ECLI:NL:PHR:2024:441

• Datum uitspraak: 19 april 2024
• Publicatiedatum: 18 april 2024
• Zaaknummer: 23/01368
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt niet-opzegbaarheid pensioenverdelingsovereenkomst tussen ex-echtgenoten

Deze zaak betreft de verdeling van het ouderdomspensioen dat de man tijdens zijn huwelijk heeft opgebouwd, waarbij noch de Wet Verevening Pensioenrechten noch de jurisprudentie van HR 1981:AG4271 van toepassing zijn. Partijen kwamen in 2005 een pensioenverdelingsovereenkomst overeen, die de man tot 2019 uitvoerde, waarna hij de betalingen staakte. De vrouw vorderde voortzetting van de betalingen met indexering. Zowel rechtbank als hof oordeelden dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, die niet kan worden opgezegd, en verwierpen het beroep van de man op wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

De man stelde in cassatie dat het hof een onjuiste maatstaf hanteerde door de overeenkomst als duurovereenkomst voor bepaalde tijd te kwalificeren en dat het hof zijn beroep op onvoorziene omstandigheden ten onrechte had afgewezen. De vrouw stelde incidenteel cassatieberoep in tegen het oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst en dat deze voor bepaalde tijd is aangegaan zonder opzeggingsmogelijkheid.

De conclusie van de Procureur-Generaal is dat het principaal cassatieberoep faalt omdat het hof terecht oordeelde dat de overeenkomst naar haar aard niet opzegbaar is en dat het beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende is onderbouwd. Het incidenteel cassatieberoep faalt eveneens omdat het hof de overeenkomst terecht als niet-opzegbare duurovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gekwalificeerd. De Hoge Raad zal het arrest van het hof bevestigen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de pensioenverdelingsovereenkomst niet opzegbaar is en dat het beroep op onvoorziene omstandigheden faalt.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/01368

Zitting 19 april 2024

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[de man] ,
eiser tot cassatie,
verweerder in het incidenteel cassatieberoep

tegen

[de vrouw] ,
verweerster in cassatie,
eiseres in het incidenteel cassatieberoep

Partijen worden hierna aangeduid als de man respectievelijk de vrouw.

Deze zaak gaat over de aanspraken van de vrouw op een deel van het ouderdomspensioen dat de man heeft opgebouwd tijdens het in 1990 door echtscheiding ontbonden huwelijk, maar waarin noch [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] , noch de Wet Pensioenverevening van toepassing zijn. De vrouw maakt aanspraak op voortzetting van de tussen partijen overeengekomen verdelingsafspraak uit 2005, die de man heeft uitgevoerd tot in 2019, maar daarna heeft gestaakt. Rechtbank Gelderland heeft geoordeeld dat partijen in 2005 verdeling van het ouderdomspensioen zijn overeengekomen en dat de man de in 2019 door hem gestaakte maandelijkse betalingen aan de vrouw moet voortzetten, onder afwijzing van het beroep van de man op wijziging of ontbinding van die overeenkomst op grond van art. 6:258 BW. Het hof heeft de man in hoger beroep ook veroordeeld om de betalingen voort te zetten, omdat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd die niet kan worden opgezegd en er geen, althans onvoldoende grond is voor wijziging of ontbinding wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW). In het principaal cassatieberoep klaagt de man in onderdeel 1 dat geen sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en dat het hof daarmee ook een onjuiste maatstaf voor de opzegging heeft toegepast. Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing van zijn beroep op art. 6:258 BW. Het principale cassatieberoep zie ik geen doel treffen: het hof heeft (ook) geoordeeld dat de overeenkomst naar haar aard niet opzegbaar is en dat wordt in cassatie niet bestreden, terwijl de verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden mijns inziens ook stand houdt. Het incidentele cassatieberoep van de vrouw, waarin zij bestrijdt dat sprake is van een duurovereenkomst (onderdeel A), dat de overeenkomst (alleen) voor bepaalde tijd is aangegaan (onderdeel B) en dat de overeenkomst niet voorziet in een eenzijdige opzegbevoegdheid (onderdeel C), zie ik evenmin doel treffen.

1. Feiten ^[1]

1.1 Partijen zijn op 23 augustus 1968 gehuwd op huwelijkse voorwaarden. In de huwelijkse voorwaarden zijn zij (onder meer) overeengekomen:

“Artikel 1:

Tussen de echtgenoten zal geen gemeenschap van goederen, welke ook, bestaan.”

Het huwelijk van partijen is op 10 april 1990 ontbonden door echtscheiding.

1.2 De man heeft tijdens het huwelijk pensioenaanspraken opgebouwd bij het ABP. Bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen geen afspraken gemaakt over de verrekening van het pensioen.

1.3 Partijen zijn in 2005 beiden pensioengerechtigd geworden. In mei en juni 2005 hebben de destijds betrokken advocaten van partijen op verzoek van de vrouw gecorrespondeerd over verrekening van het pensioen van de man. De man heeft hier aanvankelijk niet aan willen meewerken. Nadien hebben partijen in onderling overleg gesproken over verrekening van het door de man opgebouwde pensioen.

1.4 Op 23 november 2005 heeft de man de vrouw het volgende geschreven:

“Hierbij stuur ik je het door mij zoveel mogelijk ingevulde aanvraagformulier voor feitelijke verdeling van pensioen (met retour envelop). Er moeten enige bewijsstukken worden toegevoegd: dat is voor jou gemakkelijker en sneller te doen dan voor mij. (…)

Intussen ontving ik je kaart, waarmee ik heel blij ben. Je hoeft me niet te bedanken voor je aandeel in het pensioen: je verdient het, na alles wat je hebt gedaan en ik doe het met liefde, voor jou en voor de kinderen. Grappig dat jouw kaart en mijn brief elkaar kruisten; we schreven op ongeveer hetzelfde moment en blijkbaar vanuit soortgelijke gevoelens. Ik hoop zeer dat je ervoor voelt om verder bij te praten, ook daarmee maken we de scheiding rond. Je mag het best weten: je was mijn enige grote liefde, en die verloochen ik niet, wat er ook gebeurd is tussen ons.”

1.5 Op 5 februari 2006 schrijft de man de vrouw het volgende:

“Het was niet eenvoudig om de zaak op een rij te krijgen. Na ontvangst van je brief van 23 januari heb ik [betrokkene 1] opgebeld. Deze kan het door ons ingevulde en ondertekende formulier niet meer vinden en ik sprak met hem af dat hij mij een nieuw formulier zou toesturen. Dat heb ik intussen ontvangen, maar het is nu een ander formulier n.l. een simpele machtiging tot overmaking aan jou van het bedrag vanuit mijn ABP pensioen. Dit bedrag is zegt het formulier – een inhouding in het kader van [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] . Het wordt mij nu duidelijk dat de Wet Verevening pensioenrechten in ons geval in het geheel niet van toepassing is. Dat maakt de zaak er overigens niet eenvoudiger op, want de brochure die je stuurde is uitermate onhelder en geeft geen aanknopingspunten voor de verdeling op basis van [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] (zie blz. 22/23) en verwijst simpelweg naar een gespecialiseerde advocaat. Dat lijkt mij niet de juiste weg. Wat ik dus heb gedaan: de uitgangspunten van de WVP toepassen. Die zijn namelijk wel duidelijk en ook alleszins redelijk: de ex-partner heeft recht op de helft van de waarde van het pensioen dat de andere partner, tijdens het huwelijk, heeft opgebouwd, de standaard verdeling (blz. 8). bijgaand vind je e.e.a. op een rij gezet. Uitgaande van de standaardverdeling heb ik er nog een klein schepje bovenop gedaan en kom dan uit op een bedrag van 955,57 €/maand bruto (toen ik je telefonisch een bedrag van circa 1100 € noemde was ik in de war met de circa 11000 € op jaarbasis, sorry! Genoemd bedrag heb ik ingevuld op het machtigingsformulier in de veronderstelling dat jij je erin kunt vinden* (*zo niet, dan kijken we verder en maken een nieuwe machtiging (ik heb wat copieën gemaakt). Zo ja dan hoef je alleen nog maar te ondertekenen en je bankrekeningnummer in te vullen en het formulier op te sturen, waarna er betaald kan gaan worden.”

1.6 Het ABP heeft vanaf eind 2005 uitvoering gegeven aan de hiervoor bedoelde machtiging.

1.7 Op 6 juni 2019 heeft de man de vrouw bericht dat hij met ingang van 1 augustus 2019 de betaling van het pensioen zal stopzetten. Hij heeft de betaling van het pensioen aan de vrouw ook daadwerkelijk gestopt per 1 augustus 2019.

2. Procesverloop ^[2]

2.1 De vrouw heeft in eerste aanleg continuering gevorderd van de maandelijkse betalingen door de man met de overeengekomen/gehanteerde jaarlijkse indexeringen.

2.2 Bij het verstekvonnis 2020 is de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen € 5.791,10 (dat is de pensioenafdracht in de periode augustus-december 2019), uitvoerbaar bij voorraad.

2.3 De man is in verzet gekomen en heeft vernietiging van het verstekvonnis gevorderd en alsnog afwijzing van de vordering van de vrouw. Subsidiair heeft hij vernietiging van de overeenkomst gevorderd en meer subsidiair ontbinding dan wel wijziging daarvan.

