Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer23/04751
Zitting21 juni 2024
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
Sint Maarten Telephone Company N.V., gevestigd in Sint Maarten,
(hierna: Telem)
tegen
MER Sint Maarten B.V., gevestigd in Sint Maarten,
(hierna: MER)
1.Inleiding
In deze Caribische zaak heeft MER het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) verzocht tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, waarbij vorderingen van MER op Telem door het scheidsgerecht zijn toegewezen. Op dit verzoek is ingevolge art. 1020 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Sint Maarten (hierna: RvSM) de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (hierna: Model Law) van toepassing. Het Gerecht heeft MER verlof verleend om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft die beschikking bevestigd. Het cassatieberoep van Telem richt zich tegen het oordeel van het Hof dat zich geen van de in art. 36 lid 1 Model Law genoemde weigeringsgronden voordoet en de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak niet wordt opgeschort. Ook richt het middel zich tegen de afwijzing van het verzoek van Telem tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan, kort gezegd, van de volgende feiten worden uitgegaan. [1] Telem is een overheidsbedrijf dat telecommunicatiediensten aanbiedt in Sint Maarten. MER is een lokale dochtervennootschap van de Israëlische MER Group, een aan de beurs genoteerde multinational, die onder meer actief is als hoofdaannemer van telecommunicatiewerken. MER is specifiek opgericht als
special purpose vehicleom als hoofdaannemer te fungeren op het werk van Telem in Sint Maarten.
special purpose vehicleom als hoofdaannemer te fungeren op het werk van Telem in Sint Maarten.
2.2
Eind 2016 heeft Telem een aanbesteding uitgeschreven voor de aanleg van een ‘fiber optic cable network’ in Sint Maarten (hierna: het project).
2.3
MER heeft de aanbesteding gewonnen. MER en Telem hebben vervolgens een overeenkomst gesloten op 30 juni 2017 en op 15 augustus 2017 een addendum. De ‘total estimated contract price’ was NAf 28.126.554,27.
2.4
De overeenkomst is gebaseerd op de modelovereenkomst ‘Conditions of Contract for Plant and Design Building’ van 1999, ook wel aangeduid als FIDIC Yellow Book 1999. De algemene voorwaarden van het Yellow Book (hierna: GC) maken met enkele aanpassingen onderdeel uit van de overeenkomst.
2.5
Partijen hebben een geschil gekregen over de (tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst en het project door Telem bij brief van 17 oktober 2019, alsmede over enkele daarmee samenhangende kwesties.
2.6
MER heeft daarop conform de bepalingen van de overeenkomst een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij de International Court of Arbitration van de ICC (hierna: het scheidsgerecht). Het scheidsgerecht bestond uit drie arbiters. MER heeft in de arbitrageprocedure in conventie een vordering ter zake van onderhandenwerk en schadevergoeding ingediend en Telem in reconventie diverse vorderingen.
2.7
Het scheidsgerecht heeft op 20 januari 2022 een Award (hierna: Award of het arbitraal vonnis) gewezen, waarbij de conventionele vorderingen (deels) zijn toegewezen en de reconventionele vorderingen zijn afgewezen. Het dictum luidt als volgt:
‘i. MER was entitled to an extension of the Time for Completion.
ii. TELEM wrongfully terminated the Agreement.
iii. TELEM wrongfully exercised the Bank Guarantee under the Schedule attached to the Agreement.
iv. TELEM breached its contractual obligations under the Agreement and shall pay to MER (a) USD 561,904.80 (inclusive of TOT) and (b) USD 2,671,522.38 (upon issuance of an invoice).
v. TELEM shall pay to MER the costs of the arbitration in the amount of USD 282,125 (plus statutory legal interest on USD 282,125 at the rate of 4.5% from 14 May 2020 to 30 June 2020; 3% from 30 June 2020 to 30 June 2022 and such percentage after 30 June 2022 which shall be published under the relevant “Landsbesluit houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 120 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek”).
vi. TELEM shall pay to MER its legal costs in the amount of USD 231,186.53 (plus statutory interest on USD 231,186.53 at the rate of 4.5% 14 May 2020 to 30 June 2020; 3% from 30 June 2020 to 30 June 2022 and such percentage after 30 June 2022 which shall be published under the relevant “Landsbesluit houdende algemene maatregelen, ter uitvoering van artikel 120 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek”).
vii. All other claims and requests for relief are rejected.
Place of arbitration: Amsterdam (The Netherlands)
Date: 20 January 2022
(…)’
2.8
MER heeft bij brief van 25 maart 2022 aan Telem verzocht (vrijwillig) aan het arbitraal vonnis te voldoen. Dit heeft Telem niet gedaan.
2.9
Telem heeft op 13 mei 2022 een procedure aanhangig gemaakt bij het hof Amsterdam om de Award te vernietigen. Ten tijde van het wijzen van de in cassatie bestreden beschikking had het hof Amsterdam nog geen arrest in de vernietigingsprocedure gewezen. Inmiddels is mij uit ambtshalve onderzoek gebleken dat het hof op 6 februari 2024 arrest heeft gewezen en de vordering tot vernietiging van de Award heeft afgewezen. [2] Tegen dit arrest is op 6 mei 2024 cassatieberoep ingesteld, welk beroep thans bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 24/01820.
2.1
Bij verzoekschrift van 14 juli 2022 heeft MER het Gerecht verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, verlof te verlenen om de Award ten laste van Telem ten uitvoer te leggen. Telem heeft verweer gevoerd en primair verzocht het verzoek van MER tot tenuitvoerlegging af te wijzen en subsidiair de beslissing over de tenuitvoerlegging te schorsen tot in Nederland een onherroepelijke beslissing is genomen in de door Telem aanhangige procedure tot vernietiging van het arbitraal vonnis en/of enige in verband daarmee aanhangig gemaakte vervolgprocedure.
2.11
Bij beschikking van 8 december 2022 heeft het Gerecht het verzoek van MER om haar verlof te verlenen om het arbitraal vonnis ten uitvoer te leggen, toegewezen.
