uitleg van het hof, dat (reeds op zichzelf) tot gevolg kan hebben dat een andere uitleg van de AVL 1995 tot uitgangspunt moet worden genomen.

4.33

Ik wijs op het volgende. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.^[27]De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg levert daarom een gezichtspunt op dat in voorkomend geval bij de uitleg moet worden betrokken.^[28]Het hof heeft dat niet miskend. In rov. 5.20 is het hof uitvoerig ingegaan op het betoog van [eiseres] dat sprake is van een leemte in de AVL 1995, omdat niet is voorzien in de vergoeding van schade bij een gelieerde vennootschap die niet een bedrijf exploiteert op de grond, en dat die leemte moet worden weggenomen. Het heeft de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van deze uitleg van [eiseres] beoordeeld. Volgens het hof ligt het, anders dan [eiseres] in hoger beroep heeft betoogd, meer voor de hand dat met art. VI lid 1, onder b, AVL 1995 beoogd is de kring van degenen die aanspraak op schadevergoeding hebben te begrenzen, dat dit (onvermijdelijk) betekent dat sommige rechtspersonen wel in aanmerking komen voor schadevergoeding en andere niet, en dat het stellen van een dergelijke grens betekenisloos zou zijn indien dit wordt geïnterpreteerd als een leemte die moet worden aangevuld (rov. 5.20). Het hof heeft kortom de rechtsgevolgen als gezichtspunt betrokken bij de uitleg.

4.34

De uitleg van het hof is bovendien niet ontoereikend gemotiveerd, ook niet in het licht van wat het subonderdeel aanvoert. Dat de uitleg van het hof in dit specifieke geval ertoe leidt dat de omvang van de schade van [eiseres] afhankelijk is van ‘interne prijzen’ die door [eiseres] aan [A] doorberekent, maakt deze uitleg nog niet onbegrijpelijk.^[29]Daarop stuiten de klachten af.

Onderdeel 2 (Schadebegroting)

4.35

De procesinleiding
onder 2.1bevat geen klachten. De procesinleiding
onder 2.2bevat alleen een voortbouwklacht. Aangezien de klachten van onderdeel 1 niet slagen, slaagt deze voortbouwklacht ook niet. Ik bespreek hierna de klachten onder 2.3 – 2.7.

A.
Taak van de rechter bij begroting van de schadevergoeding

4.36

Onder 2.3wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 5.6, laatste zin, en rov. 5.27 t/m 5.31 van het bestreden arrest onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat de rechter in het kader van een verplichting tot volledige schadevergoeding verplicht is om zelfstandig en ambtshalve te onderzoeken welke schadevergoeding aan de gelaedeerde toekomt. De regels over stelplicht en bewijslast zijn in deze context niet (volledig) van toepassing volgens het subonderdeel. Het was het hof daarom evenmin toegestaan om op grond van de regels over stelplicht en bewijslast af te gaan op het door Gasunie genoemde schadebedrag, laat staan dat het hof daartoe verplicht was. Het hof had zelfstandig de door [eiseres] geleden schade moeten vaststellen. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan, aldus het subonderdeel.

4.37

De klacht faalt. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof geoordeeld dat voor de begroting van de schade van [eiseres] moet worden uitgegaan van de door Gasunie berekende schade. Weliswaar rusten de stelplicht en de bewijslast van de schadeomvang op [eiseres] , maar [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat haar schade hoger is dan Gasunie heeft berekend en betaald. Het hof is daarom van de berekening van Gasunie uitgegaan. Het hof heeft verder bij de schadebegroting tot uitgangspunt genomen dat afdeling 6.1.10 BW van toepassing is, voor zover daarvan in de AVL 1995 niet wordt afgeweken (rov. 5.6). Dat uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden.^[30]Het subonderdeel betoogt dat in het geval van een verplichting tot volledige schadevergoeding de rechter verplicht is om zelfstandig en ambtshalve te onderzoeken welke schadevergoeding aan de gelaedeerde toekomt. Het voert ter onderbouwing van dat standpunt rechtspraak aan die betrekking heeft op de Onteigeningswet.^[31]

4.38

Het is vaste rechtspraak dat de onteigeningsrechter zelfstandig moet onderzoeken welke schadeloosstelling de onteigende moet ontvangen. Het toetsingskader in deze zaak betreft echter niet de Onteigeningswet of de daarop gebaseerde rechtspraak. Het hof heeft in cassatie onbestreden geoordeeld dat het toetsingskader afdeling 6.1.10 BW is, voor zover daarvan in de AVL 1995 niet is afgeweken. Noch uit afdeling 6.1.10 BW noch uit de AVL 1995 volgt dat de rechter in dit geval de plicht heeft die het subonderdeel voorstaat. Dat ligt ook voor de hand, want het door de rechter zelfstandig en ambtshalve vaststellen van de schadeomvang in het onteigeningsrecht is een “
van het reguliere civiele recht afwijkende taak”.^[32]Ik heb ook geen aanwijzing in rechtspraak of literatuur aangetroffen dat de rechter in een geval als hier dat niet onder de Onteigeningswet valt, zelfstandig en ambtshalve zou dienen te onderzoeken welke schade is geleden.^[33]De klachten falen daarom.