2.4 De vrouw heeft verweer gevoerd en aanvullend nog wettelijke rente gevorderd.

2.5 De rechtbank heeft bij eindvonnis het verstekvonnis vernietigd en de man met ingang van 1 augustus 2019 veroordeeld tot maandelijkse betaling aan de vrouw van € 1.158.22, telkens voor de eerste van de maand, vermeerderd met een indexatie die jaarlijks ingaat op 1 januari overeenkomstig de door het ABP vóór 1 augustus 2019 gehanteerde indexatieregels, vermeerderd met rente, uitvoerbaar bij voorraad en met compensatie van kosten. Volgens de rechtbank was sprake van koude uitsluiting en zijn partijen in 1990 gescheiden, zodat [ECLI:NL:HR:1981:AG4271] niet van toepassing is. Zij hebben bij de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden ook geen afspraken gemaakt over verrekening/verdeling van het pensioen dat de man staande huwelijk had opgebouwd en de Wet Verevening Pensioenrechten is pas in 1995 in werking getreden, zodat de rechtbank voorop stelt dat de vrouw in beginsel geen recht had op een deel van het pensioen van de man (rov. 4.2). De rechtbank kwalificeert de rechtsverhouding van partijen met betrekking tot de pensioenkwestie als een overeenkomst (standpunt van de vrouw) in plaats van als het voldoen aan een natuurlijke verbintenis door de man (primaire standpunt van de man): de vrouw heeft initiatief genomen om met de man in overleg te treden over het pensioen, toen partijen er met advocaten niet uit kwamen is het overleg onderling voortgezet en heeft de man zoals blijkt uit zijn brieven onderzoek gedaan naar de mogelijkheden om zijn pensioen met de vrouw te delen, heeft berekeningen gemaakt en vervolgens de aanmeldingsformulieren aan de vrouw gestuurd, die deze heeft ingevuld, waarmee zij het aanbod van de man heeft aanvaard en waarna het ABP jarenlang uitvoering heeft gegeven aan deze overeenkomst (rov. 4.5). Dat de man zich dringend moreel verplicht voelde om dit te doen, maakt volgens de rechtbank niet dat hier sprake is van een natuurlijke verbintenis in plaats van een rechtens afdwingbare overeenkomst tussen partijen (rov. 4.6). Het beroep van de man op misbruik van omstandigheden, bedrog, dan wel dwaling passeert de rechtbank (rov. 4.7-4.11) en ook zijn beroep op art. 6:258 BW honoreert de rechtbank niet (rov. 4.12-4.15); daarvan citeer ik de laatste overweging:

“4.15 De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende is gesteld en onderbouwd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die zouden moeten leiden tot wijziging/ontbinding van de overeenkomst. De vermogensongelijkheid tussen partijen is altijd een gegeven geweest; desondanks hebben partijen de overeenkomst gesloten. Bovendien heeft de man ook jarenlang uitvoering gegeven aan de overeenkomst, ook lang nadat de vrouw de erfenis had ontvangen. Verder heeft de man er zelf voor gekozen, ondanks de financiële consequenties daarvan, om terug te verhuizen naar Nederland. De noodzaak voor de verhuizing is niet gesteld. Verder is weliswaar gebleken dat de man door zijn verhuizing een lager (netto) pensioen overhoudt, maar niet is gebleken dat hij het deel van de vrouw niet meer kan betalen (zonder ook zelf een inkomen over te houden). De man heeft inhoudelijk ook niet betwist dat hij meer van zijn pensioen overhoudt dan volgt uit de specificatie van het ABP. Voor de rechtbank is verder relevant dat de omstandigheden waarop de man wijst geen gevolgen zouden hebben gehad voor de pensioenverevening, als de WVPS wel van toepassing zou zijn geweest. Gelet op het voorgaan de slaagt het beroep van de man op art. 6:258 BW niet.”

2.6 In hoger beroep vordert de man onder aanvoering van drie grieven en voor zover in cassatie van belang primair volledige afwijzing van de vordering van de vrouw en subsidiair dat de vrouw geen recht heeft op vermeerdering van vorenbedoelde jaarlijkse wettelijke indexering bovenop het door de vrouw gevorderde maandelijkse bedrag van € 1.1.58,22 met ingang van 1 augustus 2019.

2.7 Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en heeft daartoe voor zover in cassatie relevant het volgende overwogen:

“(…)

Duurovereenkomst, overeenkomst voor bepaalde tijd

4.1 De man beroept zich met zijn eerste grief op artikel 6:258 BW. Volgens hem is sprake van een situatie waarbij de eisen van redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen een verdere verplichting tot uitbetaling van een deel van zijn pensioen aan de vrouw vanaf augustus 2019. De afspraak die partijen in 2005 hebben gemaakt is namelijk te kwalificeren als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder een opzeggingsregeling. Dat maakt dat opzegging in beginsel mogelijk is. Hij stelt voorts dat er een zwaarwegende grond bestaat voor opzegging van de overeenkomst, op grond van een aantal feitelijke omstandigheden (zie hierna). Subsidiair, voor het geval het hof vindt dat het de bedoeling van partijen was dat de overeenkomst niet opzegbaar is, beroept de man zich op artikel 6:248 lid 2 BW en artikel 6:258 BW. De vrouw kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding niet verwachten, aldus de man.

4.2 De vrouw betwist de stellingen van de man. Volgens de vrouw is geen sprake van een duurovereenkomst, maar heeft de man haar recht gegeven op een deel van het door hem tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. Partijen hebben dat zo vormgegeven dat aan het ABP is gevraagd het rechtstreeks aan de vrouw te betalen. Die verplichting duurt in ieder geval tot de vrouw overlijdt. De aard van de overeenkomst en de verplichtingen daaruit hebben een definitief karakter en zijn dus niet verenigbaar met opzegging.

Als al sprake is van een duurovereenkomst, is er geen sprake van een wettelijke of contractuele opzeggingsregeling. De overeenkomst moet volgens de vrouw dan worden gezien als een overeenkomst voor bepaalde tijd, tot aan het moment van overlijden van de vrouw.

4.3 Het hof oordeelt als volgt. Van een duurovereenkomst is sprake als er een verplichting wordt afgesproken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties. Dat is hier het geval; de afspraak van partijen om het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen te delen brengt mee dat iedere maand een bedrag aan de vrouw betaald moet worden. Die verplichting loopt vanwege de aard van het ouderdomspensioen door tot aan het overlijden van een van partijen. Daarmee is de overeenkomst - ook al staat het moment van overlijden niet vast - een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. In de overeenkomst tussen partijen is niet voorzien in een mogelijkheid tot opzegging. Ook de wet voorziet niet in een regeling tot opzegging. Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd.

Wijziging/ontbinding van de overeenkomst?

4.4 Vervolgens is de vraag of de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) ontbonden of gewijzigd moet worden. Het moet dan gaan om onvoorziene omstandigheden die zodanig zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

4.5 De man beroept zich op de volgende feiten en omstandigheden. Hij heeft meer dan 20 jaar, waarvan 12 jaar samen met zijn partner, in Frankrijk een veebedrijf gerund. Zijn partner is in 2005 vertrokken, waarbij een belangrijke reden was dat de partner het niet eens was met zijn beslissing tot pensioendeling met de vrouw. De man heeft zijn partner vervolgens moeten uitkopen en is daarvoor een aanzienlijke schuld aangegaan. Hij heeft het bedrijf vervolgens alleen voortgezet. Uiteindelijk bleek dat financieel en fysiek voor hem niet meer haalbaar. Verkoop van het bedrijf en terugkeer naar Nederland waren onvermijdelijk. Door de terugkeer is zijn inkomen aanzienlijk gedaald door verschillen in het belastingstelsel en het zorgstelsel van Frankrijk en Nederland. Deze ontwikkelingen waren ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met de vrouw niet voorzienbaar. De vrouw daartegenover is vermogend, zij woont in een kapitaal pand en kan ruimschoots in haar eigen levensonderhoud voorzien. De inkomenspositie van de man is nu zodanig dat hij ook bij een sobere levensstijl een zeer kleine vrij besteedbare ruimte heeft. Hij moet nu leven van een netto maandinkomen van ongeveer € 2.800. Hij kan nu niet sparen voor onvoorziene gevallen.

4.6 De vrouw weerspreekt dit en voert het volgende aan. De man onderbouwt zijn inkomenspositie maar heel beperkt. Hij toont zijn lasten niet voldoende aan. De vrouw betwist de juistheid van het budgetadvies. Volgens haar is het maandelijkse netto inkomen van de man helemaal niet slecht met € 3.000 per maand, na aftrek van zijn verplichtingen aan haar en de tweede ex-echtgenote van de man. De vrouw heeft AOW en fictief inkomen uit dividend van € 3.000 bruto (netto € 2.500) per jaar. Het inkomen van de vrouw is dus beduidend lager dan dat van de man. Als het pensioen van de man niet meer wordt verdeeld komt zij in de problemen. Tijdens hun huwelijk hebben partijen gescheiden vermogens gehad. Dat had ermee te maken dat de vrouw altijd vermogender is geweest dan man. Haar vermogen is echter niet liquide, maar zit vast in het huis, dat zij van haar ouders heeft geërfd maar waar zij ook altijd hard voor heeft gewerkt. De omstandigheden waarop de man zich beroept liggen volgens de vrouw in zijn risicosfeer.

4.7 Het hof is van oordeel dat er geen, althans onvoldoende, grond is voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst vanwege onvoorziene omstandigheden. De man heeft zijn stelling dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW onvoldoende onderbouwd. Uit de hiervoor bij 2.4 en 2.5 vermelde correspondentie blijkt dat de man zich destijds heeft geïnformeerd en bij zijn beslissing om tot pensioenverdeling over te gaan niet over één nacht ijs is gegaan. In de eerste plaats stelt de man zelf dat zijn partner in 2005 is vertrokken, dus voordat de man de voormelde brief van 5 februari 2006 aan de vrouw stuurde. Hij heeft destijds het vertrek van zijn partner al in zijn afwegingen kunnen betrekken bij de beslissing om het pensioen met de vrouw te verdelen.