2.12
Telem is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Hof. Bij beschikking van 13 september 2023 heeft het Hof de beschikking van het Gerecht bevestigd (rov. 2.9 en dictum). Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:
‘2.3 Het hoger beroep is tevergeefs voorgesteld. Het Hof overweegt als volgt. Het gaat hier om een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis. Daarop is ingevolge art. 1020 lid 1 Rv de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (hierna: Model Law) van toepassing. De artt. 35 en 36 daarvan luiden als volgt:
Article 35. Recognition and enforcement
(1) An arbitral award, irrespective of the country in which it was made, shall be recognized as binding and, upon application in writing to the competent court, shall be enforced subject to the provisions of this article and of article 36.
(2) The party relying on an award or applying for its enforcement shall supply the original award or a copy thereof. If the award is not made in an official language of this State, the court may request the party to supply a translation thereof into such language.
Article 36. Grounds for refusing recognition or enforcement
(1) Recognition or enforcement of an arbitral award, irrespective of the country in which it was made, may be refused only:
(a) at the request of the party against whom it is invoked, if that party furnishes to the competent court where recognition or enforcement is sought proof that:
(i) a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made; or
(ii) the party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present his case; or
(iii) the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and enforced; or
(iv) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties or, failing such agreement, was not in accordance with the law of the country where the arbitration took place; or
(v) the award has not yet become binding on the parties or has been set aside or suspended by a court of the country in which, or under the law of which, that award was made; or
(b) if the court finds that:
(i) the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the law of this State; or
(ii) the recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of this State.
(2) If an application for setting aside or suspension of an award has been made to a court referred to in paragraph (1)(a)(v) of this article, the court where recognition or enforcement is sought may, if it considers it proper, adjourn its decision and may also, on the application of the party claiming recognition or enforcement of the award, order the other party to provide appropriate security.
2.4
Het uitgangspunt is dus: verlof verlenen. Het is aan Telem om aannemelijk te maken dat zich een weigeringsgrond voordoet als bedoeld in artikel 36 lid 1 onder (a) Model Law. Indien de rechter na summierlijke toetsing tot het oordeel komt dat voldoende aannemelijk is dat zich een weigeringsgrond voordoet, kan die het verlof weigeren. Voor eigen onderzoek door de rechter of een volle toetsing op bepaalde punten van de arbitrale procedure c.q. het arbitraal vonnis, zoals betoogd door Telem, is geen plaats.
2.5
Deze maatstaf in acht genomen, oordeelt het Hof dat aan de formele vereisten van art. 35 Model Law is voldaan en dat zich geen van de in art. 36 lid 1 Model Law genoemde weigeringsgronden voordoet. Voorts, mede met het oog op de weigeringsgronden bedoeld in art. 36 lid 1, onder (a)(ii) en onder (b)(ii), Model Law, verenigt het Hof zich met rov. 4.8. (de tweede, op blad 7 en 8) en 4.9. (behoudens dat gedeelte waarin wordt verwezen naar art. 1039 lid 5 RvNl) van de bestreden beschikking en maakt deze tot de zijne.
2.6
Telem heeft haar verweer en appelklachten dat verschillende weigeringsgronden opgeld doen, onvoldoende onderbouwd. Veel van het door Telem onder de noemer van onderbouwing van weigeringsgronden aangevoerde, komt neer op bezwaren tegen het arbitrale vonnis of is anderszins niet relevant, om welke reden daarop niet zal worden ingegaan.
2.7
Het Hof ziet geen aanleiding gebruik te maken van de in art. 36 lid 2 Model Law neergelegde bevoegdheid om de tenuitvoerlegging op te schorten of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Niet kan worden gezegd dat thans op basis van een summierlijke toetsing reeds dient te worden geoordeeld dat de kans op vernietiging van de Award in de procedure bij het Gerechtshof Amsterdam aanzienlijk is te achten, gezien de met betrekking tot die procedure overgelegde procestukken. Verder verenigt het Hof zich met rov. 4.10. van de bestreden beschikking en maakt deze tot de zijne.
2.8
Tenslotte verenigt het Hof zich met rov. 4.11. en 4.12. van de bestreden beschikking, handelend over de uitvoerbaarheid bij voorraad.’ [3]
2.13
Telem heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Hof. MER heeft verweer gevoerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat – na een inleiding, een weergave van de feiten en het oordeel van het Hof – uit vier onderdelen (4 t/m 7), die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.
3.2
Onderdeel 4.1is gericht tegen rov. 2.4, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de rechter het verlof kan weigeren indien hij ‘na summierlijke toetsing’ tot het oordeel komt dat voldoende aannemelijk is dat zich een weigeringsgrond voordoet. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, omdat het Hof kennelijk de toetsingsmaatstaf van art. 1063 lid 1 RvNL heeft toegepast, althans niet de maatstaf die in deze zaak geldt op grond van art. 1020 RvSM jo. art. 36 Model Law. Het onderdeel betoogt dat de rechter ‘vol’ en niet ‘summierlijk’ moet onderzoeken of zich een van de weigeringsgronden van art. 36(1)(a) Model Law voordoet, hetgeen ook volgt uit art. 36(1)(b) Model Law. Dit geldt in ieder geval voor zover het oordeel van het Hof ziet op de in onderdeel 4.2 bedoelde weigeringsgronden, die door Telem zijn ingeroepen in verband met de in dat onderdeel bedoelde specifieke schendingen.
3.3
Onderdeel 4.2sluit bij het voorgaande onderdeel aan en is gericht tegen de slotzin van rov. 2.4, waarin het Hof heeft geoordeeld dat voor eigen onderzoek door de rechter of een volle toetsing op bepaalde punten van de arbitrale procedure c.q. het arbitrale vonnis, zoals betoogd door Telem, geen plaats is. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist is op de in onderdeel 4.1 aangevoerde gronden. Ook is dit oordeel onjuist voor zover het ziet op de weigeringsgronden genoemd in art. 36(1)(a)(iii) en (iv) Model Law en art. 36(1)(b)(ii) Model Law, die Telem in verband met de schending van art. 20.1 (jo. 20.6) GC (‘
multi-tieredgeschilbeslechtingsclausule’) en het recht op toegang tot de rechter heeft ingeroepen en die op één lijn zijn te stellen met respectievelijk schending van de opdracht en strijd met de openbare orde. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat het onderzoek en/of toetsing door de rechter in dat geval zonder terughoudendheid dient te worden verricht. Hetzelfde geldt in het geval dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld. Áls terughoudendheid moet worden betracht, gaat die terughoudendheid in ieder geval niet zo ver dat de rechter niet dient te onderzoeken of het scheidsgerecht de in de procedureregels vervatte maatstaf heeft aangelegd, maar brengt die terughoudendheid slechts mee dat de rechter niet dient te onderzoeken op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht dat heeft gedaan, aldus het onderdeel.