4.39

Onder 2.4klaagt het middel dat het oordeel in rov. 5.6, laatste zin, en rov. 5.27 t/m 5.31 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat de rechter in het kader van een verplichting tot volledige schadevergoeding in beginsel geen gevolgen mag verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging, dus zonder instructie van de rechter, gegevens te verschaffen over de omvang van de schade. Het hof heeft dat ten onrechte wel gedaan, aldus het subonderdeel.

4.4

Het subonderdeel baseert dit standpunt (opnieuw) op het onteigeningsrecht^[34]en miskent daarmee dat hier geen sprake is van schadevergoeding op grond van de Onteigeningswet.^[35]Voor zover het subonderdeel een beroep doet op de BP, geldt hetzelfde. Het gaat hier namelijk om een schadevergoedingsvordering op grond van een overeenkomst, waarop het reguliere burgerlijk (proces)recht van toepassing is (BW en Rv), voor zover niet (geldig) anders is bepaald in de AVL 1995. Uit dat toetsingskader volgt geen verplichting van de rechter om (in beginsel) geen rechtsgevolgen te verbinden aan het nalaten van partijen om uit eigen beweging gegevens te verschaffen over de omvang van de schade. Integendeel, de partij die de stelplicht heeft dient haar stellingen uit te werken en concreet te onderbouwen.^[36]Als de stellingen onvoldoende zijn onderbouwd, kan de rechter de vordering daarop afwijzen.^[37]Bij de invulling van de stelplicht is men bovendien gebonden aan de waarheidsplicht van art. 21 Rv Pro,^[38]waaruit volgt dat de rechter gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht als een partij niet uit eigen beweging^[39]de voor de beslissing van belang zijnde feiten
volledigen naar waarheid aanvoert. Uit de AVL 1995 volgt niet iets anders. [eiseres] heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de door haar geleden schade (rov. 5.6 en 5.29). Volgens het hof heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd wat haar schade is (rov. 5.27-5.29). Het hof heeft daaruit de gevolgtrekking getrokken dat het bij het bepalen van de schadeomvang moet afgaan op de berekening van Gasunie (rov. 5.30). Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.41

Onder 2.5klaagt het middel dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat de rechter in het kader van een verplichting tot volledige schadevergoeding de omvang van de schade van de gelaedeerde, als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, op grond van art. 6:97 BW Pro zo goed mogelijk schattenderwijs moet begroten. In dit verband is de rechter niet gebonden aan de regels omtrent stelplicht en bewijslast. Het was het hof daarom evenmin toegestaan om op grond van de regels omtrent stelplicht en bewijslast af te gaan op het door Gasunie genoemde schadebedrag, laat staan dat het hof daartoe verplicht was. Het hof had in dit verband zelfstandig de omvang van de door [eiseres] geleden schade moeten schatten. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan, aldus het subonderdeel.

4.42

Art. 6:97 BW Pro bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat hij, als de schadeomvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de omvang schat. De feitenrechter komt veel vrijheid toe bij de begroting van schade.^[40]Die vrijheid van de rechter ziet o.m. op de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden en de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld.^[41]Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de rechter bij de schadevaststelling niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.^[42]‘Niet gebonden’ betekent dat het de rechter ook vrijstaat partijen wél aan regels van stelplicht en bewijs te houden.^[43]De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat de vrijheid om bij de begroting van de schade af te wijken van de gewone regels van stelplicht en bewijslast, de feitenrechter niet belet de gewone regels van stelplicht en bewijs toe te passen.^[44]Het hof mocht dus de gewone regels van stelplicht en bewijslast toepassen. Het hof heeft verder niet miskend dat de rechter, als eenmaal aannemelijk is dat er schade is geleden, niet mag afzien van een schatting van de schade (of deze op nihil begroten). alleen maar omdat hij niet alle gegevens heeft die hij idealiter zou wensen.^[45]Het hof heeft de schadeomvang dan ook geschat. Anders dan het subonderdeel klaagt mocht het hof daarbij afgaan op het door Gasunie genoemde schadebedrag.^[46]Zoals het middel zelf onderkent moet de rechter immers zo goed mogelijk proberen te schatten,^[47]dus het ligt voor de hand dat hij dat doet op basis van gegevens die hij wél heeft (in dit geval de berekeningen van Gasunie).^[48]De klachten stuiten op het voorgaande af.

4.43

Onder 2.6wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat [eiseres] zich in hoger beroep op artikel 6:97 BW Pro heeft beroepen en in dat verband heeft aangevoerd dat het hof, voor zover enige onduidelijkheid zou bestaan over de omvang van de schade van [eiseres] , op grond van artikel 6:97 BW Pro moet overgaan tot schatting van de omvang van die schade. Het hof heeft daarop niet (kenbaar) gerespondeerd.