In de tweede plaats lag het op de weg van de man om bij de beslissing tot pensioenverdeling ook de omstandigheid mee te nemen dat hij hoe dan ook ooit wegens zijn leeftijd zou moeten stoppen met zijn bedrijf en zelf pensioen zou gaan krijgen, en dat zijn inkomen daardoor waarschijnlijk daalt. Mogelijk waren destijds niet alle fiscale consequenties van het beëindigen van zijn bedrijf en de terugkeer naar Nederland voorzienbaar, al was het alleen maar omdat wetswijzigingen niet altijd te voorzien zijn. De fiscale consequenties zijn echter, waar deze het inkomen van de man betreffen, omstandigheden die voor zijn rekening en risico komen.

In de derde plaats heeft de man – tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw - onvoldoende onderbouwd dat zijn financiële omstandigheden zodanig slecht zijn geworden dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling redelijkerwijs niet mag verwachten. De vrouw heeft haar aangifte inkomstenbelasting over 2020 overgelegd. De man heeft alleen een algemeen budgetadvies van het Nibud overgelegd, maar geen met bescheiden onderbouwde volledige inzage gegeven in zijn financiële situatie. Dat had wel van hem verwacht mogen worden. Overigens geldt nog het volgende. De enkele omstandigheid dat de vrouw vermogen heeft en in een groot huis woont dat in de loop der tijd in waarde gestegen is, is onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat zij in redelijkheid geen ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling mag verwachten.

4.8 Het hof is van oordeel dat ook het beroep van de man op artikel 6:248 BW geen doel treft. Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd kan niet gezegd worden dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw de man houdt aan de afspraak tot verdeling van het pensioen.

(…)”

2.8 De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd en (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen de man weer verweer heeft gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de vrouw heeft gedupliceerd in het principaal beroep/gerepliceerd in het incidenteel beroep.

3. Principaal cassatieberoep

3.1

Het principaal cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel in rov. 4.3 dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en richt een voortbouwklacht tegen rov. 4.4-4.8. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel in rov. 4.7 dat er geen althans onvoldoende grond is voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

Inleidende opmerkingen duurovereenkomst voor (on)bepaalde tijd

3.2

Zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep bestrijden het oordeel dat hier sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond.

3.3

Van een duurovereenkomst is sprake als de overeenkomst één of beide partijen verplicht tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties ^[3] . Duurovereenkomsten verplichten niet tot eenmalige, voorbijgaande prestaties, maar tot prestaties die gedurende zekere tijd voortduren, herhaald worden of elkaar opvolgen ^[4] . Voorbeelden zijn huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, maatschap, geldlening tegen rente, verzekering, overeenkomsten met concurrentieverbod ^[5] . Er kan een onderverdeling worden gemaakt in (in de wet specifiek geregelde) benoemde duurovereenkomsten en onbenoemde duurovereenkomsten. De laatste categorie ontwikkelt zich met betrekking tot het opzeggingsvraagstuk tegenwoordig voornamelijk in de sfeer van distributieovereenkomsten ^[6] .

3.4

Een ander onderscheid dat wordt gemaakt is dat tussen duurovereenkomsten voor bepaalde tijd en voor onbepaalde tijd. Of van een duurovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd sprake is, wordt bepaald door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf ^[7] - en het is dan ook geen ‘kwalificatie’, maar een uitleg-kwestie. Strijbos schreef in 1985 in zijn proefschrift over dit onderscheid het volgende ^[8] :

“Het mag algemeen bekend worden verondersteld dat duurovereenkomsten (in algemene zin) kunnen worden aangegaan voor bepaalde en voor onbepaalde tijd. Wat moeten we onder die begrippen verstaan? In de wetgeving en jurisprudentie is hieromtrent slechts een onduidelijk beeld te verkrijgen, zoals we hieronder zullen zien. In beginsel moeten we aannemen dat de begrippen bepaalde en onbepaalde tijd elkaars complement vormen. Wat niet bepaald is, is daarom onbepaald.

(…)

Conclusie van het bovenstaande moet mijns inziens zijn dat de begrippen bepaalde en onbepaalde tijd in onze wetgeving ten aanzien van de benoemde contracten op verschillende wijze worden ingevuld. De meeste oude regelingen in het BW achten voor “bepaalde tijd” bepaling in tijdseenheden of aan de hand van de kalender essentieel. Tegenover een eng begrip bepaalde tijd staat dan een ruim begrip onbepaalde tijd (bepaling niet in tijdseenheden, maar op andere wijze of in het geheel niet). Een andere indeling is die waarbij naast de begrippen bepaalde/onbepaalde tijd staat bepaald werk, bepaalde onderneming, bepaald doel. De rechtspraak heeft de neiging het begrip bepaalde tijd te verruimen tot elke objectieve tijdsbepaling. Alleen in het pachtrecht (hoewel recente wetgeving) is die tendens juist omgekeerd. (…).”

3.5

De conclusie van Strijbos in 1985 dat de rechtspraak de neiging heeft het begrip bepaalde tijd te verruimen tot
elke objectieve tijdsbepaling , lijkt nog steeds opgeld te doen. Poutsma en Gardien concluderen op grond van recentere rechtspraak van feitenrechters dat ‘door de bank genomen’ voor kwalificatie als een overeenkomst voor bepaalde tijd voornamelijk van belang is of er
een objectief en concreet te bepalen einddatum is ^[9] .

3.6

Het onderscheid tussen duurovereenkomsten enerzijds en ‘aflopende’ of ‘voorbijgaande’ overeenkomsten anderzijds is relevant voor vraag of een overeenkomst, met instandhouding van hetgeen al ter uitvoering van de overeenkomst is verricht, voor de toekomst door een partij eenzijdig kan worden opgezegd ^[10] . In dat kader wordt een duurovereenkomst voor bepaalde tijd in literatuur en rechtspraak gelijkgesteld met overeenkomsten voor een bepaald doel of resultaat ^[11] en overeenkomsten die door ‘volbrenging’ eindigen ^[12] . Indien de overeenkomst voor bepaalde tijd of voor het bereiken van een bepaald resultaat is aangegaan, is de overeenkomst in beginsel niet opzegbaar, tenzij anders is overeengekomen of de wet anders bepaalt ^[13] . Op die regel is slechts als uitzondering aanvaard het geval van onvoorziene omstandigheden volgens art. 6:258 BW ^[14] .

3.7

Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan voor onbepaalde duur en daarom is opzegging nodig om de overeenkomst te laten eindigen, tenzij andere beëindigingsgronden zich voordoen (zoals ontbinding) ^[15] . Een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan ook, ook als wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van opzegging, in beginsel opzegbaar ^[16] . De ratio van deze regel wordt gezocht in het feit dat partijen niet eeuwig aan elkaar gebonden behoren te zijn ^[17] en in het kunnen herkrijgen van contractsvrijheid, omdat kenmerkend voor duurovereenkomsten is dat men zich niet van gebondenheid aan de overeenkomst kan bevrijden door na te komen, nu er steeds nieuwe verbintenissen ontstaan ^[18] . De redelijkheid en billijkheid kunnen evenwel meebrengen dat er een zwaarwegende opzeggingsgrond moet zijn daarvoor, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat schadevergoeding moet worden betaald ^[19] . Duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd kunnen bovendien naar partij-bedoeling niet-opzegbaar zijn. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan onder omstandigheden een beroep doen op art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW ^[20] .

Kwalificatie en uitleg

3.8

Omdat het onderscheid tussen kwalificatie en uitleg in onze zaak mogelijk tot verwarring aanleiding kan geven, besteed ik daar in deze inleiding ook kort aandacht aan.

3.9

In deze zaak is geen sprake van een eenduidige ‘kwalificatie’ door partijen van de aan de orde zijnde overeenkomst, waarbij de ten processe vaststaande feiten geen grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie, zodat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen zou treden als hij die overeenkomst anders kwalificeert ^[21] . Dat volgt uit rov. 4.2 en 4.3: primair standpunt van de man is dat we te maken hebben met een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd en subsidiair doet hij, als het hof vindt dat hier naar partijbedoeling sprake is van niet-opzegbaarheid, beroep op art. 6:248 lid 2 en 6:258 BW, terwijl de vrouw stelt dat hier geen sprake is van een duurovereenkomst, maar van een haar door de man gegeven recht op een deel van het staande huwelijk door de man opgebouwde pensioen, naar aard niet opzegbaar, en als het wel een duurovereenkomst zou zijn, dan is die voor bepaalde tijd aangegaan, namelijk voortdurend tot haar overlijden, zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging.

3.1

Schelhaas en Valk ^[22] geven aan dat bij de vraag of een overeenkomst als een bepaalde benoemde overeenkomst kan worden aangemerkt beantwoording van de kwalificatievraag als eerste stap uitleg van de overeenkomst veronderstelt, waarbij de partijbedoeling centraal staat, met als tweede stap de eigenlijke kwalificatie, waarbij de partijbedoeling ‘in het algemeen niet bepalend is, althans niet voor zover het toepasselijkheid van dwingend recht betreft’, zo wordt dat door hen verwoord ^[23] . Zij geven overigens aan dat het onderscheid tussen deze stappen of fasen ‘tegelijk principieel en toch niet geheel scherp (is), net als het onderscheid tussen feit en recht dat het veronderstelt.’