multi-tieredgeschilbeslechtingsclausule’) en het recht op toegang tot de rechter heeft ingeroepen en die op één lijn zijn te stellen met respectievelijk schending van de opdracht en strijd met de openbare orde. Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat het onderzoek en/of toetsing door de rechter in dat geval zonder terughoudendheid dient te worden verricht. Hetzelfde geldt in het geval dat in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld. Áls terughoudendheid moet worden betracht, gaat die terughoudendheid in ieder geval niet zo ver dat de rechter niet dient te onderzoeken of het scheidsgerecht de in de procedureregels vervatte maatstaf heeft aangelegd, maar brengt die terughoudendheid slechts mee dat de rechter niet dient te onderzoeken op welke wijze en met welk resultaat het scheidsgerecht dat heeft gedaan, aldus het onderdeel.
3.4
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In art. 1020 lid 1 RvSM is de Model Law rechtstreeks van toepassing verklaard op een arbitrage. Art. 35 en 36 Model Law, zoals geciteerd in rov. 2.3 van de bestreden beschikking, regelen de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen. Deze regeling van de Model Law is gebaseerd op het Verdrag van New York [4] en sluit hierbij volledig aan. [5] De weigeringsgronden van de Model Law zijn dan ook (nagenoeg) gelijkluidend aan de weigeringsgronden van art. V van het Verdrag van New York. Zowel het Verdrag van New York als de Model Law heeft als uitgangspunt dat het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis moet worden verleend. [6] Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging moet de rechter zich ervan onthouden de zaak aan een nieuw onderzoek te onderwerpen [7] en dienen de weigeringsgronden strikt te worden geïnterpreteerd. [8] De uitzonderingen die de Hoge Raad heeft gemaakt op het betrachten van terughoudendheid door de rechter ten aanzien van bepaalde vernietigingsgronden – zoals ten aanzien van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en of het arbitraal vonnis in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen – gelden niet voor de daarmee corresponderende weigeringsgronden van art. V van het Verdrag van New York [9] en dus evenmin voor het daarmee corresponderende art. 36 Model Law. Het Hof heeft met de woorden ‘summierlijke toetsing’ kennelijk niets anders bedoeld dan een terughoudende toetsing in die zin dat de rechter zich ervan moet onthouden de zaak aan een nieuw onderzoek te onderwerpen en dat de weigeringsgronden strikt dienen te worden geïnterpreteerd, zodat het oordeel van het Hof juist is. Het Hof heeft dan ook terecht niet de maatstaf van art. 1063 lid 1 RvNL weergegeven, maar de maatstaf die in overeenstemming is met art. 36 Model Law (zie ook rov. 2.3). De klachten van de onderdelen 4.1 en 4.2 falen daarom.
3.5
Onderdeel 5bevat diverse rechts- en motiveringsklachten en valt in zeven subonderdelen uiteen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.5, waarin het Hof zich verenigt onder meer met rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht en deze tot de zijne maakt. In de kern genomen klaagt het onderdeel dat het oordeel van het Hof dat geen weigeringsgronden in de zin van art. 36 Model Law aanwezig zijn, onjuist is dan wel niet naar behoren gemotiveerd.
3.6
Onderdeel 5.1betoogt dat het Hof niet is ingegaan op stellingen die Telem in haar beroepschrift heeft aangevoerd tegen rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht, waardoor het Hof ook zijn taak als appelrechter heeft miskend. Voor zover onderdeel 5.1 zich mede richt tegen rov. 4.9 van de beschikking van het Gerecht, verwijs ik voor de afdoening naar de bespreking van onderdeel 5.5.
3.7
Onderdeel 5.2voert aan dat het Hof niet is ingegaan op de stellingen van Telem dat sprake is van ‘schending van de opdracht’ (in de zin van de weigeringsgronden als bedoeld in art. 36(1)(a)(iii) en (iv) Model Law).
3.8
Onderdeel 5.3bouwt hierop voort met het betoog dat het Hof (evenals het Gerecht) heeft miskend dat de vraag of de onderhandenwerkvordering van art. 20.1 GC al dan niet onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt, neerkomt op de vraag of sprake is van schending van de opdracht en/of van schending van de openbare orde. Volgens het onderdeel gaat het niet om de bevoegdheid van het scheidsgerecht, maar om de vraag of MER zich al tot arbiters had mogen wenden ondanks het niet-naleven van art. 20.1 GC. Volgens het onderdeel komt het oordeel over de daarop door Telem gebaseerde schending van de opdracht en de openbare orde juist wél aan de rechter toe. Ook een oordeel over de bevoegdheid van arbiters komt, anders dan het Gerecht in rov. 4.8 heeft geoordeeld, eveneens aan de rechter toe. Telem heeft op zichzelf de bevoegdheid van het scheidsgerecht niet betwist, maar haar klachten vertonen grote gelijkenissen met het betwisten van de bevoegdheid, omdat de procedure bij de overheidsrechter wél (mede) bedoeld is om te beslissen of de onderhandenwerkvordering al dan niet onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt en deze onderhandenwerkvordering (al) aan arbiters had mogen worden voorgelegd, aldus het onderdeel.
3.9
Onderdeel 5.4betoogt dat het Hof niet (voldoende) heeft gemotiveerd waarom de beroepsgronden/appelklachten die Telem tegen rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht heeft gericht, niet zouden opgaan. Telem heeft in haar beroepschrift bij het Hof gesteld dat het Gerecht haar verweer (dat sprake is van schending van de opdracht en de openbare orde door het niet in acht nemen van art. 20.1 GC) ten onrechte heeft gekwalificeerd als een beroep op onbevoegdheid van arbiters dat in de arbitrage naar voren behoorde te worden gebracht. Telem heeft bij het Hof uitvoerig toegelicht dat dit oordeel van het Gerecht geen stand kan houden. Uit rov. 2.5 van de bestreden beschikking en de enkele verwijzing naar rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht blijkt niet kenbaar en op begrijpelijke wijze waarom de bezwaren die door Telem in haar beroepschrift bij het Hof zijn aangevoerd, niet zouden opgaan, aldus het onderdeel.
