ECLI:NL:PHR:2024:16

• Datum uitspraak: 5 januari 2024
• Publicatiedatum: 3 januari 2024
• Zaaknummer: 23/02634
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02634

Zitting 5 januari 2024

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vrouw] ,

verzoekster tot cassatie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

[de man] ,

verweerder in cassatie,

hierna: de man,

advocaat: mr. M.E. Bruning.

1. Inleiding en samenvatting

In deze kinderalimentatiezaak komt de vrouw in cassatie op tegen de door het hof vastgestelde draagkracht aan de zijde van de man. Anders dan de rechtbank is het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgegaan van zijn daadwerkelijke inkomsten in de jaren 2021 en 2022 en voor wat betreft 2023 van een door de man overlegde prognose van zijn onderneming. De vrouw klaagt in cassatie dat het hof de regel dat niet (uitsluitend) de gerealiseerde inkomsten voor de draagkracht bepalend zijn, maar ook die inkomsten die de alimentatieplichtige in redelijkheid kan verwerven heeft miskend, dan wel dat het hof zijn beslissing niet toereikend heeft gemotiveerd en daarbij essentiële stellingen van de vrouw met betrekking tot de verdiencapaciteit van de man en het verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies aan zijn zijde ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, die zij in 2018 hebben beëindigd.

Zij zijn de ouders van:

- [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 2011 in [plaats] , en

- [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2013 in [plaats] (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen).

De kinderen wonen bij de vrouw.

2.2

Bij verzoekschrift, ingekomen op 22 september 2021, bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank), heeft de vrouw (na haar verzoek ter zitting schriftelijk te hebben gewijzigd) de rechtbank verzocht te bepalen dat de man haar een bedrag van € 477,- per kind per maand aan kinderalimentatie dient te voldoen, met ingang van 1 mei 2021.

2.3

De man heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de vrouw af te wijzen.

2.4

Nadat op 18 januari 2022 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2022, ^[2] bepaald dat de man aan de vrouw moet betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie):

- met ingang van 1 mei 2021 tot en met 31 december 2021 een bedrag van € 491,- per maand;

- in januari 2022 een bedrag van € 486,- per maand;

- van 1 februari 2022 tot 1 augustus 2022 een bedrag van € 115,- per maand;

- vanaf 1 augustus 2022 een bedrag van € 486,- per maand.

De verzoeken van partijen zijn voor het overige afgewezen.

2.5

De man heeft op 24 juni 2022 hoger beroep ingesteld van deze beschikking bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof). De man heeft het hof in principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de kinderalimentatie als volgt vast te stellen:

- (enkel en alleen indien 1 mei 2021 als ingangsdatum wordt gehanteerd): in de periode van 1 mei 2021 tot 1 september 2021 op € 110,- per kind per maand;

- in de periode van 1 september 2021 tot en met 31 december 2021 op € 25,- per kind per maand;

- per 1 januari 2022 tot en met april 2022 op € 65,- per kind per maand, en

- per 1 mei 2022 op € 25,- per kind per maand,

althans op een zodanig bedrag dat het hof redelijk acht, met de bepaling dat de vrouw de – op grond van de door het hof vast te stellen kinderalimentatie – door de man te veel betaalde kinderalimentatie aan hem dient terug te betalen.

2.6

De vrouw heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank, zo nodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep heeft zij verzocht de beschikking van de rechtbank gedeeltelijk te vernietigen en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man voor de maanden 1 februari 2022 tot en met 1 augustus 2022 als kinderalimentatie aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 680,- per maand althans een hoger bedrag dan € 115,- per maand en de beschikking van de rechtbank voor het overige te bekrachtigen.

2.7

De man heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen.

2.8

Nadat op 24 januari 2023 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof op 13 april 2023 een beschikking gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Bij die beschikking heeft het hof in principaal en incidenteel hoger beroep, met vernietiging van de beschikking van de rechtbank, bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet betalen:

- met ingang van 1 februari 2022: € 96,- per kind per maand;

- met ingang van 1 mei 2022: € 25,- per kind per maand;

- met ingang van 1 september 2022: € 25,- per kind per maand;

- met ingang van 1 januari 2023: € 69,78 per kind per maand;

- met ingang van 1 maart 2023: € 49,65 per kind per maand,

de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

Het hof heeft de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

2.9

De vrouw heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig ^[3] – cassatieberoep ingesteld.