3.11

Ik meen dat
deze problematiek in onze zaak niet speelt, omdat voor duurovereenkomsten voor bepaalde danwel onbepaalde tijd van het type dat wij bij de hand hebben geen sprake kan zijn van ‘inschakeling’ door kwalificatie van bepaalde benoemde overeenkomsten zoals bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst, of aanneming van werk, of opdracht met de daarbij in de wet geregelde regimes. Hier is alleen de door uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf te beantwoorden vraag aan de orde of sprake is van een (onbenoemde ^[24] ) duurovereenkomst en zo ja of deze is aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Dat bepaalt weliswaar of er in beginsel sprake kan zijn van (tussentijdse) opzeggingsmogelijkheden, maar dat is naar wil voorkomen iets dat te onderscheiden is van de kwalificatie- en uitleg-problematiek in de hiervoor geschetste zin, zodat de leer uit
Insharing en
Participatieplaats zich volgens mij niet leent om te worden doorgetrokken naar de in onze zaak spelende vragen.

Onderdeel 1 (duurovereenkomst voor bepaalde tijd en maatstaf beëindiging)

3.12

Subonderdeel 1.0 bevat een samenvatting van rov. 4.3 zonder klachten.

3.13

In de inleiding van de PI onder A.4-5 stelt de man dat het hof in rov. 4.3 van een onjuist toetsingskader voor duurovereenkomsten voor bepaalde tijd uitgaat zoals onder meer bepaald in
Mondia/Calanda, al aangehaald, rov. 3.2. De oordelen uit rov. 4.3 zijn volgens de inleiding onjuist: als het einde van een overeenkomst afhangt van een toekomstige, bepaalde gebeurtenis waarvan het moment onbepaald is, dan is sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die in beginsel opzegbaar is. Het hof is volgens de man rov. 5.2.2 uit
Nananda/Golden Earring, al aangehaald, uit het oog verloren, waarin de Hoge Raad expliciet voorop heeft gesteld dat in gevallen waarbij de overeenkomst eindigt door bijvoorbeeld het overlijden van een partij, de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Als gevolg van deze onjuiste kwalificatie van het type duurovereenkomst hanteert het hof ook het verkeerde, voor een duurovereenkomst voor bepaalde tijd geldende toetsingskader.

3.14

Subonderdeel 1.1 sluit daar op aan en klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd rechtens onjuist is, omdat bij duurovereenkomsten en overeenkomsten die al dan niet van rechtswege eindigen door het intreden van een bepaalde gebeurtenis, zoals het overlijden van een partij, sprake is van een (duur)overeenkomst die is aangegaan voor onbepaalde tijd. In het oordeel ligt besloten dat door het zekere einde van de overeenkomst tussen partijen door het overlijden van een van hen de overeenkomst dus voor bepaalde tijd is aangegaan en als zodanig kwalificeert. Daarmee miskent het hof dat als het einde van een (duur)overeenkomst afhangt van een bepaalde gebeurtenis waarvan onzeker is op welk moment die gebeurtenis plaats zal vinden, sprake is van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd. Als die tijdsperiode waarvoor de (duur)overeenkomst is aangegaan onbepaald is, is sprake van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd.

3.15

Mede gelet op de in 3.13 weergegeven klachten uit de inleiding is er iets voor te zeggen om deze rechtsklacht aan te merken als op zichzelf terecht voorgesteld. Hoewel er een tendens is waar te nemen om bij elke objectieve tijdsbepaling een duur voor bepaalde tijd aan te nemen, is in
Nananda/Golden Earring voor het einde van een duurovereenkomst door overlijden volgens mij een subregel geformuleerd als door de klacht bepleit ^[25] . In die zaak over exploitatie van muziekwerken had het hof bij wege van analogie de regels voor opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd toegepast en werd in cassatie geklaagd dat hier sprake zou zijn van overeenkomsten voor bepaalde tijd (onderdeel I.II). De Hoge Raad verwerpt dat in rov. 5.2.2 als volgt:

‘(…) Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de omstandigheid dat de overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van het auteursrecht en dat dit auteursrecht ingevolge art. 37 Aw vervalt door verloop van 70 jaren vanaf 1 januari na het overlijden van de maker, niet mee dat een overeenkomst als de onderhavige dient te worden aangemerkt als een overeenkomst voor bepaalde tijd. Immers, evenals bij overeenkomsten die, al dan niet van rechtswege, eindigen door het intreden van een bepaalde gebeurtenis, zoals de door van een partij of (bij arbeidsovereenkomsten) het intreden van de pensioengerechtigde leeftijd, is de duur waarvoor partijen de overeenkomsten zijn aangegaan overigens onbepaald.’ ^[26]

Daarop volgt dan in rov. 5.3.1. dat volgens vaste rechtspraak voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn, ook als opzegging daarin niet is geregeld, hoewel een dergelijke overeenkomst naar partijbedoeling niet-opzegbaar kan zijn, waarbij op degene die zich op die niet-opzegbaarheid beroept dan stelplicht en bewijslast terzake rusten, onder verwijzing naar
Gooisch Natuurreservaat/Amsterdam, al aangehaald.

De parallel met onze zaak is treffend. Ook hier eindigt de duurovereenkomst tussen partijen met de zekere gebeurtenis van de ooit intredende dood van een van partijen, maar is deze voor het overige onbepaald, zodat hier sprake lijkt te zijn van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd ^[27] . Helemaal zeker is dat niet, omdat het oordeel ook zo gelezen kan worden dat niet is aangeknoopt bij de dood van een van de partijen, maar bij het eindigen van het ouderdomspensioen.

3.16

Niettemin zie ik zie deze klacht om twee redenen hoe dan ook geen doel treffen en daarbij speelt meteen het tweede net genoemde aspect van de niet-opzegbaarheid naar partijbedoeling een rol.

3.17

De strekking van onderdeel 1 (met inbegrip van subonderdeel 1.1) is dat de overeenkomst in beginsel wél opzegbaar is te achten. De man benadert die kwestie op een indirecte manier, namelijk door te bestrijden dat sprake is van een duurovereenkomst
voor bepaalde tijd , vanuit de gedachte dat als die klachten slagen, de overeenkomst is aangegaan
voor onbepaalde tijd en dus in beginsel opzegbaar is ^[28] . Dat ziet naar ik meen voorbij aan wat je hier de kern van de zaak zou kunnen noemen, namelijk dat het hof middels uitlegging heeft geoordeeld dat de overeenkomst tot het verdelen van staande huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen in dit geval
naar haar aard niet opzegbaar is ^[29] en dat oordeel is als ik het goed zie in cassatie niet (kenbaar concreet genoeg) bestreden, zodat de man geen belang heeft bij de als hiervoor gezegd op zichzelf mogelijk terecht geformuleerde klacht over de typering van de overeenkomst van partijen als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd.

3.18

Een overeenkomst heeft immers niet alleen de rechtsgevolgen die partijen zijn overeengekomen, maar ook zodanige die
naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). De aard van de overeenkomst wordt bepaald door verschillende factoren, zoals het type overeenkomst en de daarbij betrokken partijen ^[30] . Het hof heeft geoordeeld dat de
aard van de pensioenverdelingsovereenkomst hier meebrengt dat deze niet kan worden opgezegd ^[31] : de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de man tot maandelijkse betaling van een bedrag aan de vrouw loopt “vanwege de aard van het ouderdomspensioen” door tot aan het overlijden van één van de partijen. Daarin lijkt mij besloten te liggen dat de overeenkomst (van rechtswege) eindigt als een van de partijen overlijdt, maar ook dat opzegging voordien zich niet met die aard laat verenigen. Dat zelfstandig dragende oordeel wordt in cassatie volgens mij niet concreet bestreden. Hoewel het nu besproken subonderdeel geen motiveringsklacht omvat, voeg ik daar ten overvloede aan toe: dat lijkt mij ook een goed te volgen uitleg hier. Het is een overeenkomst tot verdeling van het ouderdomspensioen van de man gemodelleerd naar de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding die echtgenoten een wettelijk recht geeft op pensioenverevening, ongeacht of partijen in gemeenschap van goederen zijn getrouwd ^[32] (zie rov. 2.5 waarin het hof de man citeert:
“ (…) Wat ik dus heb gedaan: de uitgangspunten van de WVP toepassen. Die zijn namelijk wel duidelijk en ook alleszins redelijk: de ex-partner heeft recht op de helft van de waarde van het pensioen dat de andere partner, tijdens het huwelijk, heeft opgebouwd, de standaardverdeling (…)”). Dat levert in de ogen van het hof kennelijk naar haar aard een unieke overeenkomst tussen ex-echtgenoten op die pas eindigt bij verdeling van het pensioen en die aard brengt mee dat die niet kan worden opgezegd. Of daar dan het etiket bepaalde tijd of niet op wordt geplakt, is dan niet doorslaggevend; het gaat om de niet-opzegbaarheid zijdens de man (behoudens art. 6:248 lid2 BW en 6:258 BW, waar het hof ook aan toetst vervolgens).

3.19

Terzijde: stel dat het hof het in de ogen van de man wel juiste beoordelingskader had ingeschakeld behorend bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dan zou het hof op grond van de aard en/of omstandigheden van deze unieke overeenkomst hier naar te verwachten is hebben geoordeeld dat er een voldoende zwaarwegende grond aanwezig zou moeten zijn om deze op te zeggen en had het hof die waarschijnlijk niet gevonden, gelet op zijn focus op de aard van deze pensioenverdelingsovereenkomst. Dat is speculeren, maar illustreert zijdelings dat geen belang bestaat bij de nu besproken klacht: bepaalde of onbepaalde tijd doet er niet per se toe hier, het gaat om de vraag of
deze afspraak tot (in beginsel voor de man onverplichte) verdeling van staande huwelijk opgebouwd pensioen eenzijdig tussentijds kan worden gestaakt door de man.