3.1
Deze
onderdelen 5.1 t/m 5.4lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, merk ik het volgende op. Het is een grondbeginsel van een goede procesorde dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder met name ook de aard van de procedure en het tussen partijen gevoerde debat. [10] Het appelprocesrecht in de Caribische delen van ons Koninkrijk verschilt op dit punt niet van het appelprocesrecht, zoals dit in Nederland (het Koninkrijk in Europa) geldt. [11] Indien de appelrechter in de grieven geen andere stellingen of verweren leest dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en verworpen, mag de appelrechter – om zich te verenigen met het oordeel van de rechter in eerste aanleg – volstaan met het overnemen van de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd. Indien de grieven nieuwe punten bevatten, is de appelrechter gehouden tot een nadere motivering. [12] Voor zover de appelrechter zich heeft verenigd met de overwegingen van de rechter in eerste aanleg en die tot de zijne heeft gemaakt, kunnen de cassatieklachten zich richten tegen die overwegingen en vormen zij het voorwerp van onderzoek in cassatie. [13]
onderdelen 5.1 t/m 5.4lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Voor zover het onderdeel betoogt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, merk ik het volgende op. Het is een grondbeginsel van een goede procesorde dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig is gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever deze motiveringsplicht gaat, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder met name ook de aard van de procedure en het tussen partijen gevoerde debat. [10] Het appelprocesrecht in de Caribische delen van ons Koninkrijk verschilt op dit punt niet van het appelprocesrecht, zoals dit in Nederland (het Koninkrijk in Europa) geldt. [11] Indien de appelrechter in de grieven geen andere stellingen of verweren leest dan reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en verworpen, mag de appelrechter – om zich te verenigen met het oordeel van de rechter in eerste aanleg – volstaan met het overnemen van de beslissing van de rechter in eerste aanleg en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd. Indien de grieven nieuwe punten bevatten, is de appelrechter gehouden tot een nadere motivering. [12] Voor zover de appelrechter zich heeft verenigd met de overwegingen van de rechter in eerste aanleg en die tot de zijne heeft gemaakt, kunnen de cassatieklachten zich richten tegen die overwegingen en vormen zij het voorwerp van onderzoek in cassatie. [13]
3.11
In art. 36(1)(a)(iii) Model Law is een weigeringsgrond voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis opgenomen die niet alleen ziet op de situatie dat in een arbitraal vonnis vorderingen zijn behandeld die niet door partijen aan het scheidsgerecht zijn voorgelegd, maar ook op de situatie dat zaken zijn behandeld die niet binnen de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst vallen. Deze weigeringsgrond dient niet te worden verward met de weigeringsgrond dat het scheidsgerecht onbevoegd was wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst, waarop de eerste weigeringsgrond van art. 36(1)(a)(i) Model Law betrekking heeft. Zowel de weigeringsgrond van art. 36(1)(a)(i) als die van art. 36(1)(a)(iii) ziet op de vraag of het arbitraal vonnis is gewezen op grond van een geldige arbitrageovereenkomst. Het verschil is echter dat bij de weigeringsgrond van art. 36(1)(a)(iii) verondersteld wordt dat er een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, maar het de vraag is of het scheidsgerecht beslissingen heeft gegeven die buiten de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst vallen. [14] Ook deze derde weigeringsgrond betreft dus zo bezien een bevoegdheidskwestie. [15]
3.12
Wanneer – zoals in deze zaak – een partij stelt dat het scheidsgerecht een kwestie heeft behandeld die niet binnen de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt en zich daartoe beroept op een onderliggende contractsbepaling – in deze zaak art. 20.1 GC – en dus niet op de arbitrageovereenkomst zelf, is dit een verkapte poging om de beslissing van het scheidsgerecht ten gronde te laten onderzoeken door de rechter, wat op grond van de Model Law niet is toegestaan. [16] Art. 20 GC heeft betrekking op ‘Claims, Disputes and Arbitration’. Art. 20.1 en art. 20.6 GC luiden als volgt:
‘20.1 Contractor's Claims
If the Contractor considers himself to be entitled to any extension of the Time for Completion and/or any additional payment, under any Clause of these Conditions or otherwise in connection with the Contract, the Contractor shall give notice to the Engineer, describing the event or circumstance giving rise to the claim. The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event or circumstance. If the Contactor fails to give notice of a claim within such period of 28 days, the Time for Completion shall not be extended, the Contractor shall not be entitled to additional payment, and the Employer shall be discharged from all liability in connection with the claim. Otherwise, the following provisions of this Sub-Clause shall apply. (…)’
‘20.6 Arbitration
Unless settled amicably, any dispute shall be finally settled by international arbitration. Unless otherwise agreed by both Parties:
a) the dispute shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce,
b) the dispute shall be settled by three arbitrators appointed in accordance with these Rules, and
c) the arbitration shall be conducted in the language for communications defined in Sub-Clause 1.4 [Law and Language: Sint Maarten, Kingdom of the Netherlands; English] while any arbitration hearing shall be held in Amsterdam, the Netherlands.
b) the dispute shall be settled by three arbitrators appointed in accordance with these Rules, and
c) the arbitration shall be conducted in the language for communications defined in Sub-Clause 1.4 [Law and Language: Sint Maarten, Kingdom of the Netherlands; English] while any arbitration hearing shall be held in Amsterdam, the Netherlands.
The arbitrator(s) shall have full power to open up, review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer relevant to the dispute. Nothing shall disqualify the Engineer from being called as a witness and giving evidence before the arbitrator(s) on any matter whatsoever relevant to the dispute.
Arbitration may be commenced prior to or after completion of the Works. The obligations of the Parties AND, the Engineer shall not be altered by reason of any arbitration being conducted during the progress of the Works.’
