ECLI:NL:PHR:2024:1413

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01290

Datum20 december 2024

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakOmzetbelasting

Nr. Gerechtshof 22/00908

Nr. Rechtbank 19/3437

CONCLUSIE

C.M. Ettema

In de zaak van

de staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris)

tegen

[X] GmbH (belanghebbende)

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over een in Duitsland gevestigde ondernemer in de ICT-sector die een partij nikkel in Nederland aankoopt met de bedoeling deze later te verkopen. De voorliggende vraag is of belanghebbende met haar handelingen betreffende dat nikkel een economische activiteit uitoefent in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn, en de door haar betaalde voorbelasting in aftrek mag brengen.

1.2

De Rechtbank is ervan uitgegaan dat de aankoop van het nikkel onderdeel vormt van het beheer van het werkkapitaal van belanghebbende. Zij oordeelt dat een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen het beheer van het werkkapitaal en de economische activiteit van belanghebbende. Daarom mag belanghebbende volgens de Rechtbank op grond van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020^[1]de door haar betaalde voorbelasting in aftrek brengen. Het Hof komt op een andere grond tot de slotsom dat belanghebbende aftrekrecht heeft. Het heeft onder verwijzing naar het arrest
Kostov^[2]geoordeeld dat de handelingen van belanghebbende betreffende het nikkel een zelfstandige economische activiteit vormen. De voorbelasting mag in mindering worden gebracht, nu zij de partij nikkel heeft aangeschaft met de bedoeling deze op termijn weer te verkopen.

1.3

Het middel betoogt in de kern, onder verwijzing naar zowel nationale als Europese jurisprudentie, dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen betreffende het nikkel een economische activiteit vormen. Ik kom tot de conclusie dat het middel terecht wordt voorgesteld. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over belastingplicht bij het houden van aandelen volgt dat het aan- en verkopen daarvan het enkele uitoefenen van het eigendomsrecht is, en daarmee geen economische activiteit, behoudens drie uitzonderingen. Ik zie voldoende aanknopingspunten in de jurisprudentie om die leer ook op andere vermogensbestanddelen, zoals een partij nikkel, toe te passen. Dat betekent dat de handelingen met betrekking tot het nikkel als uitgangspunt geen economische activiteit zijn. Geen van de drie uitzonderingen is van toepassing. Belanghebbende kan zich niet ‘mengen’ in het beheer van het nikkel, al is het maar omdat het nikkel niets ‘doet’; voorts kan zij geen diensten aan het nikkel leveren. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende bedrijfsmatig, althans met enige regelmaat, in nikkel handelt of dat van plan is. Tot slot vormen de handelingen met betrekking tot het nikkel geen rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van haar reguliere economische activiteit. Daarvoor is het verband met de hoofdactiviteit niet voldoende onderscheidend ten opzichte van willekeurig welke andere investering.

1.4

Het Hof heeft niet de vraag behandeld of de Rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de handelingen met betrekking tot het nikkel onderdeel zijn van de hoofdactiviteit van belanghebbende, omdat het – zoals gezegd – tot de conclusie kwam dat sprake is van een zelfstandige economische activiteit. De Inspecteur is in hoger beroep zowel opgekomen tegen de feitelijke vaststellingen en aannames waarop dat oordeel berust als tegen de interpretatie van het arrest van 20 maart 2020 door de Rechtbank. Ook ik sluit niet uit dat de Rechtbank bij de toepassing van dat arrest te kort door de bocht is gegaan. Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Belanghebbende is gevestigd in Duitsland. Zij is gespecialiseerd in het onderzoeken en ontwikkelen van data- en communicatiesystemen, het verkopen van onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten en het ontwerpen en implementeren van data- en communicatieoplossingen (ICT-activiteiten).

2.2

Belanghebbende kocht in 2015 een partij van 16.637 kilogram nikkel aan in Nederland^[3], met de bedoeling deze partij op een later moment te verkopen. De werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op een financiële buffer. Qua beslag op de beschikbare arbeidsuren betreft de aankoop en het aanhouden van het nikkel in de bedrijfsvoering minder dan 1%.

2.3

Voor de aankoop van het nikkel ontving belanghebbende aanvankelijk twee facturen waarbij geen omzetbelasting in rekening is gebracht. Met dagtekening 31 december 2016 ontving zij een nieuwe factuur waarop 21% omzetbelasting in rekening is gebracht.

2.4

Belanghebbende heeft deze omzetbelasting teruggevraagd. De Inspecteur wees dat verzoek en het daarop volgende bezwaarschrift af.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Rechtbank)^[4]

2.5

De Inspecteur heeft ter zitting van de Rechtbank desgevraagd verklaard dat voor de procedure bij de Rechtbank ervan kan worden uitgegaan dat het nikkel deel uitmaakt van het werkkapitaal van belanghebbende. Naar het oordeel van de Rechtbank is het beheer van het werkkapitaal noodzakelijk voor de bedrijfsvoering en kan zonder dat beheer de economische activiteit niet worden uitgeoefend of voortgezet. Met betrekking tot leveringen en verleende diensten aan belanghebbende die in het kader van het beheer van werkkapitaal plaatsvinden – zoals de aankoop van de partij nikkel – bestaat dus een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit van belanghebbende in haar geheel. Dat wordt niet anders doordat de aankoop als zodanig niet noodzakelijk is. Het betreft een ondernemersbeslissing over hoe belanghebbende invulling geeft aan het beheer van het werkkapitaal.

2.6

Het beroep van de Inspecteur op het zilverbarenarrest van de Hoge Raad^[5]maakt dat niet anders. De Rechtbank overweegt dat in die procedure namelijk in het bijzonder centraal stond de vraag of de aankoop van het zilver een economische activiteit was, mede gelet op het arrest
Kostov^[6]. De Rechtbank oordeelt dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting die in rekening is gebracht bij de aankoop van de partij nikkel. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende recht heeft op teruggaaf van het volledige bedrag aan btw dat in rekening is gebracht.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof)^[7]

2.7

Het Hof stelt voorop dat art. 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) naar strekking overeenstemt met art. 9 richtlijn 2006/112/EG^[8](Btw-richtlijn). Het stelt vast dat belanghebbende voor haar ICT-activiteiten als ondernemer wordt aangemerkt. Niet in geschil is dat de partij nikkel is aangeschaft met het oogmerk deze op een later moment weer te verkopen. Gelet daarop en omdat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op het hebben van een financiële buffer is het Hof, anders dan de Hoge Raad in het zilverbarenarrest, van oordeel dat de incidentele aankoop van de partij nikkel als een economische activiteit – een werkzaamheid – in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn is te beschouwen.

2.8

Het Hof grondt deze opvatting op het arrest
Kostov, waaruit volgt dat art. 9(1) Btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een natuurlijk persoon die voor zijn activiteiten reeds btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit die hij incidenteel verricht, als ‘belastingplichtige’ moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit in de zin van de tweede alinea van die bepaling is. Dat heeft volgens het Hof ook te gelden voor een rechtspersoon zoals belanghebbende. Belanghebbende moet dus voor de aankoop van de partij nikkel als ondernemer worden aangemerkt. Zij heeft recht op aftrek van voorbelasting, nu zij de partij nikkel heeft aangeschaft met de bedoeling deze op termijn weer te verkopen.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van repliek.

Beroepschrift in cassatie

3.2

Het beroepschrift bevat één middel. Het middel stelt schending van art. 7 Wet OB in verbinding met art. 9(1) Btw-richtlijn en art. 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de incidentele aankoop van de partij nikkel als een economische activiteit – een werkzaamheid – in de zin de tweede alinea van artikel 9(1) Btw-richtlijn is te beschouwen, en belanghebbende ook voor deze incidentele economische activiteit als ondernemer moet worden aangemerkt.

3.3

Het middel vat het geschil aldus samen dat de vraag is of belanghebbende bij de aankoop van de partij nikkel heeft gehandeld in de hoedanigheid van ondernemer, en zo ja, of de partij is gebruikt voor belaste handelingen.

3.4

Het middel voert ten eerste aan dat sprake is van strijdigheid met jurisprudentie van de Hoge Raad. Het beroept zich daartoe op het zilverbarenarrest^[9]. Het hanteert daartoe een ‘vork-achtige’ redenering.^[10]Indien ’s Hofs uitlating in punt 4.5 “anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017” zo wordt gelezen dat het Hof een andere uitleg van het arrest
Kostovvoorstaat, dan geeft deze uitleg blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het zilverenbarenarrest.

3.5

Indien het Hof in punt 4.5 daarentegen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de onderhavige casus afwijkt van die in de zilverbarenprocedure, is dat oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd. Uit de vaststaande feiten is namelijk niet op te maken dat de onderhavige casus op wezenlijke punten verschilt van de casus in de zilverbarenprocedure. In beide zaken staat vast dat een partij metaal wordt gekocht om op een later tijdstip met winst te verkopen. Hoewel niet expliciet opgenomen in het zilverbarenarrest, is het evident dat de zelfstandige juriste in die procedure om die reden (net als belanghebbende in de onderhavige procedure) de relevante koers volgde. In de kern gaat het in beide gevallen om een ondernemer die naast zijn (primaire) activiteiten een beleggingsactiviteit ontplooit. Er is geen sprake van een verschil in (economische) realiteit tussen de beide zaken dat een verschil in uitkomst zou rechtvaardigen. Met betrekking tot de onderhavige partij nikkel staat, evenals bij de baren zilver, vast dat belanghebbende slechts passief inspeelt op ontwikkelingen in de prijs. De feitelijke activiteit – het volgen van de koersontwikkeling – overstijgt niet het niveau van (passief) vermogensbeheer door een particuliere belegger. Hierin is geen bedrijfsmatige of economische activiteit te onderkennen.

3.6

Ten tweede voert het middel aan dat ’s Hofs oordeel strijdig is met (andere) jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot de vraag wanneer het houden van aandelen het passieve karakter van een beleggingsactiviteit ontstijgt, en met de jurisprudentie betreffende de verlengstukgedachte. Het middel stelt voorop dat naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie een handeling bestaande uit de loutere uitoefening van een eigendomsrecht niet als economische activiteit heeft te gelden.^[11]Eventuele voordelen als gevolg van waardestijgingen of verkoopopbrengsten zijn enkel het gevolg van dat eigendomsrecht, maar ontstijgen niet het passieve karakter dat inherent is aan een beleggingsactiviteit. Het ligt anders wanneer de eigenaar actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn aanwendt.

3.7

Het middel trekt een parallel met jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake houdstermaatschappijen. Het middel acht twee van de situaties waarin dan een economische activiteit aanwezig kan worden geacht ook van toepassing in de context van eigendomsrechten in andere vermogensbestanddelen die als belegging kunnen dienen. Toegepast op de huidige procedure zou de aankoop van nikkel als economische activiteit kunnen worden beschouwd wanneer (i) de aankoop plaatsvindt door een professionele nikkelhandelaar of (ii) de aankoop een noodzakelijk, rechtstreeks en duurzaam verlengstuk vormt van een andere economische activiteit^[12]. Van beide situaties is volgens het middel geen sprake.

