ECLI:NL:PHR:2024:1260

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/02212

Zitting22 november 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. van der Heijden,

tegen

Omgevingsdienst IJsselland,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[verzoeker]respectievelijk als
de Omgevingsdienst.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens een verstoorde arbeidsverhouding ontbonden. De vraag is of de Omgevingsdienst met het indienen van het ontbindingsverzoek heeft gehandeld in strijd met het verbod om personen die een klokkenluidersmelding hebben gedaan, te benadelen. Dit is de eerste zaak waarin uw Raad een geschil krijgt voorgelegd over een bepaling uit de Wet bescherming klokkenluiders.

1.2

[verzoeker] is op 1 januari 2021 in dienst getreden. Hij heeft tegen diverse medewerkers van de Omgevingsdienst interne en externe klachten ingediend. Tegen een collega heeft hij aangifte gedaan, onder meer wegens valsheid in geschrifte bij het opstellen van gespreksverslagen. Gebleken is dat [verzoeker] in april 2022 bij het Huis voor Klokkenluiders een melding heeft gedaan over misstanden bij zijn werkgever. De Omgevingsdienst vernam begin juli 2022 door een krantenbericht dat een klokkenluidersmelding was gedaan, maar wist toen niet dat [verzoeker] die melding had gedaan. Van dat laatste is de Omgevingsdienst pas begin december 2022 door het Openbaar Ministerie in kennis gesteld. Kort daarvoor had de Omgevingsdienst aan [verzoeker] een vertrekregeling aangeboden nadat, ook na inschakeling van externen, het niet mogelijk was gebleken om een oplossing te vinden voor de verstoorde arbeidsverhouding. Op 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst een ontbindingsverzoek ingediend.

1.3

Op grond van de Wet bescherming klokkenluiders is het verboden klokkenluiders te benadelen. Deze wet bevat een bewijsvermoeden dat benadeling van een werknemer verband houdt met een door deze gedane klokkenluidersmelding. Het is aan de werkgever om dat vermoeden te weerleggen. De vraag is of de werkgever daarbij kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoeden door het bijbrengen van tegenbewijs, of dat hij het tegendeel moet bewijzen van wat wordt vermoed. Dat laatste betekent in een geval als het onderhavige dat de werkgever moet bewijzen dat het ontslag van de werknemer niet het gevolg is van de door deze gedane klokkenluidersmelding.

1.4

In navolging van de kantonrechter heeft het hof geoordeeld dat de Omgevingsdienst in dat bewijs geslaagd is. Dit feitelijk oordeel acht ik toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. In die omstandigheden kan in het midden blijven wat de toepasselijke bewijsmaatstaf is (tegenbewijs of tegendeelbewijs), omdat het ontbreken van het causaal verband tussen de klokkenluidersmelding en het ontbindingsverzoek is aangetoond.

1.5

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

2.2

[verzoeker] (geboren 1970) is per 1 januari 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij de Omgevingsdienst^[2]als juridisch adviseur toezicht & handhaving milieu / medewerker beleidsuitvoering. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Samenwerkende Gemeentelijke Organisaties van toepassing. [verzoeker] was in 2021 actief voor de ondernemingsraad (hierna:
de OR), eerst als adviseur en later als lid.

2.3

In de loop van 2021 ging de Omgevingsdienst beleid ontwikkelen voor het hybride werken. Daartoe werd de werkgroep Flex-Office (hierna:
de Werkgroep) ingesteld, waarvan onder meer de [interim-manager bedrijfsvoering] (hierna:
[interim-manager bedrijfsvoering]), en HRM-adviseur [HRM-adviseur 1] (hierna:
[HRM-adviseur 1]), deel uitmaakten. De Werkgroep heeft een voorstel uitgewerkt waarmee het managementteam en het dagelijks bestuur van de Omgevingsdienst eind 2021 akkoord zijn gegaan. Ook de OR stemde in.

2.4

Op 22 november 2021 heeft online een beoordelingsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn directe leidinggevende, de manager van team Advies, [leidinggevende] (hierna:
[leidinggevende]). Aan [verzoeker] is toen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden met ingang van 1 januari 2022. Aan het eind van dat gesprek heeft [verzoeker] aanpassing van zijn arbeidsvoorwaarden aan de orde gesteld. Hij heeft daarop aan [leidinggevende] per e-mail een door hem opgestelde concept-arbeidsovereenkomst gestuurd met andere arbeidsvoorwaarden. Kort daarna heeft [leidinggevende] , ook per e-mail, geantwoord dat hij hieraan niet tegemoet kon komen.

2.5

Naar aanleiding hiervan heeft op 29 november 2021 een (online) gesprek plaatsgehad tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [HRM-adviseur 1] . In het verslag van dit laatste gesprek, dat [HRM-adviseur 1] heeft opgesteld, staat onder meer:

“Aanleiding voor deze afspraak is dat het gesprek vorige week een onverwachte wending kreeg. [verzoeker] overviel [leidinggevende] aan het eind van het gesprek met een mail, terwijl zij in gesprek waren. [verzoeker] had de mail klaar staan en kondigde aan die na het gesprek toe te sturen, met het verzoek aan [leidinggevende] daarop voor 1 december 2021 naar hem te reageren. Dit kwam op [leidinggevende] erg onprofessioneel over en hij is van die vreemde handelswijze geschrokken. [leidinggevende] geeft aan dat de eisen die [verzoeker] stelt, eisen zijn die je bij de aanstelling zou verwachten, maar niet een jaar later. Dat er naar het idee van [verzoeker] een extra schaal en 13e maand mogelijk zouden zijn is naïef en geeft er blijk van dat je als jurist niet snapt dat met afwijkingen in deze mate, het loonfunctiegebouw aan het wankelen raakt. (... )

Mede door een eerder voorval met [verzoeker] 2 weken geleden, waar [verzoeker] in het bijzijn van de vakgroep (5 collega's) openlijk het MT afviel (...) is het vertrouwen van [leidinggevende] nu ernstig geschaad. Dit is voor [leidinggevende] niet zomaar een incident. Hij vindt de handelwijze van [verzoeker] zeer onprofessioneel en ongepast. Hij vraagt zich ook af of [verzoeker] ook naar anderen, intern en extern, een dergelijke houding aanneemt. Hiermee laat [verzoeker] zien dat hij over onvoldoende niveau beschikt om intern als jurist en medewerker een goede rol te vervullen. Omdat er inmiddels sprake is van een vast dienstverband per 1 januari 2022 verzoekt [leidinggevende] [verzoeker] vrijwillig uit te kijken naar een andere baan, op korte termijn.”

2.6

Op 21 januari 2022 heeft de Werkgroep op het intranet aangekondigd dat per 1 maart 2022 de thuiswerkregeling zou worden ingevoerd en dat op 3 februari 2022 een digitaal inloopmoment zou plaatsvinden. Daarin konden medewerkers vragen stellen over die regeling. Op 25 januari 2022 heeft [verzoeker] bij dat bericht de volgende reactie geplaatst:

“Volgens mij is artikel 4 lid 3 van de thuiswerkregeling niet onder alle omstandigheden op de werknemer van toepassing en kan dus onverbindend zijn vanwege strijdigheid met hoger[e] regelgeving. Voor meer informatie, zie website: https://nonprofitsupport.nl/controleren-van-de-thuiswerkplek-wie-mag dat”

[interim-manager bedrijfsvoering] en [leidinggevende] hebben [verzoeker] verzocht deze reactie van het intranet te verwijderen. [verzoeker] heeft aan dat verzoek niet voldaan.

2.7

Tijdens het digitale inloopmoment heeft [verzoeker] via de chatfunctie van MS Teams meerdere opmerkingen geplaatst en vragen gesteld. Eén van die opmerkingen luidt:

“Dan heeft de jurist iets over het hoofd gezien. Als je geen toestemming verleend om iemand in de woning toe te laten dan hoeft dat ook niet. Ook foto en beeldmateriaal is niet verplicht. Ook Arbeidsinspectie hoef je niet zomaar toe te laten.”

[verzoeker] heeft daarnaast op een vraag die een collega aan de leden van de Werkgroep (en dus niet aan hem) had gesteld, als volgt gereageerd:

“Hoi [collega], ik kom op jouw vraag terug en zal je nader informeren.”

2.8

De leden van de Werkgroep hebben tijdens het inloopmoment via WhatsApp contact met elkaar gehad. Daarbij heeft [interim-manager bedrijfsvoering] onder meer het volgende bericht gestuurd:

“Die [verzoeker] draai ik binnenkort de nek om (...).”

Daarop stuurde [HRM-adviseur 1] als reactie:

“Kalm aan, dat doe ie zelf al. Ik neem hem wel voor mijn rekening (...).”

2.9

Op 18 februari 2022 vond een gesprek plaats tussen [verzoeker] , [leidinggevende] en [HRM-adviseur 2] (hierna:
[HRM-adviseur 2]). Aanleiding voor dat gesprek was het niet verwijderen van de hiervoor in 2.6 vermelde reactie van [verzoeker] en diens opstelling tijdens het digitale inloopmoment. Aan het einde van dat gesprek heeft [verzoeker] aangekondigd dat hij op grond van de interne klachtenregeling formele klachten zou gaan indienen tegen [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] omdat zij zich jegens hem schuldig zouden hebben gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Later heeft [verzoeker] duidelijk gemaakt dat hij de klachten zou indienen bij de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de decentrale overheid (hierna:
LKOG).