3.13
In eerste aanleg heeft MER zich op het standpunt gesteld dat het scheidsgerecht met een beroep op art. 20.6 GC gemotiveerd heeft geoordeeld dat art. 20.1 GC niet in de weg staat aan toewijzing van haar vorderingen en dat het Gerecht dit niet inhoudelijk mag herbeoordelen. [17] MER heeft in dat kader verwezen naar paragraaf 5.2 van de door haar als productie overgelegde conclusie van antwoord (afkomstig uit de vernietigingsprocedure) [18] , waarin ter zake de volgende oordelen van het scheidsgerecht staan opgenomen:
‘Pursuant to Clause 20.6 GC, the Tribunal has authority to review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer. Thus, the Tribunal is not bound by the Engineer’s proposed determination of the value of the Works under 15.3 GC, sent to the claimant on 13 November 2019.’ [19]
‘(…) However, the Tribunal is not bound by the procedure set out in Clause 20.1 GC. Pursuant to clause 20.6 GC, the Tribunal has full power “to open up, review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer (…), relevant to the dispute”.’ [20]
‘The Tribunal finds that it would be unreasonable and contrary to the proper interpretation of the Agreement to apply the 28-day notice provision in the circumstances outlined above. Pursuant to Article 6:248 of the Sint Maarten Civil Code, any contractual provision can be put aside insofar as its application would be incompatible with the standard of reasonableness and fairness.’ [21]
3.14
‘4.8 (…) Anders dan Telem heeft betoogd, is niet aannemelijk geworden dat er sprake is van schending van de openbare orde, noch van het beginsel van hoor en wederhoor. Telem heeft het standpunt ingenomen dat de vordering van MER niet was onderbouwd en dat een deel van de vordering onderhandenwerk buiten het arbitragegeschil viel vanwege het niet juist doorlopen van de stappen. De onderhandenwerkvordering zou buiten de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst vallen omdat het op grond van art. 20.1 GC eerst aan de Engineer zou moeten worden voorgelegd. Het Gerecht verwerpt dit standpunt. De vraag of de onderhandenvordering onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt is bij uitstek een vraag die bij het scheidsgerecht moet worden neergelegd. Zou de onderhandenwerkvordering niet onder de arbitrageovereenkomst vallen, dan zou het scheidsgerecht niet bevoegd zijn van deze vordering kennis te nemen. Het scheidsgerecht heeft zich bevoegd verklaard om van de onderhandenvordering kennis te nemen en daarmee derhalve het verweer van Telem verworpen. Deze procedure is niet bedoeld om alsnog te beslissen of de onderhandenvordering al dan niet onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt. Dat de arbitrageovereenkomst niet geldig zou zijn, is gesteld noch gebleken.’
3.15
Uit rov. 4.8 volgt dat het Gerecht de stellingen van Telem onder ogen heeft gezien, namelijk de stellingen dat (i) de arbiters de reikwijdte en beperkingen van de arbitrageovereenkomst, te weten de procedure van art. 20.1 GC, hebben genegeerd, waardoor zij hun opdracht hebben geschonden, en (ii) de arbiters een claim hebben behandeld die reeds was vervallen op grond van art. 20.1 GC, waardoor zij hun opdracht hebben geschonden. Vervolgens heeft het Gerecht overwogen dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat de onderhandenwerkvordering onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt en zich ter zake bevoegd heeft verklaard en daarmee het beroep van Telem op art. 20.1 GC heeft verworpen. De vernietigingsprocedure is niet bedoeld om alsnog te beslissen of de onderhandenwerkvordering onder de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst valt, omdat dit zou leiden tot een inhoudelijke toetsing. Dit oordeel van het Gerecht is rechtens juist, en ook niet onbegrijpelijk. Dat het Gerecht in rov. 4.8 niet expliciet de weigeringsgrond heeft genoemd van art. 36(1)(a)(iii) Model Law doet daaraan niet af.
3.16
In deze verwerping door het Gerecht van genoemde stellingen van Telem ligt ook de verwerping van de stelling van Telem besloten dat de arbiters de in art. 20.1 GC opgenomen verplichtingen niet als procedureregel hebben onderkend, waardoor zij hun opdracht hebben geschonden. Immers, het Gerecht heeft art. 20.1 GC in rov. 4.8 kennelijk als een onderliggende contractsbepaling aangemerkt en derhalve niet als een procedureregel.
3.17
Het Hof heeft voorts zijn taak als appelrechter niet miskend en behoefde in de stellingen die in de onderdelen zijn genoemd, geen andere stellingen te lezen dan reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en verworpen. Het Hof mocht volstaan met zich te verenigen met rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht en mocht deze tot de zijne maken. Gelet op het voorgaande falen de onderdelen 5.1 t/m 5.4.
3.18
Onderdeel 5.5is gericht tegen rov. 2.5, waarin het Hof voor de verwerping van het verweer van Telem dat het scheidsgerecht hoor en wederhoor heeft geschonden, heeft verwezen naar rov. 4.9 van de beschikking van het Gerecht. Het onderdeel betoogt dat het Hof de verwerping van dit verweer ontoereikend heeft gemotiveerd. Telem heeft aangevoerd dat MER haar onderhandenwerkvordering niet van enige onderbouwing had voorzien, zodat het voor Telem niet goed mogelijk was om tegen die vordering verweer te voeren. In rov. 4.9 van de beschikking van het Gerecht is geen begrijpelijke verwerping van dit verweer opgenomen. Dat Telem de gelegenheid zou hebben gekregen en genomen om zich tegen de vordering van MER te verzetten en dat het scheidsgerecht het verweer van Telem ongegrond heeft bevonden, maakt niet inzichtelijk waarom volgens het Gerecht (en in navolging het Hof) wél sprake zou zijn geweest van een zodanige onderbouwing van de onderhandenwerkvordering door MER dat Telem voldoende aanknopingspunten had om daartegen effectief verweer te voeren. Dit geldt eveneens voor wat het Gerecht in deze overweging overigens overweegt, aldus het onderdeel.
