Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/00667
Zitting15 november 2024
CONCLUSIE
W.L. Valk
In de zaak
Terra Sicca B.V.
tegen
Alsta-Nassau B.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Terra Sicca respectievelijk Alsta-Nassau.
1.Inleiding en samenvatting
1.1
Deze zaak betreft een geschil over een overeenkomst tot koop, levering en montage van twee nieuwe overheaddeuren voor een bedrag van € 5.355,–. De koper heeft zich op dwaling beroepen. Rechtbank en hof hebben dat verweer verworpen.
1.2
Het eerste onderdeel knoopt aan bij beweerd niet-communiceren door het hof over het terugkomen op een eerdere rolbeslissing, welke beslissing tot gevolg had dat een antwoordakte van de wederpartij alsnog tot de gedingstukken ging behoren. Volgens het cassatiemiddel is sprake van een schending van hoor en wederhoor. Volgens door mij bij het hof ingewonnen inlichtingen is weliswaar standaard werkwijze van de griffie van het hof dat in het bedoelde geval met de advocaat van de wederpartij wordt gecommuniceerd, maar ontbreekt bewijs dat in dit geval ook overeenkomstig die standaard werkwijze is gehandeld. Verondersteld dat het hof niet over het alsnog toelaten van de antwoordakte met (de advocaat van) eiseres tot cassatie heeft gecommuniceerd, geldt mijns inziens dat dit weliswaar zeer ongelukkig is, maar dat zich materieel toch niet een schending van hoor en wederhoor of van het recht op een eerlijk proces volgens art. 6 EVRM voordoet. Met de bedoelde antwoordakte was namelijk overeenkomstig een door partijen gemaakte procesafspraak (volgens welke de gewone mondelinge behandeling van de zaak door een aktewisseling werd vervangen) het debat
voltooid.Zou eiseres tot cassatie op het juiste moment kennis hebben genomen van de nieuwe rolbeslissing van het hof, alsook van de inhoud van de antwoordakte die aldus tot de gedingstukken ging behoren, dan zou dat er dus niets aan hebben kunnen veranderen dat zij op de inhoud van die akte niet meer mocht reageren. Het hof heeft zijn beslissing ook niet gegrond op enige in de bedoelde antwoordakte betrokken nieuwe stelling of overgelegde productie. In plaats daarvan heeft het hof de zaak inhoudelijk beslist op basis van het partijdebat zoals dat voorafgaand aan de antwoordakte was gevoerd en dus op basis van een debat waarin beide partijen gelegenheid hebben gehad om zich uit te laten over alle in hun ogen relevante aspecten van het geschil dat hun verdeeld hield en ook over alle producties die door hen over en weer in het geding waren gebracht.
voltooid.Zou eiseres tot cassatie op het juiste moment kennis hebben genomen van de nieuwe rolbeslissing van het hof, alsook van de inhoud van de antwoordakte die aldus tot de gedingstukken ging behoren, dan zou dat er dus niets aan hebben kunnen veranderen dat zij op de inhoud van die akte niet meer mocht reageren. Het hof heeft zijn beslissing ook niet gegrond op enige in de bedoelde antwoordakte betrokken nieuwe stelling of overgelegde productie. In plaats daarvan heeft het hof de zaak inhoudelijk beslist op basis van het partijdebat zoals dat voorafgaand aan de antwoordakte was gevoerd en dus op basis van een debat waarin beide partijen gelegenheid hebben gehad om zich uit te laten over alle in hun ogen relevante aspecten van het geschil dat hun verdeeld hield en ook over alle producties die door hen over en weer in het geding waren gebracht.
1.3
Ook de overige onderdelen van het middel slagen mijns inziens niet.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) Eén van de overheaddeuren bij de vestiging van Terra Sicca in Baarn is kapot gegaan. Een monteur van Alsta-Nassau ( [de monteur] , hierna: de monteur) is bij Terra Sicca langsgegaan en heeft geadviseerd de kapotte overheaddeur te vervangen. Terra Sicca heeft vervolgens een overeenkomst gesloten met Alsta-Nassau tot koop, levering en montage van twee nieuwe overheaddeuren voor een bedrag van € 5.355,– (hierna: de koopovereenkomst). Terra Sicca heeft evenwel de kapotte overheaddeur door een derde partij laten repareren voor een bedrag van € 384,05. Terra Sicca wilde daarna de overeenkomst met Alsta-Nassau annuleren en de deuren niet betalen. (onder 2.1)
2.2
Bij inleidende dagvaarding van 18 maart 2021 heeft Alsta-Nassau gevorderd dat Terra Sicca wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag € 5.355,00, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.
2.3
Bij verstekvonnis van 21 april 2021 [2] heeft de kantonrechter alle vorderingen van Alsta-Nassau toegewezen.
2.4
Hiertegen is Terra Sicca in verzet gekomen bij dagvaarding van 4 juni 2021. Terra Sicca heeft in conventie gevorderd dat zij wordt ontheven van de veroordeling bij verstek en in reconventie dat voor recht wordt verklaard dat de (koop)overeenkomst nietig althans vernietigbaar is. Bij tussenvonnis van 10 november 2021 [3] heeft de kantonrechter aan Terra Sicca opgedragen te bewijzen dat de monteur van Alsta-Nassau op 2 december 2020 tijdens de onderhoudswerkzaamheden tegen haar heeft gezegd dat de overheaddeuren niet te repareren waren en voor het overige iedere beslissing aangehouden. Bij eindvonnis van 20 april 2022 [4] heeft de kantonrechter geoordeeld dat Terra Sicca niet is geslaagd in haar bewijs, waarna zij het verstekvonnis heeft bekrachtigd.
2.5
Terra Sicca heeft tegen het tussen- en eindvonnis hoger beroep ingesteld. In incidenteel appel heeft Alsta-Nassau haar eis vermeerderd met de kosten van opslag van de overheaddeuren. Terra Sicca heeft op 11 april 2023 een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend. Alsta-Nassau heeft diezelfde dag bij brief aan de griffie van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bezwaar gemaakt tegen de memorie van antwoord in het incidenteel appel en verzocht om deze grotendeels buiten beschouwing te laten. Op 27 juni 2023 heeft Terra Sicca een nadere akte ingediend. Bij arrest van 28 november 2023 [5] van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) staat onder het kopje ‘Het verloop van de procedure in hoger beroep’ dat het verloop onder andere blijkt uit ‘de antwoordakte van Alsta-Nassau’.