2.1

De secretaris-directeur van de Omgevingsdienst, [secretaris-directeur] (hierna:
[secretaris-directeur]), heeft [verzoeker] meerdere keren uitgenodigd om de feitelijke achtergrond van de klachten in kwestie met hem te delen, zodat passende maatregelen zouden kunnen worden genomen. [verzoeker] vond echter dat hij zijn klacht niet concreet kon maken omdat hij zijn bron wilde beschermen.

2.11

Op 26 maart 2022 heeft [verzoeker] in een e-mail aan [secretaris-directeur] geschreven dat hij bij de Omgevingsdienst ook een klacht zou gaan indienen over [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] omdat zij de gedragscode van de Omgevingsdienst zouden hebben overtreden, en voorts dat hij overwoog bij de politie aangifte te doen tegen hen. Op 31 maart 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een klacht ingediend.

2.12

Op 25 april 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een Wob-verzoek ingediend. Daarin heeft hij verzocht om openbaarmaking van de WhatsApp-berichten die op 3 februari 2022 zijn uitgewisseld tussen de leden van de Werkgroep. In dat verzoek schrijft [verzoeker] onder meer dat hij na ontvangst van de gevraagde informatie:

“(…) aangifte bij de politie wil gaan doen en de politie, de officier van Justitie en het Openbaar Ministerie wil verzoeken om over te gaan tot strafvervolging van de gepleegde strafbare feiten die door een of meerdere leden van de werkgroep Flex-Office zijn begaan.”

2.13

[verzoeker] heeft op 3 mei 2022 een klacht ingediend tegen [HRM-adviseur 1] bij de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement en Organisatie-ontwikkeling (hierna:
de NVP), omdat zij de gedrags- en beroepscode van de NVP zou hebben overtreden.

2.14

Op 6 mei 2022 heeft de LKOG aan de Omgevingsdienst bericht dat zij op 24 april 2022 een klacht had ontvangen die gericht was tegen één van de medewerkers van de Omgevingsdienst. Op 30 mei 2022 heeft de LKOG aan de Omgevingsdienst laten weten dat de klacht niet in behandeling werd genomen. Over de inhoud van de klacht heeft de LKOG geen mededeling gedaan. [verzoeker] heeft de Omgevingsdienst voor het eerst in zijn verweerschrift in eerste aanleg in kennis gesteld van de inhoud van de klacht.

2.15

[secretaris-directeur] heeft op 12 mei 2022 aan [verzoeker] en aan de leden van de Werkgroep meegedeeld dat hij [mediator 1] (hierna:
[mediator 1]) had benaderd om met hen in gesprek te gaan. [verzoeker] heeft dit geweigerd.

2.16

[secretaris-directeur] heeft [verzoeker] herhaaldelijk (namelijk op 16, 26, 28 en 31 maart en 4 en 13 mei 2022) aangeboden om in gesprek te gaan om te komen tot een oplossing voor de ontstane situatie. Ook de Werkgroep heeft hem uitgenodigd voor een gesprek. [verzoeker] is hier niet op ingegaan. Hij heeft zich beroepen op ‘geheimhouding van bronnen’.

2.17

Op 13 mei 2022 heeft [verzoeker] bij de Omgevingsdienst een klacht ingediend tegen [HRM-adviseur 2] , omdat zij de gedrags- en beroepscode van de NVP en de gedragscode van de Omgevingsdienst zou hebben overtreden door een onjuist verslag op te maken van het hiervoor in 2.9 bedoelde gesprek en door in dat gesprek geen neutrale houding aan te nemen. In deze klacht schrijft [verzoeker] onder meer:^[3]

“Het gespreksverslag dat door [HRM-adviseur 2] is opgemaakt, is niet door [HRM-adviseur 2] aangepast maar ongewijzigd in het personeelsdossier opgenomen. De medewerker kan […] niet anders dan constateren dat HR-adviseur zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte. Medewerker overweegt hiervan aangifte bij de politie [te] doen vanwege het plegen van een strafbaar feit.”

2.18

In een aangetekende brief van 20 mei 2022 schrijft [secretaris-directeur] aan [verzoeker] :

“Ik schrijf je deze aangetekende brief omdat ik me grote zorgen maak over hoe dit allemaal verder gaat en hoe we kunnen voorkomen dat een onwerkbare situatie gaat ontstaan. Daarin spreek ik je nadrukkelijk aan op jouw eigen verantwoordelijkheid daarin. Ik ontzeg je geenszins het recht klachten in te dienen of aangifte te doen en ik wil niet vooruitlopen op de uitkomst van door jou reeds aanhangig gemaakte procedures. Wel wil ik je – nogmaals – wijzen op het effect van jouw acties en je dringend verzoeken ook deze effecten in ogenschouw te nemen bij de keuzes die je maakt.

(...)

[verzoeker] , dit kan zo niet langer doorgaan. Het feit dat jij tegen meerdere collega's klachten hebt ingediend en met aangifte hebt gedreigd, boezemt hen angst in. (...)

(…)

Gelet op het bovenstaande doe ik – nogmaals – een klemmend beroep op je om:

 niet steeds wanneer jij je door collega's onheus of onrechtvaardig behandeld voelt, klachtprocedures tegen hen te starten of hen met strafrechtelijke aangiftes te dreigen, en

 je open te stellen voor en mee te werken aan gesprekken met je collega's, mijzelf en/of [mediator 1] om de situatie op te lossen.

(…)”

2.19

De Omgevingsdienst heeft per brief van 13 juni 2022 gereageerd op de tegen [HRM-adviseur 2] ingediende klacht. In die brief is [verzoeker] wederom uitgenodigd om met [secretaris-directeur] in gesprek te gaan en hem aan te geven, met feiten, waarover zijn klacht gaat en tegen wie deze zich richt, omdat slechts dan [secretaris-directeur] gericht en ook in het belang van [verzoeker] actie kan ondernemen.

2.2

Op 16 juni 2022 heeft de Omgevingsdienst een beslissing genomen op het Wob-verzoek van [verzoeker] en de hiervoor in 2.8 bedoelde WhatsApp-conversatie tussen de leden van de werkgroep gedeeltelijk openbaar gemaakt. Niet openbaar werden de in 2.8 vermelde citaten.

2.21

In zijn rapport van 16 juni 2022 heeft mediator [mediator 1] genoteerd:

“ [verzoeker] ’s aanpak schoot bij een van de leden zodanig in het verkeerde keelgat dat het leidde tot een opmerking in de app die écht niet acceptabel was. Na de bijeenkomst is daar op teruggekeken en geconstateerd dat dit niet professioneel was en niet had mogen gebeuren.

(…)

De ongrijpbaarheid en ondoorzichtigheid van wat er is gebeurd en nog allemaal staat te gebeuren, trekt een forse wissel op veel betrokkenen. Dat kost veel energie en levert veel negativiteit op. Het strekt zich inmiddels uit over een groter wordend geheel van de dienst. Het sorteert een onvoorzien effect waardoor samenwerken en productief zijn wordt belemmerd.

De expliciet geuite wens is dat er per direct een einde aan deze situatie komt. Samenwerken met een collega die zich zo opstelt en zich ondanks meerdere pogingen om tot een gesprek te komen zo blijft gedragen, ziet men als onmogelijk. Begrijpen doet men het evenmin.

Welke maatregel of maatregelen er ook genomen zullen worden, het normaliseren van de situatie zal beslist veel energie vergen. De vraag is of daar professionele hulp voor moet worden ingeschakeld.”

2.22

Op 24 juni 2022 stuurde [verzoeker] naar de Omgevingsdienst:

- een nieuwe klacht tegen [HRM-adviseur 1] , gelijk aan de tegen [HRM-adviseur 2] ingediende klacht. maar dan over het gesprek van 29 november 2021;

- een pro forma bezwaarschrift tegen de reactie van de Omgevingsdienst op zijn klacht tegen [HRM-adviseur 2] ;

- een pro forma bezwaar tegen de hiervoor in 2.18 vermelde brief, en

- een pro forma klacht over het functioneren van [secretaris-directeur] .

Op 30 juni 2022 maakte [verzoeker] pro forma bezwaar tegen het besluit op zijn Wob-verzoek.

2.23

Bij brief van 5 juli 2022 heeft de advocaat van de Omgevingsdienst aan [verzoeker] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang was geschorst en dat hem de toegang tot de gebouwen en de systemen werd ontzegd. Na bezwaar daartegen van [verzoeker] heeft de Omgevingsdienst verduidelijkt dat de schorsing geen betrekking heeft op het OR-werk.

2.24

Een dag later, op 6 juli 2022, publiceerde het (regionale) dagblad De Stentor een artikel over “
een angstcultuur en gesjoemel met regels en geld” bij de Omgevingsdienst. Daarin stond ook dat medewerkers van de Omgevingsdienst een melding hadden gedaan bij het Huis voor Klokkenluiders (hierna:
HvK).