3.2

De tweede reden waarom deze klacht niet tot cassatie kan leiden is ook van cassatie-technische aard. Het aanmerken van deze duurovereenkomst als aangegaan voor bepaalde tijd is een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg daarvan ^[33] . Die uitleg kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst, namelijk op begrijpelijkheid en niet op juistheid ^[34] . Daarop stuit de hier besproken rechtsklacht dan ook al af.

3.21

Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat in dit geval een uitzondering gerechtvaardigd is op het uitgangspunt dat sprake is van een (duur)overeenkomst voor onbepaalde tijd als deze (duur)overeenkomst eindigt door het intreden van een onzekere gebeurtenis, zoals het overlijden van een partij, dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Een (duur)overeenkomst kan alleen voor bepaalde tijd kwalificeren als (i) sprake is van een in tijd vastgestelde/afgebakende periode (een X aantal jaar), (ii) een minimumduur of (iii) een maximumduur waarbinnen bepaalde verplichtingen/prestaties moeten worden verricht. Het overlijden van een van de partijen is daar niet onder te begrijpen, ook niet onder categorie (iii), nu daarvoor vereist is dat de maximumduur in tijd is afgebakend met een zeker tijdstip waarop de overeenkomst ‘hoe dan ook’ eindigt en niet afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis waarvan het moment niet vaststaat. Het oordeel klemt temeer nu een duurovereenkomst met een afgebakende periode in tijd ook als duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan kwalificeren.

3.22

Ook deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden denk ik.

3.23

In de eerste plaats geldt hiervoor hetzelfde als besproken bij het vorige subonderdeel: geen belang bij deze klacht omdat het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomst naar haar aard niet opzegbaar is, waartegen geen voldoende concreet kenbare klacht is gericht (zie 3.17-3.18 hiervoor).

3.24

De klacht mist ook feitelijke grondslag: het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van een uitzondering op het uitgangspunt dat sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd als een duurovereenkomst eindigt door het intreden van een onzekere gebeurtenis. Dat blijkt nergens uit. Het hof heeft de Haviltexmaatstaf, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, niet miskend hier en dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zoals ook al (ten overvloede) is besproken bij het vorige subonderdeel.

3.25

De klachten stuiten op het voorgaande af.

3.26

Subonderdeel 1.3 is een nadere motiveringsklacht tegen rov. 4.3. Voor het oordeel duurovereenkomst voor bepaalde tijd knoopt het hof alleen aan bij het (nog niet vaststaande) moment van overlijden van een van de partijen, waarbij niet (kenbaar) wordt betrokken dat (i) de afgegeven machtiging geen einddatum bevat, (ii) door de man nooit is toegezegd dat hij de gedurende de hele looptijd van zijn pensioen de pensioenverdeling zou toepassen en (iii) (in hoger beroep onbestreden) tot uitgangspunt dient dat de vrouw in beginsel geen recht had op een deel van het pensioen van de man. Onder deze omstandigheden had het hof volgens de klacht nader moeten motiveren waarom sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat een vaste einddatum van de overeenkomst ontbreekt en voor het overige de verplichtingen uit de overeenkomst onverplicht door de man zijn aangegaan. Onder deze omstandigheden dienen aanvullende omstandigheden te worden vastgesteld om de overeenkomst als overeenkomst voor bepaalde tijd – met bijbehorend uitgangspunt dat deze niet kan worden opgezegd – te kwalificeren, hetgeen het hof niet (kenbaar) heeft gedaan.

3.27

Ook voor deze klacht ontbreekt op overeenkomstige gronden belang. Daar ketst deze al integraal op af. Van onbegrijpelijkheid in het licht van stellingen (ii) en (iii) ^[35] is geen sprake. Stelling (ii) heeft het hof verworpen door te oordelen dat de overeenkomst niet opzegbaar is. Van stelling (iii) is het hof uitgegaan, maar het heeft geoordeeld dat partijen vervolgens een overeenkomst zijn aangegaan waarbij het ouderdomspensioen dat de man tijdens het huwelijk heeft opgebouwd wordt verdeeld ^[36] , zodat er op grond daarvan vervolgens wel aanspraak bestaat op een deel van het ouderdomspensioen. Voor zover het subonderdeel zou bepleiten dat er bij een catalogus van dergelijke omstandigheden aanvullende omstandigheden zouden moeten worden vastgesteld om tot niet-opzegbaarheid te kunnen oordelen, stuurt dat aan op een hernieuwde weging van de omstandigheden van het geval, waarvoor in cassatie geen plaats is. Van een sub(rechts)regel of in acht te nemen omstandighedencatalogus als hier mogelijk bepleit wordt, lijkt mij rechtens geen sprake. De klacht is tevergeefs voorgesteld.

3.28

Subonderdeel 1.4 klaagt tot slot dat de klachten van de voorgaande subonderdelen ook het oordeel in rov. 4.3 ^[37] dat “
uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd ” raken. Gegrondbevinding van (een van) de voorgaande subonderdelen brengt met zich mee dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een niet opzegbare duurovereenkomst, terwijl bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd uitgangspunt is dat deze in beginsel opzegbaar is. Het subonderdeel klaagt dat rov. 4.4 t/m 4.8 voortbouwen op de onjuiste maatstaf van een niet-opzegbare duurovereenkomst voor bepaalde tijd en kunnen bij gegrondbevinding van (een van) de voorgaande subonderdelen eveneens niet in stand blijven.

3.29

Dit is een louter voortbouwende klacht en deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

Onderdeel 2 (financiële situatie)

3.3

Onderdeel 2 richt in de eerste plaats een motiveringsklacht tegen rov. 4.7, waarin het beroep van de man op art. 6:258 BW is afgewezen. Het oordeel dat er geen, althans onvoldoende, grond is voor wijziging of ontbinding van de overeenkomst vanwege onvoorziene omstandigheden, (mede) omdat de man tegenover de gemotiveerde betwisting van de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn financiële omstandigheden zodanig slecht zijn geworden dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling redelijkerwijs niet mag verwachten, is in het licht van de volgende door de man ingenomen stellingen en overgelegde bescheiden ontoereikend gemotiveerd:

(i) De man genereert niet genoeg inkomen om maandelijks € 1.158,22 aan pensioen af te dragen aan de vrouw. Vanwege een terugval van het besteedbaar inkomen en zijn vermogenspositie kan de man de vrouw niet meer betalen zonder zelf ook een redelijk inkomen voor eigen levensonderhoud te behouden;

(ii) De man heeft geen positief vermogen en er is volledig beslag gelegd op zijn inkomen (buiten de beslagvrije voet);

(iii) Ter staving van stellingen (i) en (ii) heeft de man zich beroepen op (a) de voorlopige aanslag inkomstenbelasting 2021 en (b) het persoonlijke budgetadvies van het Nibud;

(iv) Uit het op 7 oktober 2022 door de man overgelegde overzicht van uitgaven en inkomsten inclusief bewijsstukken volgt (eveneens) dat de man bij verdeling van zijn pensioen met de vrouw geen redelijk inkomen zal overhouden;

(v) De man heeft een belastingschuld van € 6.763 over 2021; en

(vi) De man heeft een schuld van € 20.000 aan zijn broer.

Uit deze stellingen en stukken, waarvan het hof alleen (kenbaar) het budgetadvies van Nibud betrekt, volgt dat de man aan de hand van verschillende bescheiden (IB-aangifte, belastingschuld, schuldverklaring) heeft aangevoerd dat zijn financiële situatie ontoereikend is om de verdeling van het pensioen ongewijzigd voort te zetten. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden en/of stukken niet relevant zijn, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 6:258 BW, nu alle omstandigheden van het geval meewegen bij de beoordeling van een beroep op onvoorziene omstandigheden, aldus de rechtsklacht van onderdeel 2.

3.31

Art. 6:258 BW is een
lex specialis van art. 6:248 lid 2 BW voor een bijzonder geval en de rechter zal bij de toepassing van art. 6:258 BW net zo terughoudend moeten zijn als bij art. 6:248 lid 2 geldt voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in het algemeen (‘onaanvaardbaar’) ^[38] . Er moet (i) sprake zijn van op het moment van contractssluiting in de toekomst liggende onvoorziene ^[39] , dat wil zeggen: niet uitdrukkelijk of stilzwijgend
in de overeenkomst verdisconteerde, omstandigheden, die van zodanige aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten. Deze omstandigheden moeten bovendien (ii) niet krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich op de bepaling beroept (lid 2). Daarvan is niet snel sprake in ons recht. Het betreft een niet eenvoudig te halen hoge lat, omdat de redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord verlangen en afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toelaten ^[40] . De rechter past dan ook terughoudendheid bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden ^[41] .