3.19
Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het Hof voor de verwerping van dit verweer van Telem naar rov. 4.9 zou hebben verwezen. Ter onderbouwing van zijn oordeel dat zich geen van de in art. 36 lid 1 Model Law genoemde weigeringsgronden voordoet, heeft het Hof in rov. 2.5 immers niet alleen verwezen naar rov. 4.9, maar ook naar rov. 4.8 van de beschikking van het Gerecht. In rov. 4.8 heeft het Gerecht – en daarmee het Hof – de stelling van Telem dat MER haar onderhandenwerkvordering niet van enige onderbouwing had voorzien zodat het voor Telem niet goed mogelijk was om tegen die vordering verweer te voeren, onder ogen gezien en als volgt verworpen:
‘4.8 Het verzoek betreft argumenten, klachten en standpunten die gericht zijn tegen de inhoud van het arbitraal vonnis.
Zo heeft Telem herhaaldelijk betoogd dat de onderhandenvordering van MER op generlei [wijze, toev. A-G] is onderbouwd, dat MER niet aan haar stelplicht heeft voldaan, dat desondanks de vordering integraal is toegewezen(…) en dat het scheidsgerecht niet alsdanig had mogen beslissen. Dit kan niet anders worden gezien als een
verkapt appel, waar noch een vernietigingsprocedure noch een tenuitvoerleggingsprocedure voor bedoeld is.
De motiveringsklachten zijn geen klachten die in deze procedure thuis horen. (…)’ (mijn onderstreping, A-G)
Zo heeft Telem herhaaldelijk betoogd dat de onderhandenvordering van MER op generlei [wijze, toev. A-G] is onderbouwd, dat MER niet aan haar stelplicht heeft voldaan, dat desondanks de vordering integraal is toegewezen(…) en dat het scheidsgerecht niet alsdanig had mogen beslissen. Dit kan niet anders worden gezien als een
verkapt appel, waar noch een vernietigingsprocedure noch een tenuitvoerleggingsprocedure voor bedoeld is.
De motiveringsklachten zijn geen klachten die in deze procedure thuis horen. (…)’ (mijn onderstreping, A-G)
3.2
Het Gerecht heeft de stelling van Telem – dat de onderhandenwerkvordering niet voldoende was onderbouwd – (kennelijk) gekwalificeerd als een motiveringsklacht en niet als een weigeringsgrond. Tegen dit oordeel van het Gerecht, waarmee het Hof zich heeft verenigd, is geen cassatieklacht gericht. Kortom, het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en faalt reeds om die reden.
3.21
Onderdelen 5.6 en 5.7zijn gericht tegen rov. 2.6 van de bestreden beschikking. Deze onderdelen behoeven geen behandeling, omdat de klachten die zijn gericht tegen rov. 2.5 van de bestreden beschikking niet slagen en rov. 2.5 een zelfstandig dragende grond is voor het oordeel van het Hof dat zich geen weigeringsgrond voordoet.
3.22
Onderdeel 6valt in twee subonderdelen uiteen.
Onderdeel 6.1is gericht tegen rov. 2.7, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet gebruik te maken van de in art. 36 lid 2 Model Law neergelegde bevoegdheid om de tenuitvoerlegging op te schorten, omdat niet kan worden gezegd dat thans op basis van een
summierlijke toetsingreeds dient te worden geoordeeld dat de kans op vernietiging van de Award in de procedure bij het Hof Amsterdam
aanzienlijkte achten is. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of hij zijn beslissing op het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging zal aanhouden op de voet van art. 36 lid 2 Model Law, moet de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis (en daarnaast de belangen van partijen afwegen). De rechter moet beoordelen of de kans op vernietiging zodanig is dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis moet worden geschorst (de beslissing op het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging moet worden aangehouden). Die beoordeling dient niet slechts op basis van een summierlijke toetsing plaats te vinden. Bovendien is niet vereist dat de kans op vernietiging van het arbitrale vonnis ‘aanzienlijk’ is. Een reële kans op vernietiging volstaat, aldus het onderdeel.
Onderdeel 6.1is gericht tegen rov. 2.7, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het geen aanleiding ziet gebruik te maken van de in art. 36 lid 2 Model Law neergelegde bevoegdheid om de tenuitvoerlegging op te schorten, omdat niet kan worden gezegd dat thans op basis van een
summierlijke toetsingreeds dient te worden geoordeeld dat de kans op vernietiging van de Award in de procedure bij het Hof Amsterdam
aanzienlijkte achten is. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of hij zijn beslissing op het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging zal aanhouden op de voet van art. 36 lid 2 Model Law, moet de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis (en daarnaast de belangen van partijen afwegen). De rechter moet beoordelen of de kans op vernietiging zodanig is dat de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis moet worden geschorst (de beslissing op het verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging moet worden aangehouden). Die beoordeling dient niet slechts op basis van een summierlijke toetsing plaats te vinden. Bovendien is niet vereist dat de kans op vernietiging van het arbitrale vonnis ‘aanzienlijk’ is. Een reële kans op vernietiging volstaat, aldus het onderdeel.
3.23
Art. 36 lid 2 Model Law (geciteerd in rov. 2.3 van de bestreden beschikking) stemt inhoudelijk overeen met art. VI Verdrag van New York. De woorden ‘may’ en ‘if it considers it proper’ in art. 36 lid 2 Model Law duiden op een discretionaire bevoegdheid van de rechter. [23] De Model Law bevat geen maatstaf die de rechter bij art. 36 lid 2 Model Law dient te hanteren. [24] De volgende gezichtspunten kunnen een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de beslissing moet worden opgeschort of aangehouden: (i) de kans van slagen van de in de vernietigingsprocedure ingestelde vorderingen, (ii) of ook andere rechters de tenuitvoerleggingsprocedure hebben opgeschort of aangehouden, (iii) de duur van de vernietigingsprocedure, en (iv) de wederzijdse belangen van de betrokken partijen. [25] Bij het eerste gezichtspunt kan de rechter volstaan met een summiere beoordeling van de kans van slagen van de vernietigingsprocedure. [26] De rechter gaat uit van de geldigheid van het arbitraal vonnis en zal slechts tot opschorting of aanhouding overgaan indien sterke gronden aanwezig zijn dat de vernietigingsactie grote kans van slagen heeft. [27] Het onderdeel faalt daarom.
3.24
Onderdeel 6.2voert aan dat de oordelen van het Gerecht in rov. 4.10 van zijn beschikking, waarmee het Hof zich in rov. 2.7 heeft verenigd en die tot de zijne heeft gemaakt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigen en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd. Het onderdeel bevat diverse klachten.