2.25

Op 15 juli 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de Omgevingsdienst en hun advocaten. Daarin is onder meer aan de orde gekomen dat [verzoeker] zou weten wat er in de WhatsApp-berichten staat, maar dat niet wil zeggen, en dat [secretaris-directeur] ook weet wat daarin staat. De vraag rees wat partijen nu eigenlijk wilden bereiken. Namens de Omgevingsdienst is gezegd dat als er geen oplossing komt, het zo kan gaan dat de organisatie afscheid wil gaan nemen van [verzoeker] .

2.26

Diezelfde dag heeft het HvK de Omgevingsdienst in kennis gesteld van een op 13 april 2022 ontvangen melding over “
een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving.” Wie die melding had gedaan werd niet vermeld.

2.27

In vervolg op de bespreking van 15 juli 2022 hebben de advocaten overeenstemming bereikt over het inschakelen van een onafhankelijke ‘verkenner’ die in kaart brengt of en zo ja welke interventie kan leiden tot het normaliseren van de ontstane situatie. Op voorstel van [verzoeker] is eind augustus 2022 [mediator 2] als verkenner ingeschakeld.

2.28

Op 21 oktober 2022 heeft [mediator 2] een rapport uitgebracht met de volgende conclusies:^[4]

“1. Alles overwegende is mijn belangrijkste conclusie dat de verhoudingen tussen [verzoeker] en de (medewerkers van) de Omgevingsdienst IJsselland niet kan worden hersteld, dan wel op een werkbaar niveau kunnen worden gebracht. Het is daarom niet wenselijk noch mogelijk dat [verzoeker] terugkeert naar (zijn werk bij) de organisatie; de aangerichte schade als gevolg van de door hem ingezette acties c.q. procedures is daarvoor te groot. (...)

2. Bij velen is, ondanks de beschuldigingen, een vorm van compassie voor de persoon [verzoeker] aanwezig, waardoor het wenselijk is om op een ‘fatsoenlijke wijze’ afscheid te nemen, waarbij op meerdere vlakken ondersteuning bij/voor zijn volgende stappen wordt geboden.”

2.29

[verzoeker] heeft [mediator 2] ’s rapport voor contra-expertise voorgelegd aan [deskundige] . Deze gaf aan dat aan het rapport geen enkele waarde kan worden toegekend omdat de gevolgde procedure niet juist zou zijn en de inhoud strijdig zou zijn met algemene beginselen van de onderzoeksmethodologie.

2.3

Op 11 november 2022 heeft de Omgevingsdienst [verzoeker] ervan in kennis gesteld dat zij voornemens is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Op 24 november 2022 heeft zij aan [verzoeker] een voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst. Op 30 november 2022 heeft [verzoeker] dit voorstel afgeslagen.

2.31

Diezelfde dag heeft [verzoeker] een Woo-verzoek^[5]ingediend bij de Omgevingsdienst met betrekking tot de WhatsApp-berichten van 3 februari 2022. In dat verzoek heeft hij ook beroep gedaan op de ‘Regeling melden vermoeden misstand OD IJsselland’ en heeft hij kenbaar gemaakt dat hij zijn klachten tegen [interim-manager bedrijfsvoering] en [HRM-adviseur 1] zou uitbreiden naar alle leden van de Werkgroep.

2.32

Op 1 december 2022^[6]stelde het OM de Omgevingsdienst in kennis van een door [verzoeker] tegen [interim-manager bedrijfsvoering] gedane aangifte. [verzoeker] verdacht [interim-manager bedrijfsvoering] ervan dat zij zichzelf met gemeenschapsgeld zou hebben verrijkt door als teammanager van de Omgevingsdienst personeelsleden in te huren van haar eigen eenmanszaak. Ook schreef het OM dat [verzoeker] ‘de casus’ zou hebben gemeld bij het HvK.^[7]Het OM concludeerde in die brief dat niet was gebleken van een serieuze verdenking ten aanzien van één of meer strafbare feiten.

2.33

Op 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst een ontbindingsverzoek ingediend.

2.34

In januari 2023 heeft het HvK aan [verzoeker] laten weten dat op basis van zijn informatie sprake is van een vermoeden van een misstand en hem gewezen op het benadelingsverbod van (destijds) art. 7:658c BW.

2.35

In december 2023, bijna een jaar later, heeft het HvK zijn onderzoeksrapport^[8]gepubliceerd. De conclusie daarvan luidt kort gezegd dat bij de Omgevingsdienst sprake was van een misstand door belangenverstrengeling bij inhuur van personeel, waarbij bovendien aanbestedingsregels zijn overtreden en integriteitsverklaringen ontbraken.

2.36

Na de ontbindingsbeslissing van de kantonrechter van 14 maart 2023 heeft [verzoeker] (i) bij de Omgevingsdienst een Woo-verzoek ingediend, (ii) een tuchtklacht ingediend tegen de advocaat van de Omgevingsdienst en (iii) een melding gedaan bij de Arbeidsinspectie.

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

Bij verzoekschrift van 22 december 2022 heeft de Omgevingsdienst de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna:
de kantonrechter) verzocht ingevolge art. 7:671b lid 1, sub a, BW de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] (art. 7:669 lid 3, aanhef en sub e BW), althans wegens een verstoorde arbeidsverhouding (sub g).

3.2

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de kantonrechter in zijn woonplaats Amsterdam. Na verdere correspondentie is dat verzoek afgewezen bij tussenbeschikking van 26 januari 2023,^[9]waarin de kantonrechter zich bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen.

3.3

Op 6 februari 2023 heeft [verzoeker] een verweerschrift ingediend, tevens houdende een verzoek tot het houden van een getuigenverhoor en een verzoek tot wedertewerkstelling/opheffing schorsing.

3.4

Op 14 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

3.5

Bij beschikking van 14 maart 2023^[10]heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 mei 2023 en bepaald dat [verzoeker] , naast zijn aanspraak op de wettelijke transitievergoeding van € 4.173,46, geen aanspraak heeft op enige billijke of andere aanvullende vergoeding. De proceskosten zijn gecompenseerd.

3.6

De kantonrechter heeft over het causaal verband tussen de klokkenluidersmelding van [verzoeker] en het ontbindingsverzoek het volgende overwogen:

“5.9. Hoewel artikel 17eb Wbk ingevolge het bepaalde in artikel 21b lid 1 Wbk in het onderhavige geval niet van toepassing is, is het gelet op de rechtstreekse verticale werking van de bepalingen uit Richtlijn 2019/1937/EU aan OD IJsselland om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [verzoeker] bij het HvK gedane melding en het ontbindingsverzoek. De kantonrechter is van oordeel dat OD IJsselland in dit bewijs is geslaagd. Uit de door haar overgelegde stukken blijkt namelijk dat zij pas per brief van 15 juli 2022 door het HvK ervan in kennis is gesteld dat op 13 april 2022 bij het HvK een melding van een vermoeden van een misstand was ontvangen en dat OD IJsselland dus niet eerder dan op 6 juli 2022 via de berichtgeving in De Stentor van die melding op de hoogte is geraakt. Uit de in r.o. 3.40 genoemde brief van het OM volgt bovendien dat OD IJsselland pas na 1 december 2022 ermee bekend is geraakt dat die melding afkomstig was van [verzoeker] . De gedragingen van [verzoeker] die OD IJsselland aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd dateren van (ruim) vóór juli 2022 en kunnen gelet op het voorgaande geen verband houden met de melding van [verzoeker] bij het HvK.”

Hoger beroep

3.7

[verzoeker] is op 7 juni 2023 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof). [verzoeker] verzoekt, zakelijk weergegeven,
primairherstel van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2023 door het hof,
subsidiairveroordeling van de Omgevingsdienst tot herstel met nevenverzoeken, en
meer subsidiaireen billijke vergoeding van € 75.000,- bruto met een schadevergoeding van € 15.000,- en toelating tot bewijs.^[11]

3.8

De Omgevingsdienst heeft op 20 september 2023 een verweerschrift ingediend. In bijlage daarbij zijn aangehecht de klachten die [verzoeker] sinds het vonnis van de kantonrechter, in de periode van 24 maart tot en met 3 juli 2023 – dus voor een deel na het einde van zijn dienstverband – heeft ingediend tegen functionarissen van de Omgevingsdienst.

3.9

[verzoeker] heeft in persoon schriftelijk gereageerd op het verweerschrift.

3.1

Op 24 januari 2024 heeft een meervoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. In de aanloop daar naartoe heeft (de advocaat van^[12]) [verzoeker] vijf aanvullende producties overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt, waarop beide partijen schriftelijk hebben gereageerd.^[13]

3.11

Bij beschikking van 11 maart 2024^[14](hierna:
de bestreden beschikking), heeft het hof het hoger beroep verworpen en [verzoeker] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3.12

Voor zover in cassatie in belang, geldt dat [verzoeker] als klokkenluider moet worden beschouwd met betrekking tot zijn melding aan het HvK van “
een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving”.