3.32

Het hof heeft in rov. 4.7 zijn oordeel dat de man zijn beroep op gewijzigde omstandigheden onvoldoende heeft onderbouwd gestoeld op drie redenen, waaronder in afwijzende zin over de vereisten (i) en (ii) omschreven in het vorige randnummer: er is naar het oordeel van het hof sprake van juist wel al
in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden waar de man zich op beroept en deze komen voor wat betreft de fiscale consequenties van zijn pensionering en terugkomst naar Nederland voor rekening van de man. Dat draagt de afwijzing van het beroep op gewijzigde omstandigheden al zelfstandig. De klacht valt alleen de derde reden aan, namelijk dat onvoldoende onderbouwd zou zijn dat de man zich in een penibele financiële situatie bevindt. Nu dat de vereisten (i) en (ii) ongemoeid laat, kan de klacht niet tot cassatie leiden (zo ook s.t. vrouw onder 4.7). Ik licht dat kort toe.

3.33

Het eerste punt is volgens het hof dat de man zelf stelt dat zijn partner in 2005 al was vertrokken vóórdat hij de brief met het verdelingsvoorstel aan de vrouw stuurde in 2006, zodat hij het vertrek van zijn partner al in zijn afwegingen kon betrekken bij zijn beslissing om tot verdeling van zijn pensioen met de vrouw over te gaan. Aan (i) is volgens het hof dan ook niet voldaan hier: wel verdisconteerd
in de overeenkomst.

3.34

In de tweede plaats had het volgens het hof op de weg van de man gelegen om bij de pensioenverdelingsbeslissing mee te wegen dat hij ooit vanwege zijn leeftijd zijn bedrijf zou moeten staken en zelf pensioen zou krijgen, waardoor zijn inkomen waarschijnlijk zou dalen. Het kan zijn dat toen nog niet alle fiscale consequenties van bedrijfsbeëindiging en terugkeer naar Nederland voorzienbaar waren, maar de fiscale consequenties die het inkomen van de man raken zijn omstandigheden die voor zijn risico komen, aldus het hof. Ergo niet voldaan aan (ii): komt wel voor rekening van de man.

3.35

In de derde plaats komt het hof met de door de motveringklacht aangevallen reden dat hij zijn beweerdelijk penibele financiële situatie in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd. Dat is een (niet zelfstandig dragend) feitelijk oordeel (zodat ik de bespreking van de klacht hier zou kunnen stoppen), alleen op begrijpelijkheid te toetsen (waar evenwel geen belang bij bestaat in cassatie, gelet op het niet voldaan zijn aan vereisten (i) en (ii) naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor besproken). Dragend voor de derde grond is dat de man volgens het hof geen ‘met bescheiden onderbouwde volledige inzage’ heeft gegeven in zijn financiële situatie, terwijl dat wel van hem verwacht had mogen worden. Dat dit een te strenge maatstaf zou zijn, voert het onderdeel terecht niet aan, gelet op de terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden volgens art. 6:258 BW.

3.36

Ten overvloede: de motiveringsklacht tegen reden drie treft ook inhoudelijk geen doel; die is, ook in het licht van de aangedragen stellingen en stukken, niet onbegrijpelijk. De stellingen (i), (ii), (iv), (v) en (vi) geven namelijk geen volledige inzage in de financiële situatie van de man. De stukken ter onderbouwing van stellingen (iii) en (iv) doen dat ook niet. Het persoonlijke budgetadvies van het Nibud heeft het hof terecht onvoldoende geacht: daaruit blijkt niet (objectief) de financiële situatie van de man. De op 7 oktober 2002 ingebrachte stukken zien op
kosten die de man heeft gemaakt, dan wel zijn
schulden (samengevat: 1) kosten gasverbruik, 2) kosten vakantiepark De Thijmse Berg, 3) schuld bij broer en 4) belastingschuld). Die stukken geven daarmee alleen inzicht in de schulden van de man, maar niet in zijn
inkomen en/of vermogen . De (door de man met handgeschreven aantekeningen voorziene) voorlopige IB-aanslag 2021 geeft wel een beeld van de financiële situatie van hem. Op dat document is door de man echter alleen een beroep gedaan in het kader van zijn verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis in verzet, omdat sprake zou zijn van een ‘financiële noodtoestand’ ^[42] , maar
niet in het kader van zijn beroep op art. 6:258 BW ^[43] . Bovendien blijkt daaruit dat de man ruim € 2.800 per maand ‘overhoudt’ nadat pensioen is afgedragen aan de vrouw en ook aan zijn verplichtingen tegenover zijn tweede ex-echtgenote is voldaan ^[44] . Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daaruit niet blijkt dat de financiële omstandigheden van de man zodanig slecht zijn dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling niet mag verwachten. Dat ligt besloten in het oordeel dat de man een en ander niet niet voldoende heeft onderbouwd. Op het voorgaande stuit de motiveringsklacht ook af.

3.37

De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheden niet relevant zijn in het kader van het beroep van de man op onvoorziene omstandigheden ^[45] . Het oordeel is immers dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn financiële omstandigheden zodanig slecht zijn geworden dat de vrouw ongewijzigde voortgang van de pensioenverdeling redelijkerwijs niet mag verwachten. Dat oordeel behelst dat deze omstandigheden en daaraan ten grondslag gelegde stukken wel van belang (kunnen) zijn.

3.38

Het principale cassatieberoep is tevergeefs voorgesteld.

4. Incidenteel cassatieberoep

4.1

De vrouw heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het middel bestaat uit onderdelen A t/m C. Onderdeel A bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 4.3 dat hier sprake is van een ‘duurovereenkomst’, onderdeel B richt zich tegen het oordeel in rov. 4.3 dat sprake is van een overeenkomst voor ‘bepaalde tijd’, omdat, voor het geval wel sprake is van een duurovereenkomst, die is aangegaan ‘voor het bereiken van een bepaald resultaat’ en onderdeel C bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel in rov. 4.3 dat in de overeenkomst niet is voorzien in de mogelijkheid tot opzegging, omdat voor het geval hier een duurovereenkomst moet worden aangenomen, deze naar partijbedoeling niet-opzegbaar is.

Belang bij de klachten

4.2

De vrouw heeft in hoger beroep afwijzing van de vorderingen van de man gevraagd, bekrachtiging van het bestreden vonnis en compensatie van proceskosten (rov. 3.7). Zij is op alle punten door het hof gevolgd: alle grieven van de man zijn afgewezen (rov. 6.1), het bestreden vonnis is bekrachtigd (rov. 7.1), de proceskosten in hoger beroep zijn gecompenseerd (rov. 6.2 jo. 7.2) en het anders of meer gevorderde is afgewezen (rov. 7.3). De vrouw heeft dan ook geen bezwaren tegen het dictum van het arrest (s.t. onder 3.5). Zij betoogt echter dat zij toch voldoende belang heeft bij het incidenteel cassatieberoep, omdat het is gericht tegen dragende overwegingen die volgens haar zonder incidenteel cassatieberoep in een eventueel volgende procedure tussen partijen gezag van gewijsde hebben ^[46] . Zij betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst niet opzegbaar is omdat het een duurovereenkomst voor bepaalde tijd is, terwijl de overeenkomst naar aard en inhoud niet opzegbaar is. Dat laatste heeft het hof echter (ook) geoordeeld, zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep, zodat de vrouw belang mist bij haar incidenteel cassatieberoep, dat hier al integraal op afstuit.

4.3

Voor het geval daar niettemin aan toegekomen zou worden bespreek ik de klachten daarvan ook kort inhoudelijk.

Onderdeel A (er is geen sprake van een duurovereenkomst)

4.4

Subonderdeel 1 klaagt dat het oordeel in rov. 4.3 dat van een duurovereenkomst sprake is als een verplichting wordt afgesproken tot opeenvolgende of voortdurende prestaties en dat daarvan hier sprake is omdat de afspraak om het pensioen te delen meebrengt dat iedere maand aan de vrouw een bedrag dient te worden betaald, rechtens onjuist is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Een volstrekt eenzijdige overeenkomst, zoals deze waaruit slechts één verplichting voor de man voortvloeit en het ‘ruilkarakter’ ontbreekt, kan niet als duurovereenkomst worden gekwalificeerd (onder 1). Opeenvolgende verbintenissen kunnen niet op een lijn worden gesteld met voortdurende verbintenissen (onder 1) en uit het oordeel wordt in het geheel niet duidelijk welk soort verbintenis het hof op het oog heeft en aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (onder 1), terwijl de verplichting van de man om aan de vrouw maandelijks het overeengekomen deel van zijn ouderdomspensioen te betalen geen ‘voortdurende of duurverbintenis’ is (onder 1.4).

4.5

Daargelaten dat het onderscheid tussen wederkerige en eenzijdige overeenkomsten vooral van belang is voor toepassing van art. 6:265 BW, art. 37 Fw en de
exceptio non adimpleti contractus ^[47] - materie die in onze zaak niet speelt - inhoudelijk hierover het volgende ^[48] . De klacht dat een eenzijdige overeenkomst waaruit slechts voor één partij verbintenissen voortvloeien niet als duurovereenkomst kan worden gekwalificeerd, vindt geen steun in het recht. Het begrip duurovereenkomst is niet wettelijk gedefinieerd ^[49] . Omschrijvingen in de doctrine zijn volgens Hammerstein & Vranken ‘zeer wisselend’, maar het onderscheidend criterium ligt volgens hen in het voortdurende, telkens terugkerende of opeenvolgende karakter van de prestaties, waartoe partijen zich gedurende bepaalde of onbepaalde tijd jegens elkaar verplicht hebben ^[50] . Zij stellen daarbij niet als voorwaarde dat er voor beide partijen verbintenissen uit moeten voortvloeien. In de omschrijving van Asser/Sieburgh 6-III 2022/89 wordt bovendien uitdrukkelijk aangegeven dat ook van een duurovereenkomst sprake kan zijn als daaruit voor slechts één van partijen een verbintenis voortvloeit: ‘Een duurovereenkomst verplicht
een of beide partijen tot opeenvolgende dan wel voortdurende prestaties’ [mijn cursivering]. Uit de meeste duurovereenkomsten zullen in de praktijk voor beide partijen verplichtingen en rechten voortvloeien (zoals bij arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en distributieovereenkomsten), maar dat is geen vereiste. De klacht noemt ook geen bronnen waaruit dit vereiste zou volgen.