4.44

Zoals in ‎4.42 hiervoor uiteen is gezet heeft de feitenrechter veel vrijheid bij het begroten van de schade. Bovendien ontheft art. 6:97 BW Pro de rechter in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht.^[49]Het oordeel van het hof is niet ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende haar schade heeft onderbouwd (rov. 5.27-5.29) en is daarom afgegaan op de berekening van Gasunie (rov. 5.30). Dat oordeel is goed te volgen. De klacht faalt.

4.45

Onder 2.7klaagt het middel dat het hof ten slotte heeft miskend dat de rechter in het kader van een verplichting tot volledige schadevergoeding (met name) in een situatie waarin een door een rechter verlangd deskundigenbericht niet volstaat voor, althans niet kan bijdragen aan de vaststelling van de omvang van de schade van de gelaedeerde, gehouden is om (de) deskundigen de opdracht te geven om (in een nader deskundigenbericht) alsnog een onderscheid tussen de schade van verschillende aan de gelaedeerde gelieerde rechtspersonen aan te brengen, althans om, ter vaststelling van de schade van de gelaedeerde, (een) nieuwe deskundige(n) te benoemen. Het hof heeft dat ten onrechte nagelaten, maar heeft het deskundigenbericht dat de door de rechtbank aangewezen deskundigen hebben opgesteld wél (in het geheel) buiten beschouwing gelaten om de (enkele) reden dat daarin geen onderscheid is gemaakt tussen de schade van [eiseres] en de schade van [A] , terwijl enkel de schade van [eiseres] voor vergoeding in aanmerking komt. In dat licht is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook niet begrijpelijk om welke reden het hof de door de rechtbank benoemde deskundigen niet heeft verzocht om alsnog een onderscheid te maken tussen de schade van [eiseres] en de schade van [A] , althans om welke reden het hof, ter vaststelling van de schade van [eiseres] , niet is overgegaan tot het benoemen van (een) nieuwe deskundige(n).

4.46

Zoals gezegd gaat het in deze zaak om een schadevergoedingsvordering gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen en is het gemene burgerlijk (proces)recht van toepassing. Het toetsingskader voor de beoordeling van de klachten van het subonderdeel is art. 186 Rv Pro,^[50]dat via de schakelbepaling van art. 353 lid 1 Rv Pro ook van toepassing is in hoger beroep.^[51]Art. 186 lid 1 Rv Pro bepaalt dat een rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter: het is vaste rechtspraak dat het aan het inzicht van de feitenrechter is overgelaten of hij gebruikmaakt van de bevoegdheid om zich te laten voorlichten door een deskundige.^[52]Aan de rechter in feitelijke instantie wordt daarmee de nodige vrijheid gelaten om naar bevind van zaken zo te handelen als hem gezien de omstandigheden van het geval het beste voorkomt.^[53]Anders dan bijvoorbeeld bij getuigenbewijs hebben partijen dus geen wettelijke aanspraak om bewijs te leveren door middel van een deskundigenadvies.^[54]

4.47

De beleidsvrijheid van de rechter op dit punt geldt ook in een situatie waarin een eerder deskundigenbericht niet volstaat. De Hoge Raad overwoog daarover:^[55]

“O. aangaande het eerste onderdeel van het principale middel:

dat, wanneer een onderzoek door deskundigen is bevolen, doch de rechter in het bericht van den deskundige de vereiste voorlichting niet vindt, de rechter niet verplicht is gebruik te maken van de bevoegdheden, hem bij de artt. 229, 233 en 235 Rv. [bepalingen over het deskundigenbericht in het oude Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; A-G] toegekend, doch het hem vrijstaat zich de vereiste voorlichting op andere wijze te verschaffen;

dat het middel derhalve ten onrechte tegen het eindarrest het verwijt richt dat het Hof, door deze bevoegdheden ongebruikt te laten, van een onjuist inzicht in het bij de wet aangaande deskundigenbericht bepaalde blijk heeft gegeven, terwijl de vraag of het dienstig was aldus te beslissen, aan het beleid van den rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten en mitsdien in cassatie niet ten toetse kan komen;”

4.48

Hieruit volgt dat in cassatie niet kan worden geklaagd over het niet gebruiken door de rechter van zijn ambtshalve bevoegdheid.^[56]De wijze waarop de rechter van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik maakt kan niet in cassatie worden getoetst.^[57]De klacht dat het zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het hof geen nader of nieuw deskundigenbericht heeft bevolen stuit daar op af. De klachten van het subonderdeel falen kortom.

Onderdeel 3

4.49

De procesinleiding
onder 3.1klaagt dat het slagen van (één van) de klachten uit middelonderdelen 1 en/of 2 ook het oordeel van het hof in rov. 5.37 (omvang schade percelen b en c), rov. 5.39 t/m 5.41 (omvang buitengerechtelijke kosten), rov. 5.53 en 5.57 (conclusies), rov. 5.54 (proceskosten) en rov. 6 (dictum) aantast. Deze oordelen kunnen om die reden niet in stand blijven.

4.5

Deze voortbouwklacht faalt omdat de klachten waarop zij voortbouwt niet slagen.

4.51

Slotsom is dat alle door [eiseres] aangevoerde klachten falen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Cassatie over schadevergoeding aanleg gasleiding en uitleg algemene voorwaarden Gasunie