3.13

Het hof oordeelt dat de schorsing van [verzoeker] door de Omgevingsdienst geen sanctie is op zijn klokkenluidersmelding.^[15]Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

3.14

Vervolgens beoordeelt het hof of de klokkenluidersmelding in de weg staat aan de toewijzing van het ontbindingsverzoek van de Omgevingsdienst. Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is. Het hof heeft het volgende overwogen (hieronder en in verdere citaten mijn onderstrepingen; A-G):

“
geen causaal verband tussen klokkenluidersmelding en gestelde benadeling

3.45

[verzoeker] voert aan dat hij op 5 juli 2022 is geschorst nadat de Omgevingsdienst via De Stentor bekend werd
met een klokkenluidersmelding en dat het ontbindingsverzoek is ingediend nadat het OM zijn werkgever op 1 december 2022 had geïnformeerd dat hij de klokkenluider was.Volgens [verzoeker] zijn de schorsing en het ontbindingsverzoek sancties op zijn klokkenluidersmelding.

3.46

De klokkenluidersmelding waar het hier om gaat betreft de melding aan het HvK van “
een mogelijke (schijn van) belangenverstrengeling bij de inhuur van personeel door de Omgevingsdienst, een onjuiste voorstelling van zaken daarover alsook het niet naleven van eventueel van toepassing zijnde aanbestedingsregelgeving.” Zoals onder 3.25 is vermeld heeft het HvK de Omgevingsdienst op 15 juli 2022 in kennis gesteld van ontvangst van die melding op 13 april 2022. In het onderzoeksrapport van het HvK, dat in hoger beroep is overgelegd, staat dat op 6 juli 2022 is besloten tot misstandonderzoek. Daaruit is gebleken dat van een misstand sprake was (zie 3.34 slot).

schorsing geen sanctie op klokkenluidersmelding

bijzondere bewijsregel in verband met benadelingsverbod en het ontbindingsverzoek

3.49

Bij indiening van het ontbindingsverzoek op 22 december 2022 was de Omgevingsdienst wel op de hoogte van de melding (officieel, door kennisgeving van het HvK op 15 juli 2022 en eerder informeel via het bericht in De Stentor op 6 juli 2022, in beide gevallen zonder naamsvermelding van de melder).
Op 1 december 2022 deelde het OM mee dat [verzoeker] (een) melder was.

3.5

Omdat de Omgevingsdienst een werkgever uit de publieke sector is en de melding blijkens het rapport van het HvK een schending van het Unierecht blootlegde, geldt het vermoeden dat er verband bestaat tussen de melding en het ontbindingsverzoek en is het aan de Omgevingsdienst om dat vermoeden te ontzenuwen.

Dit volgt uit het inmiddels geldende artikel 17eb Wet bescherming klokkenluiders (hierna: Wbk)^[16]. De uitzondering van overgangsrecht in artikel 21b lid 1 aanhef en onder a van die wet is, gelet op de datum van de melding, niet aan de orde. De bijzondere bewijsregel gold in dit geval overigens ook al vóór invoering van de Wbk, omdat de EU-richtlijn bescherming klokkenluiders^[17]niet tijdig voor 17 december 2021 is geïmplementeerd en vanaf die datum rechtstreekse werking kreeg voor de overheid als werkgever.

3.51

De Omgevingsdienst heeft in hoger beroep
primairhet standpunt ingenomen dat [verzoeker] zich hoe dan ook niet op het benadelingsverbod kan beroepen, omdat hij niet heeft voldaan aan de voorwaarden van artikel 17ea lid 1 Wbk. Dit artikel ziet op het geval dat de melder na zijn klokkenluidersmelding het vermoeden van een misstand openbaar maakt. Dat betekent dat de informatie over de vermoede misstand publiek toegankelijk^[18]wordt gemaakt.

De Omgevingsdienst wijst in dat verband op de publicatie in De Stentor, maar zij heeft ook verklaard niet te beschikken over bewijs dat [verzoeker] daarvoor de bron was.

Alleen al daarom faalt het primaire verweer van de Omgevingsdienst.

3.52

Verder wijst de Omgevingsdienst erop dat [verzoeker] in de procedure geen feiten heeft aangevoerd met betrekking tot zijn melding, zodat niet kan worden vastgesteld of hij ten tijde van zijn melding bij het HvK redelijke gronden had voor zijn vermoeden van een misstand.

Het is begrijpelijk dat de Omgevingsdienst dit verweer voert, want [verzoeker] heeft daar inderdaad over gezwegen. Maar kort voor de (op verzoek van [verzoeker] uitgestelde) mondelinge behandeling bij het hof is het onderzoeksrapport van het HvK verschenen. Achteraf kan daarmee worden vastgesteld dat [verzoeker] kennelijk redelijke gronden had voor zijn vermoeden. Zijn informatie was, zoals hiervoor al onder 3.46 is vermeld, voor het HvK al voldoende aanleiding om op 6 juli 2022 te besluiten tot misstandonderzoek.

3.53

De Omgevingsdienst verwijt [verzoeker] ook dat hij zich niet als goed werknemer heeft gedragen door de melding niet intern te doen terwijl dat wel mogelijk was. Daarmee miskent de Omgevingsdienst dat onder de Wbk, in afwijking van de vervallen Wet HvK, niet meer geldt dat de misstand eerst bij de eigen werkgever gemeld moet worden. Dat mag onder de Wbk direct bij een extern meldkanaal gebeuren, zoals het HvK.^[19]Dat geldt in dit geval eens temeer, omdat het gaat om een melding die onder de reikwijdte van de klokkenluidersrichtlijn valt en artikel 10 van die richtlijn rechtstreekse externe melding toelaat.

Overigens blijkt uit artikel 7 lid 2 van de richtlijn een voorkeur voor een interne melding, maar uiteindelijk is het de melder die een andere keuze kan maken, bijvoorbeeld uit vrees voor represailles.

3.54

Subsidiairhandhaaft de Omgevingsdienst haar
verweer dat zij het vermoeden van causaal verband tussen de melding en het ontbindingsverzoek heeft ontzenuwd, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen. De gedragingen van [verzoeker] die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, dateren immers uit de periode van (ruim) vóór juli 2022, zodat er geen verband kan zijn met de melding.

[verzoeker] betoogt in hoger beroep dat dit argument wel juist is, maar dat de Omgevingsdienst een jaar heeft gewacht met het ontbindingsverzoek tot zij er zeker van was dat [verzoeker] klokkenluider was.

Dit argument snijdt geen hout. De Omgevingsdienst heeft in overleg met [verzoeker] na het gesprek met advocaten op 15 juli 2022 onderzoek laten doen door een ‘verkenner’ naar de mogelijkheid of en zo ja hoe de ontstane conflictueuze situatie nog genormaliseerd kon worden. Uit het rapport van 21 oktober 2022 bleek dat die mogelijkheid er niet was. Daarna heeft de Omgevingsdienst eerst, in november 2022, geprobeerd in onderling overleg tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen. Dat is niet gelukt, want [verzoeker] heeft de voorgestelde beëindigingsovereenkomst op 30 november 2022 afgewezen.

Van ‘een jaar wachten’, zoals [verzoeker] stelt, is dus geen sprake.
Bovendien erkent [verzoeker] hiermee impliciet dat de Omgevingsdienst pas op 1 december 2022 wist dat hij de klokkenluider was, dus nadat zijn werkgever al concrete stappen had gezet om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd.

3.55

Dat betekent dat het vervolgens op de weg van [verzoeker] ligt om desgewenst alsnog het causale verband te bewijzen tussen zijn melding en het ontbindingsverzoek.

[verzoeker] heeft verwezen naar zijn bewijsaanbod in de kantonprocedure.

Dat aanbod is echter onvoldoende concreet, omdat [verzoeker] niet wijst op relevante feiten en/of omstandigheden waarover de genoemde getuigen kunnen verklaren. Het hof gaat daarom aan dat algemene bewijsaanbod voorbij.

3.56

De conclusie is dat er geen causaal verband is tussen de klokkenluidersmelding en gestelde benadeling.^[20]”

3.15

Vervolgens oordeelt het hof dat de verhouding tussen partijen onherstelbaar is verstoord (wat in cassatie niet in geschil is) en dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden.^[21]

3.16

Tot slot wijst het hof af het verzoek van [verzoeker] om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstige verwijtbaarheid van de Omgevingsdienst (rov. 3.60, welk oordeel in cassatie wel wordt bestreden).

Cassatie

3.17

[verzoeker] heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.

3.18

De Omgevingsdienst heeft een verweerschrift ingediend.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel van [verzoeker] richt zich tegen rov. 3.50, 3.54, 3.56 en 3.60 van de bestreden beschikking. Het middel valt uiteen in twee onderdelen, waarvan het tweede enkel een voortbouwklacht bevat. In de kern voert het middel aan dat het hof de uit de wetgeving voortvloeiende verdeling van de bewijslast heeft miskend.

4.2

Ik schets hierna eerst het juridisch kader, in het licht waarvan ik vervolgens de aangevoerde klachten bespreek.