4.6

De opvatting dat ‘opeenvolgende verbintenissen’ niet op een lijn kunnen worden gesteld met ‘voortdurende verbintenissen’, vindt ook geen steun in het recht. Deze typen verbintenissen worden weliswaar onderscheiden, maar nu juist wel op één lijn gesteld waar het gaat om de vraag of sprake is van een duurovereenkomst ^[51] . Het hof heeft hier geoordeeld dat sprake is van opeenvolgende verbintenissen, dan wel telkens terugkerende (en opeenvolgende) prestaties, omdat de man iedere maand een bedrag aan de vrouw moet betalen tot aan het overlijden van één van de partijen. De klacht dat de verplichting van de man om aan de vrouw maandelijks het overeengekomen deel van zijn ouderdomspensioen te betalen geen ‘voortdurende of duurverbintenis’ is, mist dan ook feitelijke grondslag. Dat hier niet van een ‘toestand’ sprake zou zijn, die meestal gecreëerd wordt bij duurovereenkomsten (onder 1.1.), lijkt mij ook feitelijke grondslag te missen: gedurende beider leven ontvangt de vrouw via het ABP maandelijks het overeengekomen deel van het ouderdomspensioen van de man. Het oordeel is verder niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4.7

De klachten van subonderdeel 1 zijn zodoende ook inhoudelijk tevergeefs geformuleerd.

4.8

Subonderdeel 2 klaagt dat als het hof heeft geoordeeld dat sprake is van ‘opeenvolgende prestaties of verbintenissen’ (in de vorm van de maandelijkse betalingen aan de vrouw) en dat dit maakt dat de overeenkomst tussen partijen kan worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst, dat oordeel rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken ontoereikend is gemotiveerd. Er is namelijk slechts sprake van één verbintenis. Volgens de vrouw brengen de aard van de afspraken en de aard van de overeenkomst mee dat hier geen sprake is van een duurovereenkomst, maar van een overeenkomst met één verbintenis tot verdeling van het tijdens het huwelijk door de man opgebouwde ouderdomspensioen. Die ene verbintenis is het definitief overdragen van een deel van het staande huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen, zij het dat daar door partijen een termijnbepaling aan is gekoppeld en sprake is van een voorwaardelijke aanspraak van de vrouw daarop, te weten afhankelijkheid van het in leven zijn van man en vrouw. Eén verbintenis dus waaraan een tijdsbepaling is verbonden, in dier voege dat de daaruit voor de vrouw voortvloeiende aanspraak in termijnen mag worden voldaan en wel naarmate de pensioentermijnen voor de man opeisbaar worden (onder 1.8). Partijen hebben dit volgens de klacht gemodelleerd naar een mix van
[ECLI:NL:HR:1981:AG4271] en de Wvp (onder 1.9). De termijnbetalingen die voortvloeien uit de verbintenis van de man tot verdeling/verrekening van het door hem tijdens het huwelijk opgebouwde ABP-pensioen zijn als het ware à la
[ECLI:NL:HR:1981:AG4271] (om te voorkomen dat er verrekening ineens zou moeten plaatsvinden, waar de man geen middelen voor heeft) en dus in de vorm van een uitgestelde betaling in termijnen die opeisbaar worden naarmate de pensioentermijnen van de man opeisbaar worden. Die termijnbetalingen vloeien voort uit de verbintenis van de man tot verdeling/verrekening van het staande huwelijk opgebouwde ABP-pensioen, maar kunnen volgens de klacht niet worden gezien als (het ontstaan en nakomen van) steeds nieuwe verbintenissen, evenmin als een koopovereenkomst waarbij is overeengekomen dat de koper de koopsom in termijnen mag betalen het karakter van een duurovereenkomst heeft (onder 1.10).

4.9

Hiermee geeft het subonderdeel een eigen uitleg aan de overeenkomst tussen partijen, een uitleg eveneens aan de hand van Haviltex en alle omstandigheden van het geval (en die mogelijk ook had gekund, of zelfs meer voor de hand had gelegen, zo voeg ik daar aan toe), maar door het hof niet is gekozen. Dat maakt de hofuitleg echter nog niet in cassatie-technische zin onbegrijpelijk ^[52] . Daar stuit de motiveringsklacht op af. Qua resultaat komt het hofoordeel op hetzelfde neer als de door de klacht bepleite visie: er is sprake van een verdelingsafspraak tussen partijen over staande huwelijk door de man opgebouwd ouderdomspensioen die zich onder normale omstandigheden niet leent voor eenzijdige beëindiging door de man. Of dit nu volgens de hofleer of volgens de door de vrouw bepleite leer wordt geconstrueerd, in beide gevallen zal daarvoor hebben te gelden: tenzij de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat de vrouw onverkorte aanspraak kan blijven maken op verdere uitvoering van die afspraak.

4.1

Dat de hofuitleg rechtens onjuist is op de aangegeven gronden zie ik niet – nog daargelaten dat ook hiervoor geldt dat dit net als hiervoor besproken bij het principaal beroep de kern mist van het hofoordeel, te weten dat deze specifieke pensioenverdelingsafspraak naar zijn aard niet eenzijdig door de man kan worden beëindigd (door opzegging en daargelaten art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW, waar de man de hoge lat niet haalt naar het oordeel van het hof). Daar hoort
last but nog least ook bij hetgeen hiervoor in 3.20 is besproken (
mutatis mutandis ): uitleg van wat voor type contract we hier bij de hand hebben is (in belangrijke mate) feitelijke materie en in cassatie slechts beperkt toetsbaar.

4.11

Subonderdeel 2 kan inhoudelijk zodoende evenmin slagen in mijn optiek.

Onderdeel B (duurovereenkomst ook ‘voor het bereiken van een bepaald resultaat’)

4.12

Onderdeel B klaagt dat de conclusie van het hof in rov. 4.3 dat sprake is van een overeenkomst voor bepaalde tijd juist is maar dat die kwalificatie, afhankelijk van hoe die moet worden gelezen, onvolledig is. Het voert aan dat de overeenkomst is aangegaan voor ‘het bereiken van een bepaald resultaat’, namelijk dat de vrouw zo lang zij leeft en de man ook in leven is, volgens de afgesproken verdeelsleutel recht heeft op een deel van het ouderdomspensioen van de man. Dat maakt de overeenkomst ‘ook om die reden niet opzegbaar’ volgens de vrouw. Het onderdeel klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat het karakter van de overeenkomst als ‘voor het bereiken van een bepaald resultaat’ niet relevant is voor de (op)zegbaarheid van de (duur)overeenkomst, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat sprake is van ontoereikende motivering, omdat het hof dan heeft verzuimd om op essentiële stellingen van de vrouw te reageren.

4.13

De klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof in het kader van het beoordelen van de opzegbaarheid van de overeenkomst juist wel van belang heeft geacht dat de overeenkomst is gericht op het bereiken van een bepaald resultaat en daarom naar haar aard (in beginsel) niet eenzijdig is te beëindigen door de man middels opzegging, zoals hiervoor besproken bij het principaal cassatieberoep. Daarop stuiten de klachten af.

4.14

Onderdeel B is inhoudelijk ook tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel C (overeenkomst ook naar de bedoeling van partijen onopzegbaar)

4.15

Dit onderdeel laat zich lastig lezen ^[53] . Na een inleiding onder 3, waarin het opzeggingsstelsel voor duurovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd wordt uiteengezet en die geen klachten bevat, klaagt
subonderdeel 3.1 dat met het hofoordeel in rov. 4.3 dat in de overeenkomst tussen partijen niet is voorzien in de mogelijkheid tot opzegging nog niet alles is gezegd. Het gaat er (mede) om of de overeenkomst voorziet in een regeling van opzegging, die im- of expliciet ook kan inhouden dat de overeenkomst niet-opzegbaar is (onder verwijzing naar
Gooisch Natuurreservaat/Amsterdam , al aangehaald) en in dàt geval is geen sprake van in beginsel opzegbaarheid, aldus de klacht, zodat dit oordeel over in beginsel opzegbaarheid van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, als dat is miskend, onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd.

4.16

Deze klachten missen feitelijke grondslag omdat het hof heeft geoordeeld dat hier sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en dus niet heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd niet naar de bedoeling van partijen onopzegbaar kan zijn. Daarop stuit het subonderdeel al op af. Overigens is hetgeen onder 3.2 wordt aangevoerd over de door de vrouw voorgestane andere uitleg van de pensioenverdelingsafspraak tussen partijen naar de kern genomen qua resultaat hetzelfde als waar het hofoordeel op uitkomt, namelijk dat de aard van deze afspraak meebrengt dat die niet ‘tussentijds’ eenzijdig door de man kan worden beëindigd in beginsel, zoals we hebben gezien in het eerdere deel van de inhoudelijke bespreking ten overvloede van in incidenteel middel. Daar voegt de klacht onder 3.3 nog aan toe dat ongeacht of de afspraak nu als duurovereenkomst wordt gezien of niet en ook ongeacht of die dan geldt voor bepaalde of onbepaalde tijd, hier sprake is van niet-opzegbaarheid. Wat daar verder van zij, het illustreert dat de vrouw geen belang heeft bij deze klachten, omdat dat nu precies is waar het hof onder de streep op uitkomt. Dan is de cirkel weer rond.