2.6
De dragende overwegingen van het arrest van het hof, voor zover in cassatie van belang, laten zich als volgt samenvatten:
Toelaatbaarheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel
a. Terra Sicca is in de gelegenheid gesteld om een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen. Alsta-Nassau heeft erop gewezen dat deze memorie als een verkapte conclusie van repliek is te beschouwen. Zij heeft het hof verzocht de memorie behoudens alinea 19 buiten beschouwing te laten en anders haar nog de gelegenheid te geven daarop te reageren. De memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft inderdaad grotendeels betrekking op het principaal hoger beroep. Echter heeft Terra Sicca in dat verband grotendeels gereageerd op een door Alsta-Nassau bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep overgelegd ‘intern protocol over veerbreuk beveiligingen en gebroken veren’. Ook heeft zij een bewijsaanbod gedaan en verzocht om een deskundige te benoemen. Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling en in plaats daarvan heeft een aktewisseling plaatsgevonden. Aangezien Terra Sicca nog in de gelegenheid gesteld moest worden om op het protocol te reageren, stond het Terra Sicca vrij om in haar nadere akte de stellingen uit haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep over te nemen voor zover die zagen op het protocol. Daarnaast stond het Terra Sicca vrij om bij haar nadere akte nog een bewijsaanbod te doen en om een deskundigenbericht [6] te verzoeken. Het hof zal daarom in zijn beoordeling wel acht slaan op de in de nadere akte overgenomen inhoud van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om Alsta-Nassau nog in de gelegenheid te stellen daarop inhoudelijk te reageren, omdat het hof de daarin door Terra Sicca besproken bezwaren tegen de vonnissen van de eerste rechter ongegrond zal verklaren. (onder 3.2)
Misbruik van omstandigheden
b. Grief 3, die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van Terra Sicca op vernietiging van de koopovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden wordt verworpen, faalt. In het licht van de betwisting door Alsta-Nassau heeft Terra Sicca onvoldoende onderbouwd dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Zo heeft Terra Sicca onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een noodtoestand en dat aan de monteur kenbaar was dat de loods niet via de andere deur bereikbaar was. Ten slotte is niet komen vast te staan dat (tijdelijk) reparatie, al dan niet door een derde, een reële optie was. (onder 3.5-3.7)
Dwaling
c. De kantonrechter heeft het beroep van Terra Sicca op dwaling verworpen. De daartegen gerichte grieven 4 en 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Terra Sicca onderbouwt haar beroep op dwaling als volgt: zij had een onjuiste voorstelling van zaken doordat de monteur heeft gezegd dat de deur niet meer te repareren was (primair) en doordat de monteur heeft gezegd dat reparatie van de deur slechts mogelijk was tegen zodanig hoge kosten dat vervanging van de deur economisch de meeste verstandige keuze was (subsidiair). (onder 3.8)
Deur niet meer te repareren (primair)
d. Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel in r.o. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van 20 april 2022 dat Terra Sicca onvoldoende bewezen heeft dat de monteur heeft gezegd dat de deur niet meer te repareren was en neemt dat oordeel over. Hetgeen in het hoger beroep naar voren is gebracht, leidt niet tot een andere conclusie op dit punt. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Terra Sicca om de monteur opnieuw als getuige te horen voorbij. Terra Sicca heeft niet aangegeven in hoeverre deze getuige op dit punt meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Terra Sicca betoogt dat uit de verklaring van de monteur niet volgt dat hij de overwegingen voor zijn advies met Terra Sicca heeft gedeeld en dat hij daarover kennelijk niet volledig is bevraagd, maar uit de verklaring van de monteur volgt voldoende duidelijk dat hij heeft verklaard waarom hij zijn advies heeft gegeven en ook welk advies hij heeft gegeven. (onder 3.9)
Vervanging van de deur was economisch gezien de meer verstandige keuze (subsidiair)
e. In het door Alsta-Nassau overgelegde ‘intern protocol voor veerbreuk beveiligingen en gebroken veren’ staat dat bij een draadbreuk of beschadigingen aan de veerplug de torsieveer onbruikbaar is. Alleen complete vervanging van de torsieveer is toegestaan. Om veiligheidsredenen is het niet toegestaan om ter plaatse aanpassingen of (nood)reparaties aan torsieveren te verrichten. Volgens Alsta-Nassau is dit protocol gebaseerd op Europese normen. Dit laatste wordt door Terra Sicca betwist. Terra Sicca voert aan dat de betreffende alinea’s uit het protocol pas naar aanleiding van dit geschil in het protocol zijn opgenomen. Het hof gaat aan dit verweer wegens gebrek aan onderbouwing voorbij. Het enkele feit dat Alsta-Nassau in eerste aanleg geen beroep had gedaan op het protocol is daarvoor onvoldoende. (onder 3.10)
f. Terra Sicca heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij in de onjuiste veronderstelling is gebracht dat geen enkele concullega van Alsta-Nassau anders zou handelen dan zoals voorgeschreven in het protocol van Alsta-Nassau. Haar is niet meegedeeld dat in het protocol van Alsta-Nassau staat dat gescheurde spankoppen niet mogen worden gerepareerd, maar uitsluitend in combinatie met vervanging van de veer mogen worden vervangen. Als Terra Sicca dit had geweten, dan zou zij in de gelegenheid zijn gesteld om bij kleinere concullega’s te informeren of zij ook een soortgelijk protocol hanteren. Alsta-Nassau heeft er echter terecht op gewezen dat zij niet in de positie van een concurrent kan treden en dat de monteur van Terra Sicca daarom ook niet gehouden was iets anders aan Terra Sicca mede te delen dan de voor hem geldende richtlijnen. (onder 3.11)
g. Terra Sicca stelt verder dat Alsta-Nassau haar onjuist heeft voorgelicht, omdat er geen grote kans was dat de veer bij het op spanning brengen daarvan na vervanging van de spankop snel zou breken. Als die kans al groot was geweest, dan had Terra Sicca dat risico willen nemen, omdat zij dan enkel € 317,– ex btw aan reparatiekosten zou hebben gemaakt. Daarnaast had Alsta-Nassau een veerbreukbeveiliging moeten aanbrengen (wat veel goedkoper was geweest dan vervanging van de veer of de deur zelf). Deze stellingen laten echter onverlet dat niet is komen vast te staan dat vervanging van alleen de spankop, zoals de [firma] heeft gedaan, een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel betreft. Alsta-Nassau heeft dat voldoende gemotiveerd bestreden aan de hand van haar eigen protocol, ook indien de veiligheidsrichtlijn uit het protocol van Alsta-Nassau niet direct zou voortvloeien uit Europese normen. Ook de stelling van Terra Sicca dat de kosten voor vervanging van beide spanveren in het geheel niet in de buurt komen van de kosten voor vervanging en montage van nieuwe deuren en dat Alsta-Nassau haar daarover onjuist heeft ingelicht, is voldoende gemotiveerd bestreden. Als gevolg van de door het protocol voorgeschreven werkwijze, bedroegen de kosten voor vervanging van de spanveren immers € 1.500 a € 2.000 per deur, zo heeft Alsta-Nassau onvoldoende gemotiveerd weersproken naar voren gebracht. Daarbij mocht Alsta-Nassau betrekken dat het gelet op de leeftijd van de deur raadzaam was om beide spanveren van de deur tegelijk te vervangen. Terra Sicca heeft daar namelijk onvoldoende tegenin gebracht. Verder staat niet ter discussie dat Terra Sicca er zelf voor heeft gekozen om uit esthetisch oogpunt (behoud van gelijke kleur) ook de andere deur gelijk te vervangen. Uit het voorgaande volgt dat Terra Sicca niet heeft bewezen dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst. (onder 3.12)
h. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Terra Sicca voorbij, nu zij geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. (onder 3.13)
Buitengerechtelijke incassokosten
i. Met grief 6 wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen, omdat er geen buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Alsta-Nassau heeft voldoende onderbouwd gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het door Alsta-Nassau aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderde bedrag is hoger dan het in het toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief, waardoor het hof het bedrag tot dat tarief zal wijzigen. (onder 3.16-3-17)
Opslagkosten
j. De incidentele vordering van Alsta-Nassau wordt afgewezen. (onder 3.19-3.20)
Conclusie
k. Het principaal hoger beroep slaagt slechts ten aanzien van de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. (onder 3.21-3.22)
2.7
Bij procesinleiding van 27 februari 2024 heeft Terra Sicca tijdig cassatieberoep ingesteld. Het door Terra Sicca in cassatie overgelegde procesdossier bevat niet een antwoordakte van Alsta-Nassau. Alsta-Nassau is in cassatie niet verschenen. Terra Sicca heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De steller van het middel bedient zich in de procesinleiding in cassatie van kopjes die spreken over ‘klacht 1’, ‘klacht 2’ enzovoort. ‘Klacht 1’ deelt hij vervolgens nader onder met de aanduiding ‘onderdeel 1’, ‘onderdeel 2’ en ‘onderdeel 3’. Onder al die kopjes zijn veelal meerdere bezwaren tegen de uitspraak van het hof te lezen. Op zichzelf geldt dat een eiser in cassatie vrij is in de wijze waarop hij zijn procesinleiding indeelt. Zo komt het voor dat men zich in de procesinleiding van meerdere cassatiemiddelen bedient. [7] Meer gangbaar is één cassatiemiddel, onderverdeeld in meerdere onderdelen. Het begrip ‘klacht’ is voor een indeling van het cassatiemiddel (of de cassatiemiddelen) mijns inziens
nietgeschikt. Dat begrip heeft in cassatie een vaststaande betekenis en staat voor ieder zelfstandig bezwaar van eiser tot cassatie tegen de uitspraak waartegen het beroep zich richt. Daarom is het gebruik van het woord ‘klacht’ in combinatie met een cijfer voor gedeelten van de procesinleiding in cassatie die meerdere zelfstandige bezwaren tegen de uitspraak bevatten, verwarrend. Ik zal daarom hierna spreken van ‘het eerste onderdeel (onder het kopje “klacht 1”)’, enzovoort.