3.25
In rov. 4.10 heeft het Gerecht het volgende, voor zover relevant in cassatie, overwogen:
‘
Schorsing tenuitvoerlegging
Schorsing tenuitvoerlegging
4.10.
Telem heeft subsidiair aangevoerd dat de tenuitvoerleggingsprocedure dient te worden opgeschort. Het Gerecht vat dit op [als] een aanhoudingsverzoek, doch feitelijk komt het neer op schorsing van de tenuitvoerlegging gedurende de periode dat nog niet onherroepelijk is beslist in de vernietigingsprocedure. (…) Aan het opschortingsverzoek heeft Telem dezelfde juridische en feitelijke grondslag ten grondslag gelegd als aan het verweer dat zij heeft gevoerd tegen het verzoek van MER tot tenuitvoerlegging van het vonnis. Dit betekent dat de verwerping van het verweer van Telem tegen het verzoek tot tenuitvoerlegging meebrengt dat ook haar verzoek tot opschorting van deze procedure dan wel (tijdelijke) schorsing van de tenuitvoerlegging niet zal worden toegewezen. Voor zover Telem heeft betoogd dat haar belangen bij opschorting van de tenuitvoerleggingsprocedure zwaarder wegen dan die van MER bij tenuitvoerlegging, dan faalt dit betoog. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling ten uitvoer moet kunnen worden gelegd. Dit belang van MER weegt zwaarder dan het belang van Telem, nu niet is onderbouwd dat terugbetaling van het eventueel onverschuldigd betaalde in het gedrang zal komen en evenmin dat haar bedrijfsvoering door de tenuitvoerlegging bedreigd wordt.’
3.26
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 4 en 5, behoeft het geen bespreking en deelt het onderdeel het lot van die onderdelen.
3.27
Verder klaagt het onderdeel dat het oordeel van het Gerecht dat het belang van MER zwaarder weegt dan het belang van Telem, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Telem bij het Gerecht heeft aangevoerd. Het onderdeel doet daarvoor een beroep op enige stellingen die Telem heeft aangevoerd bij het Gerecht. Ook klaagt het onderdeel dat het Hof niet is ingegaan op wat Telem in hoger beroep heeft aangevoerd tegen dit oordeel van het Gerecht. [28] Het Hof heeft dan ook niet gemotiveerd waarom de stellingen van Telem in hoger beroep niet opgaan. Ook daarom is rov. 2.7 van de bestreden beschikking niet naar behoren gemotiveerd, aldus het onderdeel.
3.28
Uit de vindplaatsen van het beroepschrift, waarnaar het onderdeel verwijst, blijkt dat Telem niet heeft gegriefd tegen het oordeel in rov. 4.10 van de beschikking van het Gerecht dat niet is onderbouwd dat haar bedrijfsvoering door de tenuitvoerlegging wordt bedreigd. Dit betekent dat het onderdeel geen verdere bespreking behoeft voor zover Telem een beroep doet op stellingen die op de bedrijfsvoering betrekking hebben. [29] Voor zover Telem een beroep doet op stellingen die – kort gezegd – betrekking hebben op het ontbreken van verhaalsmogelijkheid op MER [30] , geldt dat deze stellingen overeenkomen met de stellingen in het beroepschrift waarnaar het onderdeel verwijst. De stellingen in het beroepschrift bevatten dus geen nieuwe stellingen/punten dan reeds in eerste aanleg zijn aangevoerd en door het Gerecht zijn verworpen. Het Hof mocht daarom volstaan met te overwegen dat het zich verenigt met het oordeel van het Gerecht.
3.29
Onderdeel 6.2 bevat in de laatste alinea ook nog een motiveringsklacht, die is gericht tegen rov. 4.10. [31] Voor de behandeling van deze klacht merk ik het volgende op aan de hand van wat partijen hebben gesteld in eerste aanleg. Bij het Gerecht heeft Telem direct voorafgaand aan de stellingen over de verhaalsmogelijkheid op MER ook nog het volgende gesteld (zie Telems verweerschrift in eerste aanleg, onder 6.50(v)):
‘Bij verlofverlening lijdt TELEM ook grote indirecte schade. Als MER door tenuitvoerlegging eenmaal is voldaan, heeft TELEM meest waarschijnlijk na afloop van een succesvolle vernietigingsprocedure geen verhaal op MER. Bij toewijzing van de vorderingen van TELEM in de vernietigingsprocedure heeft MER in ieder geval geen recht op betaling van de USD 1.512.064,99 aan onderhandenwerk, verkrijgt TELEM een vordering op MER ten bedrage van minimaal USD 1.085.650 en moet TELEM een bedrag van minimaal USD 598.012 ten behoeve van de beslagleggers ten laste van MER onder zich houden, waarbij heeft te gelden dat TELEM nooit kan overgaan tot betaling aan MER van het bedrag waarvoor de beslagen zijn gelegd. Het gaat dan om totaal minimaal (USD 1.512.064,99 + USD 1.085.650 + USD 598.012 =) USD 3.195.726,99. Nu dit bedrag bijna overeenkomt met het totale bedrag waarvoor tenuitvoerlegging wordt verlangd, blijft er feitelijk niets voor MER over. MER kan de bedragen die het thans zou ontvangen evenwel nooit terugbetalen.’
3.3
MER heeft tegen de genoemde stellingen van Telem het volgende aangevoerd (pleitaantekeningen van MER in eerste aanleg, onder 49 en 50):
‘49. TELEM kan - in tegenstelling tot wat zij lijkt te beweren - uiteraard bevrijdend betalen aan MERs schuldeisers tot het beloop van de vorderingen waarvoor ten laste van MER beslag is gelegd. TELEM wil dat simpelweg niet. Daarbij zij opgemerkt dat deze vorderingen op MER aanzienlijk lager zijn dan de vordering van MER op TELEM. Na betaling door TELEM van MERs crediteuren zou het restant dus aan MER uitgekeerd dienen te worden. Dat daarbij vermogen uit Sint Maarten zou worden gehaald is speculatief en geenszins relevant.