Verweerschrift in cassatie

3.8

In haar verweerschrift benadrukt belanghebbende dat de aankoop van het nikkel in het kader van haar ICT-dienstverlening plaatsvindt, namelijk van het door belanghebbende op een door haar gewenste wijze beheren van de door haar in het kader van haar ICT-dienstverlening noodzakelijk geachte financiële buffer. Dit heeft het Hof ook uitdrukkelijk meegenomen in zijn overwegingen. De aankoop vindt zodoende niet plaats naast haar primaire economische activiteit, maar is hiervan een onlosmakelijk onderdeel. Aangezien de Hoge Raad in het zilverbarenarrest oordeelt dat elke andere economische activiteit, die als deze incidenteel wordt verricht, ook een economische activiteit in de zin van art. 9(1) Btw-richtlijn dient te zijn, is het oordeel van het Hof niet in strijd met het oordeel in dat arrest.

3.9

Met betrekking tot de mogelijke strijdigheid met de jurisprudentie van het Hof van Justitie merkt belanghebbende het volgende op. Voor zover uit de door de Staatssecretaris aangehaalde jurisprudentie al aanwijzingen kunnen worden afgeleid die relevant zijn in de onderhavige zaak, is de onderhavige situatie juist vergelijkbaar met de situatie waarin het houden van aandelen gepaard gaat met het (in)direct moeien in het management van de dochteronderneming. Ook in die situatie is het aanhouden van een eigendomsrecht onderdeel van de primaire economische activiteit.

4.Juridisch kader

Vooraf

4.1

Deze zaak gaat over de vraag of belanghebbende, een onderneming in de ICT-branche, een partij nikkel heeft aangekocht in het kader van haar onderneming en daarom de voorbelasting in aftrek mag brengen. Meer concreet gaat het om de vraag of de aan- en eventuele verkoop van het nikkel een ‘economische activiteit’ vormt in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn. Het geval is in zoverre atypisch omdat belanghebbende wel reeds ondernemer voor de btw is, maar haar hoofdactiviteit niet de handel in nikkel betreft.

4.2

Wat een economische activiteit is, is beschreven in de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn. Die bepaling is echter vrij algemeen geformuleerd. In de jurisprudentie van (voornamelijk) het Hof van Justitie zijn aanknopingspunten te vinden op basis waarvan kan worden beoordeeld of in een concreet geval een activiteit een economische activiteit is. Niettemin blijft het vrij casuïstische materie. In deze conclusie vergelijk ik het geval van belanghebbende met die casuïstiek. Dat doe ik door eerst een algemeen kader te schetsen omtrent het begrip ‘economische activiteit’ en vervolgens een aantal specifieke situaties te schetsen waarover het Hof van Justitie heeft geoordeeld. In de beschouwing ‘pel ik af’ of het geval van belanghebbende onder één van die situaties is te brengen, of althans daarvoor voldoende vergelijkbaar is.

Relevante bepalingen

4.3

Art. 7, leden 1 en 2, Wet OB luidt:

“1 Ondernemer is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent.

2 Waar in deze wet wordt gesproken van bedrijf, wordt daaronder mede verstaan:

a. beroep;

b. exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”

4.4

Art. 7 Wet OB kan worden geacht dezelfde strekking te hebben als art. 9(1) Btw-richtlijn.^[13]Die laatste bepaling luidt:

“Als „belastingplichtige” wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit.

Als „economische activiteit” worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”

4.5

Art. 12(1) Btw-richtlijn luidt, voor zover hier relevant:

“De lidstaten kunnen als belastingplichtige aanmerken eenieder die incidenteel een handeling verricht in verband met de in artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden (…)”.

Algemeen kader ‘economische activiteit’

4.6

Of sprake is van een economische activiteit, is afhankelijk van de vraag of de handelingen van belanghebbende met betrekking tot de partij nikkel vallen onder (i) een werkzaamheid van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en/of (ii) de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen (tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn).

4.7

Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de Btw-richtlijn aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, die alle economische activiteiten van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter omvat.^[14]Evengoed zijn alleen economische activiteiten aan de btw onderworpen.^[15]Van een economische activiteit in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn is enkel sprake wanneer een activiteit tot gevolg heeft dat een van de belastbare feiten als bedoeld in art. 2(1) Btw-richtlijn zich voordoet.^[16]Ik wil niet te lang stilstaan bij dit laatste punt, omdat in deze zaak vaststaat dat het gaat om een aan- en beoogde verkoop van een partij nikkel; de voorgenomen levering zou onder art. 2(1)a Btw-richtlijn vallen. Het moet dan wel gaan om een levering door een als zodanig handelende belastingplichtige, maar dat betreft in wezen de vraag of (ook) met betrekking tot de partij nikkel sprake is van een economische activiteit. Die vraag staat centraal in deze zaak.

4.8

Het begrip ‘economische activiteit’ heeft een ruime werkingssfeer en een objectief karakter, in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan.^[17]Een activiteit wordt in het algemeen als economisch aangemerkt wanneer zij in beginsel van permanente aard is en wordt uitgevoerd tegen een vergoeding die wordt ontvangen door degene die de transactie uitvoert.^[18]

4.9

Met betrekking tot de ‘exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ is het volgende van belang. De exploitatie van een zaak kan meerdere vormen aannemen. Dat kan bijvoorbeeld de verkoop van vruchten van een lichamelijke zaak zijn (zoals hout afkomstig uit een privébos).^[19]Ook kan het de verhuur van een zaak zijn.^[20]Het woord ‘duurzaam’ in de begripsomschrijving slaat met name op het (streven naar het) verkrijgen van opbrengst.^[21]Om te bepalen of sprake is van het gebruik van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, moeten alle exploitatieomstandigheden worden onderzocht.^[22]Belangrijk om te benoemen is dat de enkele aan- en verkoop van een zaak niet binnen het begrip ‘exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’ valt, omdat dat het enkele uitoefenen van het eigendomsrecht is; dat vormt geen economische activiteit.^[23]

Jurisprudentie betreffende houdstervennootschappen en deelnemingen

4.1

Het middel zoekt voor het betoog dat geen sprake is van een economische activiteit aansluiting bij Unierechtelijke jurisprudentie omtrent het houden van aandelen. Uit die jurisprudentie volgt dat in beginsel het enkele houden van aandelen niet is te beschouwen als een economische activiteit die aan de betrokkene (“wier enig doel erin bestaat deelnemingen te nemen”^[24]) de hoedanigheid van belastingplichtige verleent.^[25]De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is (ook) niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.^[26]Alleen betalingen die de tegenprestatie van een handeling of van een economische activiteit vormen, vallen binnen de werkingssfeer van de btw en dat is niet het geval voor die welke voortvloeien uit de enkele eigendom van de zaak.^[27]Als het houden van de deelneming geen economische activiteit vormt, geldt dat ook voor de activiteit die bestaat uit de verkoop van de deelneming.^[28]De enkele omvang van een (aandelen)verkoop, noch de omstandigheid dat in het kader van een dergelijke verkoop een beroep is gedaan op consultancybureaus, zijn criteria om onderscheid te maken tussen activiteiten van een particuliere investeerder en van een investeerder waarvan de operaties een economische activiteit vormen.^[29]Immers, een aanzienlijke verkoop kan ook door een particuliere marktdeelnemer worden verricht.^[30]

4.11

Het middel betoogt dat deze leer ook van toepassing is op de aankoop van eigendomsrechten in andere vermogensbestanddelen die als belegging kunnen dienen. Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Immers, uit het arrest
EDM^[31]blijkt dat ook de enkele aankoop en de enkele verkoop van andere verhandelbare waardepapieren niet kwalificeren als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst van deze handelingen voortspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze waardepapieren. In vergelijkbare zin het arrest
Słaby & Kuć^[32], waarin het Hof van Justitie het onderscheid tussen de enkele uitoefening van het eigendomsrecht versus een economische activiteit ook toepast op onroerend goed. Zie ook
Harnas & Helm^[33], waarin het gaat om rente ontvangen uit obligaties (al dringt zich daar de vergelijking met kredietverlening op^[34]).

4.12

Op het uitgangspunt dat het enkele aankopen, houden en verkopen van aandelen geen economische activiteit vormt, zijn drie uitzonderingen geformuleerd. Ik bespreek deze kort en ga slechts dieper op een uitzondering in waar mij dat in het kader van de voorliggende zaak aangewezen lijkt. De eerste uitzondering is dat (i) de deelneming gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen.^[35]Daarmee lijkt te worden bedoeld handelingen die een economische activiteit vormen^[36]en aan btw zijn onderworpen^[37], zoals het verrichten van (onder meer, maar niet slechts)^[38]administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten^[39].

4.13

Dan is de tweede uitzondering dat (ii) de handelingen worden verricht in het kader van een bedrijfsmatig handelen in effecten^[40]of (anderszins) actief stappen worden ondernomen door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn aanwendt^[41].

4.14

Volgens Cornielje is sprake van bedrijfsmatig handelen in deze context wanneer een handelaar optreedt in opdracht van derden, tegen betaling van een provisie of andersoortige vergoeding, met het oogmerk een zo goed mogelijk rendement te behalen. Hij vervolgt ten aanzien van hen die voor eigen rekening handelen:^[42]

“In gevallen waarin weliswaar bedrijfsmatig wordt gehandeld maar wel voor eigen rekening (en dus niet in opdracht van derden), zoals door marketmakers of high frequency traders, geldt naar mijn idee dat op basis van de specifieke omstandigheden moet worden vastgesteld of het beleggen door dergelijke partijen moet worden gekenmerkt als handel door een effectenmakelaar. Naar mijn idee moet bijvoorbeeld de duurzaamheid, de professionaliteit en de commercialiteit waarmee de activiteit wordt ondernomen in aanmerking worden genomen om te beoordelen of een voldoende bedrijfsmatig karakter bestaat.”

4.15

Tot slot is de laatste uitzondering dat (iii) de handelingen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen (de ‘verlengstukgedachte’).^[43]Uit de formulering van het Hof van Justitie valt af te leiden dat het ‘verlengstuk’ drie eigenschappen moet hebben om een economische activiteit te zijn: het moet een rechtstreeks verlengstuk van de economische activiteit zijn, een duurzaam verlengstuk van die activiteit zijn en een noodzakelijk verlengstuk van die activiteit zijn. Niettemin blijft de verlengstukgedachte een wat ongrijpbaar leerstuk, nu de voorwaarden waaronder zij kan worden toegepast niet helemaal duidelijk zijn.^[44]

4.16

De verlengstukgedachte komt voor het eerst naar voren in het arrest
Régie Dauphinoise^[45]. Régie Dauphinoise houdt zich voornamelijk bezig met het beheer van onroerend goed. Deze activiteit omvat in de eerste plaats het beheer, als gevolmachtigde van de eigenaren, van onroerende goederen die in verhuur zijn gegeven en, in de tweede plaats, de uitoefening van de functie van beheerder van gemeenschappelijke eigendom. In dit kader beheert zij de voorschotten die haar worden toevertrouwd door de mede-eigenaren en de huurders wier onroerend goed zij beheert. Deze gelden belegt zij met instemming van haar cliënten voor eigen rekening bij financiële instellingen. Régie Dauphinoise is eigenaar van de gelden op het moment waarop deze op haar rekening worden gestort. Zij is verplicht de gelden terug te betalen, maar verkrijgt de beleggingsopbrengsten. Het Hof van Justitie buigt zich over de vraag of sprake is van een economische activiteit en maakt de vergelijking met de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij:

“14 Voor de beantwoording van deze vraag moet eerst worden onderzocht, of de betrokken beleggingen binnen de werkingssfeer van de BTW vallen.