2.1

De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij zich refereert aan het oordeel van de Hoge Raad.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel is gericht tegen rov. 5.9, 5.11 tot en met 5.15 en 5.20 tot en met 5.29 en het dictum van de bestreden beschikking en bevat twee onderdelen, in de procesinleiding weergegeven onder 2-I (nader toegelicht onder randnummers 1. tot en met 6.) en 2-II (bestaande uit een voortbouwklacht).

3.2

Onder 2-I van de procesinleiding wordt geklaagd dat het hof in de hiervoor genoemde overwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, onder andere omdat het hof het bepaalde in art. 24 en 149 Rv heeft miskend en de regel dat niet (uitsluitend) de gerealiseerde inkomsten voor de draagkracht bepalend zijn, maar ook die inkomsten die de alimentatieplichtige in redelijkheid kan verwerven, dan wel dat het hof zijn uitspraak niet toereikend heeft gemotiveerd en daarbij essentiële stellingen van de vrouw met betrekking tot de verdiencapaciteit van de man, het voor herstel vatbaar inkomensverlies aan zijn zijde en de verwijtbaarheid inhoudelijk onbesproken laat. ^[4]

3.3

Volgens de toelichting heeft het hof in rov. 5.8 weliswaar (terecht) overwogen dat de vrouw gemotiveerd verweer heeft gevoerd en heeft aangegeven dat moet worden uitgegaan van een fictieve draagkracht aan de zijde van de man, gebaseerd op zijn inkomensgegevens over 2021, omdat zijn inkomensdaling verwijtbaar en voor herstel vatbaar is, maar dit verweer daarna ten onrechte volledig onbesproken gelaten. ^[5]

3.4

De vrouw heeft in eerste aanleg gesteld, welke stellingen in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep ook in appel weer aan de orde komen, dat het gaat om een door de man zelf teweeggebrachte, voor herstel vatbare inkomensvermindering. ^[6] Ook in hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is en dat moet worden uitgegaan van een fictieve draagkracht aan zijn zijde. ^[7] Het hof had deze essentiële stellingen kenbaar moeten onderzoeken en mocht hieraan niet ongemotiveerd voorbij gaan, aldus de toelichting.

3.5

Daarnaast zou het hof hebben miskend dat kinderalimentatie ingevolge art. 1:404 lid 1 BW van openbare orde is en dat ouders verplicht zijn om bij te dragen met de financiële middelen waarover zij beschikken, dan wel
redelijkerwijs kunnen beschikken . ^[8] Deze verplichting heeft een dwingendrechtelijk karakter, die na echtscheiding voortduurt. ^[9] Het feit dat deze verplichting op iedere ouder rust, brengt in verbinding met art. 21 Rv mee dat op elk van beiden de verplichting rust om de rechter inzake de behoefte van het kind juist en volledig voor te lichten. Dat betreft dan niet alleen de (door de man gestelde) daadwerkelijke inkomsten, maar ook inzage waarom in het geval van een significant inkomensverlies, zoals in casu aan de orde, de man niet in staat is en/of van hem kan worden gevergd om een inkomen op zijn oude niveau te verwerven. Het hof kon en mocht dus ook om deze reden niet volstaan met het afgaan op de door de man aangeleverde cijfers en prognoses. Zeker in een overspannen arbeidsmarkt als de huidige valt niet in te zien dat en waarom van de man niet kan worden gevergd dat hij een aan periode I vergelijkbaar inkomen realiseert. Het hof had daarom zijn oordeel op dit punt naar behoren moeten motiveren, wat het heeft nagelaten, aldus de toelichting. ^[10]

3.6

Alvorens ik tot behandeling van de klachten overga, schets ik kort het rechtskader.

3.7

Op grond van art. 1:392 BW zijn ouders verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun kinderen. Deze verplichting bestaat voor minderjarige kinderen en kinderen tot 21 jaar ongeacht hun behoeftigheid. Art. 1:397 BW bepaalt dat bij de vaststelling van kinderalimentatie rekening wordt gehouden met enerzijds de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Ingevolge art. 1:404 lid 1 BW zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. ^[11]

3.8

Voorop staat dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt overigens voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan. ^[12]

3.9

In haar conclusie voor Hoge Raad 20 december 2013 ^[13] vat A-G Wesseling- van Gent de uitspraken van Uw Raad ten aanzien van al dan niet verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies als volgt samen:

‘Vaste rechtspraak is dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te verwerven. ^[14] De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat indien de onderhoudsplichtige zelf een vermindering van zijn inkomen heeft teweeggebracht, die vermindering onder omstandigheden (geheel of ten dele) buiten beschouwing moet worden gelaten bij het bepalen van zijn draagkracht. Dat is in de eerste plaats het geval indien sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering waarbij de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijke inkomen te verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Dat kan onder omstandigheden echter óók het geval zijn als de onderhoudsplichtige daartoe geheel of ten dele niet in staat is en sprake is van een onherstelbare inkomensvermindering. Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar onherstelbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of sprake is van ‘verwijtbaar inkomensverlies’ in die zin dat de onderhoudsplichtige zich uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Bij een bevestigende beantwoording van deze vraag kan die inkomensvermindering ten dele of zelfs in het geheel buiten beschouwing worden gelaten. ^[15] Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. ^{[16] [17]}

3.1

Het middel komt in de kern erop neer dat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man ten onrechte is uitgegaan van zijn werkelijke inkomsten in de jaren 2021 en 2022 en voor het jaar 2023 van de door hem overgelegde prognose van zijn onderneming, in plaats van de man een hogere fictieve draagkracht toe te kennen ter hoogte van zijn voormalig inkomen (uit 2021), zoals de vrouw heeft verzocht en dat het hof essentiële stellingen van de vrouw op dit punt ten onrechte niet heeft meegenomen bij de beoordeling, althans daarop niet gerespondeerd.

3.11

Het hof heeft in rov. 5.7 en 5.8 van de bestreden beschikking het debat tussen partijen met betrekking tot de draagkracht van de man in hoger beroep weergegeven en ten aanzien daarvan het volgende overwogen:

‘5.7 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de door de rechtbank vastgestelde kinderalimentatie te kunnen voldoen. Hij voert aan dat hij sinds 1 oktober 2021 geen inkomsten meer heeft uit zijn onderneming Tiny Marketing VOF. Deze onderneming was erop gericht om spelers te werven voor online casino’s. Volgens de man heeft hij de werkzaamheden binnen deze onderneming moeten staken vanwege een wetswijziging. Hij stelt dat hij niet heeft kunnen voorzien dat deze wetswijziging het einde van zijn onderneming zou betekenen en dat de inkomensdaling die daarmee gepaard is gegaan daarom niet verwijtbaar is. Volgens de man kon hij ook niet zo maar elders aan het werk en hij wil niet in loondienst werken, onder andere omdat hij als zelfstandige zijn werk beter kan combineren met de zorg voor zijn ouders. Verder voert de man aan dat hij eind januari 2022 naar Aruba is gegaan om ‘zijn kans te pakken’ maar dat dit anders heeft uitgepakt dan dat hij had gehoopt. De man is daarom eind april 2022 teruggegaan naar Nederland en is een nieuwe onderneming begonnen, met de naam ‘wrzds’. Volgens de man heeft hij met deze onderneming nog niet veel inkomsten weten te genereren, omdat hij veel tijd heeft besteed aan zelfscholing om zich te specialiseren in een ander werkgebied en omdat hij zijn klantenkring (opnieuw) moet opbouwen. De man heeft van zijn nieuwe onderneming een prognose overgelegd voor 2023. De man heeft verder gezegd dat hij schulden heeft, waaronder een schuld bij de Belastingdienst, een studieschuld en een persoonlijke lening. De man heeft de aflossing van zijn studieschuld (€ 138,- per maand) stopgezet toen hij naar Aruba ging. Vanaf maart 2023 zal hij de aflossing van zijn studieschuld weer hervatten.

5.8

De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij vindt dat aan de zijde van de man moet worden uitgegaan van een fictieve draagkracht, gebaseerd op de inkomensgegevens van de man over 2021. Zij stelt dat de inkomensdaling aan de zijde van de man verwijtbaar en herstelbaar is. Zij betwist dat de man zijn werkzaamheden binnen Tiny Marketing VOF vanwege de wetswijziging heeft moeten staken. Als het hof daarover anders oordeelt, vindt zij dat de man de wetswijziging al jaren had kunnen zien aankomen en dat het op zijn weg had gelegen om eerder op zoek te gaan naar een andere ondernemingsvorm of naar een baan in loondienst met vergelijkbare inkomsten. De vrouw verwijt de man dat hij dit heeft nagelaten en dat hij op Aruba is gaan werken tegen lagere inkomsten. De vrouw is verder van mening dat bij het bepalen van de draagkracht van de man geen rekening moet worden gehouden met de door de man gestelde schulden. Zij voert aan dat de man voldoende liquide middelen had om die schulden af te lossen en anders, als het hof dit standpunt niet volgt de man moet worden geacht deze schulden af te lossen vanuit zijn vrije ruimte.’