50. TELEMs stelling dat - in een uiterst onwaarschijnlijk scenario van partiële vernietiging van het Arbitraal Vonnis - de vorderingen over en weer ongeveer gelijk zijn, is uiterst misleidend. Partiële vernietiging van de Award zou uiteraard geenszins leiden tot automatische toekenning van de afgewezen tegenvorderingen van TELEM.’
3.31
Telem is door het scheidsgerecht veroordeeld om aan MER een bedrag van USD 3.746.738,71 (exclusief rente) te betalen. In de vernietigingsprocedure vordert Telem – gelet op haar eigen hierboven weergegeven stellingen bij het Gerecht in eerste aanleg – ‘slechts’ vernietiging van de Award voor zover daarbij in conventie een bedrag van USD 1.512.064,99 (zijnde de onderhandenwerkvordering) is toegewezen en in reconventie op haar tegenvordering een bedrag van USD 1.085.650 is afgewezen. Aangezien MER heeft aangevoerd dat de vorderingen van de beslagleggers aanzienlijk lager zijn dan de vordering van MER op TELEM (welke stelling juist lijkt te zijn gelet op de hierboven weergegeven stelling van Telem dat dit een vordering betreft van (minimaal) USD 598.012) en dat een vernietiging van de Award niet leidt tot automatische toekenning van de afgewezen tegenvordering van Telem (wat ook juist is), heeft het Gerecht kennelijk geoordeeld dat na betaling van de beslagleggers MER over voldoende vermogen zal beschikken om het bedrag van USD 1.512.064,99 (zijnde de onderhandenwerkvordering) aan Telem te kunnen terugbetalen (USD 3.746.738,71 minus USD 598.012 = USD 3.148.726,71 ). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De stelling van Telem dat MER na tenuitvoerlegging een te verhalen bedrag aan de rechtssfeer van Sint Maarten zou kunnen onttrekken, heeft Telem niet onderbouwd. Hiertegen is door MER aangevoerd dat dit speculatief en geenszins relevant is. Nu het een niet-onderbouwde stelling betreft, behoefde het Gerecht daarop niet in te gaan. [32] Kortom, het oordeel van het Gerecht dat Telem niet heeft onderbouwd dat terugbetaling van het eventueel onverschuldigd betaalde in het gedrang zal komen, is gelet op het gevoerde partijdebat voldoende begrijpelijk. De motiveringsklacht faalt daarom.
3.32
Onderdeel 7.1is gericht tegen rov. 2.8, waarin het Hof zich verenigt met (onder meer) rov. 4.11 van de beschikking van het Gerecht. Het onderdeel betoogt dat de onderdelen 4 t/m 6, althans in ieder geval de klachten van de onderdelen 5.1 t/m 5.5 en 6.2, ook het oordeel van het Hof in rov. 2.8 vitiëren.
3.33
Deze voortbouwklacht heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. Het onderdeel deelt het lot van de onderdelen 4 t/m 6.
3.34
Onderdeel 7.2is gericht tegen rov. 2.8, waarin het Hof zich verenigt met (onder meer) rov. 4.12 van de beschikking van het Gerecht. In rov. 4.12 heeft het Gerecht onder meer het volgende overwogen:
‘4.12. (…) Telem legt aan haar verzoek onder meer ten grondslag dat zij een aanzienlijk restitutierisico loopt. MER heeft het gestelde restitutierisico betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij beschikt over voldoende inkomen en vermogen. Gelet hierop heeft Telem het door MER gestelde restitutierisico onvoldoende (gemotiveerd) onderbouwd. Het enkele feit dat MER in Sint Maarten speciaal is opgericht voor de aanleg van een "fiber optic cable network" in Sint Maarten, is in dat verband onvoldoende. In verband hiermee leidt afweging van de wederzijdse belangen ertoe dat het verzoek van Telem niet toewijsbaar is.’
3.35
In haar beroepschrift heeft Telem hiertegen het volgende aangevoerd:
‘10.3 Voorts heeft MER in het geheel niet gesteld dat zij over voldoende inkomen en vermogen beschikt. MER heeft niet weersproken dat zij een lege huls vennootschap is en dat zij van TELEM te ontvangen gelden naar het buitenland zal wegsluizen. In para. 53 van haar pleitaantekeningen staat het enige verweer van MER opgenomen tegen het verzoek van TELEM tot het stellen van zekerheid door MER. Daarin staat niets opgenomen over financiële gegoedheid van MER. Daarvan is geen sprake en zal ook geen sprake zijn nu zij geen bedrijfsactiviteiten ontplooid. (...) Hiermee wordt alleen maar bevestigd dat MER van plan is enig verhaal voor enige vordering van TELEM of enige andere (toekomstige) crediteur van MER illusoir te maken.’
3.36
Het onderdeel betoogt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door zich, ondanks deze beroepsgrond/appelklacht van Telem, zonder eigen (nadere) motivering te verenigen met rov. 4.12 [33] en de beschikking van het Gerecht zonder meer te bevestigen ook voor zover daarin het verzoek van Telem om zekerheidstelling is afgewezen. Het Hof maakt niet duidelijk waarom deze beroepsgrond/appelklacht van Telem niet tot een ander oordeel leidt. In ieder geval is de afwijzing van de door Telem verzochte zekerheidstelling in hoger beroep onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Zoals Telem in hoger beroep heeft aangevoerd, heeft MER niet gesteld dat zij beschikt over voldoende inkomen en vermogen. De gedingstukken laten een zodanige uitleg van de stellingen van MER ook niet (begrijpelijk) toe, aldus het onderdeel.
3.37
Het onderdeel faalt. De stellingen in het beroepschrift waarnaar het onderdeel verwijst, bevatten geen nieuwe stellingen/punten dan al in eerste aanleg zijn aangevoerd door Telem [34] en die door het Gerecht zijn verworpen. Het Hof mocht daarom volstaan met te overwegen dat het zich verenigt met het oordeel van het Gerecht. [35] Voorts heeft het Gerecht kennelijk – gelet op wat MER in eerste aanleg heeft aangevoerd in het kader van de door Telem verzochte aanhouding in het kader van art. 36 lid 2 Model Law – geoordeeld dat MER heeft gesteld dat zij over voldoende inkomen en vermogen beschikt in de zin van de vordering die MER op Telem heeft uit hoofde van de Award. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, waarvoor ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 6.2.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G