ECLI:NL:PHR:2024:1076

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03298

Zitting27 augustus 2024

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 2 september 2022 de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 juli 2021 voor zover zij daarin is vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde feit en het vonnis bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straf, voor zover de verdachte daarin is veroordeeld wegens ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak’. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot 8 weken gevangenisstraf, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27, eerste lid, Sr. In het in zoverre bevestigde vonnis is de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. T.E. Korff, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbetreft de bewijsvoering. Het bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat de verdachte een zodanige bijdrage heeft geleverd dat er sprake is van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten onvoldoende steun vindt in de in het bestreden arrest weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen, althans dat de bewezenverklaring op dit punt niet zonder meer begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is.

De politierechter heeft bewezenverklaard dat verdachte:

‘op 6 april 2021 te [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen

- een versterker (vermoedelijk merk Sony) en

- twee boxen (merk Skytec, kleur zwart) en

- 1 aggregaat (kleur zwart met rood),

dat aan een ander dan aan verdachte en zijn mededaders toebehoorde, te weten aan [benadeelde] , heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte en haar mededaders zich de toegang tot de plaats van het misdrijf hebben verschaft door middel van braak.’

5. De politierechter heeft de bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. het ambtsedig proces-verbaal verhoor getuige [betrokkene 1] , (…), opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in:

“Op 6 april 2021 was ik in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik huur een woning van een boerderij aan de [b-straat 1] te [plaats] en ben bezig met een verbouwing om over 3 à 4 weken er met mijn gezin in te kunnen trekken. Op het terrein van de boerderij staan een aantal loodsen waar goederen van andere personen in opgeslagen worden. Omdat de woning redelijk afgelegen is heb ik een camera geplaatst in de woning. Deze staat op het raam gericht en zo heb je ook zicht op het erf en de deuren van een loods. De camera staat 24/7 aan en kan ik vanuit thuis deze uitlezen. Op 6 april 2021 omstreeks 18.55 uur kreeg ik terwijl ik in mijn woning in [plaats] was een melding op mijn telefoon dat er beweging was bij mijn woning in [plaats] . Ik heb de beelden direct bekeken en zag live een man met een dikkere buik en een rood met blauw T-shirt op het erf lopen. Deze man keek mijn woning binnen. Ik zag ook een deur openstaan van een loods op het terrein. Ik ben direct naar [plaats] gereden en heb onderweg de eigenaar van de boerderij gebeld die spullen in deze loods had opgeslagen om te controleren of hij misschien iemand had langs gestuurd om iets op te halen ofzo. Deze zei dat hij van niets wist en dat hij de politie zou bellen. Daarop ben ik doorgereden en eenmaal ter plaatse trof ik drie personen op het terrein waaronder 1 vrouw die in een voertuig zat voorzien van het kenteken [kenteken] , een donkergrijze Audi A6. Deze auto stond geparkeerd op het erf. Twee manspersonen zag ik op het erf lopen. Ik zag dat de personenauto zwaar beladen was omdat deze wat door de velgen was gezakt. Ik heb foto's en camerabeelden van deze personenauto en van die personen. Mijn vrouw en twee kinderen zaten bij mij in de auto en mijn vrouw heeft ook een aantal keer gefilmd. Toen wij het terrein op wilden rijden zag ik dat de twee manspersonen op het terrein richting de personenauto renden en in het voertuig stapten. Ik zag dat het voertuig mijn richting op reed richting de poort van het terrein. Ik heb de auto klem proberen te rijden. Het voertuig heb ik niet kunnen stoppen en deze kon net langs de poort uit rijden en reed in de richting van de snelweg. Ik heb gegokt dat de auto reed in de richting van Utrecht. Ik wil de beelden wel met u delen. Ik geef toestemming om deze te gebruiken voor het onderzoek.”

2. het ambtsedig proces-verbaal van aangifte, (…), opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als verklaring van aangever [benadeelde] :

“Mijn vader en zijn broers hebben sinds 2018 een oude boerderij met een aantal schuren gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] . De boerderij is momenteel niet bewoond. Ik gebruik de voorste schuur op het terrein voor stalling van mijn oude SRV-wagen die ik heb omgebouwd tot feest/carnavalsbus en vol zit met oude muziekapparatuur zoals boxen, versterker enz. Onder in de bus zat een aggregaat. Vandaag 6 april 2021 omstreeks 19.26 uur ontving mijn vader een telefoontje van de nieuwe huurder van de woning op het erf. Deze vertelde dat hij op camerabeelden had gezien dat een aantal personen momenteel spullen zouden inladen en de schuur open zouden hebben gebroken. De camera stond opgesteld in de woning en was gericht op de schuur waar mijn SRV-bus in gestald stond. Nadat mijn vader de politie heeft gebeld zijn mijn vader en ik direct in de auto gestapt en richting [plaats] gereden. Daar aangekomen heb ik bekeken wat er weg was genomen. Ik zag dat een schakel van het kettingslot open was geknipt en dat de deur van de schuur een stuk open stond. Ik zag dat de deur van de SRV-wagen geopend was. Ik zag dat de versterker die links naast de deur stond weg was. Achter in de bus stonden 2 geluidsboxen deze waren ook aangesloten en ook deze kabels leken ook doorgeknipt. Aan de rechterzijde van de bus zit een luik aan de onderzijde waar een aggregaat in stond. Ook deze was weg. Mogelijk is er ook een ronde discolamp weggenomen. Ik zag dat de volgende spullen waren weggenomen:

- 1 grijze versterker merk hoogstwaarschijnlijk Sony,

- 2 boxen Skytec zwart van kleur + 60 cm hoog,

- 1 aggregaat kleur zwart met rood.”

3. het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen (…), opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt, zakelijk weergegeven, in als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

“Op 6 april 2021, omstreeks 19.30 uur, rijdende op de A59 ter hoogte van Made, hoorde ik via het Operationeel-Centrum te Bergen op Zoom dat er in [plaats] mogelijk een heterdaad inbraak in een schuur zou zijn. Via camerabeelden zou te zien zijn dat de auto volgeladen werd. Een persoon ter plaatse zou de verdachten hebben zien wegrijden. Het voertuig zou voorzien zijn van het kenteken [kenteken] . Ik nam positie in op knooppunt [plaats] en zag al vrij snel een grijze Audi voorbijrijden voorzien van het kenteken [kenteken] . Ik gaf over de ether aan het Operationeel Centrum en aan de overige collega's door dat ik het voertuig zag rijden en via een volgteken op mijn dienstvoertuig mee wilde nemen naar afslag [c-staat] , parkeerplaats bij garage [A] . Ik zag dat het voertuig volgde. Ik zette mijn voertuig en de Audi stil op de parkeerplaats bij [A] . Hondengeleider [verbalisant 2] en Officier van Dienst [verbalisant 3] sloten hierna aan bij de controle. Ik zag dat in het voertuig drie personen zaten en twee honden. Ik zocht in het systeem naar de te naam gestelde van het voertuig en zag dat deze op naam van [betrokkene 2] stond. Ik keek naar de foto uit het Rijbewijsregister en een foto uit het politiesysteem en zag dat beide foto's overeenkwamen met de persoon die voor mij stond. Op de achterbank zat een vrouw gepropt, verdachte [verdachte] . Op de bijrijdersstoel zat een man die zich identificeerde als [betrokkene 3] . Ik zag dat in het voertuig heel veel spullen lagen. Ik zag via de achterruit dat in de kofferbak een groot rood aggregaat stond en dat op de achterbank twee speakers lagen. Ik nam telefonisch contact op met verbalisant [verbalisant 4] . [verbalisant 4] was ter plaatse op de plek waar de inbraak had plaatsgevonden en nam de aangifte op. Zij stond met de eigenaar van de goederen daar. Ik vroeg aan [verbalisant 4] welke goederen weg waren genomen. Ik hoorde dat [verbalisant 4] zei dat er twee speakers waren weggenomen en een rood aggregaat. Hierop hielden wij de drie verdachten aan. Het voertuig waarin de gestolen goederen lagen werd met de goederen erin in beslag genomen en overgebracht naar politiebureau [plaats] voor verder onderzoek.”’

6. De politierechter heeft inzake van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

‘Met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde feit is de politierechter het eens met de officier van justitie dat er voldoende bewijs is om tot bewezenverklaring te komen voor de diefstal met braak in vereniging gepleegd. De politierechter volgt de motivering van de officier van justitie in haar requisitoir en acht deze als hier herhaald en ingelast. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2017 is er meer dan voldoende bewijs voor die gekwalificeerde diefstal. De gestolen goederen zijn aangetroffen in de auto waarin verdachte en de medeverdachten zaten. Die goederen waren heel kort voor de staandehouding van verdachten weggenomen. Bovendien wordt verdachte [betrokkene 2] herkend op de door [betrokkene 1] aangeleverde beelden. Ook is van de auto door [betrokkene 1] een foto gemaakt en is het kenteken daarvan genoemd. Ondanks haar beroep op haar zwijgrecht acht de politierechter verdachte verantwoordelijk voor de in vereniging gepleegde diefstal met braak.’

7. Het hof heeft zich verenigd met het vonnis van de politierechter voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en met de gronden waarop dit berust, ‘met uitzondering van de opgelegde straf en de motivering daarvan en met aanvulling van de bewijsmiddelen en de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs’.

8. Het hof heeft de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen aangevuld met het volgende bewijsmiddel (met weglating van verwijzingen):

‘het ambtsedig proces-verbaal van verhoor, (…), opgemaakt in de wettelijke vorm. Dit proces-verbaal houdt als weergave van het verhoor van verdachte [verdachte] in:

(…)

Ik zal wel op de camera’s staan. Ik zal wel een dagvaarding krijgen. Voor de rest vind ik het prima.’

9. Het hof heeft inzake de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:

‘De raadsvrouw heeft namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte van het onder 1 primair (en subsidiair) tenlastegelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte een bijdrage (van voldoende gewicht) aan het strafbare feit heeft geleverd. De verdachte is de auto niet uit geweest en zij zou niet beschikken over de mogelijkheid om zich aan de situatie te onttrekken, nu zij zelf niet over vervoer beschikte en zich niet dichtbij haar woonplaats bevond. Bij monde van haar raadsvrouw is tevens naar voren gebracht dat de verdachte zich niet kon verenigen met de gang van zaken.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de betrokkenheid aan een strafbaar feit als medeplegen kan worden bewezenverklaard indien is komen vast te staan dat bij het begaan daarvan sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking.

Ook indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit, maar uit gedragingen die doorgaans met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), kan sprake zijn van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. De materiële en/of intellectuele bijdrage van de verdachte aan het strafbare feit zal dan van voldoende gewicht moeten zijn.

Bij de beoordeling of daaraan is voldaan, kan rekening worden gehouden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde het volgende af.

Op 6 april 2021 omstreeks 18.55 uur kreeg getuige [betrokkene 1] een melding op zijn telefoon dat er beweging was bij zijn woning aan de [b-straat 1] in [plaats] . Hij is toen vanuit [plaats] naar deze woning toe: gereden. Hij zag een man op het erf lopen, die zijn woning binnenkeek. Hij zag daarnaast een deur openstaan van een loods op het terrein. Aldaar trof [betrokkene 1] een zwaarbeladen auto aan op het erf. Er liepen twee mannen op het erf en in de auto zat een vrouw. De twee mannen renden richting de auto, stapten erin en reden weg. Omstreeks 19.30 uur is de auto door de politie tot stilstand gebracht. In het voertuig lagen heel veel spullen. In de kofferbak stond een groot rood aggregaat en op de achterbank lagen twee speakers. De verdachte zat op de achterbank klem tussen gestolen goederen, afkomstig uit de woning van getuige [betrokkene 1] . De verdachte heeft bij de politie verklaard dat zij “wel op de camerabeelden zal staan”.

Met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde kan op grond van deze feiten en omstandigheden worden vastgesteld dat het feit door "verenigde personen" is begaan, maar niet direct door wie precies. De verdachte is kort na het tenlastegelegde aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid daarbij duiden. Daarvoor geeft de verdachte geen aannemelijke verklaring. Indien kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan, kan het hof deze omstandigheid meewegen bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen.

In de auto is een grote hoeveelheid goederen aangetroffen. Uit het dossier leidt het hof af dat meerdere personen tenminste vanaf het moment dat getuige [betrokkene 1] de bewegingsmelding van zijn camera ontving in [plaats] tot zijn aankomst in [plaats] - een autorit van ongeveer 24 minuten - bezig zijn geweest met het volladen van de auto met gestolen goederen. De verdachte heeft, in tegenstelling tot hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht, gedurende al deze tijd minst genomen de reële mogelijkheid gehad om zich aan die situatie te onttrekken. Nu zij dit heeft nagelaten terwijl deze mogelijkheid bestond, komt het hof in samenhang met de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, tot het oordeel dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde diefstal door middel van braak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.

Gelet op het voorgaande is het hof, met de politierechter, van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van diefstal in vereniging door middel van braak.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.’

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 augustus 2022 houdt onder meer het volgende in:

‘Voorts brengt de raadsvrouw naar voren:

Mijn cliënte is een ontkennende verdachte. Zij zou uw hof hebben voorgehouden dat zij wel in het voertuig zat, maar niet meedeed. Zij had zelf geen vervoer en zij bevond zich niet in de buurt van haar woonplaats. Mijn cliënte had geen keuzemogelijkheid. Zij is niet het terrein op geweest en ze is ook de auto niet uit geweest. Zij heeft geen rol gehad in het geheel.

(…)

Op vragen gesteld door leden van het hof brengt de raadsvrouw naar voren:

Het klopt dat bepleit wordt dat mijn cliënte zich niet aan de situatie kon onttrekken. Zij reed mee en beschikte toen niet over een rijbewijs. Zij is de auto niet uit geweest op het terrein. Zij was het niet eens met de handelingen van de medeverdachte. Ik heb haar gevraagd waarom zij niet eerder een verklaring heeft afgelegd. In eerste aanleg zijn de zaken van mijn cliënte en de medeverdachte gelijktijdig behandeld en zij vreesde voor represailles van de medeverdachte. U vraagt mij of mijn cliënte niet een andere optie had dan te blijven zitten. Ik durf daar geen antwoord op te geven.

De oudste raadsheer houdt de raadsvrouw voor dat haar cliënte heeft verklaard dat zij wel op de camera’s zal staan en wel een dagvaarding zal krijgen.

De raadsvrouw brengt daarop naar voren dat zij daar niets over kan zeggen.

(…)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging:

Ik zal namens mijn cliënte vandaag voorhouden hoe zij tegen de zaak aankijkt. Zij zegt dat zij in deze zaak geen actieve dan wel substantiële rol heeft vervuld. Bij monde van haar raadsvrouw breng ik naar voren dat zij bij de medeverdachte in de auto zat. De medeverdachte is toen het terrein opgereden, stond stil, stapte uit en gaf aan dat hij rond ging kijken. Mijn cliënte wilde dat niet. Zij had een jaar eerder iets soortgelijks meegemaakt: Zij is bewust niet uit de auto gestapt. Ik zie geen rol voor mijn cliënte bij een diefstal door middel van braak in vereniging. Zij heeft juist geen actieve of substantiële rol gehad die is vereist voor het medeplegen van dit feit. Er is alleen een getuigenverklaring van iemand die kwam aanrijden en haar in de auto zag zitten. Op de camerabeelden is niet op enig moment te zien dat zij de auto verlaat. Zij verlaat de auto niet om het pand binnen te gaan of het terrein te verkennen, maar wacht en wil naar huis gaan. Vandaag stelde de jongste raadsheer mij de vraag waarom zij niet is weggegaan. Ik wil dat niet voor haar invullen. Mogelijk speelt haar gezondheid daar een rol bij. Ik weet niet hoe fit mijn cliënte is. Ik weet niet hoe ver zij had moeten lopen en hoe lang het zou hebben geduurd als zij iemand had gebeld. Ik sta daar wel bij stil. Mijn cliënte koos ervoor om zich niet met het feit te bemoeien. Zij had ervoor kunnen kiezen om niet te verklaren of te ontkennen dat zij in de auto zat. In plaats daarvan zegt zij dat zij er bij aanwezig was, maar geen rol had en dat zij er niets mee te maken wilde hebben.’

11. Voor de kwalificatie ‘medeplegen’ is, aldus Uw Raad, ‘vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is’.^[1]Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang. Indien de verdachte kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte die de redengevendheid van dat feit ontzenuwt, van belang is voor de beantwoording van de vraag of kan worden bewezen dat de verdachte de diefstal heeft medegepleegd. Dit geldt zowel in het geval dat kan worden vastgesteld dat de diefstal door ‘verenigde personen’ is begaan, maar niet door wie precies, als in het geval waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet is vastgesteld dat deze door medeplegers is begaan, maar dat zich wel kenmerkt door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met een ander of anderen wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij de diefstal duiden, terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestaan.^[2]

12. Uw Raad heeft na het overzichtsarrest inzake medeplegen van 2 december 2014^[3]een aantal arresten gewezen waarin een veroordeling wegens (een – gekwalificeerde – vorm van) diefstal door twee of meer verenigde personen van een verdachte die kort na de diefstal samen met anderen werd aangetroffen in een auto in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbare feit duiden, in stand werd gelaten. Daartoe behoort een arrest dat op 25 september 2018 is gewezen.^[4]Uw Raad overwoog dat het hof blijkens de bewijsvoering onder meer had vastgesteld dat op 31 oktober 2015 op enig moment na 01.00 in de nacht in Borculo een aanhangwagen zonder kenteken was weggenomen. Omstreeks 04.45 was de in [plaats] woonachtige verdachte door verbalisanten in Borculo als bijrijder (naast haar broer, de bestuurder) aangetroffen in een stilgehouden auto waaraan deze aanhangwagen was bevestigd, met op die aanhangwagen een identiek kenteken als op de auto. ’s Hofs oordeel dat, mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat een aannemelijke, andersluidende verklaring van de verdachte was uitgebleven, de verdachte en haar mededader zo nauw en bewust hadden samengewerkt dat sprake was van medeplegen, was niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

13. Anders was de uitkomst in een arrest van 22 februari 2022.^[5]Uw Raad overwoog dat het hof had vastgesteld dat de verdachte na telefonisch contact met een medeverdachte met twee medeverdachten in twee auto’s gezamenlijk naar Gouda was gereden, dat de verdachte heeft rondgereden in de nabijheid van de plaats waar de medeverdachten de aangever van zijn telefoon en autosleutel beroofden en dat de verdachte vervolgens als bestuurder van deze auto heeft opgetreden toen beide medeverdachten daarmee met de gestolen goederen weer zijn weggereden. En dat het hof verder heeft vastgesteld dat de verdachte niet een van de twee overvallers was. In aanmerking genomen dat de vastgestelde gedragingen van de verdachte doorgaans met medeplichtigheid in verband worden gebracht, behoefde het oordeel van het hof dat de verdachte medepleger van de overval was geweest nadere motivering. De in dat verband door het hof genoemde omstandigheden ‘dat de verklaringen van de verdachte niet overeenstemmen met de bewijsmiddelen en dat de verdachte geen duidelijkheid heeft verschaft over zijn rol’ waren daartoe in dit geval naar het oordeel van Uw Raad onvoldoende.

14. Ook in een arrest van 30 mei 2023 werd de veroordeling gecasseerd.^[6]Uw Raad overwoog dat het hof had vastgesteld dat de verdachte samen met de medeverdachte en een onbekend gebleven derde persoon in het holst van de nacht in een auto naar een camping was gereden, dat de medeverdachte en de derde persoon zijn uitgestapt en de camping zijn opgelopen terwijl de verdachte in de auto was blijven zitten, en dat de medeverdachte en de derde persoon uit een soort loods kwamen gerend toen de politie arriveerde, waarbij de medeverdachte inbrekerswerktuigen op de grond liet vallen. Het oordeel van het hof dat de verdachte medepleger was van de poging tot diefstal, was naar het oordeel van Uw Raad ‘niet toereikend gemotiveerd, nu het hof over de gedragingen van de verdachte niet meer heeft vastgesteld dan dat hij met anderen naar een camping is gereden en daar in de auto is blijven zitten. Die vaststellingen zijn, ook in samenhang met de door het hof genoemde omstandigheden dat de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte niet geloofwaardig zijn en dat de verdachte zich later op zijn zwijgrecht heeft beroepen, niet toereikend om het oordeel van het hof te dragen.’

15. Uw Raad merkte op dat dit geval ‘wezenlijk verschilt van de specifieke gevallen waarin in de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang kan zijn voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen’. Het kernpunt in twee arresten van 5 juli 2016 was dat ‘met betrekking tot de toedracht van een voltooide diefstal wel kon worden vastgesteld dat deze door “verenigde personen” was begaan, maar niet direct door wie precies, terwijl de verdachte zelf kort na de diefstal werd aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid daarbij duidden’. In een arrest van 28 november 2017 ‘ging het om een geval waarin weliswaar met betrekking tot de toedracht van de voltooide diefstal niet was vastgesteld dat deze door medeplegers was begaan, maar dat zich wel kenmerkte door de omstandigheid dat kort na de diefstal de verdachte met anderen werd aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij die diefstal duidden (…) terwijl er geen contra-indicaties met betrekking tot het medeplegen door de verdachte bestonden.’^[7]

16. In de onderhavige zaak volgt uit de bewijsmiddelen dat getuige [betrokkene 1] via de camera een man met een dikkere buik en een rood met blauw T-shirt op het erf van de door hem gehuurde woning aan het [plaats] heeft zien lopen. Toen de getuige ter plaatse kwam, trof hij drie personen op het terrein aan, één vrouw die in een Audi A6 met kenteken [kenteken] zat en twee mannen die op het erf liepen. De mannen renden richting de auto en stapten in; daarna reed de auto weg (bewijsmiddel 1). Niet lang daarna zag een verbalisant de auto rijden. Hij zette zijn auto en de Audi stil op een parkeerplaats. In de auto zaten drie personen. De verdachte zat op de achterbank ‘gepropt’. Op de achterbank lagen ook twee speakers. In de kofferbak stond een groot rood aggregaat (bewijsmiddel 2). Het hof heeft overwogen dat verdachte op de achterbank ‘klem’ zat ‘tussen gestolen goederen’. Deze goederen kwamen overeen met de beschrijving van de goederen die volgens aangever [benadeelde] waren weggenomen (bewijsmiddelen 2 en 3). De verdachte heeft verklaard dat ze wel op de camera’s zal staan (bewijsmiddel hof).

17. Het hof heeft overwogen dat op grond van een en ander kan worden vastgesteld dat het feit door verenigde personen is begaan, maar niet direct door wie precies. En dat de verdachte kort na het tenlastegelegde is aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid daarbij duiden, terwijl zij daarvoor geen aannemelijke verklaring geeft. Het hof heeft voorts overwogen dat ‘meerdere personen tenminste vanaf het moment dat getuige [betrokkene 1] de bewegingsmelding van zijn camera ontving in [plaats] tot zijn aankomst in [plaats] – een autorit van ongeveer 24 minuten – bezig zijn geweest met het volladen van de auto met gestolen goederen’. En dat de verdachte ‘gedurende al deze tijd minst genomen de reële mogelijkheid (heeft) gehad om zich aan die situatie te onttrekken’. Nu zij dit ‘heeft nagelaten terwijl deze mogelijkheid bestond, komt het hof in samenhang met de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, tot het oordeel dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde diefstal door middel van braak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken.’

18. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat getuige [betrokkene 1] alleen de twee mannelijke inzittenden van de auto buiten de auto heeft waargenomen, terwijl de verdachte alleen zittend in de auto is waargenomen. De verdachte heeft verklaard dat zij ‘wel op de camera’s zal staan’; dat zou mogelijk aldus kunnen worden uitgelegd dat zij op enig moment de auto heeft verlaten. Maar dat is niet de enig mogelijke uitleg; de verdachte kan ook hebben gemeend dat de auto wel op ‘de camera’s’, over de locatie waarvan de verdachte zich niet uitlaat, zichtbaar zal zijn geweest, en dat zij daar om die reden wel op zal staan. Daarbij impliceert elk (kort) verlaten van de auto nog niet het medeplegen van de diefstal. Het hof heeft deze verklaring in de bewijsoverweging niet (nader) geduid; de ‘meerdere personen’ die bezig zijn geweest met het volladen van de auto kunnen ook de twee mannen zijn geweest. Ik wijs er in dat verband op dat uit bewijsmiddel 3 en de bewijsoverweging van het hof volgt dat de verdachte op de achterbank ‘klem’ zat tussen gestolen goederen, naar ik begrijp de speakers.

19. In het licht van de feiten en omstandigheden die uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] blijken is – meen ik – geen sprake van een situatie waarin met betrekking tot de toedracht van de diefstal niet meer kan worden vastgesteld dan dat deze door ‘verenigde personen’ is begaan, maar niet direct door wie precies. De feiten en omstandigheden die uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] blijken leveren tevens een contra-indicatie met betrekking tot het medeplegen door de verdachte op.

20. Het hof heeft het oordeel dat de bijdrage van de verdachte aan de bewezenverklaarde diefstal door middel van braak van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken mede gebaseerd op de vaststelling dat de verdachte gedurende tenminste 24 minuten de reële mogelijkheid heeft gehad om zich aan de situatie te onttrekken, maar dit heeft nagelaten. Aan het zich niet distantiëren door de verdachte komt, zo heeft Uw Raad eerder overwogen, evenwel geen grote betekenis toe; het gaat erom dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict.^[8]

21. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat de verdachte medepleger is van de diefstal niet toereikend is gemotiveerd.

22. Het middel slaagt.

23. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad niet binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Dat brengt mee dat het recht op berechting binnen een redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden. Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat het middel slaagt, kan de overschrijding van de redelijke termijn bij het hof aan de orde worden gesteld. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest medeplegen diefstal in vereniging door braak wegens onvoldoende motivering