15 Blijkens artikel 2 van de Zesde richtlijn, dat de werkingssfeer van de BTW omschrijft, zijn enkel activiteiten met een economisch karakter aan deze belasting onderworpen. Ingevolge artikel 4, lid 1, wordt als belastingplichtige beschouwd, ieder die zelfstandig één van deze economische activiteiten verricht. Volgens de in artikel 4, lid 2, gegeven definitie van het begrip "economische activiteiten" omvatten deze alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Ten slotte volgt uit artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn, dat slechts de handelingen van een "als zodanig" handelende belastingplichtige aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen.

16 Zoals reeds in rechtsoverweging 6 van dit arrest is opgemerkt, wordt Régie eigenaar van de gelden die haar door de medeëigenaren en huurders wier onroerend goed zij beheert worden toevertrouwd, ook al blijft zij gehouden die gelden terug te betalen. Bovendien verzekert de voortdurende verlenging van de beleggingen een zekere duurzaamheid wat het saldo van de door Régie geopende bankrekeningen betreft. De beleggingen van laatstgenoemde bij financiële instellingen kunnen derhalve worden beschouwd als dienstverrichtingen aan financiële instellingen, bestaande in een geldlening voor bepaalde duur, welke wordt vergoed door de betaling van rente.

17 Anders dan de ontvangst van dividend door een houdstermaatschappij, welke volgens het arrest van het Hof van 22 juni 1993 (zaak C-333/91, Sofitam, Jurispr. 1993, blz. I-3513, r.o. 13) niet binnen de werkingssfeer van de BTW viel, omdat zij geen vergoeding voor een economische activiteit vormde, kan de rente welke een onderneming die zich bezighoudt met het beheer van onroerend goed, ontvangt als vergoeding voor beleggingen die zij voor eigen rekening verricht met gelden die haar door de medeëigenaren of huurders worden betaald, niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de BTW, aangezien de betaling van rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde.

18 Diensten, zoals de beleggingen van een beheerder van onroerend goed bij banken, zijn hoe dan ook niet aan de belasting over de toegevoegde waarde onderworpen, indien zij worden verricht door personen die niet in de hoedanigheid van belastingplichtige handelen. In het hoofdgeding evenwel vormt de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerend goed, het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit, zodat deze beheerder, wanneer hij een dergelijke belegging verricht, handelt als belastingplichtige.”

4.17

Ook in
Harnas & Helm^[46]gaat het Hof van Justitie in op de verlengstukgedachte. Onder verwijzing naar
Régie Dauphinoiseverduidelijkt het dat handelingen inzake onder meer aandelen die normaliter niet binnen het toepassingsgebied van de btw vallen daar alsnog binnen kunnen vallen wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van een belastbare activiteit vormen.

4.18

In het arrest
EDM^[47]gaat het om een holdingmaatschappij in de mijnbouwsector. De hoofdactiviteiten van EDM betreffen het beheer van haar deelnemingen en het wetenschappelijk en technologisch onderzoek in de mijnbouwsector met het oog er, onder meer via de oprichting van nieuwe ondernemingen, in te investeren. Zij verstrekt onder meer leningen tegen vergoeding aan ondernemingen waarin zij een deelneming bezit, en verkoopt ook van tijd tot tijd haar deelnemingen en andere waardepapieren. Voorts maakt EDM deel uit van drie consortia die als enig doel hebben ertslagen te ontdekken in drie verschillende streken van Portugal en de rentabiliteit van de exploitatie ervan te onderzoeken. EDM’s activiteit in het kader van elk van deze consortia bestaat in handelingen van technische aard en coördinatie van werkzaamheden als beheerder van het consortium, alsmede in adviesverlening en deelname aan daartoe opgerichte technische commissies. De zaak gaat – voor zover hier relevant – over de btw-kwalificatie van EDM’s verkopen van aandelen en deelnemingen aan investeringsfondsen, betalingen van rente op bankdeposito’s en waardepapieren, zoals schatkistpapier en depositocertificaten, alsmede de opbrengst van beleggingen in investeringsfondsen en verstrekking van leningen aan deelnemingen. Het Hof van Justitie zet de opbrengsten uit beleggingen en verkopen van deelnemingen (geen economische activiteit) af tegen de opbrengsten uit het verstrekken van leningen aan deelnemingen:

“65 Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof kan de door een holding ontvangen rente als vergoeding voor leningen die zij heeft verstrekt aan ondernemingen waarin zij deelneemt, daarentegen niet worden uitgesloten van de werkingssfeer van de BTW, aangezien de betaling van deze rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde (zie in die zin arrest Régie dauphinoise, reeds aangehaald, punt 17).

66 Aangaande de vraag of een holding in een dergelijke situatie deze dienst verricht als belastingplichtige, heeft het Hof in punt 18 van het arrest Régie dauphinoise geoordeeld dat een persoon handelt in deze hoedanigheid wanneer hij handelingen stelt die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van zijn belastbare activiteit vormen, zoals de ontvangst, door een beheerder van onroerend goed, van rente op beleggingen van gelden die hij van zijn klanten ontvangt in het kader van het beheer van hun onroerend goed.

67 Dit is a fortiori het geval wanneer de betrokken handelingen bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk worden verricht, onder andere gekenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal.

68 Vastgesteld moet worden dat een onderneming aldus handelt wanneer zij tot haar vermogen behorende fondsen gebruikt om diensten te verrichten die een economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn vormen, zoals de verstrekking van leningen tegen vergoeding door een holding aan vennootschappen waarin zij deelnemingen bezit, ongeacht of deze leningen worden verstrekt als economische steun aan die vennootschappen, als beleggingen van kasoverschotten dan wel om andere redenen.”

4.19

Over
EDMschrijft Cornielje dat de verlengstukgedachte in dit arrest lijkt te worden gebruikt om te beoordelen of in beginsel economische activiteiten ook belastingplichtige activiteiten zijn:^[48]

“In afwijking van het arrest Floridienne-Berginvest oordeelt het Hof van Justitie derhalve dat afortiori sprake is van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk wanneer de betrokken handelingen bedrijfsmatig of met een commercieel oogmerk worden verricht. In tegenstelling tot het Floridienne- Berginvest-arrest wordt de verlengstukgedachte dus niet als een afzonderlijke mogelijkheid genoemd om tot belastingplicht te komen.^[49]Hieruit leid ik af dat het Hof van Justitie in deze situatie het verlengstukcriterium naar recept van Régie Dauphinoise (en dus niet Harnas & Helm) toepast. Immers, door aan te geven dat van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk temeer sprake is wanneer de handelingen een bedrijfsmatig karakter hebben, geeft het Hof van Justitie aan dat de invulling van artikel 4 lid 2 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 9 Btw-richtlijn) door de toets van het economisch karakter niet losstaat van de toepassing van de verlengstukgedachte. Het bedrijfsmatige karakter van de kapitaalverstrekking versterkt de indruk dat deze kapitaalverstrekking niet kan worden uitgesloten van de economische activiteit als geheel. Dit betekent dat in beginsel sprake is van een economische activiteit en het verlengstuk slechts dient om uit te sluiten dat deze economische activiteit buiten het kader van de belastingplichtige activiteiten valt.”

4.2

Meer in het algemeen is die auteur kritisch op de vage omtrekken van de verlengstukgedachte (voetnoot niet overgenomen):^[50]

“Het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk is een criterium dat door het Hof van Justitie in verschillende situaties wordt ingezet. De in Régie Dauphinoise ingezette norm is hierdoor in verregaande mate veralgemeniseerd maar niet duidelijk omschreven. Bovendien is de wijze waarop die toepassing plaatsvindt niet consequent te noemen wanneer men de verschillende situaties waarin toepassing heeft plaatsgevonden met elkaar vergelijkt. De enige lijn die te ontdekken is, is dat het criterium kan worden ingezet als een toets voor de bijkomstigheid van financiële handelingen of handelingen inzake investeringsgoederen in de zin van artikel 174 lid 2 onderdeel b Btw-richtlijn. Daarnaast is het een multi-inzetbaar instrument om activiteiten die zich bevinden in het grensgebied van de werkingssfeer van de btw hierbinnen te brengen of te houden dan wel hier buiten te plaatsen, zonder dat deze grens overigens scherp getrokken wordt en zonder dat acht wordt geslagen op de positie ten opzichte van die grens (erbinnen of erbuiten) waarin betrokken activiteiten zich in eerste instantie bevinden.

Mijns inziens is het verlengstukcriterium hiermee een vaag medicijn voor onduidelijke klachten dat onnauwkeurig wordt toegediend. In dit verband kan met enige ironie worden vastgesteld dat de verbazing die toepassing van het verlengstukcriterium in het arrest AB SKF heeft gewekt, ten onrechte is. Immers, die toepassing past geheel in de inconsequente toepassing van het criterium in het verleden. De willekeurigheid die hieruit spreekt wordt naar mijn idee veroorzaakt doordat het uitgebreide analogiseren van het verlengstukcriterium uit Régie Dauphinoise, niet wordt gedragen door enig duidelijk principe dat het slechten van feitelijke en juridische barrières kan rechtvaardigen. De hiervoor besproken arresten worden voor zover deze geen expliciete betrekking hebben op de toepassing van artikel 174 lid 2 onderdeel b Btwrichtlijn niet verbonden door een principiële lijn of algemene deler die de zaken ondanks hun verschillen verenigd. Het vormt daarmee een versnipperd leerstuk, dat de kenbaarheid en voorspelbaarheid van het btw-recht niet ten goede komt.”

4.21

In het arrest
NCC^[51]past het Hof van Justitie de verlengstukgedachte toe in het kader van de berekening van het pro rata voor de toepassing van de aftrek ten aanzien van een onderneming die actief is in de bouwsector, met name als aannemer. NCC voert zowel voor rekening van derden als voor eigen rekening bouwwerkzaamheden uit, waaronder met name ingenieurs-, plannings-, adviserings- en uitvoerende werkzaamheden, in de sector civiele bouwprojecten. De verkoop van onroerend goed dat zij voor eigen rekening heeft gebouwd, vormt voor NCC geen hoofdactiviteit, maar een zelfstandige activiteit die een afgeleide is van haar aan btw onderworpen bouwwerkzaamheden. Het Hof van Justitie overweegt:

“29 Hoewel artikel 19, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalt dat het pro rata voor de toepassing van de aftrek gelijk is aan een breuk waarvan de teller bestaat uit de omzet uit belaste handelingen en de noemer uit de totale omzet, bepaalt lid 2 van datzelfde artikel dat in afwijking daarvan geen rekening wordt gehouden met, onder meer, de omzet met betrekking tot „bijkomstige handelingen ter zake van onroerende goederen”. De Zesde richtlijn geeft evenwel nergens een definitie van dit begrip „bijkomstige handeling ter zake van onroerend goed”.

30 Met betrekking tot het doel van voornoemd lid 2 zij opgemerkt dat dit met name blijkt uit de toelichting bij het voorstel voor de Zesde richtlijn, dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 29 juni 1973 bij de Raad van de Europese Gemeenschappen heeft ingediend (zie Bulletin van de Europese Gemeenschappen, supplement 11/73, blz. 21). In deze toelichting wordt verklaard dat „de in dit lid bedoelde elementen voor de berekening van het verhoudingsgetal buiten beschouwing [moeten] worden gelaten, opdat deze elementen de werkelijke betekenis van de bedrijfsuitoefening niet verkeerd weerspiegelen, te weten voor zover dergelijke elementen geen uitvloeisel zijn van de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige. Dit is het geval bij de verkoop van investeringsgoederen en van de slechts incidenteel uitgevoerde handelingen met betrekking tot onroerende goederen of de financiering; met andere woorden de handelingen die ten opzichte van de totale omzet van het bedrijf slechts van secundaire of toevallige betekenis zijn. Deze handelingen worden overigens slechts buiten beschouwing gelaten indien zij niet tot de gebruikelijke bedrijfswerkzaamheden van de belastingplichtige behoren.”