Juridisch kader: het benadelingsverbod uit de Wet bescherming klokkenluiders

Inleiding

4.3

De Wet Huis voor klokkenluiders (hierna:
Whk) is op 1 juli 2016 in werking getreden.^[22]De bescherming van klokkenluiders tegen benadeling (waaronder ontslag) is toen neergelegd in art. 7:658c BW. Die bepaling luidde als volgt:

“De werkgever mag de werknemer niet benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie.”

4.4

De Wet bescherming klokkenluiders (hierna:
Wbk) heeft de Whk gewijzigd en vervangen.^[23]Ook de citeertitel is gewijzigd.^[24]De personele reikwijdte van de Wbk is ruimer dan enkel werknemers.^[25]Met de inwerkingtreding van de Wbk is art. 7:658c BW komen te vervallen en vervangen door de hierna te noemen regeling in art. 17eb Wbk.

4.5

De Wbk is met ingang van 18 februari 2023 in werking getreden.^[26]

4.6

De Wbk vormt tevens de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1937 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden^[27](hierna:
de Richtlijn).

De Richtlijn

4.7

De Richtlijn legt gemeenschappelijke minimumnormen vast om te voorzien in doeltreffende, vertrouwelijke en beveiligde meldkanalen en in effectieve bescherming van klokkenluiders tegen represailles.^[28]Hoofdstuk VI van de Richtlijn bevat die beschermingsmaatregelen. Art. 19 geeft een niet-limitatieve opsomming van ‘represailles’. Boven aan de lijst, onder a), staat: “
schorsing, ontslag of soortgelijke maatregelen.”

4.8

Art. 21 van de Richtlijn luidt:

“Maatregelen ter bescherming tegen represailles

1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de in artikel 4 bedoelde personen worden beschermd tegen represailles. (…)

2.-4. (…)

5.
In procedures voor een gerechtelijke instantieof een andere autoriteit die verband houden met benadeling waarmee de melder is geconfronteerd,
wordt, mits de melder aantoont dat hij een melding of openbaarmaking heeft gemaakt en met benadeling is geconfronteerd,
aangenomen dat de benadeling een represaille was voor de melding of de openbaarmaking. In dergelijke gevallen is het aan de persoon die de benadelende maatregel heeft genomen, om aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd.

6.-8. (…)“

4.9

In de considerans van de Richtlijn is onder meer het volgende bepaald:

“(44) Er dient
een nauw verbandte bestaan tussen de melding en de nadelige behandeling die de melder direct of indirect ten deel valt opdat deze nadelige behandeling als een represaille kan worden beschouwd en opdat de melder zodoende op dat punt voor rechtsbescherming in aanmerking kan komen. Doeltreffende bescherming van melders met het oog op betere handhaving van het Unierecht vereist een ruime definitie van de term “represailles”, die elke voor de melder nadelige handeling of nalatigheid binnen een werkgerelateerde context omvat.
Deze richtlijn mag werkgevers echter niet beletten werkgerelateerde besluiten te nemen die losstaan van de melding of openbaarmaking.”

En:

“(93) Represailles worden dikwijls gerechtvaardigd op andere gronden dan de melding en voor melders kan het zeer moeilijk zijn om het verband tussen de melding en de represailles aan te tonen, terwijl degenen die zich schuldig maken aan de represailles wellicht beschikken over meer macht en middelen om de ondernomen actie en de redenering te staven. Zodra
de melder eenmaal prima facie heeft aangetoond dat hij een meldingof openbaarmaking
heeft verrichtvan inbreuken overeenkomstig deze richtlijn
en schade heeft geleden,
dient de bewijslast dan ook te verschuiven naar degene die verantwoordelijk is voor de benadelingshandeling, die dan moet aantonen dat de handeling op geen enkele wijze verband hield met de meldingof openbaarmaking.”

4.1

Net als het art. 21 lid 5 Richtlijn wijst deze laatste overweging uit dat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de benadelende maatregel naar behoren is gemotiveerd.

4.11

Genoemde overwegingen zijn mede gestoeld op aanbevelingen over de bescherming van klokkenluiders van de Raad van Europa van 30 april 2014.^[29]

Principle 25 luidt als volgt:^[30]

“In legal proceedings relating to a detriment suffered by a whistle-blower, and subject to him or her providing reasonable grounds to believe that the detriment was in retaliation for having made the report or disclosure, it should be for the employer to establish that the detriment was not so motivated.”

En de toelichting daarop luidt:^[31]

“Principle 25 places the burden of proof for any detriment inflicted by an employer against the interests of the individual who made the report or disclosure in the public interest on the employer. Once an employee demonstrates a prima facie case that he or she made a public interest report or disclosure and suffered a detriment, the burden shifts onto the employer, who must then prove that any such action was fair and not linked in any way to the whistleblowing. A similar approach is taken in anti-discrimination law in some member States.”

Het is aan de werkgever om aan te tonen dat aan de benadeling van de klokkenluider een andere reden ten grondslag ligt dan de klokkenluidersmelding en er dus, anders gezegd, geen enkel oorzakelijk verband bestaat tussen de benadeling en de melding.

4.12

Op grond van art. 26 lid 1 van de Richtlijn dienden de nationale bepalingen ter implementatie van die richtlijn uiterlijk op 21 december 2021 in werking te treden.

De Wbk en de omzetting van de Richtlijn

4.13

De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om aan de bepalingen van de Richtlijn een bredere toepassing te geven dan de Richtlijn voorschrijft. Terwijl de Richtlijn ziet op inbreuken op een groot aantal, limitatief opgesomde gebieden van Unierecht, zijn in Nederland de vereisten voor meldkanalen en de beschermingsbepalingen eveneens van toepassing op meldingen van vermoedens van misstanden die niet een inbreuk op het Unierecht behelzen.^[32]Op deze manier geldt er ongeacht de aard van de misstand een eenvormig regime voor de bescherming van klokkenluiders.^[33]

4.14

Het Nederlandse arbeidsrecht kent tot op heden geen algemeen benadelingsverbod, maar wel enkele specifieke benadelings-^[34]en opzegverboden.^[35]Het verbod tot benadeling van klokkenluiders is eveneens een specifiek verbod. Dit verbod is opgenomen in hoofdstuk 2a van de Wbk, dat als opschrift heeft ‘Beschermingsmaatregelen tegen benadeling’ (art. 17da-17i Wbk).

4.15

De Wbk hanteert een open begrip van ‘benadeling’. Dat strookt met het doel van de Richtlijn: een effectieve bescherming van klokkenluiders vereist dat benadeling wegens het doen van een melding in geen enkele vorm toelaatbaar is.^[36]Art. 17da lid 1 Wbk bevat een niet-limitatieve lijst waarbij art. 19 van de Richtlijn is omgezet. Ook hier staat bovenaan de lijst (onder a): ‘ontslag of schorsing’.

4.16

De bescherming tegen benadeling van degene die een vermoeden van een misstand meldt, is geregeld in art. 17e Wbk:

“Een melder mag tijdens en na de behandeling van een melding van een vermoeden van een misstand niet worden benadeeld, onder de voorwaarde dat bij de melding aan de werkgever, een bevoegde autoriteit of een bestuursorgaan, dienst of andere bevoegde instantie als bedoeld in artikel 2j, de melder redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de gemelde informatie over het vermoeden van een misstand op het moment van de melding juist is.

Deze bepaling kent als toepassingsvoorwaarden dat sprake is (i) van een melding en (ii) van een benadeling. Daarnaast is vereist dat de melder redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de informatie die hij wil melden juist is. Dit vereiste vormt een voorzorgsmaatregel tegen kwaadwillige meldingen en biedt tegelijkertijd bescherming aan melders die te goeder trouw informatie hebben gemeld die later onjuist blijkt te zijn.^[37]

4.17

De wettelijke bescherming tegen benadeling reikt ver, maar kent ook grenzen. Klokkenluiders hebben, in de woorden van Steijns, “
geen absolute onschendbaarheid”.^[38]Zo maakt een beschermenswaardige melding nog niet ieder ontslag ongeoorloofd en kunnen ook klokkenluiders bijvoorbeeld een negatieve beoordeling ontvangen als zij onvoldoende functioneren.

4.18

Art. 17eb Wbk bevat een bewijsvermoeden ten gunste van de melder en luidt als volgt:

“
Bij benadeling van een meldertijdens en na de behandeling van een melding bij de werkgever, een bevoegde autoriteit of een bestuursorgaan, dienst of andere bevoegde instantie als bedoeld in artikel 2j, dan wel na openbaarmaking van een vermoeden van een misstand,
wordt vermoed dat de benadeling het gevolg is van de meldingdan wel de openbaarmaking.”

Deze bepaling vormt de implementatie van art. 21 lid 5 van de Richtlijn en moet daarom richtlijnconform worden uitgelegd.

4.19

Gelet op het maatschappelijk belang van het melden van misstanden is een processuele tegemoetkoming nodig, om zo daadwerkelijk bescherming van de melder te realiseren. Deze processuele tegemoetkoming heeft de vorm van een wettelijk bewijsvermoeden. De uitleg van dit vermoeden staat in deze zaak centraal.