4.17

Ook Onderdeel C treft zodoende inhoudelijk geen doel.

4.18

De klachten van het incidenteel cassatieberoep slagen niet.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: Hof Arnhem-Leeuwarden 10 januari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:172, PJ 2023/27, RFR 2023/60, rov. 2.1 t/m 2.7.

2. Het procesverloop is deels ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.1 t/m 3.7.

3. Asser/Sieburgh 6-III 2022/89; vgl. ook Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/4.26, die een duurovereenkomst omschrijft als een overeenkomst waar voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen uit voortvloeien.

4. Hammerstein & Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. BW A-10) 2003/14. In nr. 47 schrijven zij dat het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat er een rechtsverhouding bestaat waarbij partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer één of meer prestaties te verrichten. Een ‘scherpe definitie’ van een duurovereenkomst valt volgens deze auteurs niet te geven.

5. Asser/Sieburgh 6-III 2022/89.

6. A. van der Kruk en M.E.A. Möhring, GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 5.2.

7. A. van der Kruk en M.E.A. Möhring, a.w., aant. 5.5.1 onder verwijzing naar HR 21 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1227, NJ 1991/4, rov. 3.2; S.E. Poutsma en M.H. Gardien, Opzeggingsonmogelijkheden van duurovereenkomsten voor bepaalde tijd, ORP 2022/163, p. 5 en zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:321) vóór HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, IER 2017/64 m.nt. B.J. Lenselink, JIN 2017/144 m.nt. E.J. Peerboom-Gerrits, NJ 2017/344 m.nt. D.W.F. Verkade (

8. J.F.M. Strijbos, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. 1985, p. 31 en 39-40.

9. S.E. Poutsma en M.H. Gardien, a.w., ORP 2022/163, p. 5, rechter kolom.

10. Asser/Sieburgh 6-III 2022/408; Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/152 en A. van der Kruk en M.E.A. Möhring, a.w., aant. 5.3.

11. J.F.M. Strijbos, a.w., p. 40; Asser/Sieburgh 6-III 2022/408 en zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 22 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2241, rov. 7.10.2. Dit arrest wordt besproken in S.E. Poutsma en M.H. Gardien, a.w.

12. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2022/152. ‘Volbrenging’ is een wettelijke term, zie bijv. art. 7:408 lid 2 BW dat bepaalt dat een professionele opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht, behoudens gewichtige redenen, alleen kan opzeggen indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet eindigt door ‘volbrenging’. Zie daarover J. Nijland, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:408 BW, aant. 3.

13. Asser/Sieburgh 6-III 2022/408.

14. Idem, met verwijzing naar HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990/439 (

15. A. van der Kruk en M.E.A. Möhring, a.w., aant. 5.5.1.

16. Asser/Sieburgh 6-III 2022/408 met verwijzing naar HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, JG 2012/4 m.nt. J.J. van der Gouw, JIN 2012/12 m.nt. N.J. Meuwese, JOR 2012/240, m.nt. A.J. Verdaas, AB 2012/85 m.nt. F.J. van Ommeren, Gst. 2012/49 m.nt. A.J. van Poortvliet, TBR 2012/58 m.nt. J.E. Brink - van der Meer en A.J. van der Vegt, NJ 2012/685 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (

17. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/4.26.

18. W.L. Valk, Opzegging van duurovereenkomsten na Gemeente/SNU en Stedin, NTBR2012/25, par. 1.

19. Asser/Sieburgh 6-III 2022/408 met verwijzing naar HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, JIN 2013/137 m.nt. J.L. Naves, NJ 2013/341 (

20. Vaste rechtspraak: HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, AB 2016/229 m.nt. A.H.J. Hofman, BR 2016/84 m.nt. M. Hendriks, JOR 2016/189 m.nt. J.M. Blanco Fernández, NJ 2016/236 (

21. Zie HR 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:661 en HR 16 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1994.

22. Schelhaas & Valk, Uitleg van rechtshandelingen (Mon. Pr. Nr. 20) 2022/5.2.2.

23. Onder verwijzing naar de in HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2013, NJ 2020/34 (

24. Asser/Houben 7-X 2019/1 en 3. Dit Asserdeel uit 2019 kon nog geen rekening houden met de genoemde arresten

25. Hetgeen overigens onverlet laat dat de maatstaf voor het bepalen of een duurovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan ook na

26. Verkade vindt dit in zijn NJ-noot onder 6.3 weliswaar ‘een zwak argument’ en vond in die zaak mijn argumentatie in de voorafgaande conclusie onder 3.18-3.19 ‘overtuigender’, de Hoge Raad heeft in weerwil van die conclusie zo geoordeeld en dat lijkt mij een aanwijzing, mede gelet op de getrokken parallellen (die annotator Verkade als gezegd niet aanspreken), dat hier de besproken subregel is geformuleerd: bepaalbaar (maar ‘overigens’ onbepaald) is niet bepaald en kwalificeert dus als onbepaald.

27. Dat de besproken subregel uit dit arrest is af te leiden wordt door de vrouw overigens bestreden bij s.t. onder 2.11.

28. Zo ook de voortbouwklacht van subonderdeel 1.4: “Gegrondbevinding van (een van) de voorgaande subonderdelen brengt met zich mee dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van een niet opzegbare duurovereenkomst, terwijl bij een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd uitgangspunt is dat deze in beginsel opzegbaar is”.

29. In wezen ook de strekking van het incidenteel cassatieberoep. In rov. 4.3 oordeelt het hof: de afspraak om het staande huwelijk opgebouwde pensioen te verdelen brengt mee een verplichting die

30. M. de Vriend, GS Verbintenissenrecht, art. 6:248 BW, aant. 1.6 en Asser/Sieburgh 6-III 2022/386.

31. De vrouw heeft ook gesteld dat de aard van de overeenkomst en de verplichtingen die daaruit voortvloeien een definitief karakter hebben en niet verenigbaar zijn met opzegging, zoals het hof in rov. 4.2 in cassatie onbestreden overweegt, zie MvA 7, laatste zin (zie ook voetnoot 11 verweerschrift in cassatie).

32. Art. 2 lid 1 Wvps en zie T.P. de Haan, T&C Pensioenrecht, commentaar op Wvps: Inleidende opmerkingen, aant. 4a.

33. Zo erkent ook de man bij s.t. onder 2.2.

34. Zie mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:321) vóór

35. Van stelling (i) ontbreekt een vindplaats in de stukken, zoals ook de vrouw bij s.t. onder 4.5 aangeeft, zodat de klacht wat dat element betreft niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet.

36. Zo ook de vrouw bij s.t. 4.5.

37. In de klacht subonderdeel staat abusievelijk rov. 3.5, dat een weergave is van het oordeel van de rechtbank.

38. W.L. Valk & J.J. Valk, T&C BW, commentaar op art. 6:258 BW, aant. 1 met verwijzing naar MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 974; P.S. Bakker, GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 3.3.

39. Het meest compact maar compleet nog steeds omschreven in het onvolprezen Compendium van Hijma/Olthof (Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 2023/507): ‘Partijen hebben niet

40. W.L. Valk & J.J. Valk, a.w., aant. 2b met verwijzing naar TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 969; P.S. Bakker, a.w., aant. 5.1.1.

41. W.L. Valk & J.J. Valk, a.w., met verwijzing naar HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2587, AA1999/0047 m.nt. J.M. van Dunné, NJ 1998/493 (

42. Zie MvG 2.2 en rov. 3.5 van het tussenarrest in het incident van 17 mei 2022.

43. MvG 3.2 t/m 3.6 (grief 1) hebben betrekking op het beroep op art. 6:258 BW. De man doet in 3.6 alleen een beroep op prod. 3 (het Persoonlijk Budgetadvies van het Nibud).

44. Zoals aangevoerd door de vrouw in hoger beroep, zie rov. 4.6 en ook Antwoordconclusie in het incident tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad van 29 maart 2022, onder 9-11 en MvG onder 13. Volgens de berekeningen van de vrouw t.a.p. betreft het bedrag dat de man ‘overhoudt’ na het voldoen van zijn verplichtingen aan de vrouw en zijn tweede ex ongeveer € 3.000.

45. Zo ook s.t. de vrouw onder 4.8.

46. S.t. onder 3.5, met verwijzing naar HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2099, JBPr 2021/13 m.nt. T. van Malssen en M. Hengeveld, JIN 2021/46 m.nt. M.H. Gardien en S.E. Poutsma, NJ 2022/129 m.nt. H.J. Snijders en HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:683, JBPr 2022/52 m.nt. L.V. van Gardingen, NJ 2022/183.

47. Asser/Sieburgh 6-III 2022/82.

48. De s.t. van de man bepleit onder 5.2. dat hier sprake zou zijn van een wederkerige overeenkomst vanwege het verband met het ontbonden huwelijk en doet daartoe een beroep op HR 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915, NJ 2019/278, m.nt. Jac. Hijma (

49. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/4.26.

50. Hammerstein & Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Mon. BW A-10) 2003/47.

51. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW nr. A5) 2017/4.26: “(…) duurovereenkomsten, oftewel overeenkomsten waar

52. Zelfs als een andere feitelijke beslissing voor de hand had gelegen, is de feitelijke beslissing daarmee nog niet per definitie voor cassatie vatbaar, zie A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/69.

53. ‘Veiligheidshalve geformuleerd’ volgens s.t. van de vrouw onder 3.4.