31 In dit verband volgt uit de op deze doelstelling gebaseerde rechtspraak van het Hof, dat een economische activiteit niet kan worden aangemerkt als „bijkomstig”, in de zin van artikel 19, lid 2, van de Zesde richtlijn, wanneer zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormt van de belastbare activiteit van de onderneming (arrest van 11 juli 1996, Régie dauphinoise, C-306/94, Jurispr. blz. I-3695, punt 22) of wanneer zij een aanmerkelijk gebruik van de goederen of diensten waarvoor btw verschuldigd is, impliceert (arrest van 29 april 2004, EDM, C-77/01, Jurispr. blz. I-4295, punt 76).

32 Het Hof dient de door de verwijzende rechter gestelde vraag dus tegen de achtergrond van deze rechtspraak te beantwoorden.

33 Wat de eerbiediging van de eerste voorwaarde betreft, kan de activiteit van de verkoop van onroerend goed dat een bouwonderneming voor eigen rekening heeft gebouwd, niet worden aangemerkt als een bijkomstige activiteit ten opzichte van haar belastbare beroepsactiviteit, die bestaat in de bouw van onroerend goed voor rekening van derden of voor eigen rekening. Aangezien zij immers voortvloeit uit diezelfde bouwactiviteit, vormt zij het rechtstreekse verlengstuk ervan. De algemene organisatie van haar activiteiten impliceert dat NCC, vooraf en met regelmaat, duurzaam een bepaald aantal, hoe klein ook, voor eigen rekening te bouwen gebouwen plant, die zij voornemens is later zelf te verkopen. De hieruit voortvloeiende activiteit van de verkoop van onroerend goed, lijkt derhalve niet incidenteel, maar volgt noodzakelijkerwijs uit een bewust streven door de onderneming om in het kader van haar beroepsactiviteit een activiteit inzake de verhandeling van onroerend goed dat zij voor eigen rekening heeft gebouwd, te ontplooien. Deze activiteit draagt bij tot de doelstelling van de onderneming en wordt met een commercieel oogmerk verricht (zie naar analogie arrest EDM, reeds aangehaald, punt 67).

34 In deze omstandigheden dient een activiteit van verkoop van onroerend goed als die waarom het in het hoofdgeding gaat, te worden aangemerkt als het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van een belastbare activiteit van de onderneming, zonder dat in concreto behoeft te worden beoordeeld in hoeverre deze verkoopactiviteit, op zich beschouwd, een gebruik impliceert van goederen of diensten waarover btw verschuldigd is.”

4.22

In het arrest
C&D Foods^[52]geeft het Hof van Justitie nog nadere aandacht aan de verlengstukgedachte bij een aandelenoverdracht. Hier is relevant dat het Hof van Justitie de toepassing van de verlengstukgedachte afwijst op de grond dat de overdracht geen handeling vormt die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen:

“38 Hieruit volgt dat, wil een aandelenoverdracht binnen de werkingssfeer van de btw kunnen vallen, deze handeling haar uitsluitende directe oorzaak in beginsel moet hebben in een belastbare economische activiteit van de betrokken moedermaatschappij of het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van die activiteit moet vormen. Dit is het geval wanneer die handeling wordt verricht met het oogmerk om de opbrengst van die verkoop rechtstreeks toe te wijzen aan de belastbare economische activiteit van de betrokken moedermaatschappij of aan de economische activiteit van de groep waarvan zij de moedermaatschappij is.

39 In dit geval blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de aandelenoverdracht als aan de orde in het hoofdgeding tot doel had de opbrengst van die overdracht te gebruiken voor het aflossen van de schulden jegens Kaupthing Bank, de nieuwe eigenaar van de Arovit-groep. Een dergelijke verkoop kan, zoals uiteengezet in het vorige punt, noch worden beschouwd als een handeling die haar uitsluitende directe oorzaak in de belastbare economische activiteit van C&D Foods heeft, noch als een handeling die het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare economische activiteit van deze vennootschap vormt. In deze omstandigheden vormt een dergelijke overdracht geen handeling die bestaat in het verkrijgen van duurzame opbrengsten uit activiteiten die verder gaan dan de enkele verkoop van aandelen, en valt bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van de btw. Hieruit volgt dat de btw over de litigieuze diensten niet aftrekbaar is.”

4.23

De auteurs van de Cursus Belastingrecht zijn kritisch op het arrest
C&D Foods:^[53]

“Dit arrest roept nogal wat vragen op, zoals ook blijkt uit de literatuur en de annotaties bij dit arrest. Enerzijds geldt namelijk vanwege het neutraliteitsbeginsel dat het doel of het oogmerk van de handeling niet relevant is; slechts de objectieve verschijningsvorm bepaalt of een handeling kwalificeert als een economische activiteit. Het door het Hof van Justitie in dit verband geïntroduceerde opbrengstoogmerk lijkt daarmee niet te rijmen. Ook de feitelijke verschillen met het arrest AB SKF zijn naar onze mening niet zodanig dat dit het van dat arrest afwijkende oordeel rechtvaardigt. Naar onze mening valt in dit geval niet direct in te zien waarom de verkoop van aandelen om een ondernemingsschuld af te lossen niet binnen het kader van de economische activiteiten wordt verricht. Wij verwachten dat dit arrest nog wel een vervolg gaat krijgen.”

4.24

De auteurs van het boek Omzetbelasting menen dat de verlengstukgedachte in strekking gelijk is aan de vraag of een activiteit dienstbaar is aan een economische activiteit.^[54]Zij merken voorts op dat het Hof van Justitie maar zelden aanneemt dat bepaalde activiteiten op grond van de verlengstukgedachte tot de onderneming moeten worden gerekend.^[55]Blokland^[56]geeft als voorbeeld van een verlengstukwerkzaamheid “de stelselmatige verkoop van gebruikte auto’s uit een verhuurvloot door een ondernemer met een autoverhuuronderneming. Dergelijke verkopen zijn doorgaans zozeer van belang voor het concurrerend kunnen verhuren van de auto’s (de belastbare activiteit), dat zij daarvan het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn.”. Hij verwijst daarbij naar het arrest
Nordania Finans^[57], waaruit – zo maak ik ook uit zijn verwijzing daarnaar op – ook volgt hoe dun de lijn kan zijn tussen een activiteit die onderdeel uitmaakt van de hoofdactiviteit en een activiteit die daarvan geen onderdeel uitmaakt, maar daarvan wel een verlengstuk vormt.

Beleid inzake verkoop van aandelen

4.25

In het besluit van 3 augustus 2004 inzake heffing van omzetbelasting met betrekking tot de verkoop van aandelen^[58]geeft de staatssecretaris van Financiën zijn visie op de op dat moment verschenen jurisprudentie van het Hof van Justitie en de Hoge Raad. Het beleidsstandpunt volgt tot op zekere hoogte de driedeling die ik hiervoor schetste:

“In het arrest van 9 juli 2004, nr. 38.026, doet de Hoge Raad uitspraak over de aftrekbaarheid van omzetbelasting bij een houdstervennootschap die, in het kader van de verkoop van een aandelenpakket, ter zake van verkoopbegeleidende diensten omzetbelasting in rekening is gebracht.

Uit dit arrest en het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, nr. 38.253 (BNB 2003/197*) zijn voor de heffing van omzetbelasting met betrekking tot het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij, in ieder geval de volgende situaties te onderkennen.

1. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn geen economische activiteiten.

2. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten omdat deze handelingen worden verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen en deze inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de BTW zijn onderworpen.

N.b. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is naar mijn mening in deze voor de directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen een meerderheidsparticipatie vereist.

3. Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten omdat deze handelingen worden verricht als handelaar.

Voor de heffing van omzetbelasting brengt dit het volgende mede.

Ad. 1. Er kunnen zich hierbij twee situaties voordoen: (a) het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden buiten het kader van een onderneming en (b) het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming.

a.Indien het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket buiten het kader van een onderneming plaatsvinden, hiervan zal naar mijn oordeel doorgaans sprake zijn, vallen zij buiten het toepassingsgebied van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). De aan deze handelingen toe te rekenen voorbelasting is niet aftrekbaar.

b.Indien het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket binnen het kader een onderneming plaatsvinden, het gaat dan in het bijzonder om een aandelenpakket van een vennootschap die met de houdstermaatschappij een fiscale eenheid vormt, maken de kosten die betrekking hebben op deze handelingen deel uit van de algemene kosten. De terzake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 van de Wet voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van de aandelen maakt geen deel uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (de Beschikking) bedoelde vergoedingen.

Ad. 2. Het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming. De kosten die betrekking hebben op deze handelingen maken deel uit van de algemene kosten. De terzake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 van de Wet voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van het aandelenpakket maakt geen uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Beschikking bedoelde vergoedingen.

Ad. 3. Het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming. De verkoop van de aandelen is vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid1, letter i, 2°, van de Wet. De aan genoemde handelingen toe te rekenen voorbelasting is niet aftrekbaar, tenzij aftrek op grond van artikel 15, lid 2, van de Wet wordt toegestaan.

N.b. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen treden naar mijn mening de onder ad. 3 vermelde gevolgen voor de heffing van omzetbelasting ook op, indien het verwerven, het houden en de verkoop van aandelen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit van een onderneming vormen.”

Neven- en incidentele activiteiten;Kostov-leer

4.26

Eigen aan de onderhavige zaak is dat belanghebbende reeds belastingplichtig is, en dat de vraag is of de handelingen ter zake van het nikkel in de hoedanigheid van belastingplichtige zijn verricht. Over dit onderwerp is enige Europese en nationale jurisprudentie verschenen. Het arrest
Kostov^[59]gaat over een persoon die zelfstandig het beroep van particulier gerechtsdeurwaarder uitoefent. Kostov is voor btw-doeleinden geregistreerd. Kostov heeft een lastgevingsovereenkomst gesloten op basis waarvan hij zich ertoe verbindt om als lasthebber biedingen te doen op drie openbare veilingen van onroerende goederen. Voor het geval dat de onroerende goederen aan hem zouden worden toegewezen, is hij tevens de verbintenis aangegaan de eigendom van die goederen aan de lastgever over te dragen. De lastgever verbond zich ertoe om de noodzakelijke financiële middelen voor de in de overeenkomst bedoelde aankopen ter beschikking te stellen, de eigendom van de door Kostov bij de uitvoering van de lastgeving verkregen goederen te verwerven en hem de contractuele vergoeding te betalen. Kostov had ook recht op deze vergoeding indien de biedingen niet succesvol zouden zijn. De vergoeding is betaald op de dag van de ondertekening van de overeenkomst. Kostov heeft vervolgens de in de overeenkomst omschreven onroerende goederen verworven. Van Kostov is btw nagevorderd op de grond dat de door hem ontvangen vergoeding een tegenprestatie vormt voor een belastbare dienst die hij als btw-plichtige had verricht.