nietgeschikt. Dat begrip heeft in cassatie een vaststaande betekenis en staat voor ieder zelfstandig bezwaar van eiser tot cassatie tegen de uitspraak waartegen het beroep zich richt. Daarom is het gebruik van het woord ‘klacht’ in combinatie met een cijfer voor gedeelten van de procesinleiding in cassatie die meerdere zelfstandige bezwaren tegen de uitspraak bevatten, verwarrend. Ik zal daarom hierna spreken van ‘het eerste onderdeel (onder het kopje “klacht 1”)’, enzovoort.
3.2
Het
eerste onderdeel(onder het kopje ‘klacht 1’) van het cassatiemiddel richt zich tegen het door het hof onder het verloop van de procedure onder 1 van zijn arrest opgenomen laatste opsommingspunt (de vermelding van een antwoordakte van Alsta-Nassau) en tegen rechtsoverweging 3.2:
eerste onderdeel(onder het kopje ‘klacht 1’) van het cassatiemiddel richt zich tegen het door het hof onder het verloop van de procedure onder 1 van zijn arrest opgenomen laatste opsommingspunt (de vermelding van een antwoordakte van Alsta-Nassau) en tegen rechtsoverweging 3.2:
‘
1. Het verloop van de procedure in hoger beroep
1. Het verloop van de procedure in hoger beroep
(…) Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
• de dagvaarding in hoger beroep van 14 juli 2022
• het tussenarrest van 13 september 2022
• het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling na aanbrengen die op 3 november 2022 is gehouden
• de memorie van grieven
• de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties
• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep
• de akte van Terra Sicca
• de antwoordakte van Alsta-Nassau
(…)
3.2
Terra Sicca is in de gelegenheid gesteld om een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen. Alsta-Nassau heeft erop gewezen dat deze memorie als een verkapte conclusie van repliek is te beschouwen. Zij heeft het hof verzocht de memorie behoudens alinea 19 buiten beschouwing te laten en anders haar nog de gelegenheid te geven daarop te reageren. De memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft inderdaad grotendeels betrekking op het principaal hoger beroep. Echter heeft Terra Sicca in dat verband grotendeels gereageerd op een door Alsta-Nassau bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep overgelegd ‘intern protocol over veerbreuk beveiligingen en gebroken veren’. Ook heeft zij een bewijsaanbod gedaan en verzocht om een deskundige te benoemen. Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling en in plaats daarvan heeft een aktewisseling plaatsgevonden. Aangezien Terra Sicca nog in de gelegenheid gesteld moest worden om op het protocol te reageren, stond het Terra Sicca vrij om in haar nadere akte de stellingen uit haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep over te nemen voor zover die zagen op het protocol. Daarnaast stond het Terra Sicca vrij om bij haar nadere akte nog een bewijsaanbod te doen en om een deskundigenverzoek te verzoeken. Het hof zal daarom in zijn beoordeling wel acht slaan op de in de nadere akte overgenomen inhoud van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om Alsta-Nassau nog in de gelegenheid te stellen daarop inhoudelijk te reageren omdat het hof de daarin door Terra Sicca besproken bezwaren tegen de vonnissen van de eerste rechter ongegrond zal verklaren.’
3.3
De klachten van het onderdeel veronderstellen dat het hof recht heeft gedaan op basis van een procesdossier dat mede een antwoordakte van Alsta-Nassau bevat, zonder dat Terra Sicca in de gelegenheid is geweest om op de inhoud van die antwoordakte te reageren. In dit verband legt Terra Sicca als producties roljournalen van 26 juli 2023 en 6 december 2023 over, alsook een bij het hof ingediend formulier en de inventarislijst van het door Terra Sicca aan het hof overgelegde procesdossier. Op grond van mijn bevoegdheid ingevolge art. 120 lid 2 jo. 83 RO heb ik het hof om inlichtingen verzocht. Dat verzoek met de daarbij gevoegde bijlagen en het antwoord van het hof, eveneens met bijlagen, deel ik behalve met uw Raad ook met partijen (voor zover in cassatie verschenen). Aldus zijn partijen (als Alsta-Nassau niet alsnog in cassatie verschijnt, alleen Terra Sicca) in de gelegenheid om bij Borgersbrief zich over de verkregen inlichtingen uit te laten.
3.4
Uit de door Terra Sicca overgelegde producties en de door het hof aan mij verstrekte inlichtingen blijkt samengevat het volgende:
‒ Aanvankelijk, op de rolzitting van 25 juli 2023, heeft het hof beslist dat het recht van Alsta-Nassau op antwoordakte was vervallen.
‒ Op die beslissing is het hof later, op de rolzitting van 8 augustus 2023, teruggekomen, waarbij is aangetekend dat Alsta-Nassau een antwoordakte had genomen (de inhoud van die akte is kenbaar als bijlage 1 bij het antwoord van het hof).
‒ Het is de standaard werkwijze van de griffie van het hof dat als er een dergelijke wijziging in het roljournaal plaatsvindt, er met de advocaat van de wederpartij wordt gebeld om na te gaan of de akte is ontvangen. Bewijs dat in deze zaak ook overeenkomstig de standaard werkwijze is gehandeld, ontbreekt echter.
3.5
Ik kom nu toe aan de klachten van het onderdeel. Het
eerste subonderdeel(onder het kopje ‘onderdeel 1’) klaagt dat het hof met het laatste opsommingspunt (onder 1 van zijn arrest) in strijd heeft gehandeld met art. 230 lid 1 aanhef en onder b Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv [8] , althans dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat in het verloop van het geding in hoger beroep Alsta-Nassau de aldaar genoemde antwoordakte heeft genomen. Het
tweede subonderdeel(onder het kopje ‘onderdeel 2’) klaagt dat het hof ten onrechte van zijn rolbeslissing van 25 juli 2023 dat het recht om een antwoordakte te nemen is vervallen, is teruggekomen, althans dat het hof het voornemen om daarvan terug te komen ten onrechte niet aan Terra Sicca heeft aangekondigd en daarmee Terra Sicca in strijd met art. 19 Rv dan wel art. 6 EVRM geen gelegenheid heeft geboden om daar een reactie op te geven, althans dat het hof haar beslissing ten onrechte niet van een motivering heeft voorzien. Het
derde subonderdeel(onder kopje ‘onderdeel 3’) klaagt dat het hof in strijd met zijn verplichting ex art. 19 Rv dan wel art. 6 EVRM heeft gehandeld, dan wel om onbegrijpelijke, want niet kenbaar gemaakte redenen Terra Sicca geen gelegenheid heeft geboden zich uit te laten over de antwoordakte van Alsta-Nassau dan wel zich in het kader van partijberaad over het verloop van de procedure uit te laten.
eerste subonderdeel(onder het kopje ‘onderdeel 1’) klaagt dat het hof met het laatste opsommingspunt (onder 1 van zijn arrest) in strijd heeft gehandeld met art. 230 lid 1 aanhef en onder b Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv [8] , althans dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat in het verloop van het geding in hoger beroep Alsta-Nassau de aldaar genoemde antwoordakte heeft genomen. Het
tweede subonderdeel(onder het kopje ‘onderdeel 2’) klaagt dat het hof ten onrechte van zijn rolbeslissing van 25 juli 2023 dat het recht om een antwoordakte te nemen is vervallen, is teruggekomen, althans dat het hof het voornemen om daarvan terug te komen ten onrechte niet aan Terra Sicca heeft aangekondigd en daarmee Terra Sicca in strijd met art. 19 Rv dan wel art. 6 EVRM geen gelegenheid heeft geboden om daar een reactie op te geven, althans dat het hof haar beslissing ten onrechte niet van een motivering heeft voorzien. Het
derde subonderdeel(onder kopje ‘onderdeel 3’) klaagt dat het hof in strijd met zijn verplichting ex art. 19 Rv dan wel art. 6 EVRM heeft gehandeld, dan wel om onbegrijpelijke, want niet kenbaar gemaakte redenen Terra Sicca geen gelegenheid heeft geboden zich uit te laten over de antwoordakte van Alsta-Nassau dan wel zich in het kader van partijberaad over het verloop van de procedure uit te laten.
3.6
Voorop behoort te worden gesteld dat duidelijkheid voor partijen over welke stukken tot de gedingstukken behoren en dus op grond van welke stukken de rechter de zaak zal beslissen van wezenlijke betekenis is. Een gebrek aan zulke duidelijkheid zal veelal een schending opleveren van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, omdat aldus afbreuk wordt gedaan aan het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Het is zoals uw Raad in een zaak uit 2012 [9] en later herhaald in 2018, onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM, heeft overwogen: [10]
‘5.2 Het in art. 6 (https://www.inview.nl/openCitation/ida7f1fd5b06c42c9609686fb4ab1b7d26) EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 (https://www.inview.nl/openCitation/id1e6e8f3eb861b89504c44037f9c313f9) Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (vgl. onder meer EHRM 26 juli 2011, no. 58222/09 (Juriĉić), § 75, en EHRM 18 februari 1997, 18990/91 (Nideröst-Huber), NJ 1997/590 (https://www.inview.nl/document/id5219970218104199561069nj1997590dosred), § 29). Hieruit volgt dat het in beginsel niet van belang is of – en zo ja, in welke mate – gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden aanleiding geven tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak. (Zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882 (https://www.inview.nl/document/id10bf5006ea8f4d3aa6b0c60b24b38232), rov. 3.2.3.)’ [11]
3.7
Volgens de vaststelling door het hof in rechtsoverweging 3.2 hebben partijen afgezien van mondelinge behandeling en heeft in plaats daarvan een aktewisseling plaatsgevonden. In het gewone geval begint een dergelijke aktewisseling met een akte van appellant, gevolgd door een antwoordakte van geïntimeerde. Na die antwoordakte krijgt in de regel appellant niet opnieuw het woord. Dat is niet in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, ook al heeft appellant zich niet kunnen uitlaten over de antwoordakte van geïntimeerde. Dat hij die gelegenheid niet krijgt, berust eenvoudig erop dat ook de procedure in hoger beroep eens moet worden afgerond (art. 20 Rv) en dat geïntimeerde als laatste aan het woord komt, is juist overeenkomstig het beginsel van
equality of arms. Iets anders is dat voor zover het laatste processtuk iets wezenlijk nieuws bevat, bijvoorbeeld een nieuwe stelling of een nieuwe productie, de appelrechter die nieuwe stelling of hetgeen uit die nieuwe productie kan worden afgeleid, uiteraard niet als onweersproken mag beschouwen. Dat kan aanleiding voor het hof zijn om bij tussenarrest appellant de gelegenheid te bieden om alsnog op de nieuwe stelling of productie te reageren.
equality of arms. Iets anders is dat voor zover het laatste processtuk iets wezenlijk nieuws bevat, bijvoorbeeld een nieuwe stelling of een nieuwe productie, de appelrechter die nieuwe stelling of hetgeen uit die nieuwe productie kan worden afgeleid, uiteraard niet als onweersproken mag beschouwen. Dat kan aanleiding voor het hof zijn om bij tussenarrest appellant de gelegenheid te bieden om alsnog op de nieuwe stelling of productie te reageren.
3.8
Bij gebrek aan bewijs veronderstel ik dat (de griffie van) het hof
nietde standaard werkwijze heeft gevolgd en dat Terra Sicca, zoals zij in cassatie aanvoert, niet op de hoogte was, noch van de inhoud van antwoordakte van Alsta-Nassau, noch van de omstandigheid dat het hof dat stuk bij de gedingstukken had gevoegd en daarvan dus kennis zou nemen. Ook in dat geval wens ik echter te verdedigen dat Terra Sicca materieel niet tekortgedaan is in het recht op hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces. Een verzoek van Terra Sicca om op die antwoordakte te reageren, zou immers zinloos zijn geweest. De aktewisseling was op gewone wijze afgesloten met een antwoordakte van Alsta-Nassau als geïntimeerde. Dat Alsta-Nassau het laatste woord had, is zoals gezegd niet in strijd met art. 6 EVRM, maar juist overeenkomstig het daarin besloten liggende beginsel van
equality of arms.Een theoretische mogelijkheid is nog dat Terra Sicca naar aanleiding van de antwoordakte van Alsta-Nassau alsnog om een mondelinge behandeling van de zaak zou hebben gevraagd. Die mogelijkheid noemt de steller van het middel niet en mijns inziens terecht. Gelet op de inhoud van de antwoordakte van Alsta-Nassau is evident dat het hof in het bedoelde geval zou hebben geoordeeld dat Terra Sicca geen grond had om op de eerder gemaakte procesafspraak (aktewisseling in plaats van mondelinge behandeling) terug te komen. Alsta-Nassau beperkte zich bij haar antwoordakte ertoe om te herhalen dat Terra Sicca bij memorie van antwoord in incidenteel beroep ook was ingegaan op het principaal beroep en nam het standpunt in dat de akte van Terra Sicca er niet toe zou mogen leiden dat het hof alsnog aan de inhoud van die uitbreiding van het debat in principaal beroep zou toekomen. Verder heeft Alsta-Nassau iets gezegd over de opportuniteit van een deskundigenbericht. Ook dat is niet van een zodanige importantie dat voorstelbaar is dat een verzoek om terug te komen op de procesafspraak om de mondelinge behandeling van de zaak te vervangen door een aktewisseling enige kans zou hebben gehad. Nogmaals, Terra Sicca voert dat ook niet aan. Ook heeft het hof niet enige bij de antwoordakte van Alsta-Nassau betrokken nieuwe stelling of bij die akte overlegde productie [12] aan haar beslissing ten grondslag gelegd. In plaats daarvan heeft het hof de zaak inhoudelijk beslist op basis van het partijdebat zoals dat voorafgaand aan de antwoordakte was gevoerd en dus op basis van een debat waarin
beidepartijen (ook Terra Sicca) gelegenheid hebben gehad om zich uit te laten over alle in hun ogen relevante aspecten van het geschil dat hun verdeeld hield en ook over alle producties die door hen over en weer het geding waren gebracht.
nietde standaard werkwijze heeft gevolgd en dat Terra Sicca, zoals zij in cassatie aanvoert, niet op de hoogte was, noch van de inhoud van antwoordakte van Alsta-Nassau, noch van de omstandigheid dat het hof dat stuk bij de gedingstukken had gevoegd en daarvan dus kennis zou nemen. Ook in dat geval wens ik echter te verdedigen dat Terra Sicca materieel niet tekortgedaan is in het recht op hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces. Een verzoek van Terra Sicca om op die antwoordakte te reageren, zou immers zinloos zijn geweest. De aktewisseling was op gewone wijze afgesloten met een antwoordakte van Alsta-Nassau als geïntimeerde. Dat Alsta-Nassau het laatste woord had, is zoals gezegd niet in strijd met art. 6 EVRM, maar juist overeenkomstig het daarin besloten liggende beginsel van
equality of arms.Een theoretische mogelijkheid is nog dat Terra Sicca naar aanleiding van de antwoordakte van Alsta-Nassau alsnog om een mondelinge behandeling van de zaak zou hebben gevraagd. Die mogelijkheid noemt de steller van het middel niet en mijns inziens terecht. Gelet op de inhoud van de antwoordakte van Alsta-Nassau is evident dat het hof in het bedoelde geval zou hebben geoordeeld dat Terra Sicca geen grond had om op de eerder gemaakte procesafspraak (aktewisseling in plaats van mondelinge behandeling) terug te komen. Alsta-Nassau beperkte zich bij haar antwoordakte ertoe om te herhalen dat Terra Sicca bij memorie van antwoord in incidenteel beroep ook was ingegaan op het principaal beroep en nam het standpunt in dat de akte van Terra Sicca er niet toe zou mogen leiden dat het hof alsnog aan de inhoud van die uitbreiding van het debat in principaal beroep zou toekomen. Verder heeft Alsta-Nassau iets gezegd over de opportuniteit van een deskundigenbericht. Ook dat is niet van een zodanige importantie dat voorstelbaar is dat een verzoek om terug te komen op de procesafspraak om de mondelinge behandeling van de zaak te vervangen door een aktewisseling enige kans zou hebben gehad. Nogmaals, Terra Sicca voert dat ook niet aan. Ook heeft het hof niet enige bij de antwoordakte van Alsta-Nassau betrokken nieuwe stelling of bij die akte overlegde productie [12] aan haar beslissing ten grondslag gelegd. In plaats daarvan heeft het hof de zaak inhoudelijk beslist op basis van het partijdebat zoals dat voorafgaand aan de antwoordakte was gevoerd en dus op basis van een debat waarin
beidepartijen (ook Terra Sicca) gelegenheid hebben gehad om zich uit te laten over alle in hun ogen relevante aspecten van het geschil dat hun verdeeld hield en ook over alle producties die door hen over en weer het geding waren gebracht.
3.9
Wat de steller van het middel ons als een schending van hoor en wederhoor presenteert, is dit bij meer nauwkeurige beschouwing dus toch niet. Het tweede en derde subonderdeel falen. Het uitdrukkelijke beroep van Terra Sicca op art. 6 EVRM verandert daaraan mijns inziens niets. Volgens de rechtspraak van het EHRM is dat verdrag en ook art. 6 EVRM er niet om rechten te beschermen die louter theoretisch of illusoir zijn. [13] Eveneens volgens die rechtspraak is geen sprake van schending van hoor en wederhoor voor zover met betrekking tot processtukken die ten onrechte niet aan een partij zijn toegezonden, geldt dat die toezending (evident) geen verschil zou hebben gemaakt in de uitkomst van de zaak. [14] In het verlengde van deze rechtspraak is mijns inziens ook in de zaak die voorligt materieel geen sprake van een schending van art. 6 EVRM. Een en ander neemt niet weg dat de veronderstelde gang van zaken bij het hof hoogst ongelukkig is geweest. Terecht heeft het hof zich, volgens zijn antwoord aan mij, voorgenomen om voortaan consequent te documenteren (en, zo begrijp ik, te controleren) dat overeenkomstig de eerder bedoelde standaard werkwijze is (respectievelijk wordt) gehandeld.
3.1
Ook het eerste subonderdeel treft geen doel. Art. 230 lid 1 onder b Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv schrijft voor dat de appelrechter in zijn arrest het verloop van het geding vermeldt. Dat heeft het hof gedaan. Los daarvan: een handelen in strijd met het voorschrift van art. 230 lid 1 onder b Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv is niet een vormverzuim dat tot nietigheid leidt. Schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is dat uiteraard wel, maar volgens het voorgaande doet een zodanige schending zich niet voor.
3.11
Het
tweede onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 2’) richt zich tegen het oordeel van het hof onder 3.9 en 3.13. Rechtsoverweging 3.9 gaat in op de door Terra Sicca primair aangevoerde grondslag voor dwaling en rechtsoverweging 3.13 betreft een verwerping van het door Terra Sicca gedane bewijsaanbod. Voor het gemak van de lezer citeer ik ook rechtsoverweging 3.8:
tweede onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 2’) richt zich tegen het oordeel van het hof onder 3.9 en 3.13. Rechtsoverweging 3.9 gaat in op de door Terra Sicca primair aangevoerde grondslag voor dwaling en rechtsoverweging 3.13 betreft een verwerping van het door Terra Sicca gedane bewijsaanbod. Voor het gemak van de lezer citeer ik ook rechtsoverweging 3.8:
‘3.8. De kantonrechter heeft het beroep van Terra Sicca op dwaling verworpen. De daartegen gerichte grieven 4 en 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Terra Sicca onderbouwt haar beroep op dwaling als volgt: zij had een onjuiste voorstelling van zaken doordat de monteur heeft gezegd dat de deur niet meer te repareren was (primair) en doordat de monteur heeft gezegd dat reparatie van de deur slechts mogelijk was tegen zodanig hoge kosten dat vervanging van de deur economisch de meest verstandige keuze was (subsidiair).
Deur niet meer te repareren (primair)
3.9.
Het hof volgt de kantonrechter in zijn oordeel in r.o. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van 20 april 2022 dat Terra Sicca onvoldoende bewezen heeft dat de monteur heeft gezegd dat de deur niet meer te repareren was en neemt dat oordeel over. Hetgeen in het hoger beroep naar voren is gebracht leidt niet tot een andere conclusie op dit punt. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Terra Sicca om de monteur opnieuw als getuige te horen voorbij. Terra Sicca heeft niet aangegeven in hoeverre deze getuige op dit punt meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Terra Sicca betoogt dat uit de verklaring van de monteur niet volgt dat hij de overwegingen voor zijn advies met Terra Sicca heeft gedeeld en dat hij daarover kennelijk niet volledig is bevraagd, maar uit de verklaring van de monteur volgt voldoende duidelijk dat hij heeft verklaard waarom hij zijn advies heeft gegeven en ook welk advies hij heeft gegeven.’
(…)
‘3.13. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Terra Sicca voorbij, nu zij geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.’
3.12
Volgens rechtsoverweging 3.9 neemt het hof het oordeel in rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het eindvonnis van de kantonrechter over. Ik citeer deze rechtsoverwegingen hieronder: [15]
‘2.1. In het tussenvonnis is aan Terra Sicca te bewijzen opgedragen dat de monteur van Alsta-Nassau op 2 december 2020 tijdens de onderhoudswerkzaamheden tegen haar heeft gezegd dat de overheaddeur niet te repareren was. De kantonrechter is van oordeel dat Terra Sicca in dit bewijs niet is geslaagd. Hieronder legt de kantonrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt en wat de gevolgen daarvan zijn.
2.2.
Alleen [de getuige] heeft verklaard dat de monteur van Alsta-Nassau ( [de monteur] ) heeft gezegd dat de deuren niet meer te repareren waren. [de monteur] heeft hierover als getuige anders verklaard. [de getuige] wordt als directeur-grootaandeelhouder van Terra Sicca als partijgetuige aangemerkt, zodat zijn verklaring alleen kan dienen als aanvullend bewijs. Terra Sicca heeft naast de getuigenverklaring van [de getuige] als bewijsstukken servicerapporten overgelegd waaruit volgt dat de deuren tot in 2019 goed functioneerde. Deze stukken dragen niet bij aan het bewijs dat is opgedragen. Terra Sicca is dus niet geslaagd in haar bewijslevering.’
3.13
Volgens de steller van het middel is het oordeel onder 3.9, al dan niet in combinatie met het oordeel onder 3.13, onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De klacht komt er in de kern op neer dat het hof het door Terra Sicca gedane bewijsaanbod niet had mogen passeren. In de toelichting op het onderdeel is samengevat het volgende te lezen:
1. Het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van Terra Sicca tevens zag op de door Terra Sicca voor dwaling aangevoerde subsidiaire grondslag. [16]
2. Het hof heeft onvoldoende oog gehad voor de strekking van de stelling van Terra Sicca dat zij bij kleinere concullega’s van Alsta-Nassau had kunnen (en willen) informeren of zij een soortgelijk protocol hanteren of niet en dat zij door de getuigenverklaring van [de monteur] (impliciet) in de veronderstelling werd gebracht dat geen enkele concollega anders zou handelen dan volgens het protocol van Alsta-Nassau. [17]
3. Het belang van Terra Sicca bij de verlangde nadere bevraging van de monteur is om vast te stellen of sprake is geweest van een zekere ‘signaalwaarde’ die van het eventueel noemen door de monteur van het protocol voor Alsta-Nassau zou zijn uitgegaan, namelijk of sprake was van een intern protocol of van een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel. [18]
4. Het hof heeft de regels rondom het bewijsaanbod in hoger beroep onjuist toegepast door te oordelen dat Terra Sicca niet heeft aangegeven in hoeverre deze getuige op dit punt meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. [19]
5. Het hof heeft er onvoldoende oog voor gehad dat Terra Sicca haar bewijsaanbod in hoger beroep heeft geformuleerd naar aanleiding van dat wat Alsta-Nassau bij memorie van antwoord had aangevoerd, waaronder de nieuwe feitelijke stelling aldaar dat de monteur zich bij zijn advisering aan Terra Sicca heeft laten leiden door (in ieder geval) het interne protocol van Alsta-Nassau. [20]
6. Aldus heeft het hof er onvoldoende oog voor gehad dat Terra Sicca, tegen de achtergrond van de in hoger beroep ingenomen, nieuwe feitelijke stellingen van Alsta-Nassau, heeft uitgelegd waarom het voor haar van belang was, door middel van het opnieuw horen van de monteur, vast te stellen of, en zo ja hoe, de monteur zijn advies aan Terra Sicca had onderbouwd. Omdat die stelling daarmee relevant was voor het geschil kon het hof de juistheid ervan niet in het midden laten maar moest het deze beoordelen. [21]
7. Voor die beoordeling was het opnieuw horen van de getuige essentieel. Hierom en omdat Terra Sicca heeft uitgelegd dat en waarom sprake is van een nieuw bewijsthema, kon het hof het bewijsaanbod niet passeren. [22]
3.14
De stand van het recht met betrekking tot een bewijsaanbod in hoger beroep volgt uit een arrest van uw Raad uit 2020: [23]
‘3.2.1 Op grond van vaste rechtspraak [24] geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het volgende.
Uitgangspunt is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.
Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.
In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.
Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.’
3.15
De steller van het middel betoogt onder 2.1 van het middel (zie hiervoor 3.13, onder 1) dat het hof heeft miskend dat het bewijsaanbod van Terra Sicca tevens ziet op de subsidiaire grondslag (vervanging van de deur was economisch gezien de meer verstandige keuze) voor dwaling. Terra Sicca verwijst in dit verband naar randnummers 21 en 23 van haar memorie van grieven in het principaal hoger beroep in combinatie met randnummer 11 van haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. In beide randnummers van de memorie van grieven lees ik geen bewijsaanbod. In randnummer 11 van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep lees ik wel een bewijsaanbod. Ik citeer dat randnummer: [25]
‘Voor zover nodig biedt Terra Sicca naar aanleiding van de memorie van antwoord ook nog bewijs aan van het feit dat Alsta-Nassau voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst überhaupt haar (onjuiste) overwegingen bij het advies niet aan Terra Sicca kenbaar heeft gemaakt, maar volstaan heeft met de conclusie c.q. mededeling/advies dat de deur vervangen moest worden omdat deze niet gerepareerd kon worden. (…)’
3.16
De stelling waarvan bewijs wordt aangeboden, betreft dus de stelling dat Alsta-Nassau voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst überhaupt haar (onjuiste) overwegingen bij het advies niet aan Terra Sicca kenbaar heeft gemaakt, maar volstaan heeft met de conclusie c.q. mededeling/advies dat de deur vervangen moest worden omdat deze niet gerepareerd kon worden. Op dat bewijsaanbod heeft het hof gerespondeerd in rechtsoverweging 3.9 met het niet onbegrijpelijke oordeel dat de verklaring van de monteur voldoende duidelijk is en dat Terra Sicca niet heeft aangegeven in hoeverre de monteur op dit punt meer of anders kan verklaren. De klacht faalt.
3.17
Als ik het goed begrijp, komt de steller van het middel met het betoog onder 2 en 3 (zie hiervoor 3.13) op tegen het oordeel van het hof in het slot van rechtsoverweging 3.9:
‘Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Terra Sicca om de monteur opnieuw als getuige te horen voorbij. Terra Sicca heeft niet aangegeven in hoeverre deze getuige op dit punt meer of anders kan verklaren dan hij al heeft gedaan. Terra Sicca betoogt dat uit de verklaring van de monteur niet volgt dat hij de overwegingen voor zijn advies met Terra Sicca heeft gedeeld en dat hij daarover kennelijk niet volledig is bevraagd, maar uit de verklaringen van de monteur volgt voldoende duidelijk dat hij heeft verklaard waarom hij zijn advies heeft gegeven en ook welk advies hij heeft gegeven.’
3.18
Volgens Terra Sicca bestaat bij haar een belang tot nadere bevraging van de monteur om vast te stellen of sprake is geweest van een zekere ‘signaalwaarde’ die van het eventueel noemen door de monteur van het protocol voor Alsta-Nassau zou zijn uitgegaan, namelijk of sprake was van een intern protocol of van een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel. Deze toelichting op de klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Afgezien van het geval van wederzijdse dwaling, geeft alleen een onjuiste inlichting of geschonden spreekplicht grond voor vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 lid 1 BW). Het hof heeft in rechtsoverweging 3.11 geoordeeld: ‘de monteur heeft slechts aan Terra Sicca meegedeeld wat voor hem de richtlijnen waren en meer hoefde hij niet te doen’. Hoe bevraging van de monteur over het eventueel noemen van het protocol Alsta-Nassau zou hebben kunnen leiden tot een ander oordeel, licht de steller van het middel niet toe. Zijn betoog over een ‘zekere signaalwaarde’ ervaar ik in dit verband als te vaag.
3.19
Het betoog onder 4-7 (hiervoor 3.13) komt er in feite op neer dat Terra Sicca tegen de achtergrond van nieuwe stellingen van Alsta-Nassau er belang bij had om de monteur opnieuw te horen om vast te stellen of, en zo ja hoe, de monteur zijn advies aan Terra Sicca had onderbouwd. Die nieuwe stellingen zijn volgens Terra Sicca dat de monteur zich bij zijn advisering aan Terra Sicca heeft laten leiden door (in ieder geval) het interne protocol van Alsta-Nassau en dat dat protocol is gebaseerd is op Europese normen. Met dit betoog miskent Terra Sicca echter dat de monteur bij zijn getuigenverklaring in eerste aanleg al heeft aangegeven waarop zijn advies was gebaseerd. In zijn getuigenverklaring staat immers: [26]
‘2. Ik ken het bedrijf Terra Sicca, ik kom al jaren om de deuren te onderhouden. Ik heb er altijd een goede verstandhouding gehad, met [de getuige] . Op 2 december 2020 kwam ik daar voor een storing. Ik heb toen gezien dat de spankop van een van de veren gebroken was. De spankop is het deel van de veer wat helpt om de deur in beweging te krijgen. Als de spankop breekt, ontspant de veer. Als de veer weer op spanning zou worden gebracht, is er een groot risico dat de veer breekt. In 1992 zijn er nieuwe veiligheidsnormen gekomen voor dit soort deuren. Zolang er geen onderdelen vervangen hoeven te worden, hoeven oude deuren niet aan die normen te voldoen. Maar als er iets kapot gaat moet de reparatie volgens die normen worden uitgevoerd. Op grond van die normen was het niet toegestaan om alleen de spankop te vervangen, maar moest de veer van de deur vervangen worden. Doordat de andere veer ook een klap heeft gehad, is het verstandig om ook de andere veren te vervangen. De kosten voor vervanging van de veren was 1500 tot 2000 euro per deur. Ik heb daarom geadviseerd om die deur te vervangen. (…)’
3.2
Uit deze verklaring volgt dat de monteur zijn advies aan Terra Sicca heeft gebaseerd op de bij hem bekende veiligheidsnormen. Dat nadere bevraging op dit punt tot een uitgebreidere of andere verklaring zou hebben kunnen leiden, valt niet in te zien. De vraag of de bedoelde veiligheidsnormen gebaseerd zijn op Europese normen, is een vraag die naar zijn aard niet door getuigenbewijs wordt beslist. Het volstaat dat de monteur uit is gegaan van de door hem uiteengezette veiligheidsnormen. Het onderdeel faalt dus ook in zoverre.
3.21
Het
derde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 3’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.10 van het hof:
derde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 3’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.10 van het hof:
‘3.10. Alsta-Nassau heeft een ‘intern protocol voor veerbreuk beveiligingen en gebroken veren’ ingebracht. In dit protocol van Alsta-Nassau staat dat bij een draadbreuk of beschadigingen aan de veerplug de torsieveer onbruikbaar is. Alleen complete vervanging van de torsieveer is toegestaan. Om veiligheidsredenen is het niet toegestaan om ter plaatse aanpassingen of (nood)reparaties aan torsieveren te verrichten. Volgens Alsta-Nassau is dit protocol gebaseerd op Europese normen. Dit laatste wordt door Terra Sicca betwist. Terra Sicca voert aan dat de betreffende alinea’s uit het protocol pas naar aanleiding van dit geschil in het protocol zijn opgenomen. Het hof gaat aan dit verweer wegens gebrek aan onderbouwing voorbij. Het enkele feit dat Alsta-Nassau in eerste aanleg geen beroep had gedaan op het protocol is daarvoor onvoldoende.’
3.22
Volgens de steller van het middel is dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Vervolgens ontwikkelt hij echter uitsluitend rechtsklachten en niet ook een of meer motiveringsklachten.
3.23
Volgens de eerste rechtsklacht heeft het hof miskend dat Terra Sicca een nieuwe door Alsta-Nassau betrokken stelling had betwist, zodat op haar geen stelplicht rustte. Deze klacht faalt. Terra Sicca heeft zich beroepen op dwaling en draagt overeenkomstig art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot een eventuele onjuiste mededeling of geschonden spreekplicht door Alsta-Nassau (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder a en b BW). De stelling van Alsta-Nassau dat het advies van haar monteur in overeenstemming is met een op Europese normen gebaseerd protocol is aldus op te vatten als motivering van de betwisting door Alsta-Nassau van de stelling van Terra Sicca dat (de monteur van) Alsta-Nassau een onjuiste mededeling heeft gedaan of een spreekplicht heeft geschonden. Het oordeel van het hof dat tegenover die gemotiveerde betwisting Terra Sicca haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, gaat dus van de juiste bewijslastverdeling uit.
3.24
De tweede klacht, die ik ook als een rechtsklacht opvat (‘het gerechtshof kon niet oordelen’), is niet begrijpelijk. Het lijkt erop dat de steller van het middel meent dat Terra Sicca zich erover kan beklagen dat Alsta-Nassau niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op de akte van Terra Sicca. Uiteraard heeft Terra Sicca bij een zodanige klacht geen belang.
3.25
Het
vierde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 4’) veronderstelt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de (impliciete) stelling van Terra Sicca dat Alsta-Nassau had moeten meedelen dat het advies van de monteur voortkwam uit bedrijfsinterne richtlijnen en niet een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel betreft. Die veronderstelling is onjuist, want met rechtsoverweging 3.11 heeft het hof daarop wel degelijk gerespondeerd:
vierde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 4’) veronderstelt dat het hof niet heeft gerespondeerd op de (impliciete) stelling van Terra Sicca dat Alsta-Nassau had moeten meedelen dat het advies van de monteur voortkwam uit bedrijfsinterne richtlijnen en niet een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel betreft. Die veronderstelling is onjuist, want met rechtsoverweging 3.11 heeft het hof daarop wel degelijk gerespondeerd:
‘3.11. Terra Sicca heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij in de onjuiste veronderstelling is gebracht dat geen enkele concullega van Alsta-Nassau anders zou handelen dan zoals voorgeschreven in het protocol van Alsta-Nassau. Haar is niet meegedeeld dat in het protocol van Alsta-Nassau staat dat gescheurde spankoppen niet mogen worden gerepareerd, maar uitsluitend in combinatie met vervanging van de veer mogen worden vervangen. Als Terra Sicca dit had geweten, dan zou zij in de gelegenheid zijn gesteld om bij kleinere concullega’s te informeren of zij ook een soortgelijk protocol hanteren. Alsta-Nassau heeft er echter terecht op gewezen dat zij niet in de positie van een concurrent kan treden en dat zij daarom ook niet gehouden was om daarover iets aan Terra Sicca mee te delen. De monteur heeft slechts aan Terra Sicca meegedeeld wat voor hem de richtlijnen waren en meer hoefde hij niet te doen.’
3.26
Het onderdeel voert nog aan dat het hof ten onrechte meent dat Terra Sicca heeft gesteld dat Alsta-Nassau in de positie van een concurrent diende te treden. Ook die klacht berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest. Het hof heeft zich aangesloten bij de stelling van
Alsta-Nassaudat zij niet in positie van een concurrent kan treden en niet gehouden was om meer aan Terra Sicca mee te delen dan zij heeft gedaan.
Alsta-Nassaudat zij niet in positie van een concurrent kan treden en niet gehouden was om meer aan Terra Sicca mee te delen dan zij heeft gedaan.
3.27
In het
vijfde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 5’) lees ik niets anders dan een herhaling van zetten. Volgens het aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde de monteur van Alsta-Nassau niet meer aan Terra Sicca mee te delen dan hij volgens zijn voldoende duidelijke getuigenverklaring heeft gedaan.
vijfde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 5’) lees ik niets anders dan een herhaling van zetten. Volgens het aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden oordeel behoefde de monteur van Alsta-Nassau niet meer aan Terra Sicca mee te delen dan hij volgens zijn voldoende duidelijke getuigenverklaring heeft gedaan.
3.28
Het
zesde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 6’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.12:
zesde onderdeel(onder het kopje ‘Klacht 6’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.12:
‘3.12. Terra Sicca stelt verder dat Alsta-Nassau haar onjuist heeft voorgelicht, omdat er geen grote kans was dat de veer bij het op spanning brengen daarvan na vervanging van de spankop snel zou breken. Als die kans al groot was geweest, dan had Terra Sicca dat risico willen nemen, omdat zij dan enkel € 317,– ex btw aan reparatiekosten zou hebben gemaakt. Daarnaast had Alsta-Nassau een veerbreukbeveiliging moeten aanbrengen (wat veel goedkoper was geweest dan vervanging van de veer of de deur zelf). Deze stellingen laten echter onverlet dat niet is komen vast te staan dat vervanging van alleen de spankop, zoals de [firma] heeft gedaan, een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel betreft. Alsta-Nassau heeft dat voldoende gemotiveerd bestreden aan de hand van haar eigen protocol, ook indien de veiligheidsrichtlijn uit het protocol van Alsta-Nassau niet direct zou voortvloeien uit Europese normen. Ook de stelling van Terra Sicca dat de kosten voor vervanging van beide spanveren in het geheel niet in de buurt komen van de kosten voor vervanging en montage van nieuwe deuren en dat Alsta-Nassau haar daarover onjuist heeft ingelicht, is voldoende gemotiveerd bestreden. Als gevolg van de door het protocol voorgeschreven werkwijze, bedroegen de kosten voor vervanging van de spanveren immers € 1.500 a € 2.000 per deur, zo heeft Alsta-Nassau onvoldoende gemotiveerd weersproken naar voren gebracht. Daarbij mocht Alsta-Nassau betrekken dat het gelet op de leeftijd van de deur raadzaam was om beide spanveren van de deur tegelijk te vervangen. Terra Sicca heeft daar namelijk onvoldoende tegenin gebracht. Verder staat niet ter discussie dat Terra Sicca er zelf voor heeft gekozen om uit esthetisch oogpunt (behoud van gelijke kleur) ook de andere deur gelijk te vervangen. Uit het voorgaande volgt dat Terra Sicca niet heeft bewezen dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de koopovereenkomst.’
3.29
De klachten van het onderdeel hebben in feite de strekking dat uw Raad in derde feitelijke instantie oordeelt over het beroep van Terra Sicca op dwaling. Cassatie is echter geen derde feitelijke instantie.
3.3
Ten onrechte meent de steller van het middel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met de overweging dat niet is komen vast te staan dat vervanging van alleen de spankop, zoals de [firma] heeft gedaan, een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel betreft. Tussen partijen was in geschil of de monteur van Alsta-NassauTerra Sicca onjuist dan wel onvolledig heeft voorgelicht. Met de door steller van het middel bedoelde overweging brengt het hof tot uitdrukking dat als wel zou zijn komen vast te staan dat vervanging van alleen de spankop een in de branche algemeen geaccepteerde wijze van herstel is, naar zijn oordeel Alsta-Nassau dat had moeten meedelen. Die overweging blijft binnen de grenzen (van de feitelijke grondslagen) van het door Terra Sicca gevoerde verweer (kort gezegd: dwaling doordat monteur van Alsta-Nassau alternatief van reparatie niet heeft genoemd) en van de bestrijding van dat verweer door Alsta-Nassau (reparatie was geen reëel alternatief en behoefde daarom niet te worden genoemd).
3.31
Voor zover Terra Sicca verwijst naar haar ‘aanbod’ van deskundigenbewijs, faalt het onderdeel omdat overeenkomstig art. 194 lid 1 Rv (‘de rechter kan’) het overgelaten is aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt om al dan niet een deskundigenbericht te gelasten. Deze zal in dat beleid bijvoorbeeld ook het financieel belang van de zaak betrekken.
3.32
Ook overigens is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat Alsta-Nassau in haar advies mocht betrekken dat het gelet op de leeftijd van de deur (ten minste 35 jaar oud [27] ) raadzaam was om beide spanveren van de deur tegelijk te vervangen (het hof vergelijkt de kosten van die vervanging met de kosten van een nieuwe deur) en dat Terra Sicca daar onvoldoende tegenover heeft gesteld, alsook wat het hof overigens nog overweegt, is mijns inziens navolgbaar. Niet juist lijkt me dat het hof de in het onderdeel vermelde stellingen van Terra Sicca niet in zijn beoordeling heeft betrokken. In het wat het hof overweegt, ligt een voldoende gemotiveerde verwerping van die stellingen besloten.
3.33
Het
zevende onderdeel(onder de kop ‘Klacht 7’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.17:
zevende onderdeel(onder de kop ‘Klacht 7’) richt zich tegen rechtsoverweging 3.17:
‘3.17. Alsta-Nassau heeft voldoende onderbouwd gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is op de door Alsta-Nassau gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het door Alsta-Nassau aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderde bedrag is echter hoger dan het daarin bepaalde tarief. Het hof zal het bedrag tot dat tarief toewijzen. Dit betreft een bedrag van € 642,75.’
3.34
Volgens de steller van het middel heeft het hof de stellingen uit het laatste processtuk van Alsta-Nassau kennelijk voor waar aangenomen. Dat lijkt mij niet juist. Het hof heeft klaarblijkelijk het oog op de onderbouwing die Alsta-Nassau in eerste aanleg heeft gegeven, namelijk de sommatie van 15 februari 2021 en de daarop bij inleidende dagvaarding gegeven toelichting. [28]
3.35
Vervolgens is in het onderdeel nog de losse flodder te lezen dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn bij het ontbreken van enige onderbouwing van de door Alsta-Nassau aangevoerde stellingen. Noch die stellingen noch hetgeen Terra Sicca in feitelijke aanleg daartegenover heeft gesteld, bespreekt de steller van het middel; hij vermeldt ook geen vindplaatsen. Aldus voldoet de klacht niet aan de eisen die aan een cassatieklacht behoren te worden gesteld. Het is niet de taak van uw Raad, noch van mij als advocaat-generaal, om te bedenken welk wel voldoende toegelichte bezwaar Terra Sicca tegen het oordeel van het hof eventueel zou hebben kúnnen aanvoeren.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G