Parlementaire geschiedenis

4.2

De memorie van toelichting vermeldt over het bewijsvermoeden onder meer het volgende:^[39]

“
2. Inhoud richtlijn op hoofdlijnen

(…)

2.7

Beschermingsmaatregelen

(…)

2.7.2

Benadeling

(…)

De richtlijn biedt ook meer bescherming dan het huidige benadelingsverbod, omdat in procedures die verband houden met benadeling, onder de voorwaarde dat de melder aantoont dat hij een melding of openbaarmaking heeft gedaan en met benadeling is geconfronteerd, wordt aangenomen dat de benadeling een represaille was voor de melding of de openbaarmaking. In dergelijke gevallen is het aan de persoon die de benadelende maatregel heeft genomen, om aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd.

De melder kan volstaan met het aantonen dat hij een melding of openbaarmaking heeft gedaan en dat hij is benadeeld.^[40]Het is aan de juridische entiteit die de benadelende maatregel heeft genomen om aan te tonen dat er geen relatie (causaal verband) bestaat tussen de melding of openbaarmaking en de benadeling (verschuiving van de bewijslast). Dit versterkt de rechtspositie van de melder aanzienlijk.

(…)

3.Hoofdlijnen van het voorstel

(…)

3.6

Gevolgen beschermings- en ondersteuningsmaatregelen voor het nationale recht

De beschermingsmaatregelen in de richtlijn strekken verder dan de bescherming die het huidige Nederlandse recht aan een melder biedt. Evenals het nationale recht verbiedt de richtlijn benadeling van de melder wegens de melding. De richtlijn versterkt de positie van de melder, omdat, anders dan onder het huidige recht,
de melder slechts hoeft aan te tonen dat hij heeft gemeld en dat hij is benadeeld. Het is aan de benadelende partij om aan te tonen dat de benadeling niet het gevolg is van de melding (verschuiving van de bewijslast).Bovendien wordt de melder gevrijwaard van allerlei gerechtelijke procedures die verband houden met de melding.

(…)

11.Advies en consultatie

(…)

11.2

Reacties naar aanleiding van de internetconsultatie

(…)

11.2.6

Bewijslast en sanctiemogelijkheden

(…) De richtlijn bepaalt in artikel 21, vijfde lid, dat in procedures die verband houden met benadeling waarmee de melder is geconfronteerd, onder voorwaarde dat de melder aantoont dat hij een melding of openbaarmaking heeft gedaan en met benadeling is geconfronteerd, wordt aangenomen dat de benadeling een represaille was voor de melding of de openbaarmaking.
In dergelijke gevallen is het aan de persoon die de benadelende maatregel heeft genomen, om aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd.

De melder heeft op grond van deze bepaling de bewijslast (en het bewijsrisico) om de feiten waarop de vordering is gebaseerd aan te dragen, te weten de melding of openbaarmaking en de benadeling.
Het causaal verband tussen de melding of openbaarmaking en de benadeling wordt aangenomen totdat de werkgever het vermoeden van causaal verband weet te ontzenuwen. De bewijslast voor het aantonen van het ontbreken van causaal verband ligt bij de werkgever. Het uiteindelijke bewijsrisico blijft voor de melder. In die zin dat de bewijslast alsnog, door het gewicht van het door de werkgever geleverde tegenbewijs, bij de melder komt te liggen. Het is dan aan de melder om alsnog het causale verband aan te tonen.

Een verdergaande bescherming voor de melder is gelet op de richtlijn niet aan de orde.
Naar aanleiding van deze opmerking wordt ter verduidelijking – ook in navolging van de richtlijn – gesproken van een verschuiving van de bewijslast.^[41]

(…)

Artikelsgewijze toelichting

(…)

Onderdeel X

Beschermingsmaatregelen

Artikel 17e (nieuw)

Het verbod op benadeling in artikel 17e komt in de plaats van het benadelingsverbod in artikel 7:658c BW (…)

In het tweede lid wordt de bescherming bij benadeling verder uitgebreid met een regeling inzake de verschuiving van de bewijslast, hetgeen inhoudt dat het aan de melder is om aan te tonen dat een melding of openbaarmaking is gedaan en met benadeling is geconfronteerd en
dat het aan de werkgever die de benadelende maatregel heeft genomen is om aan te tonen dat de benadeling geen gevolg is van de melding (ontbreken van causaal verband).Dit versterkt de positie van de melder, degenen die hem bijstaan en betrokken derden aanzienlijk. (…).”

4.21

Bij tweede nota van wijziging is het voorgestelde art. 17e Wbk opgesplitst in meerdere artikelen; de verschuiving van de bewijslast was voorgesteld als lid 2 van art. 17e en werd art. 17eb.^[42]De minister van BZK heeft de tweede nota van wijziging voorzien van een begeleidende brief. Daarin schrijft zij onder meer:^[43]

“(…) Het is aan een klokkenluider om in een rechtsgeding de melding en de benadeling voldoende concreet te stellen. Het is vervolgens aan de werkgever om aan te tonen dat de benadeling geen relatie heeft met de melding van het vermoeden van een misstand.
De werkgever dient in het rechtsgeding dus wel aan te tonen dat de benadeling niet heeft plaatsgevonden op grond van de melding van het vermoeden van een misstand. Daarbij is wel sprake van omkering van de bewijslast.”

4.22

Ook in de nota naar aanleiding van het nader verslag^[44]wordt herhaald dat “
vanwege de nieuwe voorgestelde verschuiving van de bewijslast” het aan de werkgever is “
om aan te tonen dat de benadeling op andere gronden dan de melding heeft plaatsgevonden”.

4.23

Ten aanzien van het bewijsvermoeden van art. 17eb Wbk spreekt de wetgever consequent van het door de werkgever ‘aantonen’ dat geen sprake is van een causaal verband tussen melding en benadeling. Dit wordt meestal aangeduid als ‘verschuiving van de bewijslast’ en soms als ‘omkering van de bewijslast’. Het verschil daartussen lijkt mij vooral semantisch. Verschuiven klinkt als een politiek eufemisme voor omkeren en wordt ook in de Principles van de Raad van Europa (‘
shifts’) en in considerans (93) van de Richtlijn gebruikt.

Tegenbewijs versus bewijs van het tegendeel

4.24

Ten aanzien van degene in wiens nadeel een bewijsvermoeden werkt, wordt onderscheid gemaakt tussen het leveren van ‘tegenbewijs’ (art. 151 lid 2 Rv) en het leveren van ‘bewijs van het tegendeel’ (ook wel: ‘tegendeelbewijs’). Ik verwijs naar de conclusie van A-G De Bock in een zaak over het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW inzake consumentenkoop (verwijzing naar voetnoten weggelaten):^[45]

“(…) [D]e uitdrukking ‘wordt vermoed’ (…) duidt, naar vaste terminologie, op een weerlegbaar wettelijk vermoeden. Het vermoeden treedt in werking wanneer is voldaan aan de voorwaarde (het komen vast te staan van zogenaamde hulpfeiten) die de bepaling voor het ontstaan van het vermoeden stelt. Een dergelijk wettelijk vermoeden kan als regel worden ontzenuwd door het leveren van
tegenbewijs(art. 151 lid 2 Rv) door degene ten nadele van wie dit vermoeden werkt. Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn. Het kan echter ook zijn dat aan het tegenbewijs hogere eisen worden gesteld en dat de rechter dit eerst als geslaagd oordeelt of mag oordelen wanneer
bewijs van het tegendeelis geleverd.”

4.25

In zijn arrest in diezelfde zaak (die ging over de koop van een ‘niet-conform’ paard) wekt de Hoge Raad minst genomen de suggestie dat de term ‘ontzenuwen’ is voorbehouden aan situaties waarin kan worden volstaan met het leveren van tegenbewijs,^[46]waar hij overweegt:^[47]

“3.1 Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.6.5) dat [verkoper] tegendeelbewijs in plaats van tegenbewijs dient te leveren om het in art. 7:18 lid 2 BW neergelegde vermoeden te weerleggen.

3.2 (…)

Voor de toepassing van art. 7:18 lid 2 BW betekent dit dat van de kant van de verkoper tegendeelbewijs vereist is. (…) Uit het voorgaande volgt dat de verkoper niet kan volstaan met het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. (…).”

4.26

Voor bewijs in het burgerlijk procesrecht is niet steeds vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.^[48]Mijns inziens kan ook hier ‘voldoende aannemelijk maken’ als maatstaf worden aangelegd. Gaat het om het verband tussen de melding van een vermoede misstand en het aan de melder gegeven ontslag, dan zal het erop aankomen of de werkgever erin slaagt voldoende aannemelijk te maken dat de reden voor het gegeven ontslag en daarmee de oorzaak van de benadeling een andere is dan de klokkenluidersmelding. Slaagt de werkgever daarin, dan is niet alleen het wettelijk bewijsvermoeden ontzenuwd door tegenbewijs, maar is ook het tegendeel van het bestaan van het causaal verband tussen melding en benadeling aangetoond. In die zin begrijp ik ook Boonekamp, waar hij erop wijst dat het leveren van tegenbewijs soms eigenlijk niet anders kan dan door te bewijzen dat de oorzaak van de schade een andere is.^[49]

4.27

Met andere woorden, het wettelijk vermoeden van het bestaan van een causaal verband kan worden ontzenuwd door gemotiveerd uit te leggen dat de maatregel een andere oorzaak heeft. In een dergelijk geval maakt het vanuit praktisch oogpunt geen verschil of de werkgever tegenbewijs of tegendeelbewijs moet leveren omdat het mindere tot hetzelfde resultaat leidt als het meerdere. Zoals ik bij de bespreking van de klachten zal toelichten, doet die situatie zich in deze zaak voor.

4.28

Deze benadering strookt met de bewijsregel uit art. 21 lid 5 van de Richtlijn. Deze bepaling heeft het over de verplichting van de werkgever om “
aan te tonen dat die maatregel naar behoren is gemotiveerd”
.Door die maatregel toereikend te motiveren, voldoet de werkgever aan de op hem rustende bewijslast. Uit deze Richtlijnbepaling kan niet worden afgeleid dat het leveren van tegendeelbewijs (in de betekenis die daaraan in het Nederlandse burgerlijk procesrecht wordt gegeven) een Unierechtelijk vereiste zou zijn. Daar kan mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan. Ook in algemene zin kent het Unierecht niet het onderscheid tussen tegenbewijs en tegendeelbewijs. Steeds zal per concrete bewijsregeling en dus per geval moeten worden beoordeeld welke vereisten de Uniewetgeving precies stelt. Wel kan van het doeltreffendheidsvereiste een corrigerende werking uitgaan, bijvoorbeeld als de lat voor het geslaagd weerleggen van het vermoeden zo laag wordt gelegd dat afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van de bescherming die met de bewijslastregeling is beoogd.

Literatuur over art. 17eb Wbk

4.29

Ik ga tot slot na wat in de literatuur is opgemerkt over (het weerleggen van) het vermoeden van causaal verband tussen een klokkenluidersmelding en een benadeling van de klokkenluider, bijvoorbeeld een ontbindingsverzoek.

4.3

Bouwens & Bij de Vaate schrijven dat de bewijslast van het ontbreken van causaal verband op de werkgever rust.^[50]Boonstra wijst erop dat de Wbk een omkering van de bewijslast bevat als het gaat om benadeling: het is aan de werkgever om aan te tonen dat de benadeling niet het gevolg is van een gedane melding.^[51]Ook Koster spreekt van een omkering van de bewijslast,^[52]net als Govaert & Nelissen.^[53]Dit is inderdaad het rechtsgevolg van het wettelijk bewijsvermoeden in art. 17eb Wbk. De belangrijkste vraag is echter
hoede werkgever dit bewijsvermoeden kan weerleggen.

4.31

Margry & Molendijk^[54]noemen in dat verband als één van de mogelijkheden (onder verwijzing naar de bestreden beschikking) dat de voor het ontbindingsverzoek relevante gedragingen plaatsvonden voordat de werknemer een misstand had gemeld, waarmee de werkgever logischerwijs aannemelijk heeft gemaakt dat dat geen verband bestaat tussen melding en benadeling.^[55]De volgorde der dingen is ook de crux in bijvoorbeeld een recente uitspraak in een ontbindingsprocedure waarin een werknemer zich op klokkenluidersbescherming heeft beroepen. In die uitspraak gaat hetzelfde gerechtshof als in deze zaak ervan uit dat de werkgever pas met de melding bekend is geraakt nadat zij aan de werknemer te kennen had gegeven dat zij een ontbindingsverzoek zou indienen.^[56]

4.32

Ook Hidajat-Engelsman^[57]ziet de volgtijdelijkheid als een mogelijkheid voor de werkgever om aan te tonen dat de werknemer vóór de melding al niet goed functioneerde en al enige tijd in een verbetertraject zat, zodat niet de melding maar het disfunctioneren de reden is voor het ontbindingsverzoek. Zij schrijft voorts:

“(…) Blijkens de memorie van toelichting op het implementatiewetsvoorstel van Richtlijn (EU) 2019/1937 wordt het causale verband aangenomen totdat de werkgever het vermoeden van causaal verband weet te ontzenuwen. De bewijslast voor het aantonen van het ontbreken van causaal verband ligt bij de werkgever. Het uiteindelijke bewijsrisico blijft wel bij de melder in die zin dat de bewijslast alsnog, door het gewicht van het door de werkgever geleverde tegenbewijs, bij de melder komt te liggen. De melder moet dan alsnog het causale verband aantonen tussen een melding of openbaarmaking en de gestelde benadeling."^[58]

4.33

Teunissen en Hut merken op:^[59]

"Hierbij is nieuw dat de bewijslast van het benadelingsverbod is verschoven van de melder naar de werkgever, in de zin dat er een bewijsvermoeden geldt wanneer de melder kan stellen (en bewijzen) dat hij op redelijke gronden heeft gemeld of openbaar gemaakt en dat sprake is van benadeling. Het is dan aan de werkgever om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen met tegenbewijs c.q. aan te tonen dat er geen causaal verband tussen de benadelingsmaatregel en de melding of openbaarmaking bestaat (art. 17eb Wbk)."

Behandeling van de cassatieklachten

4.34

Ik stel een enkel punt voorop om scherp te krijgen waar het debat precies over gaat. Niet in geschil is dat [verzoeker] aanspraak heeft op bescherming tegen benadeling. Aan de voorwaarden voor
toepassingvan het bewijsvermoeden van art. 17eb Wbk is daarom voldaan. In geschil is of het hof heeft kunnen oordelen dat de Omgevingsdienst
heeft aangetoonddat er geen causaal verband bestaat tussen de klokkenluidersmelding van [verzoeker] en het ontbindingsverzoek van de Omgevingsdienst. Dat het HvK naar aanleiding van die melding een misstand heeft vastgesteld, staat los van de vraag of er een causaal verband bestaat tussen de melding door en het ontslag van [verzoeker] .

Onderdeel 1

4.35

Het middel klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 3.50 (eerste volzin) en rov. 3.54 (geciteerd in 3.14 hiervoor) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is of anderszins onvoldoende is gemotiveerd.

4.36

Subonderdeel 1.1bevat een rechtsklacht. Gezien de tekst van art. 21 lid 5 van de Richtlijn en nummer 93 van de considerans ervan kan degene die verantwoordelijk is voor de benadelingshandeling (in casu de Omgevingsdienst) niet volstaan met het ontzenuwen van het onderhavige bewijsvermoeden, maar dient bewijs van het tegendeel geleverd te worden, hetgeen het hof heeft miskend.

4.37

Ter toelichting wijst het middel op het verschil tussen enerzijds het moeten leveren van ‘tegenbewijs’, waarbij het ontzenuwen van het geleverd geachte bewijs voldoende is, en anderzijds het moeten leveren van ‘tegendeelbewijs’, waarbij het ontzenuwen niet voldoende is maar waarbij het tegendeel moet worden bewezen (procesinleiding, nr. 1.1.1). Uit de wetsgeschiedenis van de Wbk kan worden opgemaakt dat de wetgever ervan uitgaat dat ontzenuwen voldoende is (nr. 1.1.2), maar het gaat hier om de implementatie van de Richtlijn die rechtstreekse werking heeft, althans richtlijnconform dient te worden uitgelegd (nr. 1.1.3). De in de Nederlandse wetsgeschiedenis van de Wbk te vinden andersluidende uitleg, doet niet af aan de tekst van de Richtlijn en de considerans ervan. Daaruit volgt dat degene die verantwoordelijk is voor de benadelingshandeling, niet kan volstaan met het ontzenuwen van het onderhavige bewijsvermoeden, maar het bewijs van het tegendeel dient te leveren (nrs. 1.1.4-1.1.7). Dat heeft het hof miskend, aldus dit eerste subonderdeel.

4.38

Voor de goede orde onderzoek ik eerst welke regeling temporeel van toepassing is. De gestelde benadelingshandeling, het indienen van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft plaatsgevonden op 22 december 2022. Toen was de Wbk nog niet in werking getreden (dat gebeurde met ingang van 18 februari 2023), maar had de Richtlijn wel al moeten zijn omgezet (de uiterste datum daarvoor was 21 december 2021). Anders dan het hof lijkt te overwegen in rov. 3.50 heeft een richtlijn als zodanig geen directe werking. Een richtlijn
bepalingkan wel directe werking hebben; dat moet voor iedere richtlijnbepaling afzonderlijk worden uitgemaakt. Art. 21 lid 5 van de Richtlijn, waarin het bewijsvermoeden is verankerd, heeft mijns inziens directe werking. De bepaling is namelijk onvoorwaardelijk geformuleerd omdat de verplichting tot toepassing van het bewijsvermoeden ten gunste van een klokkenluider aan geen enkele voorwaarde is gebonden (anders dan de feitelijke voorwaarden dat sprake is van een melding en van een benadeling) en de werking van die verplichting niet afhangt van een nadere handeling. Verder is art. 21 lid 5 van de Richtlijn voldoende nauwkeurig om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast, omdat de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd.^[60]Nu [verzoeker] werkzaam was bij een werkgever in de publieke sector^[61]en hij ná 21 december 2021 een schending van het Unierecht heeft gemeld kan hij zich zo nodig beroepen op de rechtstreekse werking van art. 21 lid 5 van de Richtlijn tegenover zijn werkgever als overheid. Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.50 acht ik daarom juist, in elk geval qua uitkomst.

4.39

De vervolgvraag is of het hof de ‘bijzondere bewijsregel’, zoals op nationaal niveau overgenomen in art. 17eb Wbk, heeft miskend. De Omgevingsdienst meent van niet, daar waar zij als
primair verweertegen subonderdeel 1.1 aanvoert dat de rechtsklacht uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak.^[62]Volgens de Omgevingsdienst:

“(…) heeft het Hof niet (slechts) onderzocht of de Omgevingsdienst het bewijsvermoeden heeft ontzenuwd, maar veeleer (ook) vastgesteld dat de Omgevingsdienst heeft
aangetoonddat het causaal verband zich
nietvoordeed. Daarmee is het volgens [verzoeker] vereiste tegendeelbewijs dus, wat er verder zij van de vraag of dat bewijs geleverd
moestworden, ook volgens het Hof inderdaad bijgebracht.”

4.4

De Omgevingsdienst licht dit toe aan de hand van de volgende stappen. In eerste aanleg heeft de kantonrechter overwogen dat het aan de Omgevingsdienst was om te bewijzen dat er geen causaal verband bestaat tussen de melding van [verzoeker] en het ontbindingsverzoek, waarbij de kantonrechter heeft geoordeeld dat de Omgevingsdienst in dat bewijs is geslaagd.^[63]De kantonrechter heeft dus beslist dat de Omgevingsdienst bewijs van het tegendeel heeft geleverd. Dat is ook waartegen [verzoeker] is opgekomen met grief V in hoger beroep. Het hof overweegt inderdaad eerst dat het aan de Omgevingsdienst was om het bewijsvermoeden te ontzenuwen (rov. 3.50), waaraan het hof toevoegt dat de Omgevingsdienst haar verweer dat zij dat heeft gedaan, heeft gehandhaafd (rov. 3.54, begin). Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of sprake was van causaal verband tussen de melding en het indienen van het ontbindingsverzoek (rov. 3.54) en heeft het hof daaruit als conclusie getrokken: “
De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de Omgevingsdienst het vermoeden van causaal verband heeft weerlegd.” (rov. 3.54, slot). Op basis daarvan heeft het hof beslist dat “
de conclusie is dat er geen causaal verband is tussen de klokkenluidersmelding en de gestelde benadeling”, waaraan het hof in voetnoot 11 heeft toegevoegd: “
Grief V gaat ook niet op”. Ook heeft de Omgevingsdienst in hoger beroep onder meer een overzicht gegeven van de feiten en omstandigheden waarmee volgens haar het bewijs geleverd wordt, met als aanvangszin: “
Ook de chronologie van de gebeurtenissen toont aan dat het bedoelde causaal verband er niet is.” Daaruit volgt dat de Omgevingsdienst zich in hoger beroep opnieuw op het standpunt heeft gesteld dat zij het bewijs dat geen sprake was van het causaal verband,
heeftgeleverd.

4.41

Ik sluit mij hierbij aan. Vanwege het wettelijk bewijsvermoeden was de Omgevingsdienst het eerst aan zet. Zij diende tegenbewijs te leveren om genoemd vermoeden te ontzenuwen waarmee het vermoeden in dit geval ook werd weerlegd. De Omgevingsdienst heeft namelijk aangetoond dat er geen causaal verband bestaat tussen de klokkenluidersmelding en de gestelde benadeling door het ontslag. Dit oordeel is gebaseerd op vaststaande feiten en na een partijdebat over deze vraag.^[64]Het hof heeft vastgesteld dat de Omgevingsdienst bewijs van het tegendeel heeft geleverd. De rechtsklacht mist daarom feitelijke grondslag.

4.42

Bij wijze van
subsidiair verweervoert de Omgevingsdienst aan dat ook het ontzenuwen van het bewijsvermoeden rechtens volstaat.^[65]

4.43

Hiervoor heb ik toegelicht waarom er in een geval als het onderhavige geen praktisch verschil bestaat tussen het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 17eb Wbk en het leveren van het bewijs van het tegendeel (zie 4.27). Tevens heb ik erop gewezen dat ik geen aanknopingspunt zie voor de rechtsopvatting dat art. 21 lid 5 van de Richtlijn voor het weerleggen van het bewijsvermoeden tegendeelbewijs vereist in de betekenis die daaraan in het Nederlands burgerlijk procesrecht wordt gegeven (zie 4.28).

4.44

Subonderdeel 1.2bevat motiveringsklachten. Het oordeel van het hof dat de Omgevingsdienst het vermoeden van het bestaan van causaal verband heeft weerlegd, is volgens het middel onbegrijpelijk, althans niet naar behoren gemotiveerd.

4.45

Ter toelichting wijst het middel erop dat onbegrijpelijk is de wijze waarop het hof tot de vaststelling is gekomen dat [verzoeker] heeft erkend dat de Omgevingsdienst pas op 1 december 2022 wist dat hij de klokkenluider was. In de stellingen van [verzoeker] zou besloten liggen dat dat hij zich op het standpunt stelde dat de Omgevingsdienst al veel eerder met een aanzienlijke mate van zekerheid had moeten weten dat hij de klokkenluider was (nr. 1.2.5). Voorts kon het rapport van [mediator 2] , de verkenner, niet aan de redengeving van het hof ten grondslag worden gelegd, gelet op de door [verzoeker] ingebrachte contra-expertise van [deskundige] . Het hof heeft aan die contra-expertise van een deskundige niet voorbij mogen gaan en niet zonder nadere motivering mogen uitgaan van de juistheid van de conclusie van de verkenner.

4.46

Deze motiveringsklachten falen. Uit de weergave van de door het hof vastgestelde feiten blijkt genoegzaam dat de verhoudingen al geruime tijd onder druk stonden. In mei 2022 was daarom al een mediator ingeschakeld ( [mediator 1] ). Op 5 juli 2022 werd [verzoeker] geschorst. Vervolgens zijn er gesprekken geweest met advocaten erbij in een poging te de-escaleren. Eind augustus 2022 werd [mediator 2] als verkenner ingeschakeld. In november 2022 heeft de Omgevingsdienst [verzoeker] het voornemen meegedeeld de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Kort daarna werd hem een vertrekregeling aangeboden. Pas begin december 2022 vernam de Omgevingsdienst van het OM (niet van het HvK zelf) dat het [verzoeker] was geweest die in april 2022^[66]de melding had gedaan waaraan eerder in de pers was gerefereerd. Toen op 22 december 2022 het ontbindingsverzoek werd ingediend, was er dus al veel voorafgegaan. Bij deze stand van zaken bestond er voor het hof geen noodzaak om in te gaan op het rapport van [mediator 2] en de methodologische kritiek daarop van [deskundige] .

4.47

De klacht dat in de stellingen van [verzoeker] besloten zou liggen dat volgens hem de Omgevingsdienst al veel langer wist dat hij de klokkenluider was, wordt door hem niet nader onderbouwd en volgt ook niet uit p. 19 van het beroepschrift (waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen). Het staat feitelijk vast dat [verzoeker] tegenover de Omgevingsdienst over het doen van een klokkenluidersmelding heeft gezwegen. Eerst in cassatie betogen dat de Omgevingsdienst had moeten begrijpen dat [verzoeker] hier achter zat (gelet op de talrijke andere klachten die hij had ingediend?), overtuigt niet en is bovendien te laat.

4.48

Onderdeel 1 faalt dus.

Onderdeel 2

4.49

Dit onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht, te weten dat bij het slagen van onderdeel 1 ook rov. 3.60 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

4.5

In rov. 3.60 komt het hof tot afwijzing van het verzoek van [verzoeker] om aan hem een billijke vergoeding toe te kennen wegens ernstige verwijtbaarheid van de Omgevingsdienst:

“3.60 Hoewel de aanleiding voor de argwaan en de verongelijktheid van [verzoeker] wellicht is terug te voeren op de mededeling van zijn leidinggevende dat hij naar een andere baan moest gaan uitzien, en vervolgens op de inhoud van de gewraakte opmerkingen in de whatsappgroep, is dit onvoldoende om de Omgevingsdienst te verwijten dat de verstoorde verhouding is veroorzaakt door ernstig verwijtbaar handelen van haar kant. De hoge lat die daarvoor is vereist, is bij lange na niet gehaald. Aan toekenning van een billijke vergoeding komt het hof dus niet toe.^[67]”

4.51

De voortbouwklacht deelt in het lot van onderdeel 1.

4.52

Overigens valt ook niet in te zien waarom dit oordeel van het hof niet in stand zou kunnen blijven indien onderdeel 1 wél zou slagen. Het middel licht dit ook niet toe.^[68]

Slotsom

4.53

De slotsom is dat de aangevoerde klachten falen en de bestreden beschikking in stand dient te blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G