4.27

De vraag die voor het Hof van Justitie voorlag, is of artikel 9(1) Btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een persoon die voor zijn werkzaamheden als zelfstandig gerechtsdeurwaarder btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als ‘belastingplichtige’ moet worden aangemerkt. Het korte antwoord is: ja, mits die incidentele activiteit een activiteit in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn is. Het Hof van Justitie overweegt daartoe:

“27 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat volgens artikel 9, lid 1, eerste alinea, van de btw-richtlijn „[a]ls ‚belastingplichtige’ wordt beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteit”. Verder moeten volgens de tweede alinea van deze bepaling „alle” werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in wezen als een economische activiteit worden beschouwd.

28 A contrario kan uit artikel 12, lid 1, van de btw-richtlijn weliswaar worden geconcludeerd dat een persoon die slechts incidenteel een handeling verricht die in het algemeen door een fabrikant, handelaar of dienstverrichter wordt uitgevoerd, in beginsel niet als een „belastingplichtige” in de zin van deze richtlijn hoeft te worden aangemerkt, maar uit deze bepaling volgt niet noodzakelijkerwijs dat een op een bepaald terrein werkzame belastingplichtige die incidenteel een handeling verricht die tot een ander werkterrein behoort, de btw over deze handeling niet hoeft te voldoen.

29 Uit punt 5 van de considerans van de btw-richtlijn blijkt integendeel dat „een btw-stelsel de grootste mate van eenvoud en neutraliteit [verkrijgt] wanneer de belasting zo algemeen mogelijk wordt geheven”. Voorts wordt in punt 13 van de considerans van deze richtlijn onderstreept dat „[h]et begrip ‚belastingplichtige’ [zodanig] moet worden gedefinieerd, dat de lidstaten, teneinde een betere belastingneutraliteit te waarborgen, in staat worden gesteld hieronder personen te laten vallen die incidenteel handelingen verrichten”.

30 Derhalve moet artikel 12, lid 1, van de btw-richtlijn aldus worden uitgelegd dat het enkel ziet op personen die nog niet btw-plichtig zijn voor hun voornaamste economische activiteiten. Wat een btw-plichtige als Kostov betreft, zou het daarentegen niet stroken met onder andere het doel van een eenvoudige en zo algemeen mogelijke btw-heffing, indien artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn aldus werd uitgelegd dat het begrip „economische activiteit” in deze bepaling geen betrekking heeft op een activiteit die, hoewel zij slechts incidenteel wordt verricht, onder de in de eerste volzin van laatstgenoemde bepaling gegeven algemene definitie van dit begrip valt en wordt verricht door een belastingplichtige die tevens een andere economische activiteit in de zin van de btw-richtlijn op duurzame wijze uitoefent.”

4.28

Ik zet uiteen hoe ik de redenering van het Hof van Justitie lees. Deze is een soort ‘sandwich’ van de uitleg van art. 9(1) en art. 12(1) Btw-richtlijn. De overwegingen zijn mijns inziens het best te begrijpen door deze uitleggingen juist gescheiden te behandelen en dan met elkaar in verband te brengen.

4.29

Ten eerste art. 12(1) Btw-richtlijn. Deze bepaling strekt ertoe personen als belastingplichtig aan te merken voor een incidentele werkzaamheid als bedoeld in art. 9(1) Btw-richtlijn – zijnde werkzaamheden die als economische activiteit worden beschouwd – voor zover zij nog niet op grond van dat laatste artikel belastingplichtig zijn voor hun voornaamste economische activiteiten. Daaruit kan – a contrario – worden afgeleid dat een persoon die slechts incidenteel een handeling verricht die in het algemeen door een fabrikant, handelaar of dienstverrichter wordt uitgevoerd, in beginsel niet als een belastingplichtige hoeft te worden aangemerkt. Echter, art. 12(1) Btw-richtlijn ziet alleen op de personen die niet reeds op grond van art. 9(1) Btw-richtlijn belastingplichtig zijn. Uit art. 12(1) Btw-richtlijn kunnen dus geen regels worden afgeleid voor de behandeling van incidentele werkzaamheden bij personen die wél reeds op grond van art. 9(1) Btw-richtlijn belastingplichtig zijn.

4.3

Dan art. 9(1) Btw-richtlijn. Personen zijn belastingplichtig op grond van art. 9(1) Btw-richtlijn indien zij een economische activiteit uitoefenen. Als ‘economische activiteit’ worden beschouwd
alle(het Hof van Justitie benadrukt dit woord) werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. Voor belastingplichtigen in de zin van art. 9(1) Btw-richtlijn – dus die reeds een economische activiteit verrichten – geldt dat ook een incidentele activiteit in de hoedanigheid van belastingplichtige wordt verricht, mits de incidentele activiteit een economische activiteit is. Een andere uitleg zou niet stroken met onder meer het doel van een eenvoudige en zo algemeen mogelijke btw-heffing.

4.31

De voorafgaande alinea lijkt een cirkelredenering te bevatten, maar moet worden gezien in de tegenstelling met de situatie waarover art. 12(1) Btw-richtlijn gaat. Het gaat in beide situaties om een economische activiteit in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn. Voor de personen die niet reeds belastingplichtig zijn, staat het incidentele karakter van die economische activiteit in beginsel in de weg aan de belastingplicht. Voor de personen die reeds belastingplichtig zijn, geldt dat een economische activiteit niet het karakter van economische activiteit verliest doordat zij incidenteel wordt uitgeoefend. Zie de beantwoording van de prejudiciële vraag in
Kostov:^[60]

“31 Gelet op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een natuurlijke persoon die voor zijn activiteiten als zelfstandig gerechtsdeurwaarder reeds btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als „belastingplichtige” moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is.”

Daarvan had overigens het deel vanaf “mits” kunnen vervallen, nu dat al besloten ligt in “elke andere economische activiteit”.

4.32

Omdat het Hof van Justitie in
Kostovduidelijk formuleert dat ook de incidentele activiteit een economische activiteit moet zijn om als zodanig te kwalificeren, valt in feite uit
Kostovniet méér af te leiden dan wat ik hierboven uiteenzet: het incidentele karakter van een economische activiteit, uitgevoerd door een belastingplichtige, ontneemt daaraan nog niet het karakter van economische activiteit.
Kostovbevat geen uitbreiding van het begrip economische activiteit, in die zin dat bij een belastingplichtige daarvan eerder sprake zou zijn. Dat lees ik overigens ook terug in de conclusie van A-G Wathelet^[61]voorafgaand aan
Kostov. Hij overweegt ook – sterker dan het Hof van Justitie – dat de mate van samenhang met de belangrijkste economische activiteit niet bepalend is voor de vraag of een incidentele activiteit ook een economische activiteit is.^[62]Ook A-G Kokott overweegt in die trant in een recente conclusie, waarin zij ook ten aanzien van
Kostovbespiegelt; vergelijk ook de overweging over de ‘besmetting’:^[63]

“43. In dat geval had de gerechtsdeurwaarder in het kader van een lastgevingsovereenkomst gebruikgemaakt van zijn mogelijkheden als ondernemer en had hij bepaalde onroerende goederen op een veiling gekocht voor een derde partij. Dergelijke economische nevenactiviteiten, die bovendien in zekere zin verband houden met de eigenlijke (economische) hoofdactiviteit, delen bijgevolg het lot van die hoofdactiviteit.

(…)

45. In het onderhavige geval is er daarentegen sprake van twee onafhankelijke activiteiten, aangezien de ene activiteit een zelfstandige economische activiteit is en de andere juist geen zelfstandige economische activiteit. De ene activiteit valt binnen de werkingssfeer van de btw, de andere niet. Als de Uniewetgever daadwerkelijk een „besmetting” van de ene activiteit door de andere had gewild, zou hij dit in de bewoordingen van de btw-richtlijn tot uitdrukking hebben gebracht. Aangezien dit niet is gebeurd, worden nevenactiviteiten die onafhankelijk zijn van de zelfstandige economische activiteit, geen zelfstandige economische activiteit louter omdat de noodzakelijke – hier juridische – kennis voor de zelfstandige activiteit ook nuttig is voor de niet-zelfstandige activiteit.”

4.33

Het arrest
Kostovis later nog aangehaald door het Hof van Justitie in het arrest
Paulo Nascimento Consulting^[64]. Het bemerken waard is dat het Hof van Justitie de in
Kostovvoorliggende vraag beschrijft als “of btw verschuldigd was over handelingen die incidenteel werden verricht door een persoon die btw-plichtig was voor zijn hoofdactiviteit, in een geval waarin de nevenactiviteit van die persoon weliswaar een economische activiteit vormde die verband hield met zijn hoofdactiviteit, maar daarmee niet overeenkwam” (punt 24). De omstandigheid dat de nevenactiviteit verband hield met de hoofdactiviteit, werd echter in
Kostovniet als zodanig meegewogen.^[65]Ik kom hieronder nog terug op
Paulo Nascimento Consulting.

4.34

De vraag kan opkomen hoe de
Kostov-leer is te plaatsen naast de eerder beschreven verlengstukgedachte. De overlap tussen de twee situaties is in ieder geval dat het gaat om een reeds belastingplichtige persoon, dus een persoon die reeds een economische activiteit uitoefent. In beide situaties wordt voorts een (neven)activiteit uitgeoefend die niet de hoofdactiviteit is. In een
Kostov-geval is de vraag of een incidentele (neven)activiteit, uitgevoerd door een belastingplichtige, op zichzelf bezien een economische activiteit vormt; zo ja, dan staat het incidentele karakter van die activiteit niet in de weg aan het zijn van economische activiteit. In een geval waarop de verlengstukgedachte ziet, vormt de (neven)activiteit op zichzelf bezien géén economische activiteit, maar wordt deze enkel een economische activiteit doordat de activiteit in het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengde van een economische activiteit ligt.^[66]

4.35

Ik bespreek hier ook het arrest
Ryanair^[67]. Dat arrest past wellicht beter in het rijtje inzake het moeien c.q. inmengen in een deelneming (zie 4.12). Niettemin haal ik het op deze plaats aan, omdat het Hof van Justitie oordeelt dat de activiteit die bestaat uit het mengen in het beheer van vennootschappen waarin wordt deelgenomen op zichzelf bezien een economische activiteit vormt (met cursivering van mij):

“31 In casu blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de litigieuze diensten zijn geleverd aan Ryanair terwijl deze voornemens was door middel van de geplande verwerving van aandelen van de doelvennootschap een economische activiteit uit te oefenen
die bestaat in het leveren van btw-plichtige managementdiensten aan de overgenomen vennootschap. Ryanair heeft derhalve gehandeld als belastingplichtige op het tijdstip waarop zij de uitgaven voor de litigieuze diensten heeft gedaan. Zodoende heeft Ryanair er dus in beginsel recht op de voorbelasting over deze diensten onmiddellijk af te trekken, zelfs als
deze economische activiteit, die tot belaste handelingen had moeten leiden, uiteindelijk niet van de grond is gekomen en dus niet tot dergelijke handelingen heeft geleid. Met betrekking tot de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op aftrek en meer in het bijzonder de omvang van dat recht, moeten de kosten die zijn opgekomen met het oog op de verwerving van de aandelen van de doelvennootschap worden toegerekend aan deze economische activiteit die bestond in het verrichten van handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. In zoverre vertonen deze uitgaven een rechtstreeks en onmiddellijk verband met het geheel van deze economische activiteit en maken zij dus deel uit van de algemene kosten ervan. Daaruit volgt dat voor de btw erover recht op integrale aftrek bestaat.

32 Gelet op een en ander moet op de vragen worden geantwoord dat de artikelen 4 en 17 van de Zesde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij een vennootschap, zoals die in het hoofdgeding, die voornemens is alle aandelen van een andere vennootschap te verwerven met het oog op een economische activiteit die bestaat in het leveren van btw-plichtige managementdiensten aan de overgenomen vennootschap, het recht toekennen de voorbelasting over de uitgaven voor adviesdiensten in het kader van een openbaar overnamebod integraal af te trekken, zelfs als vast is komen te staan dat deze economische activiteit niet van de grond is gekomen, voor zover deze uitgaven hun oorzaak uitsluitend vinden in de geplande economische activiteit.”

Zie goed dat het Hof van Justitie het heeft over ‘deze’ economische activiteit, bestaande in het leveren van btw-plichtige managementdiensten aan de overgenomen vennootschap, die niet van de grond is gekomen; kennelijk wordt deze op zichzelf beoordeeld, losstaand van de andere economische activiteit van Ryanair, die naar zijn aard wel van de grond pleegt te komen. Deze lezing wordt gedeeld door de auteurs van Terra/Wattel.^[68]

4.36

In
Paulo Nascimento Consulting^[69]– ik noemde het al kort in 4.33 – gaat het over een vastgoedbemiddelaar die in het kader van haar vastgoedbemiddelingsactiviteit een exclusief mandaat heeft gekregen om landbouwgrond te verkopen. Paulo Nascimento Consulting (PNC) bezorgde haar lastgever – die eigenaar is van deze grond – een koopaanbod, maar dit werd afgewezen door die lastgever, die weigerde PNC voor de verrichte dienst te vergoeden. PNC heeft een vordering ingesteld die ertoe strekte dat haar lastgever zou worden veroordeeld om haar de verschuldigde vastgoedbemiddelingscommissie te betalen, te vermeerderen met de btw en de vertragingsrente. De rechter heeft de vordering van PNC toegewezen bij een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan. Aangezien de schuldenaar het hem in rekening gebrachte bedrag niet had betaald, heeft PNC bij die rechter een vordering tot gedwongen tenuitvoerlegging ingesteld met het oog op de inning van haar schuldvordering. In het kader van die procedure voor gedwongen inning is beslag gelegd op een aan de schuldenaar toebehorend onroerend goed om de betaling van het verschuldigde bedrag te waarborgen. PNC heeft vervolgens aan een derde partij tegen betaling alle rechten en verplichtingen overgedragen die verbonden waren aan de positie die zij innam in de lopende procedure voor gedwongen tenuitvoerlegging. Hier relevant zijn de volgende overwegingen van het Hof van Justitie:

“26 In casu heeft PNC twijfels geuit over de vraag of de cedent in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan worden geacht te hebben gehandeld in het kader van zijn „economische activiteit” in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2006/112. Deze twijfel is ingegeven door het feit dat het optreden van PNC in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde cessie van schuldvordering slechts eenmalig was, aangezien de door haar gewoonlijk uitgeoefende economische activiteit vastgoedbemiddeling is.

27 In dit verband dient in navolging van de advocaat-generaal in punt 42 van zijn conclusie te worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overdracht heeft plaatsgevonden in het kader van een geding over de gedwongen inning van een schuldvordering die voortvloeit uit een overeenkomst die is gesloten in verband met de belastbare economische activiteit van PNC, die bestaat in het verrichten van diensten als vastgoedbemiddelaar, waarbij PNC niet betwist dat zij in het kader van haar economische activiteit heeft gehandeld wat betreft de handeling die ten grondslag ligt aan de procedure voor gedwongen inning. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde handeling ligt bijgevolg daadwerkelijk rechtstreeks in het verlengde van de economische hoofdactiviteit van die vennootschap.

28 Dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde handeling, die is verricht door een persoon die reeds btw-plichtig is, niet overeenkomt met de hoofdactiviteit van deze persoon en door hem slechts eenmalig is verricht, sluit dan ook niet uit dat die persoon bij die handeling heeft gehandeld in het kader van zijn economische activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2006/112.”

4.37

Het oordeel van het Hof van Justitie in
Paulo Nascimento Consultingheeft wel wat weg van de verlengstukgedachte. In die observatie word ik gesterkt doordat het Hof van Justitie verwijst naar punt 42 van de conclusie van de advocaat-generaal^[70], waarin hij in voetnoot 35 bij wijze van analogie verwijst naar
C&D Foods^[71](4.21). Bijzonder is dan dat het Hof van Justitie niet beoordeelt of de cessie en overdracht op zichzelf bezien een economische activiteit zijn, maar in punt 27 direct oordeelt dat deze handelingen in het verlengde van de bestaande economische hoofdactiviteit liggen. De daarop volgende overweging in punt 28 van
Paulo Nascimento Consultingis vrij algemeen geformuleerd, maar daarbij plaats ik wel een kanttekening. Inderdaad is niet uitgesloten dat een eenmalige activiteit die niet overeenkomt met de hoofdactiviteit toch in het kader van de economische activiteit wordt verricht, maar dat kan mijns inziens niet los worden gezien van de verlengstukachtige redenering die het Hof van Justitie in punt 27 hanteert. Immers, de overgedragen rechten en verplichtingen vloeien specifiek voort uit de reguliere dienstverlening van PNC.

4.38

Ik verwijs in dat kader ook naar de Cursus Belastingrecht, waarin het verschil tussen
Kostoven
Paulo Nascimento Consultingwordt uiteengezet:^[72]

“
Incidentele activiteit daadwerkelijk rechtstreeks in verlengde van de economische hoofdactiviteit

In het Kostov-arrest gaat het om een incidentele activiteit die zonder een verband met de normale activiteiten wordt verricht. In HvJ 17 oktober 2019, zaak C-692/17 (Paulo Nascimento), ECLI:EU:C:2019:867, V-N 2019/51.213 is geoordeeld dat de eenmalige cessie van een schuldvordering door een onderneming die zich normaliter bezighoudt met vastgoedbemiddelingsdiensten is verricht in het kader van de economische activiteit in de zin van art. 9 lid 1, eerste alinea Btw-richtlijn. Dat deze handeling niet overeenkomt met de hoofdactiviteiten, namelijk de vastgoedbemiddelingsdiensten en slechts eenmalig is verricht, doet hier niet aan af. De cessie van de schuldvordering vloeit namelijk voort uit een overeenkomst die is gesloten in verband met de belastbare economische activiteit van de onderneming. Dat dit zo is, is ook niet betwist. Die eenmalige handeling ligt daarom daadwerkelijk rechtstreeks in het verlengde van de economische hoofdactiviteit van de onderneming.

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat als een eenmalige activiteit in het rechtstreekse verlengde ligt van de normale economische activiteiten van een belanghebbende, deze eenmalige activiteit wordt meegenomen als economische activiteit in de hoofdactiviteit. Die incidentele activiteit moet dus direct en rechtstreeks uit de hoofdactiviteiten voortvloeien dan wel daardoor rechtstreeks ingegeven zijn. Of deze eenmalige activiteit zelf al als economische activiteit moet kwalificeren dan wel een economisch karakter moet hebben, zoals in Kostov, blijkt hier niet uit. Dat lijkt niet het geval te zijn. En dat is ook niet nodig als ervan wordt uitgegaan dat de incidentele activiteit in feite al deel uitmaakt van de economische hoofdactiviteit. Of dit een juiste opvatting is, zal de tijd leren.”

4.39

Ik behandel nu enige Nederlandse jurisprudentie over neven- en incidentele werkzaamheden. Ik begin bij het zogenoemde motorjachtarrest^[73]. Deze zaak gaat over een vennootschap die een adviesonderneming drijft en een motorjacht heeft aangeschaft. De belanghebbende wilde de betaalde omzetbelasting voor het jacht in aftrek brengen. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de belanghebbende niet aannemelijk maakt dat het jacht is aangekocht en verkocht in het kader van de onderneming dan wel de uitoefening van een economische activiteit. Daarbij achtte dat gerechtshof van belang dat het begrip economische activiteit niet ziet op slechts bij gelegenheid verrichte activiteiten. Dat oordeel sneuvelt in cassatie door het in de tussentijd verschenen arrest
Kostov:

“3.3.2. Gelet op de in 3.1.1 tot en met 3.1.3 vermelde feiten moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende ten minste gedurende het onderhavige jaar (2001) ondernemer was in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat een belastingplichtige recht op aftrek heeft indien hij een goed in de hoedanigheid van belastingplichtige heeft aangeschaft. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen zoals de aard van het goed, het tijdsverloop tussen de aanschaf en de ingebruikneming, en de omstandigheid dat al of niet actief stappen zijn ondernomen die nodig zijn voor het bedrijfsmatig gebruik van het goed (vgl. HvJ 16 februari 2012, Eon Aset Menidjmunt OOD, C-118/11, V-N 2012/17.18, punt 58, en HvJ 22 maart 2012, Klub OOD, C-153/11, V-N 2012/25.16, punt 41). De omstandigheid dat het goed is aangeschaft in het kader van een incidentele, niet aan de uitoefening van de bestaande onderneming eigen, economische activiteit, brengt niet mee dat geen recht op aftrek bestaat (vgl. HvJ 13 juni 2013, Galin Kostov, C-62/12, V-N 2013/32.23, punt 30).

3.3.3.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het jacht in het kader van haar onderneming is aangekocht en verkocht op de zitting van het Hof gewezen op de eerder door haar voor de Rechtbank aangevoerde omstandigheden. Indien het Hof bij zijn oordeel dat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt, van doorslaggevend belang heeft geacht dat de – door het Hof veronderstelde – aankoop en verkoop van het jacht incidentele, niet aan de uitoefening van de bestaande onderneming eigen, activiteiten betroffen, berust dit oordeel, gelet op het hiervoor in 3.3.2 overwogene, op een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het Hof van de juiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, dan is zijn oordeel dat belanghebbende geen recht op aftrek toekomt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Middel 1 slaagt derhalve. (…)

3.5.

Gelet op het hiervoor in 3.3.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor beantwoording van de vraag of belanghebbende het jacht heeft aangekocht, en zo ja, van de vraag of zij het jacht in de hoedanigheid van belastingplichtige heeft aangekocht.”

4.4

De Hoge Raad oordeelt met een vorkredenering^[74]dat het middel van de belanghebbende slaagt. Voor deze zaak is de tweede tand van die vork met name relevant, omdat deze ook de basis voor de verwijzingsopdracht vormt. Die verwijzingsopdracht omvat de vraag of de belanghebbende het jacht heeft aangekocht, en zo ja, de vraag of zij het jacht in de hoedanigheid van belastingplichtige heeft aangekocht. Daaraan ligt kennelijk ten grondslag dat de vraag of het jacht in de hoedanigheid van belastingplichtige is aangekocht een feitelijke is, althans verweven is met waarderingen van feitelijke aard.

4.41

In de procedure die leidde tot het zilverbarenarrest^[75]gaat het om een zelfstandig werkende juriste die uit dien hoofde ondernemer is in de zin van art. 7(1) Wet OB. Zij koopt baren zilver om die te zijner tijd onder gunstige omstandigheden te verkopen. De juriste heeft de ter zake van de levering van het zilver aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting teruggevraagd. Het gerechtshof Amsterdam^[76]oordeelt dat zij geen recht heeft op de teruggaaf; de gronden die het daartoe bezigt, somt de Hoge Raad in het arrest als volgt op:

“2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op teruggaaf van de hiervoor in 2.1 bedoelde omzetbelasting. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij met de aankoop van het zilver heeft beoogd duurzaam economische activiteiten te verrichten en dat het enkele voornemen het zilver te zijner tijd te verkopen niet leidt tot ondernemerschap. Belanghebbende treedt naar het oordeel van het Hof voorts niet op als handelaar in zilver of andere goederen, terwijl het bezit van het zilver haar als zodanig geen inkomsten oplevert. De omstandigheid dat belanghebbende uit hoofde van een andere economische activiteit al ondernemer is in de zin van de Wet, doet volgens het Hof aan voorgaande oordelen niet af, aangezien de aankoop van het zilver niet als het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de juridische onderneming kan worden aangemerkt.”

4.42

Het gerechtshof Amsterdam legt onder meer de volgende feitelijke vaststellingen aan zijn oordeel ten grondslag:

“2.3 Belanghebbende is werkzaam als zelfstandig jurist en was uit dien hoofde in het onderhavige tijdvak geregistreerd als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). Namens belanghebbende is in de brief van 17 januari 2012 betreffende ‘Toelichting opgaaf startende onderneming Omzetbelasting’ het volgende opgenomen: ‘Belastingplichtige houdt grondstoffen edelmetaal als belegging, er behoeft geen inschrijving in het Handelsregister plaats te vinden. (..)

De activiteiten in het beleggen in grondstoffen edelmetaal van belastingplichtige gaan de normen van normaal actief vermogensbeheer niet te boven, belastingplichtige verricht geen overige werkzaamheid, (..).’

2.4.

De inspecteur heeft in zijn brief van 7 september 2015 met betrekking tot de activiteiten van belanghebbende het volgende opgemerkt:

‘Belanghebbende is voor de omzetbelasting ondernemer voor haar activiteiten als juriste. Met overtollig kasgeld heeft zij baren zilver aangeschaft om dat te zijner tijd onder gunstige omstandigheden weer te verkopen.’”

4.43

In cassatie betoogde de juriste onder meer dat uit het arrest
Kostovvolgt dat tot de economische activiteit van een belastingplichtige behoort elke incidenteel verrichte handeling onder bezwarende titel, en dat dit ook geldt voor haarzelf wanneer zij op enig moment het zilver verkoopt. De Hoge Raad oordeelt echter dat zulks niet uit het arrest
Kostovkan worden afgeleid en dat buiten enige twijfel is dat het incidenteel aankopen van baren zilver om deze op enig moment te verkopen niet een in artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de Btw-richtlijn bedoelde werkzaamheid of exploitatie van een lichamelijke zaak vormt:

“2.3.2. Anders dan de middelen betogen, kan uit het arrest Kostov niet worden afgeleid dat een btw-plichtige natuurlijke persoon zoals belanghebbende zonder meer elke incidentele handeling onder bezwarende titel verricht in de hoedanigheid van ondernemer.

In het arrest Kostov verklaarde het Hof van Justitie voor recht dat een natuurlijke persoon die voor zijn activiteiten als zelfstandig gerechtsdeurwaarder reeds is onderworpen aan de btw, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als ”belastingplichtige” moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit is in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006. In deze tweede alinea worden als economische activiteit aangewezen alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen alsmede de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Het is buiten redelijke twijfel dat enkel het incidenteel aankopen van baren zilver om deze op enig moment te verkopen niet een in artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 bedoelde werkzaamheid of exploitatie van een lichamelijke zaak vormt.

2.3.3.

Uit hetgeen hiervoor in 2.3.2 is overwogen, volgt dat juist is het oordeel van het Hof dat de voorgenomen verkoop van het zilver door belanghebbende niet een in het arrest Kostov bedoelde incidentele handeling van een btw-plichtige natuurlijke persoon is die als economische activiteit moet worden aangemerkt. (…)”

4.44

De auteurs van de Cursus Belastingrecht achten het zilverbarenarrest in lijn met
Kostov^[77]. Blokland bespiegelt in zijn BNB-annotatie bij het zilverbarenarrest^[78]onder meer dat de aard van het betrokken goed mogelijk een rol zou kunnen spelen bij de vraag of sprake kan zijn van een economische activiteit:

“3. (…) Zo is goed denkbaar dat voor de te realiseren verkoopwaarde van het motorjacht uit BNB 2014/87c* substantieel verschil kan maken of beproefde verkooptechnieken worden toegepast, één van de mogelijke aanwijzingen voor economisch handelen (zie HvJ EU 15 september 2011, C-180/10, V-N 2011/50.19 (Słaby/Kuć)). Daarentegen is de prijs die een doorsnee investeerder op enig moment kan realiseren met de verkoop van beleggingszilver, mogelijk vrij ongevoelig voor dergelijke technieken. Denkbaar is dat transacties steeds plaatsvinden op een gereguleerde markt tegen koersen die marketmakers publiceren. Dit alles brengt ook mee dat het niet uit hoeft te maken of belanghebbende het zilver wellicht in tranches had willen verkopen. Weliswaar zou dan sprake zijn geweest van enige regelmaat van handelen, maar in beginsel nog steeds in de context van een activiteit als particuliere belegger. Ter vergelijking: over het met regelmaat aan- en verkopen van effecten voor het beheer van een investeringsportefeuille heeft het Hof van Justitie in de zaak Wellcome Trust beslist dat dit niet per se een economische activiteit is (C-155/94, FED 1996/577, aantekening W.A.P. Nieuwenhuizen). Het overweegt in dat kader zelfs met zoveel woorden dat de vaardigheid en competentie van een investeerder niet relevant zijn voor de beoordeling of diens activiteit economisch van karakter is of niet.”

4.45

Cornielje meent dat in de zaak die leidde tot het zilverbarenarrest wel sprake zou kunnen zijn van een economische activiteit^[79]. De redactie Vakstudie-Nieuws noemt het een “niet-spraakmakend arrest” en volgens hen “bevestigt de Hoge Raad de gangbare praktijk en rechtsuitleg”^[80].

5.Bespreking van het middel

Vooraf

5.1

Ik schets nog kort de contouren van deze zaak. Belanghebbende is reeds ondernemer voor de omzetbelasting. Zij is gespecialiseerd in het onderzoeken en ontwikkelen van data- en communicatiesystemen, het verkopen van onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten en het ontwerpen en implementeren van data- en communicatieoplossingen (ICT-activiteiten). Het nikkel is aangekocht met de bedoeling het op een later moment te verkopen. De werkzaamheden van belanghebbende met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op een financiële buffer.

Oordeel Hof

5.2

De kernoverwegingen van het Hof waar deze zaak om draait zijn de volgende (voetnoot niet opgenomen):

“4.5. Het hof stelt vast dat belanghebbende voor haar ICT-activiteiten als ondernemer wordt aangemerkt. Niet in geschil is dat de partij nikkel is aangeschaft met het oogmerk deze op een later moment weer te verkopen. Gelet daarop en omdat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de werkzaamheden met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling van nikkel met het oog op het hebben van een financiële buffer is het hof, anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017, van oordeel dat de incidentele aankoop van de partij nikkel als een economische activiteit – een werkzaamheid – in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is te beschouwen.

4.6.Uit het arrest Kostov 2 volgt immers dat artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een natuurlijk persoon die voor zijn activiteiten reeds btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als „belastingplichtige” moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn is. Het hof is van oordeel dat hetgeen in het arrest Kostov is overwogen ook heeft te gelden voor een rechtspersoon zoals belanghebbende zodat gelet op het voorgaande belanghebbende ook voor haar incidentele economische activiteit – de aankoop van de partij nikkel – als ondernemer moet worden aangemerkt.”

5.3

Ik duid eerst hoe mijns inziens deze overwegingen moeten worden geïnterpreteerd. De vraag die namelijk opkomt, is wat het Hof exact bedoelt met “anders dan de Hoge Raad in zijn arrest van 24 november 2017”. Dat kan enerzijds worden gezien als een afwijkende rechtsopvatting, of anderzijds dat een onderscheid bestaat (
distinguishing^[81]) tussen de twee situaties waardoor het oordeel in het zilverbarenarrest niet toepasbaar is op het onderhavige geval. Ik meen dat het om het laatste gaat. Dat leid ik af uit de opbouw van deze overweging. Immers gebruikt het Hof de signaalwoorden “gelet daarop en omdat”, welke signaalwoorden worden gebruikt in de context van feitelijke omstandigheden: belanghebbende is reeds ondernemer, het nikkel is aangeschaft om het later weer te verkopen en belanghebbende volgt de koersontwikkeling van nikkel met het oog op het hebben van een financiële buffer.

5.4

Het Hof oordeelt dus dat de aanschaf van het nikkel als een economische activiteit is te beschouwen. Dat oordeel moet, gezien de verwijzing naar het arrest
Kostovin de daarop volgende overweging, mijns inziens aldus worden begrepen dat het volgens het Hof gaat om een activiteit die op zichzelf bezien een economische activiteit vormt. Die lezing strookt met dat het Hof het heeft over ‘elke andere economische activiteit’ en ‘incidentele economische activiteit’. Bovendien ziet
Kostovduidelijk op activiteiten die op zichzelf bezien al een economische activiteit vormen (zie 4.34; die uitleg lijkt, gezien de daar aangehaalde literatuur, ook gangbaar).

5.5

Het oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot aandelen – die ook op andere vermogensbestanddelen, zoals bijvoorbeeld een partij nikkel, kan worden toegepast (4.11) – volgt duidelijk dat handelingen die passen bij wat een eigenaar zou doen en die bestaan in het enkele uitoefenen van het eigendomsrecht geen werkzaamheid en ook geen exploitatie van een zaak in de zin van de tweede alinea van art. 9(1) Btw-richtlijn vormen. Weliswaar is deze jurisprudentie bij aanvang vooral gericht geweest op zuivere houdstervennootschappen, maar mijns inziens zijn de aanknopingspunten evengoed bruikbaar voor de beoordeling van voornoemd onderscheid bij (rechts)personen die reeds ondernemer zijn; zulks volgt ook uit latere jurisprudentie van het Hof van Justitie. Verder is het vrij evident dat die jurisprudentie beoogt een kader te scheppen waarmee een onderscheid kan worden gemaakt tussen een activiteit die (passief) vermogensbeheer niet overstijgt enerzijds en anderzijds een activiteit die dat wel doet. Aangenomen mag worden dat in de regel elke particuliere belegger de koers van zijn beleggingen in de gaten houdt om een optimaal verkoopmoment te vinden. Datzelfde geldt voor het oogmerk om een financiële buffer aan te houden; diversificatie van de portefeuille en het beogen van een ‘appeltje voor de dorst’ zijn zulke elementaire uitgangspunten van beleggen dat deze niet anders zijn dan de handelingen die een particulier investeerder zou verrichten. De door het Hof aan zijn oordeel dat sprake is van een economische activiteit ten grondslag gelegde omstandigheden kunnen dus niet tot dat oordeel leiden. Er is geen sprake van een
Kostov-geval, althans niet op basis van de omstandigheden die het Hof meeweegt. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

Is anderszins sprake van een economische activiteit?

5.6

Niettemin zou toch op andere gronden sprake kunnen zijn van een economische activiteit. Immers, als het kader met betrekking tot aandelen wordt doorgetrokken naar andere vermogensbestanddelen, geldt dat mijns inziens evengoed voor de daarvoor geldende uitzonderingen (4.12-4.24). Ik meen echter dat geen van die uitzonderingen hier opgeld doet.

5.7

Ik begin bij uitzondering (i), het moeien of inmengen betreffende het vermogensbestanddeel. Belanghebbende betoogt in haar verweerschrift dat deze uitzondering van toepassing is, omdat de aankoop van het nikkel is ingebed in de economische activiteit van de ICT-dienstverlening en dienstbaar is aan die economische activiteit. Dat verweer lijkt tweeslachtig; enerzijds betoogt belanghebbende dat sprake is van de ‘inmengingsuitzondering’ (zie ook haar verwijzing naar situatie 2 in het in 4.25 aangehaalde besluit), anderzijds motiveert zij dat betoog met het argument dat de aankoop van het nikkel is ingebed in haar eigen ICT-dienstverlening. Die motivering zou evenwel eerder passen bij de verlengstukgedachte of zelfs het betoog dat de handelingen met betrekking tot het nikkel onderdeel vormen van haar hoofdactiviteit. Hoe dan ook, ik loop de uitzonderingen één voor één langs en bezie of deze van toepassing zouden kunnen zijn.

5.8

Uitzondering (i) kan mijns inziens naar zijn aard niet van toepassing zijn. Ik vind het maar lastig voor te stellen hoe het ‘mengen in’ een partij nikkel eruit zou moeten zien. Een partij nikkel ‘doet’ niet zo veel en de eigenaar kan zich dus ook niet in het beheer daarvan mengen, zeker niet als dat inmengen veelal betekent het leveren van diensten die een economische activiteit vormen (4.12).

5.9

Ook uitzondering (ii) is niet van toepassing. De onderneming van belanghebbende bestaat voornamelijk uit het leveren van ICT-diensten. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende regelmatig en bedrijfsmatig in nikkel handelt, noch dat belanghebbende beoogt dergelijke activiteiten te gaan ontplooien (4.13-4.14).

5.1

Wat minder evident is de verlengstukgedachte (iii). Niettemin leidt deze uitzondering – ervan uitgaande dat de verlengstukgedachte op (beoogde) leveringen van goederen van toepassing is^[82]– mijns inziens ook niet tot de conclusie dat sprake is van een economische activiteit. Deze leer vindt immers alleen toepassing wanneer sprake is van een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de economische activiteit. De economische activiteit van belanghebbende is het leveren van ICT-diensten. Het nikkel is denkelijk gekocht met de resultaten die zijn behaald met de economische activiteit, en denkelijk komen de verkoopopbrengsten de onderneming ook weer ten goede, maar daar houdt het verband wel op. Vergelijken we de onderhavige casus met de in 4.15-4.24 aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, dan was in de gevallen waarin de verlengstukgedachte toepassing vond veelal een veel duidelijker inhoudelijk verband aanwezig tussen de twee activiteiten. Echter, in wezen hebben de activiteiten met betrekking tot het nikkel niets te maken met de ICT-activiteiten van belanghebbende. Of, anders gezegd: het verband dat tussen de hoofdactiviteit van belanghebbende en de aankoop van het nikkel bestaat, is niet substantiëler dan bij om het even welke andere willekeurige investering. Dat verband is daarom niet voldoende onderscheidend om de verlengstukuitzondering toepassing te doen vinden.^[83]Veeleer dringt de vergelijking zich op tussen het onderhavige geval en een onderneming die een relatief klein pakket aandelen in een beursgenoteerde onderneming koopt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is weliswaar niet steeds met zekerheid af te leiden wanneer de verlengstukgedachte van toepassing is; niettemin biedt deze jurisprudentie voldoende aanknopingspunten om te concluderen dat die gedachte in dit geval níet van toepassing kan zijn.

Onderdeel van de hoofdactiviteit?

5.11

Tot slot zou de in rekening gebrachte omzetbelasting betreffende het nikkel nog in aftrek kunnen worden toegelaten als de kosten gemaakt zijn in het kader van de hoofdactiviteit van belanghebbende. Ik haal in dit kader het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020 aan^[84]. Ik citeer de hier relevante overwegingen:

“2.4.1 Een als zodanig handelende ondernemer heeft in de eerste plaats recht op aftrek van de hem in rekening gebrachte omzetbelasting indien en voor zover een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat. In het geval van belanghebbende bestaat niet een dergelijk verband met een of meer concrete, door belanghebbende in een later stadium verrichte handelingen. Die grond voor aftrek kan daarom verder onbehandeld blijven.

2.4.2

Indien een verband als hiervoor in 2.4.1 bedoeld, ontbreekt, heeft een als zodanig handelende ondernemer in de tweede plaats recht op aftrek van omzetbelasting wanneer de kosten voor de aan hem verrichte leveringen of diensten deel uitmaken van de algemene kosten van die ondernemer en de kosten als zodanig zijn opgenomen in de prijs van door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Dergelijke kosten houden dan rechtstreeks en onmiddellijk verband met de algehele economische activiteit van de ondernemer.

2.4.3

Er is een dergelijk rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit in haar geheel indien door een ondernemer verworven goederen of diensten noodzakelijk zijn voor zijn bedrijfsvoering en hij zonder die diensten zijn economische activiteit niet zou kunnen uitoefenen of voortzetten. Bij de toepassing van het criterium van het rechtstreekse verband moeten alle omstandigheden waaronder de betrokken verrichtingen hebben plaatsgevonden in de beschouwing worden betrokken, waarbij alleen rekening moet worden gehouden met de verrichtingen die objectief verband houden met de belastbare activiteit van de ondernemer. Of dat verband bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de objectieve inhoud van de betrokken verrichtingen.”

5.12

De Rechtbank heeft, blijkens haar uitspraak en blijkens het proces-verbaal van de zitting (p. 3-4), het bovenstaande kader tot uitgangspunt genomen bij haar oordeel. Dat oordeel luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“4.3. De inspecteur heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat, voor de procedure bij de rechtbank, ervan kan worden uitgegaan dat het nikkel deel uitmaakt van het werkkapitaal van belanghebbende. Naar het oordeel van de rechtbank is het beheer van het werkkapitaal noodzakelijk voor de bedrijfsvoering en kan zonder dat beheer de economische activiteit niet worden uitgeoefend of voortgezet. Met betrekking tot leveringen en verleende diensten aan belanghebbende die in het kader van het beheer van werkkapitaal plaatsvinden, bestaat dus een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de economische activiteit van belanghebbende in haar geheel. Belanghebbende heeft invulling gegeven aan het beheer van het werkkapitaal door een partij nikkel aan te kopen. Dat de aankoop als zodanig niet noodzakelijk is, maakt niet dat het rechtstreeks en onmiddellijk verband ontbreekt. Het betreft een ondernemersbeslissing over hoe belanghebbende invulling geeft aan de beheer van het werkkapitaal. Het beroep van de inspecteur op een uitspraak van Hof Amsterdam en een arrest van de Hoge Raad in een procedure waarin de aankoop van zilverbaren aan de orde was, maakt het voorgaande niet anders. In die procedure stond namelijk in het bijzonder centraal de vraag of de aankoop van hel zilver een economische activiteit was, mede gelet op het arrest Kostov.”

5.13

De Rechtbank bewandelt, anders dan het Hof, niet de
Kostov-route, maar oordeelt dat de aankoop van het nikkel heeft plaatsgevonden in het kader van – ik parafraseer – de hoofdactiviteit van belanghebbende. Ik concludeerde al dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; niettemin kan mijns inziens dan niet worden teruggevallen op het oordeel van de Rechtbank. Ten eerste heeft dat een rechtskundige achtergrond. De Rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de economische activiteit en het nikkel, maar heeft geen aandacht besteed aan de bijbehorende voorwaarde dat de kosten onderdeel uitmaken van de algemene kosten en de kosten als zodanig zijn opgenomen in de prijs van door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Met name dat laatste staat niet vast, en de Inspecteur betwist dat ook in zijn hogerberoepschrift (onderdeel 5.3). In zoverre is de uitspraak van de Rechtbank onvolledig.

5.14

Ten tweede is het oordeel van de Rechtbank gebaseerd op het akkoord van de Inspecteur op de vraag of de Rechtbank mag aannemen dat het nikkel onderdeel is van het werkkapitaal; zie het proces-verbaal (p. 2):

“U houdt mij voor dat belanghebbende van meet af aan in deze beroepsprocedure heeft gesteld dat de aankoop onderdeel is van de bedrijfsvoering. U vraagt mij of een procedurele oplossing is dat in deze stand van de procedure de rechtbank mag aannemen dat het nikkel onderdeel is van het werkkapitaal, zonder dat ik prijs geef bij eventueel hoger beroep dit te kunnen betwisten. Dat is akkoord.”

5.15

De Inspecteur heeft in zijn hogerberoepschrift evenwel betoogd (onderdeel 5.2.1) dat de vraag of het nikkel wel of niet onderdeel is van het werkkapitaal in bedrijfseconomische zin, niet relevant is voor de vraag of sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen het aangekochte nikkel en de algehele economische activiteit van belanghebbende. Dat is volgens de Inspecteur ook het geval indien de Rechtbank de term ‘werkkapitaal’ gebruikte om een onderscheid te maken met ‘overtollige liquide middelen’, welk onderscheid volgens hem ook niet relevant is. Zou dat onderscheid wel relevant zijn, dan betoogt de Inspecteur dat het nikkel is aangekocht met overtollige liquide middelen; hij heeft aan de hand van de balans van belanghebbende beoogd te illustreren dat belanghebbende een ‘uiterst gezonde onderneming’ is. Verder heeft hij tijdens de zitting nog bestreden dat sprake is van ondernemingsvermogen, althans dat die kwalificatie relevant zou zijn (p. 5 van het proces-verbaal):

“Inspecteur: Verder heb ik niets te melden, maar ik wil nog wel een punt uit de pleitnota bestrijden. Ik heb de indruk dat de pleitnota en het verweerschrift van belanghebbende heel erg benadrukken dat het hier gaat om ondernemingsvermogen. Dit is niet relevant. Het gaat hier om een belegging. De omzetbelasting kan volgens belanghebbende in aftrek worden gebracht vanwege de bestemming van (de bedoeling met) het nikkel, maar dat is minder relevant.”

5.16

Uit het bovenstaande volgt dat het oordeel van de Rechtbank uitvoerig is betwist door de Inspecteur in hoger beroep; inhoudende dat de Rechtbank de verkeerde omstandigheden relevant heeft geacht bij de toepassing van het arrest van 20 maart 2020. Het Hof is daarop verder niet ingegaan, omdat het reeds tot de conclusie kwam dat sprake is van een zelfstandige economische activiteit.^[85]De vraag of het nikkel is aangekocht in het kader van de hoofdactiviteit, is dus niet onherroepelijk beantwoord met de uitspraak van de Rechtbank.

5.17

Die vraag kan mijns inziens in deze zaak niet door de Hoge Raad worden beantwoord, omdat daarvoor nader feitelijk onderzoek nodig is, dan wel een nadere weging van de feiten en omstandigheden dient plaats te vinden. De feitelijke vaststellingen die de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, zijn relatief summier – het oordeel is vooral op een in hoger beroep bestreden feitelijke aanname gebaseerd – en het Hof heeft geen verdere voor deze vraag relevante vaststellingen gedaan. Ik kom tot de conclusie dat verwijzing moet volgen om te beoordelen of het nikkel is aangekocht in het kader van de hoofdactiviteit van belanghebbende.

6.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak voor nader onderzoek te verwijzen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

ECLI:NL:PHR:2024:1413

Omzetbelasting en economische activiteit bij de aankoop van nikkel door een ICT-ondernemer

Conclusie

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.Juridisch kader

Vooraf

5.Bespreking van het middel

Vooraf

6.Conclusie

Voetnoten