3.12

Het hof heeft vervolgens in rov. 5.9 ten aanzien van de draagkracht van de man overwogen:

‘5.9 Anders dan de rechtbank beschikt het hof over de inkomensgegevens van de man over de jaren 2021 en 2022. Het hof gaat voor die jaren uit van de werkelijke inkomsten van de man. Voor het jaar 2023 gaat het hof uit van een verdiencapaciteit, gebaseerd op de door de man overgelegde prognose van zijn onderneming.’

3.13

Het middel klaagt mijns inziens terecht dat het hof in het licht van het partijdebat met betrekking tot het al dan niet verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies aan de zijde van de man, had moeten aangeven waarom het hof de man geen hogere (fictieve) draagkracht/verdiencapaciteit toekent. Nu een nadere toelichting ontbreekt op dit punt is het oordeel in rov. 5.9 mijns inziens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit vaste jurisprudentie van uw Raad volgt dat het bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. ^[18] Het hof is in rov. 5.9, alsmede in de overwegingen die daarop volgen en die eveneens zien op de draagkracht van de man, niet ingegaan op de gemotiveerde stellingen van de vrouw, die erop neerkomen dat de inkomensdaling aan de zijde van de man verwijtbaar en voor herstel vatbaar is en dat daarom moet worden uitgegaan van een hoger (fictief) inkomen. Deze stellingen zijn door het hof wel vermeld bij de weergave van het standpunt van de vrouw (rov. 5.8), maar komen verder niet aan de orde in de beschikking. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2023 bij het hof volgt dat ook ter zitting in hoger beroep de stelling van de vrouw dat de man meer kan verdienen aan de orde is gekomen. ^[19] Ook heeft de advocaat van de vrouw de stellingen die erop neerkomen dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is ter zitting naar voren gebracht. ^[20] Uit de stukken in eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2022 bij de rechtbank ^[21] , volgt dat de vrouw ook in eerste aanleg gemotiveerd heeft betoogd dat bij de bepaling van de draagkracht van de man in de periodes na het jaar 2021 van een hoger inkomen moet worden uitgegaan. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep hadden deze stellingen ook om die reden door het hof moeten worden meegenomen, zoals door de vrouw in de procesinleiding terecht wordt voorgesteld. De klacht slaagt dan ook.

3.14 2-

2-II van de procesinleiding bevat, zoals gezegd, een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer van bovengenoemde klachten meebrengt dat rov. 5.9 tot en met 5.15 en 5.20 tot en met 5.29 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Nu de (motiverings)klacht onder 2-I van de procesinleiding slaagt, zal het verwijzingshof na verwijzing opnieuw de draagkracht van de man moeten beoordelen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 april 2023 en tot verwijzing naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.3 van de bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:3177.

2. Zaaknummer: C/16/528333 / FA RK 21-1964. De beschikking is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

3. Het cassatieverzoekschrift is op 7 juli 2023 binnengekomen bij de griffie van de Hoge Raad.

4. Zie onder 2-I van de procesinleiding.

5. Zie procesinleiding onder 1.

6. In de procesinleiding wordt verwezen naar de pleitnota van de vrouw, die is overgelegd ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 18 januari 2022 bij de rechtbank en naar p. 4 tot en met 7 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2022.

7. In de procesinleiding wordt verwezen naar het verweerschrift in appel, tevens incidenteel appel van 19 augustus 2022, punt 9, 20, 21, 27 en 32 en naar p. 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 24 januari 2023.

8. In de procesinleiding wordt verwezen naar Koens, T&C BW, commentaar op art. 1:404 BW.

9. In de procesinleiding wordt verwezen naar Hoge Raad 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NR 2020/31 m.nt. S.F.M. Wortmann.

10. Zie procesinleiding onder 5.

11. Zie onder andere rov. 2.6 van mijn conclusie voor Hoge Raad 27 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1480,

12. Hoge Raad 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803,

13. ECLI:NL:PHR:2013:1142, rov. 2.3.

14. Hoge Raad 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4010,

15. Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279,

16. Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7007,

17. Zie ook mijn commentaar op art. 1:397 BW in Sdu Commentaar Relatierecht van 11 november 2021.

18. Zie bijv. ook Hoge Raad 2 februari 1951, ECLI:NL:HR:1951:206,

19. Zie p. 3 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 24 januari 2023.

20. Zie p. 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 24 januari 2023.

21. Zie p. 4, 5 en 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 18 januari 2022 en de door de vrouw ter gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnota.