ECLI:NL:PHR:2023:723

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03699

Zitting18 augustus 2023

CONCLUSIE

S.D. Lindenbergh

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. Stack NewCo B.V.

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Cumberland Investments Designated Activity Company

3. Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eisers] in meervoud(eisers tot cassatie),
[eiser 1](eiser tot cassatie onder 1),
[eiseres 2](eiseres tot cassatie onder 2),
Stack NewCo c.s. in meervoud(verweersters in cassatie onder 1 en 2),
Stack NewCo(verweerster in cassatie onder 1),
Cumberland(verweerster in cassatie onder 2) en
NN(verweerster in cassatie onder 3).

1.Inleiding en samenvatting

In deze zaak is aan de orde de vraag wie op grond van een door NN, Stack NewCo, [eiser 1] en [eiseres 2] ondertekende depotovereenkomst aanspraak kan maken op uitbetaling van een bij een notaris in depot gesteld deel van de verkoopopbrengst van een onroerende zaak. NN had op deze zaak, die in juridisch eigendom toebehoorde aan [eiser 1] , een eerste, tweede en derde recht van hypotheek. Het hof heeft als feit vastgesteld dat [eiser 1] aan Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna:
Fortis) een vierde recht van hypotheek had verleend op de onroerende zaak, dat Fortis een rechtsvoorganger was van ABN AMRO Bank N.V. (hierna:
ABN AMRO) en dat bij akte van splitsing van 27 juni 2017 een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel is overgegaan op Stack NewCo. NN maakt geen aanspraak op het depot, omdat haar vorderingen geheel zijn voldaan. [eisers] stellen dat [eiseres 2] dan wel [eiser 1] is gesubrogeerd in de rechten van NN, zodat zij zich met voorrang, vóór Stack NewCo, op het depotbedrag kunnen verhalen. Het hof heeft deze stelling verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat er op grond van de depotovereenkomst twee mogelijkheden zijn voor het uitkeren van het depot: Stack NewCo of NN. In plaats van NN, zo oordeelde het hof, zou dat op grond van de gestelde subrogatie [eiser 1] of [eiseres 2] geweest kunnen zijn, maar nu de stellingen daarover zijn verworpen, blijft het bij Stack NewCo of NN. Aangezien NN geen aanspraak maakt op het depot resteert Stack NewCo, zo concludeert het hof. Het hof heeft [eisers] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen NN op de grond dat NN in de procedure bij de rechtbank niet hun wederpartij was, maar medegedaagde. Het middel klaagt dat dit oordeel onjuist is en betoogt in dat verband dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het middel klaagt verder dat het hof ten onrechte de betwisting door [eisers] van het vorderings- en hypotheekrecht van Stack NewCo c.s. in het midden heeft gelaten en dat het bij de uitleg van de depotovereenkomst geen (juiste) toepassing heeft gegeven aan het Haviltex-criterium. Voorts komt het middel op tegen de verwerping door het hof van het beroep op subrogatie.

2.Feiten

2.1

Het hof ’s-Hertogenbosch is in zijn arrest van 5 juli 2022 uitgegaan van de volgende feiten (r.o. 3.1 onder a t/m t):^[1]

a. [eiser 1] en [eiseres 2] zijn echtgenoten. [eiser 1] was bestuurder en (middellijk) enig aandeelhouder van Triskalion B.V. (hierna:
Triskalion).

De leningsovereenkomst van 6 mei 1983

b. Bij een leningsovereenkomst van 6 mei 1983 heeft (een rechtsvoorganger van) NN een geldlening van NLG 450.000,-- verstrekt aan [eiser 1] , zijn [toenmalige echtgenote] en [A] B.V., onder hoofdelijke aansprakelijkheid van allen voor de terugbetaling van deze lening. De lening diende ter verwerving van een registergoed gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna:
het pand) door [eiser 1] .

c. Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening verkreeg (een rechtsvoorganger van) NN een eerste recht van hypotheek op het pand tot een bedrag van NLG 630.000,--.

d. [eiser 1] heeft op 9 april 1983 met NN een verzekering gesloten met polisnummer [002] (hierna:
verzekering 1). Verzekeringnemer en verzekerde was [eiser 1] , begunstigden waren [eiser 1] en bij zijn overlijden, zijn [toenmalige echtgenote] en hun kinderen. Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 315.000,-- op 9 april 2013 tot uitkering komen bij leven van [eiser 1] . De aanspraken uit hoofde van verzekering 1 werden tot zekerheid fiduciair gecedeerd (welk zekerheidsrecht bij invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek van rechtswege is geconverteerd in een stil pandrecht op grond van art. 86 jº 68a Invoeringswet NBW) aan (een rechtsvoorganger van) NN.

De leningsovereenkomst van 12 april 1994

e. Op 12 april 1994 heeft [eiser 1] de economische eigendom van het pand overgedragen aan Triskalion.

f. Eveneens op 12 april 1994 verstrekte NN een lening van NLG 400.000,-- aan [eiser 1] en Triskalion. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de lening vestigde [eiser 1] ten behoeve van NN tot een bedrag van NLG 560.000,-- een tweede recht van hypotheek op het pand.

g. In het kader van het verkrijgen van voormelde lening sloot [eiser 1] met NN een verzekering met ingangsdatum 12 april 1994 met polisnummer [003] (hierna:
verzekering 2), met [eiser 1] als verzekeringnemer, de verzekerde en de begunstigde. Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 400.000,-- op 12 april 2016 tot uitkering komen bij leven van [eiser 1] .

h. Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening van 12 april 1994 werden de aanspraken uit hoofde van verzekering 2 door [eiser 1] verpand ten gunste van NN.

De leningsovereenkomst van 26 oktober 1999

i. Op 26 oktober 1999 verstrekte (een rechtsvoorganger) van NN een lening van NLG 1.500.000,-- aan [eiser 1] , [eiseres 2] , Triskalion en [B] B.V. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze lening verleende [eiser 1] tot een bedrag van NLG 2.100.000,-- een derde recht van hypotheek op het pand aan NN.

j. Daarnaast sloot [eiser 1] op 17 november 1999 een verzekering met polisnummer [001] , met [eiser 1] en [eiseres 2] als verzekeringnemers, en [eiser 1] als de verzekerde en begunstigde, alsmede als begunstigden bij overlijden van [eiser 1] , zijn echtgenote, zijn kinderen en erfgenamen (hierna:
verzekering 3). Op grond van de polis zou een bedrag van NLG 300.000,-- tot uitkering komen bij overlijden van [eiser 1] voor 28 oktober 2019. Verzekering 1, verzekering 2 en verzekering 3 zullen hierna ook gezamenlijk worden genoemd:
de verzekeringen.

k. Tot zekerheid voor terugbetaling van de lening van 26 oktober 1999 verleende [eiser 1] bij akte van dezelfde datum een pandrecht ten gunste van NN op de aanspraken uit hoofde van verzekering 3.

De kredietovereenkomst van 19 mei 2011

l. Bij een kredietovereenkomst van 19 mei 2011 heeft ABN AMRO kredieten in rekening courant verstrekt aan Triskalion en enige aan haar gelieerde vennootschappen.^[2]

m. Tot zekerheid voor al hetgeen Fortis Bank – een rechtsvoorganger van ABN AMRO – te eniger tijd, uit welke hoofden dan ook, van Triskalion en enige aan haar gelieerde vennootschappen te vorderen zou hebben, was aan Fortis Bank door [eiser 1] als juridisch eigenaar en Triskalion als economisch eigenaar bij hypotheekakte van 3 juni 2008 een vierde recht van hypotheek verleend op het pand tot een bedrag (inclusief rente en kosten) van € 1.500.000,--.^[3]

n. Bij akte van splitsing van 27 juni 2017 is een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel overgegaan op Stack NewCo.^[4]

Faillissement [eiser 1] en Triskalion / verkoop pand

o. Triskalion is op 11 november 2014 in staat van faillissement verklaard. [eiser 1] is op 17 september 2015 in staat van faillissement verklaard.

p. Het pand is door de curatoren van [eiser 1] en Triskalion verkocht aan een derde voor een bedrag van € 1.500.000,- en op 6 juli 2017 aan deze derde geleverd.

q. Na voldoening van de door de eerste, tweede en derde recht van hypotheek gedekte vorderingen, resteerde een opbrengst van € 546.720,83. Van dat bedrag is een bedrag van € 129.739,12 aan Stack NewCo uitgekeerd.^[5]Van de restant opbrengst is een bedrag van € 416.981,71 (hierna:
het depotbedrag) in depot geplaatst bij een notaris te Oirschot (hierna:
de notaris) omdat [eisers] zich op het standpunt stelden een vordering te hebben ter grootte van dit bedrag op NN.

r. Teneinde te bewerkstelligen dat de levering van het pand doorgang kon vinden hebben NN, Stack NewCo en [eisers] op 4 juli 2017 een depotovereenkomst gesloten (hierna:
de depotovereenkomst).^[6]De depotovereenkomst bepaalt onder meer:^[7]

“
Depotovereenkomst

De ondergetekenden van deze verklaring zijn:

1.[…] Nationale-Nederlanden[…]

2. […]
STACK NEWCO B.V.[…], als rechtsopvolger onder algemene titel van: […]
ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolger onder algemene titel van […]
Fortis Bank Nederland N.V.[…]

3.a. […] [eiser 1] […] en

b. […]
[eiseres 2]

[…] de notaris […]

Aanleiding:

[…]

Partij 2 [Stack NewCo, A-G] heeft een recht van hypotheek ten laste van partij 3 op gemeld registergoed, te weten het recht van 4e hypotheek ingeschreven […] op 3 juni 2008 […] tot een bedrag groot € 1.000.000,00;

Bij het verzoek van de notaris aan partij 1 [NN, A-G] tot het opstellen van de aflosnota in verband met de algehele aflossing van de hypotheek en het royeren van de inschrijving in verband met overdacht van het registergoed, is er een onduidelijkheid ontstaan […]:

op de lening van partij 1 zijn in het verleden aflossingen gedaan vanuit verpande verzekeringen. De verzekeringnemers stellen dat er sprake is van subrogatie, als gevolg waarvan door de hypothe[e]k gedekte vordering van partij 1 maximaal € 416.981,71 hoger zou uitvallen. Over het feit van subrogatie, aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt, bestaat op dit moment nog onduidelijkheid.

Partijen willen toch een akte van levering ondertekenen. Derhalve zijn partijen aanvullend overeengekomen dat de notaris een gedeelte van de koopprijs ad € 416.981,71 in depot houdt.

Partijen komen het volgende overeen:

1. De notaris houdt een bedrag van € 416.981,71 in depot, hierna te noemen: ‘het depotbedrag’.

2. Partij 1 en partij 2 verkrijgen hierdoor een voorwaardelijke vordering op de notaris.

3. Deze vordering wordt op een van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:

- na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen tot uitbetaling van het depotbedrag, dan wel

- na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis of een arbitraal vonnis met betrekking tot de verdeling van het depotbedrag.

[…] Het depotbedrag wordt door de notaris uitgekeerd overeenkomstig die opdracht of dat vonnis. […]”

[vetgedrukt origineel, A-G]

s. Op 7 augustus 2017 is een ‘vaststellingsovereenkomst tevens akte van overdracht/cessie’ gesloten tussen mr. A.J. van der Knijff, handelend als curator in het faillissement van [eiser 1] , en [eiseres 2] .^[8]Bij deze overeenkomst zijn onder meer enige door de curator gepretendeerde vorderingsrechten van (de boedel van) [eiser 1] , alsmede enige door [eiser 1] gepretendeerde vorderingen van (de boedel van) [eiser 1] uit de boedel overgedragen aan [eiseres 2] .

t. Bij brief van 2 januari 2018 heeft NN de notaris als volgt bericht over de uit hoofde van de verzekeringen gedane uitkeringen:^[9]

“[…]

Bij de levering van [het pand, A-G] is bijgaande depotakte opgesteld. Zoals afgesproken met partijen, zou [NN] […] aangeven of er naar haar mening sprake is van subrogatie ten aanzien van de polisuitkeringen.

In het dossier acht zij daartoe de volgende zaken van belang:

1. Op 9 april 2013 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met nummer [002] . De uitkering was groot € 223.821,74. De verzekeringnemer was […] [eiser 1] . Van de uitkering is € 146.557,32 gebruikt voor aflossing van een in 1983 aan onder meer […] [eiser 1] verstrekte hypothecaire geldlening. Het resterende deel van € 77.264,42 is aangewend voor openstaande rentetermijnen en kosten ten aanzien van dezelfde lening.

2. In januari 2013 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met nummer [001] . De uitkering was groot € 12.025,72. De verzekeringnemer was […] [eiser 1] . De volledige uitkering is aangewend voor openstaande rentetermijnen en kosten op de lening die verstrekt is aan onder meer […] [eiser 1] .

3. Op 12 april 2016 heeft een polisuitkering plaatsgevonden, vanuit de verzekering met nummer [003] . De uitkering was groot € 181.134,25. De verzekeringnemer was […] [eiser 1] . De volledige uitkering is aangewend voor aflossing van de in 1994 aan onder meer aan […] [eiser 1] verstrekte lening.

Aan de hypotheekleningen zijn, naast bovengenoemde verzekeringen, ook de polissen met nummers [004] en [005] verpand. Deze polissen waren overlijdensrisicoverzekeringen met […] [eiseres 2] als verzekeringenemer. De polissen waren verbonden aan de verzekeringen met nummer [002] respectievelijk [006] . Vanuit deze polissen is geen uitkering gedaan en [zij] zijn dus niet relevant voor de beoordeling inzake subrogatie.

[NN] concludeert op basis van bovenstaande, dat er geen sprake is of is geweest van subrogatie. […]”

2.2

Het hof heeft in r.o. 3.13 voorts als feit vastgesteld dat Stack NewCo de door haar op grond van de depotovereenkomst ingestelde vorderingen heeft gecedeerd aan Cumberland.^[10]

3.Procesverloop

In eerste aanleg

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 16 april 2019 hebben Stack NewCo c.s. zowel NN als [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda (hierna:
de rechtbank). Zij hebben gevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat Stack NewCo gerechtigd is tot het depotbedrag; (ii) [eisers] en NN gebiedt om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis de notaris te berichten, onder verstrekking van een kopie daarvan aan de advocaat van Stack NewCo c.s., dat het gehele depotbedrag, vermeerderd met de daarover gekweekte rente en verminderd met de door de notaris gemaakte administratiekosten, kan worden overgemaakt naar een in de dagvaarding genoemd rekeningnummer ten name van Stack NewCo, onder vermelding van “Depot Triskalion”, alsmede Stack NewCo c.s. op de voet van art. 3:299 lid 1 BW machtigt dat zelf te doen indien [eisers] en/of NN daarmee in gebreke blijven; en (iii) [eisers] en NN veroordeelt in de proceskosten.

3.2

Aan hun vorderingen hebben Stack NewCo c.s., samengevat, ten grondslag gelegd dat NN zich inmiddels op het standpunt heeft gesteld dat [eiser 1] en/of [eiseres 2] niet in haar vorderingen zijn gesubrogeerd, dat NN geen aanspraak maakt op het depotbedrag en dat dit betekent dat het depotbedrag op grond van de depotovereenkomst alleen aan Stack NewCo toekomt aangezien in die overeenkomst alleen aan NN en Stack NewCo een voorwaardelijk recht is toegekend op het depotbedrag.^[11]

3.3

NN heeft aangevoerd dat haar vorderingen zijn voldaan, dat de discussie over de uitkering van het depot tussen Stack NewCo c.s. en [eiser 1] en/of [eiseres 2] gaat, dat [eiser 1] en/of [eiseres 2] niet in enig recht van NN is gesubrogeerd en dat NN verder buiten het debat tussen de overige partijen staat.^[12]

3.4

[eisers] hebben verweer gevoerd. Zij hebben onder meer aangevoerd dat [eiser 1] krachtens subrogatie gerechtigd was tot het depotbedrag op de grond die in de depotovereenkomst is vermeld, dat [eiseres 2] door de akte van cessie van 7 augustus 2017^[13]aanspraak heeft gekregen op uitkering van het depotbedrag, en dat Stack NewCo geen vorderingsrecht heeft.

3.5

[eiseres 2]^[14]heeft
in reconventiegevorderd dat de rechtbank: (i) voor recht verklaart dat [eiseres 2] gerechtigd is tot het depotbedrag; (ii) Stack NewCo c.s. en NN gebiedt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de notaris te berichten, onder verstrekking van een kopie daarvan aan de advocaat van [eiseres 2] , dat het gehele depot, vermeerderd met de daarover gekweekte rente en verminderd met de door de notaris gemaakte administratiekosten, kan worden overgemaakt naar de derdengeldrekening van de advocaat van [eiseres 2] onder vermelding “depot”, en [eiseres 2] op de voet van art. 3:299 lid 1 BW machtigt dat zelf te doen, indien Stack NewCo c.s. en/of NN daarmee in gebreke blijven; en (iii) Stack NewCo c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.

3.6

Stack NewCo c.s. en NN hebben afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie. NN heeft daarbij ook geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres 2] (en [eiser 1] ) op de grond dat het niet mogelijk is om een vordering in reconventie in te stellen tegen een medegedaagde.^[15]

3.7

Bij tussenvonnis van 28 augustus 2019 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 11 februari 2020.

3.8

Bij eindvonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank
in conventievoor recht verklaard dat Stack NewCo is gerechtigd tot het depotbedrag. De rechtbank heeft [eisers] en NN hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft
in reconventie[eisers] in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard voor zover die zijn ingesteld tegen NN. De rechtbank heeft de vorderingen jegens Stack NewCo c.s. afgewezen en [eisers] veroordeeld in de proceskosten van Stack NewCo c.s. en NN.

3.9

De rechtbank heeft de stellingen van Stack NewCo c.s. aldus begrepen dat zij stellen dat hetgeen over de gerechtigdheid tot het depotbedrag tussen partijen is afgesproken in de depotovereenkomst kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De rechtbank oordeelt daarover als volgt:

“4.6. Bij het beantwoorden van de vraag of hetgeen tussen partijen is overeengekomen in de depotovereenkomst tussen partijen heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die depotovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten Vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).

4.7.

De depotovereenkomst is tot stand gekomen tegen de achtergrond van het volgende. [eisers] hebben […] zich reeds voor het moment van levering van het pand op het standpunt gesteld dat [eiser 1] en/of [eiseres 2] een vordering
op Nationale-Nederlandentoekwam krachtens subrogatie in verband met hetgeen was uitgekeerd onder de verzekeringen en in mindering was gebracht door Nationale-Nederlanden op het saldo van hetgeen Nationale-Nederlanden van [eiser 1] nog te vorderen had. Ten tijde van de levering van het pand is dit standpunt gehandhaafd. Door Nationale-Nederlanden is toegelicht dat de onduidelijkheid over de vraag of [eiser 1] nog een vorderingsrecht op haar had, meebracht dat voor haar ten tijde van de levering van het pand onduidelijk was tot welk bedrag zij recht had op verhaal onder de aan haar verleende hypotheken (de eerste tot en met derde in rang) op het pand. Dit bracht mee dat ook voor Stack NewCo (de hypotheekhouder met de vierde in rang) onduidelijk was voor welk bedrag zij zich zou kunnen verhalen op de opbrengst van het pand.

4.8.

Teneinde te bewerkstelligen dat de levering van het pand doorgang zou kunnen vinden, hebben partijen afspraken gemaakt over hoe deze tussen hen bestaande onzekerheid in de tussen partijen bestaande rechtsverhouding te ondervangen en daartoe de depotovereenkomst gesloten. De depotovereenkomst bepaalt dat alleen Stack NewCo en Nationale-Nederlanden een voorwaardelijke vordering krijgen op de notaris. Voornoemd voorwaardelijk vorderingsrecht wordt gelet op het bepaalde in de depotovereenkomst een onvoorwaardelijk vorderingsrecht na ofwel – kort gezegd – (i) een schriftelijke opdracht tot uitbetaling van partijen gezamenlijk aan de notaris, of (ii) een vonnis met betrekking tot de verdeling van het depotbedrag.

4.9.

Gelet op voornoemde achtergrond tegen welke de depotovereenkomst tot stand is gekomen waarbij de rechtbank met name ook van belang acht de omstandigheid dat de tussen partijen bestaande onzekerheid in hun rechtsverhouding haar oorsprong vond in een (destijds) door [eiser 1] gepretendeerd vorderingsrecht op Nationale-Nederlanden, is de rechtbank van oordeel dat Stack NewCo en Nationale-Nederlanden in beginsel redelijkerwijze erop hebben mogen vertrouwen dat [eiser 1] en [eiseres 2] door het medeondertekenen van de depotovereenkomst zich committeerden aan een uitkomst waarbij het depotbedrag hetzij aan Nationale-Nederlanden hetzij aan Stack NewCo zou worden uitgekeerd. De rechtbank tekent hierbij aan dat [eiser 1] – hoewel hij op het moment van het aangaan van de depotovereenkomst in staat van faillissement verkeerde – daartoe noch onbevoegd noch onbekwaam was.

4.10.

De rechtbank is verder van oordeel dat [eiser 1] – als zelf juridisch ervaren en deskundig – geacht moet worden hetgeen bij de depotovereenkomst tussen partijen is over[een]gekomen zowel naar inhoud als gevolgen te hebben kunnen doorgronden. Dat [eisers] zich naar hij aanvoert zich niet heeft gerealiseerd dat het medeondertekenen van de depotovereenkomst in de weg zou kunnen staan aan het pretenderen van een eigen recht op het depotbedrag en [eisers] ook niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de depotovereenkomst kan slechts in beperkte mate afdoen aan het voorgaande. De bewoordingen van de depotovereenkomst stellen buiten enige twijfel dat de notaris het depotbedrag slechts zou gaan uitkeren aan ofwel Stack NewCo ofwel aan Nationale-Nederlanden.

4.11.

In zoverre door [eisers] nog is aangevoerd dat het noch zijn eigen bedoeling, noch de bedoeling van de overige partijen bij de depotovereenkomst is geweest te bewerkstelligen om voor slechts Nationale-Nederlanden en Stack NewCo een (voorwaardelijke) vorderingsrecht te creëren op het depotbedrag overweegt de rechtbank als volgt. De subjectieve bedoeling van [eisers] bij het ondertekenden van de depotovereenkomst is van weinig belang voor zover deze niet kenbaar is geweest voor Stack NewCo en Nationale-Nederlanden. Feiten en omstandigheden waaruit – indien deze in rechte zouden komen vast te staan – zou kunnen volgen dat Stack NewCo – ondanks het bepaalde in de depotovereenkomst – nog steeds rekening diende te houden met een vorderingsrecht van [eisers] op het depotbedrag zijn gesteld noch gebleken.

4.12.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de depotovereenkomst een zogenoemde vaststellingsovereenkomst betreft in de zin van artikel 7:900 BW. Partijen hebben in deze overeenkomst – gelet op een tussen hen bestaande onzekerheid – afgesproken aan wie het depotbedrag toekomt. Aangezien de depotovereenkomst slechts een voorwaardelijk recht op het depotbedrag toekent aan Nationale-Nederlanden en Stack NewCo, en door Nationale-Nederlanden te kennen is gegeven dat haar geen recht op het depotbedrag toekomt, geldt op grond van de depotovereenkomst tussen partijen dat het depotbedrag toekomt aan Stack NewCo.”

[cursivering origineel, A-G]

3.1

De rechtbank concludeerde dat de vordering van Stack NewCo c.s. tot het voor recht verklaren dat Stack NewCo gerechtigd is tot het depotbedrag voor toewijzing gereed ligt en dat dit eveneens betekent dat de vorderingen in reconventie – die het spiegelbeeld vormen van de vorderingen in conventie – dienen te worden afgewezen (r.o. 4.15). De rechtbank overwoog
ten overvloededat ook overigens hetgeen door [eisers] is gesteld niet tot toewijzing van het door hen gevorderde had kunnen leiden (r.o. 4.16). De rechtbank is in dat verband onder meer ingegaan op de stelling van [eisers] dat [eiseres 2] gerechtigd is tot het depotbedrag omdat zij op de voet van art. 6:150 BW in de rechten van NN is gesubrogeerd (r.o. 4.17-4.20) en op hun stelling dat [eiseres 2] gerechtigd is tot het depotbedrag omdat [eiser 1] in de rechten van NN was gesubrogeerd op de voet van art. 6:10 in verbinding met art. 6:12 BW (r.o. 4.21-4.24). De rechtbank heeft beide stellingen verworpen.

In hoger beroep

3.11

[eisers] zijn van het eindvonnis van 26 februari 2020 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna:
het hof). Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie, met hoofdelijke veroordeling van Stack NewCo c.s. en NN in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot terugbetaling van hetgeen [eisers] uit hoofde van het vonnis hebben (of zullen) moeten betalen.

3.12

Stack NewCo c.s. hebben in hun memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de proceskosten in hoger beroep.

3.13

NN heeft geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eisers] in hun tegen NN gerichte hoger beroep, althans tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.14

Op 16 november 2021 heeft een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden, waarbij partijen hun pleitnotities hebben overgelegd.

3.15

Bij arrest van 5 juli 2022^[16]heeft het hof [eisers] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen NN en hen veroordeeld in de kosten van het hoger beroep tegen NN. Het hof heeft verder het eindvonnis van 26 februari 2020 ten aanzien van [eisers] bekrachtigd en hen hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep tegen Stack NewCo c.s.

3.16

Het hof oordeelt direct na de feitenvaststelling in r.o. 3.1 als volgt over grief 1 van [eisers] (p. 5 bovenaan):

“Bij hun eerste grief hebben [eiser 1] en [eiseres 2] aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste en onvolledige feitenselectie. Zij hebben echter niet vermeld welke van de opgenomen feiten onjuist zouden zijn en waarom dat het geval zou zijn. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voor zover [eiser 1] en [eiseres 2] in hun toelichting op deze grief feiten/stellingen aanvoeren die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn, komen deze hierna aan de orde. Tot een andere beslissing leidt deze grief op zich niet, zodat deze wordt verworpen.”

3.17

Het hof oordeelt over de processuele positie van NN het volgende:

“3.11 […] In eerste aanleg is Nationale-Nederlanden door Stack NewCo en Cumberland in rechte betrokken als gedaagde in conventie. Aangezien tegen een gedaagde in conventie door een medegedaagde geen vordering in reconventie kan worden ingesteld, was een reconventionele vordering tegen Nationale-Nederlanden niet mogelijk. De rechtbank heeft dit ook terecht overwogen. In eerste aanleg was de positie van Nationale-Nederlanden dan ook alleen die van gedaagde in conventie en niet die van wederpartij van [eiseres 2] (en/of [eiser 1] ) in reconventie. Dat betekent dat [eiser 1] en [eiseres 2] geen hoger beroep kunnen instellen tegen Nationale-Nederlanden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een partij die in eerste aanleg in het ongelijk wordt gesteld, immers uitsluitend hoger beroep aanwenden tegen haar wederpartij in die instantie. Dit betekent dat [eiser 1] en [eiseres 2] niet-ontvankelijk verklaard zullen worden in hun hoger beroep tegen Nationale-Nederlanden en dat de processtukken van Nationale-Nederlanden in hoger beroep verder buiten beschouwing moeten blijven.”

3.18

Het hof overweegt in r.o. 3.12 dat met de overige grieven, de grieven 2 t/m 8, het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd en dat deze grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt daarover als volgt:

“3.13 Stack NewCo en Cumberland gaan bij [hun] vorderingen uit van de depotovereenkomst, die door Stack NewCo, Nationale-Nederlanden, [eiser 1] en [eiseres 2] is ondertekend. Cumberland is bij deze kwestie betrokken op grond van een cessie van onderliggende vorderingen door Stack NewCo aan Cumberland.

3.14

In hoger beroep hebben [eiser 1] en [eiseres 2] bij hun verweer tegen de vorderingen van Stack NewCo en Cumberland onder meer aangevoerd dat in geval van het ontbreken van een hypotheekrecht van ABN AMRO de depotovereenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is omdat in strijd met artikel 3:277 lid 1 BW Stack NewCo zou worden bevoordeeld boven andere crediteuren met als gevolg dat Stack NewCo ex artikel 6:212 BW ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Stack NewCo en Cumberland hebben dit verweer bestreden en daarbij onder meer aangevoerd dat een eventuele doorbreking van de
paritas creditorumgeen nietigheid van de depotovereenkomst meebrengt. Dat is juist, zodat van nietigheid van de depotovereenkomst op de door [eiser 1] en [eiseres 2] aangevoerde grond geen sprake is (artikel 7:902 BW; gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of goede zeden). De uitkering is gebaseerd op de depotovereenkomst zodat ook geen sprake is van toepasselijkheid van artikel 6:212 BW.

3.15

Voor zover [eiser 1] en [eiseres 2] aanvoeren dat de depotovereenkomst onduidelijk is, dat zij onvoldoende inzicht hadden in wat zij ondertekenden en dat redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de uitvoering ervan, volgt het hof hen hierin niet. De depotovereenkomst vloeit voort uit de afwikkeling van de verkoop van het pand in verband met het faillissement van [eiser 1] . De leningen en zekerheidstellingen die daarmee verbonden waren, waren hem bekend; dat geldt ook voor de financiële en juridische consequenties daarvan. Iets anders is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt. De reden voor de depotovereenkomst blijkt uit de tekst van de overeenkomst zelf, net als de werkwijze die daaruit voortvloeide en die inmiddels ook is gevolgd door uitkering van het depot aan Stack NewCo. Door de depotovereenkomst ontstond ruimte om de discussie over de door [eiser 1] gestelde subrogatie voort te zetten zonder dat dit de levering van het pand in gevaar bracht. Niet valt in te zien dat hierdoor de belangen van [eiser 1] en/of [eiseres 2] geweld zijn aangedaan.

3.16

Kern van het geschil is of [eiser 1] al dan niet is getreden in de rechten van Nationale-Nederlanden en daardoor aanspraak heeft gekregen op het depotbedrag, welke aanspraak vervolgens bij de akte van cessie aan [eiseres 2] is overgedragen. Daarin ligt de onzekerheid die partijen ertoe heeft gebracht de depotovereenkomst te sluiten.

3.17

Volgens [eiser 1] en [eiseres 2] is [eiseres 2] dan wel [eiser 1] gesubrogeerd in de rechten van Nationale-Nederlanden, zodat zij zich met voorrang, voor Stack NewCo, op het depotbedrag kunnen verhalen. Van subrogatie kan sprake in de gevallen die zijn opgesomd in de artikelen 6:12 lid 1 BW en 6:150 BW.

3.18

Wat [eiseres 2] betreft beroepen [eiser 1] en [eiseres 2] zich thans op de onderdelen a. en/of c. van artikel 6:150 BW. Deze laatste bepaling luidt als volgt:

Een vordering gaat bij wijze van subrogatie over op een derde:

a. indien een hem toebehorend goed voor de vordering wordt uitgewonnen:

b. (...);

c. indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft, verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht;

d. (...).

Het beroep op onderdeel a. gaat niet op omdat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van Nationale-Nederlanden niet aan [eiseres 2] toebehoorden en deze bovendien niet zijn uitgewonnen maar tot uitkering zijn gekomen. Dit laatste blijkt uit de brief van Nationale-Nederlanden van 2 januari 2018, bij de feiten vermeld onder t). Het beroep op onderdeel c. gaat niet op omdat [eiseres 2] geen vordering heeft voldaan en/of betalingen heeft verricht, terwijl dat een vereiste is voor subrogatie op deze grond. Ook voor [eiseres 2] als cessionaris van de vorderingen van [eiser 1] geldt dat geen sprake is van uitwinning of betaling in de zin van deze bepaling. Ten aanzien van het beroep op onderdeel a. niet, reeds omdat, voor zover voldoening van de vorderingen met de uitkeringen van de verzekeringen al als uitwinning daarvan moeten worden beschouwd, met de uitkeringen (tevens) de eigen schuld van [eiser 1] werd voldaan en ten aanzien van het onderdeel c. niet omdat van uitwinning van een hem niet toebehorend goed geen sprake is.

3.19

Wat [eiser 1] betreft beroepen [eiser 1] en [eiseres 2] zich op artikel 6:12 lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt:

Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.

Het beroep op deze bepaling gaat niet op omdat de zekerheidsrechten waar [eiser 1] het oog op heeft niet zijn gesteld door een hoofdelijke medeschuldenaar maar door hemzelf als eigenaar van het pand waarop de hypotheken zijn gevestigd.

3.2

[eiser 1] en [eiseres 2] zijn verder uitvoerig ingegaan op een groot aantal omstandigheden rond de leningen, de verzekeringen, de rechtsverhouding tussen [eiser 1] en (de rechtsvoorgangers van) Stack NewCo en Nationale-Nederlanden en de afwikkeling van de faillissementen van [eiser 1] en de met hem gelieerde ondernemingen. Stack NewCo en Cumberland hebben de juistheid van de stellingen van [eiser 1] en [eiseres 2] over al die omstandigheden en vooral ook de relevantie ervan voor het onderhavige geschil betwist. In ieder geval dat laatste is terecht gebeurd: het gaat in dit hoger beroep om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van Nationale-Nederlanden. Die discussie is op grond van het voorgaande beslecht in het nadeel van [eiser 1] en [eiseres 2] .

3.21

Vanuit dit gezichtspunt dient de depotovereenkomst te worden afgewikkeld. Op grond van de depotovereenkomst zijn er twee mogelijkheden voor het uitkeren van het depot: Stack NewCo of Nationale-Nederlanden. In plaats van Nationale-Nederlanden zou dat op grond van de gestelde subrogatie [eiser 1] of [eiseres 2] geweest kunnen zijn, maar nu de stellingen daarover zijn verworpen, blijft het bij Stack NewCo of Nationale-Nederlanden. Nationale-Nederlanden maakt er geen aanspraak op zodat Stage NewCo resteert. Deze consequentie volgt naar het oordeel van het hof zonder meer uit de aard, de inhoud en de bedoeling van de depotovereenkomst. De door Stack NewCo en Cumberland in conventie gevorderde verklaring voor recht is daarom toewijsbaar en de in reconventie door [eiseres 2] gevorderde verklaring voor recht niet.”

3.19

Het hof concludeert het volgende:

“3.22 Met het voorgaande komt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank in het eindvonnis van 26 februari 2020, zodat dit vonnis ten aanzien van [eiser 1] en [eiseres 2] zal worden bekrachtigd. De grieven 2 tot en met 8 worden verworpen; deze grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Voor bewijslevering als door [eiser 1] en [eiseres 2] aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen aanleiding.”

In cassatie

3.2

Bij procesinleiding van 5 oktober 2022 hebben [eisers] – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 5 juli 2022 (hierna:
het arrest). Stack NewCo c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. NN heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] in hun cassatieberoep jegens NN, althans tot verwerping van het beroep, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding in cassatie. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben gerepliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel geeft
onder Aweer wat volgens [eisers] “Kern van de zaak” is en
onder Bwordt een grote hoeveelheid stellingen uit de processtukken in de feitelijke instanties weergegeven.
Onder Cworden de klachten (onderdelen) geformuleerd. Bij een aantal onderdelen wordt verwezen naar de onder B weergegeven stellingen.

4.2

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (genummerd I t/m V). De meeste onderdelen vallen uiteen in meerdere subonderdelen. Ik zie aanleiding om
onderdeel II, dat opkomt tegen het oordeel in r.o. 3.11 dat [eisers] niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep tegen NN, als laatste te bespreken.

Onderdeel I: uitleg grief 1, van belang zijnde feiten niet vastgesteld?

4.3

Onderdeel Iis gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 3.1,^[17]hiervoor in 3.16 weergegeven, en tegen de overweging in de eerste volzin van r.o. 3.12 dat de eerste grief van [eisers] is besproken en verworpen. Volgens het onderdeel berusten de oordelen, en in het bijzonder het oordeel dat [eisers] in hun eerste grief niet hebben vermeld welke van de door de rechtbank opgenomen feiten onjuist zouden zijn en waarom dat het geval zou zijn, op een onbegrijpelijke uitleg van die grief. Ter toelichting wordt aangevoerd dat grief 1 in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat de rechtbank ten onrechte een aantal voor de vorderingen van [eisers] van belang zijnde feiten
nietheeft vastgesteld. Het onderdeel somt onder 1 en 2 een aantal feiten en stellingen op, weergegeven in de memorie van grieven (onder 10^[18]en 12), en onder 3 wordt geklaagd dat het hof miskent dat een grief, zoals in deze zaak grief 1, ook ertoe kan dienen om feiten onder de aandacht te brengen waarmee de rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden.

4.4

Het onderdeel faalt. In de bestreden passage aan het slot van r.o. 3.1 overweegt het hof dat, voor zover [eisers] in hun toelichting op grief 1 feiten/stellingen aanvoeren die voor de beoordeling van het geschil relevant zijn, deze “hierna” aan de orde komen. Deze overweging wordt in cassatie niet afzonderlijk bestreden. Uit het arrest blijkt dat het hof ook heeft gerespondeerd op hetgeen [eisers] in de toelichting op grief 1 hebben aangevoerd. Zie met name r.o. 3.20. Het hof heeft aldus de stellingen van [eisers] onder ogen gezien en in de beoordeling betrokken.

Onderdeel III: betwisting vorderingsrecht en hypotheekrecht Stack NewCo c.s., uitleg depotovereenkomst, miskenning Haviltex-criterium

4.5

Onderdeel IIIis gericht tegen (i) de door het hof in r.o. 3.1 onder m en n vastgestelde feiten,^[19](ii) r.o. 3.12-3.23 en (iii) het dictum. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat Stack NewCo c.s. geen vordering hebben, dan wel niet (meer) geldend kunnen maken, althans dat het hof voldoende gemotiveerd had moeten ingaan op het verweer van [eisers] op dit punt (procesinleiding, p. 15). Volgens het onderdeel is “het oordeel dat dit ‘niet relevant’ is” (r.o. 3.20) daartoe onvoldoende. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken wijst het onderdeel op de volgende stellingen van [eisers] :^[20]

- Stack NewCo beweert dat haar rechtsvoorgangster ABN AMRO is en dat ABN AMRO een rechtsgeldige hypotheek op het pand had, maar dat is niet juist. Stack NewCo heeft geen geldig hypotheekrecht en vorderingsrecht verworven dat destijds aan Fortis toebehoorde, nu ABN AMRO en (de dochtervennootschappen van) Triskalion een nieuwe verbintenis (kredietovereenkomst) hebben gesloten en er geen sprake is van een overname door ABN AMRO van een lopende kredietovereenkomst tussen Triskalion c.s. en Fortis. Het is een financiering tussen andere partijen waarmee de relatie tussen Triskalion c.s. en Fortis eindigde.

- Het hypotheekrecht is niet als gevolg van splitsing onder algemene titel overgegaan naar Stack NewCo.

- Zo Stack NewCo wel een hypotheekrecht zou hebben, dan heeft zij geen vordering meer, omdat die is overgedragen aan Cumberland, die geen recht van hypotheek heeft.

- ABN AMRO had geen hypotheekrecht op het pand, omdat zij dat recht nooit van Fortis overgedragen heeft gekregen. ABN AMRO kan derhalve ook niet als rechtsopvolger van Fortis worden beschouwd.

4.6

Het onderdeel wordt toegelicht en nader uitgewerkt in de subonderdelen III-1 t/m III-3.^[21]

4.7

Subonderdeel III-1neemt in de inleiding het volgende tot uitgangspunt:

- Het hof behandelt in hoofdzaak de reconventionele vordering “(de vraag of er sprake is van subrogatie)”.

- Het hof oordeelt met betrekking tot het verweer van [eisers] tegen de vordering in conventie dat er geen geldig hypotheekrecht is waarop Stack NewCo c.s. zich beroepen, slechts dat het standpunt van Stack NewCo c.s. dat het ontbreken van het hypotheekrecht geen nietigheid van de depotovereenkomst meebrengt wegens doorbreking van het beginsel van
paritas creditorum, juist is (r.o. 3.14);

- Het hof oordeelt in r.o. 3.21 dat, nu het beroep van [eisers] op subrogatie niet opgaat, de vorderingen in conventie van Stack NewCo c.s. dienen te worden toegewezen, en dat deze consequentie zonder meer volgt uit de aard, de inhoud en de bedoeling van de depotovereenkomst.

4.8

Volgens het subonderdeel laat het hof het verweer van [eisers] dat Stack NewCo c.s. geen vorderingsrecht hebben en dat er geen geldig hypotheekrecht is, in het midden. Dit betekent, zo vervolgt het subonderdeel, dat in cassatie als hypothetisch feitelijke grondslag heeft te gelden dat Stack NewCo c.s.
nietover een vordering en/of een geldig hypotheekrecht beschikken of beschikten, en dat hun zodoende geen aanspraak op het depot toekomt. Het subonderdeel klaagt dat het hof de geldigheid van het hypotheekrecht niet in het midden mocht laten, zodat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Althans is volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd “waarom het hof in rov. 3.20 overweegt dat de aangevoerde feiten en omstandigheden (lees: de betwisting van de vorderingen en van het hypotheekrecht) niet relevant zijn”. Indien en voor zover de motivering in r.o. 3.21 moet worden gevonden dan is die volgens de klacht zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu een betwisting van de vorderingen maakt dat die niet komen vast te staan. Dit betekent, zo concludeert het subonderdeel, dat de vordering in conventie had moeten worden afgewezen.

4.9

Strikt genomen mist het betoog dat het hof het verweer van [eisers] dat Stack NewCo c.s. geen vorderingsrecht hebben en dat er geen geldig hypotheekrecht is, in het midden heeft gelaten, feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 2.1 onder m en n en in r.o. 3.13 immers
vastgesteld(i) dat [eiser 1] en Triskalion op 3 juni 2008 aan Fortis Bank een vierde recht van hypotheek op het pand hebben verleend tot een bedrag van € 1.500.000,-, (ii) dat Fortis Bank een rechtsvoorganger is van ABN AMRO, (iii) dat bij akte van splitsing van 27 juni 2017 een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel is overgegaan op Stack NewCo, en (iv) dat Stack NewCo de vorderingen in kwestie heeft gecedeerd aan Cumberland. In deze vaststellingen ligt besloten (het oordeel) dat er sprake is van zowel een vorderingsrecht als een geldig hypotheekrecht. Bij de bespreking hierna van een aantal klachten van subonderdeel III-2 zal uiteen worden gezet dat het hof op basis van de tekst van de mede door [eiser 1] en [eiseres 2] ondertekende depotovereenkomst van 4 juli 2017, de uitvoering van die overeenkomst, de producties die partijen in het geding hebben gebracht en de stellingen van [eisers] zelf tot de genoemde vaststellingen kon komen.

4.1

Het subonderdeel dient reeds op deze gronden te falen. Voorts is van belang dat het hof de genoemde stellingen van [eisers] niet van belang acht voor zijn oordeel. Het hof overweegt in r.o. 3.20 eerst dat [eisers] uitvoerig zijn ingegaan op “een groot aantal omstandigheden” rond de leningen, de verzekeringen, de rechtsverhouding tussen [eiser 1] en (de rechtsvoorgangers van) Stack NewCo en NN en de afwikkeling van de faillissementen van [eiser 1] en de met hem gelieerde ondernemingen. Hoewel het hof de aangevoerde omstandigheden niet specificeert, moet worden aangenomen dat daaronder zijn begrepen de stellingen van [eisers] dat er geen vorderingsrecht is en dat er geen geldig hypotheekrecht is. Het hof overweegt vervolgens dat Stack NewCo c.s. de juistheid van de stellingen van [eisers] over al die omstandigheden en vooral ook de relevantie ervan voor het onderhavige geschil hebben betwist, en oordeelt dat in ieder geval “dat laatste” terecht is gebeurd. Het hof overweegt daartoe dat het in dit hoger beroep gaat om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van NN. Het hof overweegt dat die discussie “op grond van het voorgaande” is beslecht. Het hof heeft daarbij klaarblijkelijk het oog op r.o. 3.16-3.19. Daarin oordeelt het hof dat het beroep op subrogatie niet opgaat.

4.11

Het hof heeft overwogen (i) dat “kern van het geschil” is of [eiser 1] al dan niet is getreden in de rechten van NN en daardoor aanspraak heeft gekregen op het depotbedrag, welke aanspraak vervolgens bij de akte van cessie aan [eiseres 2] is overgedragen (r.o. 3.16), (ii) dat het “in dit hoger beroep” gaat om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van NN (r.o. 3.20), en (iii) dat de uitkering is gebaseerd op de depotovereenkomst (r.o. 3.14). Naar het oordeel van het hof is derhalve uitsluitend de (inhoud en uitvoering van de) depotovereenkomst beslissend voor de vraag wie recht heeft op uitbetaling van het depotbedrag. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat er op grond daarvan twee mogelijkheden zijn voor het uitkeren van het depot: Stack NewCo of NN, dan wel in plaats van NN: [eiser 1] of [eiseres 2] , op grond van de door hen gestelde subrogatie. Gezien deze uitleg, die wordt bestreden door het hierna te bespreken subonderdeel III-2, kon het hof oordelen dat in wezen niet relevant is of Stack NewCo c.s. een vorderingsrecht hadden en of er een geldig hypotheekrecht was en is dat oordeel niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt.

4.12

Subonderdeel III-2komt specifiek op tegen r.o. 3.13-3.15 en 3.20-3.23.^[22]Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof er in deze overwegingen, en ook “overigens” in r.o. 3.12-3.23, niet blijk van heeft gegeven het Haviltex-criterium^[23]te hebben toegepast, althans dat het dit criterium niet juist dan wel onvoldoende kenbaar heeft toegepast, dan wel dat de uitleg door het hof van de depotovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt het subonderdeel dat het hof niet ingaat op het beroep dat [eisers] hebben gedaan op de bedoeling van partijen met het stellen van het bedrag in depot. Dit beroep, zo betoogt het subonderdeel, kan niet anders worden begrepen dan dat een beroep op het Haviltex-criterium is gedaan. De hoofdklacht wordt nader uitgewerkt in de klachten onder 1 t/m 8.

4.13

De
klachten onder 1 en 2zijn opgenomen onder het kopje “Miskenning Haviltex”. Volgens de
klacht onder 1is onjuist en onbegrijpelijk “dat het hof van oordeel is dat de depotovereenkomst duidelijk is” en dat de leningen en zekerheidstellingen aan [eiser 1] bekend waren (r.o. 3.15). Volgens de klacht zijn ook onjuist en onbegrijpelijk de oordelen in r.o. 20-22. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken wordt ter toelichting het volgende aangevoerd:

- Het hof bespreekt niet het verweer dat NN heeft bevestigd dat er voorafgaand aan het sluiten van de depotovereenkomst geen onderzoek is gedaan naar het bestaan en de rechtsgeldigheid van een hypotheekrecht van ABN AMRO en dat ook beide curatoren dat niet hebben gedaan.

- [eisers] werden niet betrokken bij de verkoop en levering van het pand, waarna [eiser 1] zelf contact heeft opgenomen met NN. Daarna hebben NN en/of ABN AMRO de depotovereenkomst opgesteld. Ook hieruit volgt dat in die overeenkomst niet is beoogd alle rechten over en weer “in extenso” vast te leggen, maar uitsluitend om de levering van het pand niet te frustreren en die dus gewoon door te laten gaan. De bedoeling van de depotovereenkomst was dus niet meer of anders dan “het ‘parkeren’ van de discussie”.

4.14

Volgens de klacht is derhalve onjuist en onbegrijpelijk “dat het hof stelt dat […] de depotovereenkomst duidelijk is” en dat de leningen en zekerheidstellingen aan [eiser 1] bekend waren, indien en voor zover het hof daarmee beoogt te oordelen dat die daarmee niet langer voorwerp van discussie (konden) zijn. De
klacht onder 2bouwt voort op deze klacht. Volgens de klacht miskent het hof in de bestreden overwegingen dat ook bij een – op het eerste gezicht – duidelijke overeenkomst uitleg dient plaats te vinden door middel van het Haviltex-criterium. Ter toelichting worden de volgende voorbeelden genoemd:

- In r.o. 3.15 verwerpt het hof het verweer dat de overeenkomst niet duidelijk is en oordeelt het dat de bedoeling uit de tekst van de overeenkomst zelf blijkt, maar het hof legt die (bedoeling van die) overeenkomst vervolgens niet zelf uit.

- In r.o. 3.21 oordeelt het hof slechts dat “vanuit dit gezichtspunt”^[24]de depotovereenkomst dient te worden afgewikkeld, waarna de consequentie dat het depot aan Stack New Co toevalt, “zonder meer uit de aard, de inhoud en de bedoeling van de depotovereenkomst volgt”.

4.15

Voor zover het hof van oordeel is dat een duidelijke overeenkomst niet door middel van het Haviltex-criterium dient te worden uitgelegd, gaat het volgens de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof aan de hand van de tekst van de overeenkomst wel de bedoeling daarvan beoogt uit te leggen, is zijn oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd in licht van de volgende passsage in de overeenkomst:

“Over het feit van subrogatie, aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt, bestaat op dit moment nog onduidelijkheid”.

4.16

Het betoog onderaan p. 18 van de procesinleiding dat het hof niet ingaat op het beroep dat [eisers] hebben gedaan op de bedoeling van partijen met het stellen van het bedrag in depot, mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in 3.1 onder q en r immers dat van de restant opbrengst van de verkoop van het pand een bepaald bedrag in depot is geplaatst bij een notaris,
omdat[eisers] zich op het standpunt stelden een vordering op NN te hebben ter grootte van dat bedrag (uit hoofde van subrogatie), en dat NN, Stack NewCo, [eiser 1] en [eiseres 2] op 4 juli 2017 een depotovereenkomst hebben gesloten
teneinde te bewerkstelligendat de levering van het pand doorgang kon vinden. Het hof overweegt vervolgens in r.o. 3.15 (slot) en 3.16-3.17:

“3.15 […] Door de depotovereenkomst ontstond ruimte om de discussie over de door [eiser 1] gestelde subrogatie voort te zetten zonder dat dit de levering van het pand in gevaar bracht. […]

3.16

3.17

4.17

Dit sluit ook aan bij hetgeen [eisers] zelf hebben aangevoerd. Ik citeer uit de memorie van grieven (tussenconclusie bij grief 3, onder 39):

“Kort samengevat, de depotovereenkomst was geen regeling ter beslechting van een geschil, maar juist een tijdelijke oplossing in afwachting van één nog te beslechten geschil (te weten het geschil tussen NN en [eisers] ). Als [eisers] geen belang zou hebben gehad, dan had hij een geen partij bij deze overeenkomst hoeven te zijn. In de overeenkomst staat ook niet dat het geld naar Stack NewCo gaat als NN het niet claimt. Het depot is er als dekking voor NN in verband met de aanspraken van [eisers] op NN. […]”

4.18

De klacht dat het hof bij de uitleg van de depotovereenkomst de Haviltex-maatstaf heeft miskend, faalt. Het hof heeft niet alleen gelet op de bewoordingen van die overeenkomst. Dit blijkt reeds uit de passage “de aard, de inhoud en de bedoeling van de depotovereenkomst” in r.o. 3.21. Het hof heeft in r.o. 3.15 het betoog van [eisers] dat de depotovereenkomst onduidelijk^[25]is en dat zij onvoldoende inzicht hadden in wat zij ondertekenden, verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen (i) dat de depotovereenkomst voortvloeit uit de afwikkeling van de verkoop van het pand in verband met het faillissement van [eiser 1] , (ii) dat de leningen en zekerheidstellingen die daarmee verbonden waren, hem bekend waren, en (iii) dat dit ook geldt voor de financiële en juridische consequenties daarvan. Het vervolgens gegeven oordeel dat iets anders in ieder geval “niet aannemelijk” is gemaakt, wordt in cassatie niet bestreden. Ik merk op dat de rechtbank eerder heeft geoordeeld dat [eiser 1] – als zelf juridisch ervaren en deskundig – geacht moet worden hetgeen bij de depotovereenkomst tussen partijen is overeengekomen zowel naar inhoud als gevolgen te hebben kunnen doorgronden.^[26]Dit oordeel is niet door een afzonderlijke grief bestreden. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt dat het hof wel de Haviltex-maatstaf heeft toegepast bij de uitleg van de depotovereenkomst.

4.19

In het licht van het voorgaande hoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan op het verweer dat er voorafgaand aan het sluiten van de depotovereenkomst geen onderzoek is gedaan naar het bestaan en de rechtsgeldigheid van een hypotheekrecht van ABN AMRO en dat ook beide curatoren dat niet hebben gedaan.^[27]In de redenering van het hof wist [eiser 1] , dan wel werd hij gezien zijn expertise in staat geacht om zelf na te gaan, hoe het precies zat met de kredietovereenkomsten en wat de stand van zaken was met betrekking tot de in het verleden gevestigde rechten van hypotheek. Ik wijs er in dat verband op dat in de depotovereenkomst, die [eiser 1] en [eiseres 2] mede hebben ondertekend, uitdrukkelijk is opgenomen (i) dat Stack NewCo op het pand een vierde recht van hypotheek heeft ten laste van [eiser 1] , (ii) dat Stack NewCo rechtsopvolger onder algemene titel is van ABN AMRO, en (iii) dat ABN AMRO rechtsopvolger onder algemene titel is van Fortis (zie de hiervoor in 2.1 onder r weergegeven passage). Zo de – door Stack NewCo c.s. betwiste – stelling dat [eisers] in het geheel niet werden betrokken bij de verkoop en levering van het pand^[28]al juist is, dan rijst de vervolgvraag waarom zij destijds vóór of bij gelegenheid van de ondertekening van de depotovereenkomst niet (kenbaar) iets hebben opgemerkt over de juistheid van hetgeen in de overeenkomst stond vermeld over het vierde recht van hypotheek en de rechtsopvolgingen onder algemene titel. Onder deze omstandigheden was er voor het hof geen aanleiding om aan te nemen dat [eiser 1] en [eiseres 2] het met de in de depotovereenkomst genoemde aspecten oneens waren. Ik merk daaromtrent verder op dat vaststaat dat na voldoening van de door het eerste, tweede en derde recht van hypotheek gedekte vorderingen van de restantopbrengst van de verkoop van het pand een bedrag van € 129.739,12
aan Stack NewCo is uitgekeerd(zie hiervoor in 2.1 onder q). Het middel noemt geen vindplaatsen in de processtukken waarin [eisers] hebben betwist dat er voor deze betaling een rechtsgrond bestond.

4.2

In het licht van het voorgaande faalt ook de klacht onder 2. Ik merk met betrekking tot de passage uit de depotovereenkomst die aan het slot van de klacht wordt geciteerd^[29]op dat deze passage naar mijn mening juist steun biedt voor het oordeel in r.o. 3.16 dat kern van het geschil is of [eiser 1] al dan niet is getreden in de rechten van NN en daardoor aanspraak heeft gekregen op het depotbedrag (welke aanspraak vervolgens bij de akte van cessie aan [eiseres 2] is overgedragen) en het oordeel in r.o. 3.20 dat het “in dit hoger beroep” gaat om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van NN.

4.21

De
klacht onder 3bevat een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat de overwegingen die door de voorgaande twee klachten worden bestreden “des te meer” onbegrijpelijk zijn in het licht van de depotovereenkomst zelf, waaruit naar het oordeel van het hof onder meer de reden^[30]voor die overeenkomst blijkt (r.o. 3.15). De klacht citeert vervolgens passages uit de depotovereenkomst, waaronder de volgende passage:

“[…] Over het feit van subrogatie, aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt, bestaat op dit moment nog onduidelijkheid.

Partijen willen toch een akte van levering ondertekenen. Derhalve zijn partijen aanvullend overeengekomen dat de notaris een gedeelte van de koopprijs ad € 416.981,71 in depot houdt. […]”

4.22

Ervan uitgaande dat, zoals het hof in r.o. 3.15 overweegt, de reden voor de depotovereenkomst uit de tekst van de overeenkomst zelf blijkt, volgt daar volgens de klacht uit (i) dat nog niet duidelijk is aan welke schuldenaar iets, en zo ja hoeveel, toekomt en (ii) dat partijen niets anders hebben beoogd dan die vraag in afwachting van de onderhavige procedure te parkeren teneinde het voorgenomen transport van het pand te laten doorgaan. Aan de depotovereenkomst kunnen en mogen verder derhalve “geen conclusies worden verbonden”, aldus de klacht. Betoogd wordt dat de afwikkeling van de depotovereenkomst “dus mede de vraag omvat of Stack NewCo en Cumberland überhaupt wel een vordering geldend kunnen maken”. Volgens de klacht is daarom in het bijzonder onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in r.o. 3.21. Ik citeer de volgende passage uit de klacht:

“Hoezo volgt uit de bedoeling van de overeenkomst dat er maar twee mogelijkheden zijn en dat indien het depot niet op grond van subrogatie naar [eiseres 2] of [eiser 1] gaat, het depot
dusnaar Stack NewCo en Cumberland gaat? Daarvoor is allereerst noodzakelijk dat komt vast te staan dat zij überhaupt een vorderingsrecht geldend kunnen maken, bij gebreke waarvan de conventionele vordering eenvoudig moet worden afgewezen.”

[cursief origineel, A-G]

4.23

Volgens de klacht laat het hof in dit verband ten onrechte onbesproken de stelling van [eisers] dat, indien zij niet zijn gesubrogeerd in de rechten van NN en Stack NewCo geen vordering heeft welke voor de totstandkoming van de depotovereenkomst was gesecureerd door een hypotheekrecht, het depot niet naar NN gaat maar naar de boedel van [eiser 1] als juridisch eigenaar, en als gevolg van de overeenkomst tussen de curator en [eiseres 2] , naar [eiseres 2] .

4.24

De klacht faalt. De bestreden overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. Ik zou zelfs willen betogen dat die overwegingen begrijpelijk zijn in het licht van de hiervoor in 4.21 weergegeven passage in de depotovereenkomst waarop de klacht zelf de nadruk legt. In de passage wordt immers benadrukt dat tussen de partijen bij de overeenkomst (alleen) onduidelijkheid bestaat over de subrogatie. In de depotovereenkomst wordt
nietvermeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] (voorts) betwisten dat Stack NewCo een vorderingsrecht en een recht van hypotheek heeft. Integendeel, herhaald zij dat in de overeenkomst
isopgenomen dat Stack NewCo op het pand een vierde recht van hypotheek heeft ten laste van [eiser 1] , dat Stack NewCo rechtsopvolger onder algemene titel is van ABN AMRO, en dat ABN AMRO op haar beurt rechtsopvolger onder algemene titel is van Fortis. Zoals hiervoor in 4.17 is weergegeven, hebben [eisers] zelf aangevoerd dat de depotovereenkomst een tijdelijke oplossing was in afwachting van “één nog te beslechten geschil”, te weten het geschil tussen NN en [eisers] Dat geschil betrof de vraag of [eiseres 2] dan wel [eiser 1] is gesubrogeerd in de rechten van NN. Dit aspect wordt duidelijk naar voren gebracht in de depotovereenkomst, en met name in de passage die de klacht zelf benadrukt. Het oordeel in r.o. 3.16 dat de kern van het geschil dat aspect betrof, is dan ook niet onbegrijpelijk.

4.25

De
klachten onder 4 en 5zijn opgenomen onder het kopje “ [eisers] betwisten het door Stack NewCo en Cumberland ingeroepen rechtsgevolg”. De
klacht onder 4is gericht tegen de vaststelling door het hof in r.o. 3.1 onder m en n^[31]dat Fortis een rechtsvoorganger is van ABN AMRO en dat bij akte van splitsing van 27 juni 2017 een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel is overgegaan op Stack NewCo. Geklaagd wordt dat het hof niet is ingegaan op de betwisting door [eisers] dat Fortis inderdaad rechtsvoorganger is van ABN AMRO en of er bij de gestelde splitsing wel iets is overgegaan op grond waarvan Stack NewCo een vorderingsrecht heeft. Volgens de klacht is het oordeel van het hof op dit punt onjuist (gelet op het bepaalde in art. 149 Rv), althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Vervolgens, zo vervolgt de klacht, laat het hof dit ook in r.o. 3.12-3.23 en in het dictum onbesproken, althans oordeelt het hof in r.o. 3.20 slechts dat Stack NewCo c.s. “de relevantie daarvan terecht hebben betwist”. Dit laatste oordeel is volgens de klacht onjuist, aangezien op Stack NewCo c.s. de stelplicht en bewijslast rusten van de stelling dat aan hen als schuldeiser iets toekomt. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken stelt de klacht dat [eisers] hebben aangevoerd dat Stack NewCo c.s. geen vorderingsrecht hebben en ook geen hypotheekrecht, onder meer omdat ABN AMRO dat ook niet had. Dit brengt volgens de klacht mee dat Stack NewCo c.s. ook geen recht hebben op het depot en dat [eisers] dus ook niet gehouden zijn om mee te werken aan toescheiding van het depot aan Stack NewCo c.s. Volgens de klacht is dit een legitieme en relevante betwisting van de vordering van Stack NewCo c.s. en motiveert het hof niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) waarom de betwisting niet relevant is. Voor zover de motivering, zo stelt vervolgens de
klacht onder 5, moet worden gevonden “in het oordeel in rov. 3.20, dat dit verweer niet van belang is nu het slechts zou gaan om afwikkeling van de depotovereenkomst”, is dit volgens de klacht geen valide motivering. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van het petitum van de inleidende dagvaarding. Daaruit kan de conclusie volgens de klacht geen andere zijn dan dat Stack NewCo c.s. zich op het rechtsgevolg beroepen dat zij gerechtigd zijn tot het depot. Aangezien [eisers] de vorderingen van Stack NewCo c.s. gemotiveerd hebben betwist door te stellen dat zij geen vorderingsrechten geldend kunnen maken, had het hof die betwisting volgens de klacht niet “als irrelevant” ter zijde mogen laten.

4.26

Ik meen dat beide klachten falen in het licht van het voorgaande. Puntsgewijs weergegeven zijn hiervóór de volgende feiten/aspecten genoemd:

- [eiser 1] en Triskalion hebben in 2008 aan Fortis een vierde recht van hypotheek verleend op het pand tot een bedrag van € 1.500.000,--.

- De depotovereenkomst van 4 juli 2017 vermeldt dat ABN AMRO rechtsopvolger onder algemene titel is van Fortis.

- De depotovereenkomst vermeldt daarnaast dat Stack NewCo rechtsopvolger onder algemene titel is van ABN AMRO. Dat dit zo is, blijkt voorts uit de akte van splitsing van 27 juni 2017.

- In de depotovereenkomst staat dat Stack NewCo op het pand een vierde recht van hypotheek heeft ten laste van [eiser 1] .

- In de depotovereenkomst zelf betwisten [eisers] niet dat Stack NewCo een vorderingsrecht en/of een recht van hypotheek heeft.

- In de depotovereenkomst staat dat “over het feit van subrogatie, aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt”, op dit moment nog onduidelijkheid bestaat.

- [eisers] hebben in hoger beroep gesteld dat de depotovereenkomst een tijdelijke oplossing was “in afwachting van één nog te beslechten geschil”, te weten het geschil tussen NN en [eisers] , en dat het depot er is als dekking voor NN in verband met de aanspraken van [eisers] op NN.

- Bij akte van cessie van 5 juli 2017 heeft Stack NewCo haar vorderingen op grond van de depotovereenkomst gecedeerd aan Cumberland.

- Na voldoening van de door het eerste, tweede en derde recht van hypotheek gedekte vorderingen is van de restantopbrengst een bedrag aan Stack NewCo uitgekeerd. [eisers] hebben niet aangevoerd dat voor deze betaling geen rechtsgrond bestond.

4.27

Eerst in de onderhavige procedure hebben [eisers] langs verschillende wegen betwist dat Stack NewCo en/of Cumberland een vorderingsrecht en/of een recht van hypotheek op het pand heeft/hebben. De betwisting wordt grotendeels weerlegd door de hiervoor genoemde feiten, in onderlinge samenhang bezien. De betwisting verhoudt zich naar mijn mening in elk geval niet goed met de hiervoor in 4.26 achter het zevende gedachtestreepje weergegeven stelling van [eisers] dat de depotovereenkomst een tijdelijke oplossing was “in afwachting van één nog te beslechten geschil”: het geschil tussen NN en [eisers] met betrekking tot de gestelde subrogatie. Stack NewCo c.s. zijn in hun conclusie van antwoord in reconventie (onder 56-69) gemotiveerd en gedocumenteerd ingegaan op de genoemde betwisting door [eisers] In hoger beroep keerden [eisers] zich met grief 4 tegen r.o. 4.13 en 4.14 van het eindvonnis. In de grief werd aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij was gegaan aan het verweer van [eisers] dat Stack NewCo geen vorderingsrecht heeft. In hun memorie van antwoord hebben Stack NewCo de grief bestreden, deels onder verwijzing naar hun onderbouwde stellingen in eerste aanleg. Reeds vóór aanvang van de procedure had de advocaat van Stack NewCo c.s. de advocaat van [eisers] desgevraagd gedocumenteerd bericht dat de vorderingen (uiteindelijk) op Cumberland zijn overgegaan.^[32]Rechtbank en hof hebben klaarblijkelijk op basis van de door stukken onderbouwde stelling van Stack NewCo c.s. vastgesteld dat Stack NewCo een vorderingsrecht had en een geldig recht van hypotheek, en dat nadien sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie aan Cumberland van de (destijds voorwaardelijke) vordering van Stack NewCo uit hoofde van de depotovereenkomst. De uitleg en waardering van de stellingen van partijen en de overgelegde producties was voorbehouden aan de rechtbank en het hof als feitenrechters. Het was wellicht beter geweest indien het hof grief 4 afzonderlijk had besproken. Aan de andere kant hebben [eisers] tegen r.o. 2.13 en 2.14 van het eindvonnis niet een afzonderlijke grief gericht. Dat het hof de vaststellingen door de rechtbank heeft overgenomen in de thans door de klacht bestreden r.o. 3.1 onder m en n, is in zoverre niet onbegrijpelijk. Wat hier ook van zij, de klacht kan in het licht van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

4.28

De
klachten onder 6 tot en met 8zijn opgenomen onder het kopje “Subrogatie ziet op de reconventionele vordering; verweer in conventie staat daar los van terwijl ook dan [eiseres 2] krachtens overeenkomst rechthebbende is op het depot”. Volgens de
klacht onder 6miskent het hof in r.o. 3.12-3.23 dat, indien Stack NewCo geen rechthebbende op het depot is omdat zij geen vordering en/of hypotheekrecht heeft, een verklaring voor recht dat zij dat wel is niet kan worden toegewezen. Bovendien, zo vervolgt de klacht, heeft dan te gelden dat als [eisers] niet zijn gesubrogeerd in de rechten van NN en Stack NewCo geen vordering heeft welke voor de totstandkoming van de depotovereenkomst was gesecureerd door een hypotheekrecht, het depot niet naar NN gaat maar naar de boedel van [eiser 1] en als gevolg van de overeenkomst tussen de curator en [eiseres 2] , naar [eiseres 2] . Volgens de klacht miskent het hof dit ook in zijn oordeel in r.o. 3.21.

4.29

De klacht betoogt blijkens het kopje waaronder zij is opgenomen dat het punt inzake de subrogatie alleen betrekking heeft op de reconventionele vordering van [eisers] en dat het verweer tegen de vordering van Stack NewCo c.s. in conventie daar los van staat. Hiervoor is uiteengezet dat het hof op goede gronden kon vaststellen (i) dat Fortis een rechtsvoorganger is van ABN AMRO, (ii) dat bij akte van splitsing van 27 juni 2017 een gedeelte van het vermogen van ABN AMRO krachtens algemene titel is overgegaan op Stack NewCo, en (iii) dat Stack NewCo haar (voorwaardelijke) vorderingen op grond van de depotovereenkomst (rechtsgeldig) heeft gecedeerd aan Cumberland. Verwezen zij verder naar de hiervoor in 4.26 gegeven opsomming. Gelet op de vaststellingen in r.o. 3.1 onder m en n en in r.o. 3.13 moet worden aangenomen dat het hof het genoemde verweer van [eisers] tegen de vordering in conventie in elk geval impliciet heeft verworpen. Met het woord ‘impliciet’ breng ik tot uiting dat het hof op het verweer niet afzonderlijk gemotiveerd heeft gerespondeerd. Reden daarvan is, zoals hiervoor in 4.10 uiteen is gezet bij de bespreking van subonderdeel III-1, dat het hof het verweer van [eisers] niet relevant heeft geacht voor de beoordeling.

4.3

Het hof overweegt in r.o. 3.16 dat kern van het geschil is “of [eiser 1] al dan niet is getreden in de rechten van Nationale-Nederlanden en daardoor aanspraak heeft gekregen op het depotbedrag, welke aanspraak vervolgens bij de akte van cessie aan [eiseres 2] is overgedragen”. In r.o. 3.20 oordeelt (herhaalt) het hof dat het in dit hoger beroep gaat “om de uitvoering van de depotovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende discussie over de gestelde subrogatie in de rechten van Nationale-Nederlanden”. Met beide oordelen brengt het hof tot uitdrukking dat bij de beoordeling van het geschil de nadruk ligt op de vordering in reconventie van [eiseres 2] . Dit is niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de depotovereenkomst, zoals die hiervoor is weergegeven. [eiseres 2] heeft aan haar vordering in reconventie ook
uitsluitendten grondslag gelegd dat zij dan wel [eiser 1] is gesubrogeerd in de rechten van NN, zodat zij zich met voorrang, vóór Stack NewCo, op het depotbedrag kunnen verhalen. Na te hebben geoordeeld dat van subrogatie geen sprake is, kon het hof op goede gronden tot het oordeel komen dat de door Stack NewCo c.s. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is en de in reconventie door [eiseres 2] gevorderde verklaring voor recht niet. De klacht faalt.

4.31

De
klacht onder 7is niet eenvoudig te doorgronden. Zij stuit, naar ik kan overzien, grotendeels af op het voorgaande. Voor zover de klacht specifiek opkomt tegen het oordeel in r.o. 3.12 dat de grieven 2 tot en met 8 zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, ziet zij eraan voorbij dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van het daarvóór gegeven, in cassatie niet bestreden oordeel dat met die grieven het geschil “in volle omvang” aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd. Onjuist is het evenmin, nu het de rechter vrijstaat om grieven gezamenlijk te behandelen. Voor zover de klacht betoogt dat het hof de grieven 2 tot en met 4 niet afzonderlijk heeft behandeld, worden op dit punt specifieke(re) klachten geformuleerd in het hierna te bespreken subonderdeel III-3.

4.32

Volgens de
klacht onder 8miskent het hof in r.o. 3.12-3.23 en in het dictum dat Stack NewCo c.s. in de inleidende dagvaarding (onder 15) zelf stellen dat het door hen gestelde hypotheekrecht van Stack NewCo niet is overgegaan op Cumberland maar dat Stack NewCo haar vordering heeft overgedragen door middel van een cessie aan Cumberland. Geklaagd wordt dat het hof door “de vorderingen van Stack NewCo c.s. en Cumberland” toe te wijzen, miskent dat, zo al juist is dat het hypotheekrecht van Fortis is overgegaan op ABN AMRO en vervolgens door splitsing rechtsgeldig bij Stack NewCo terecht is gekomen, Cumberland thans door cessie de vordering op Triskalion overgedragen heeft gekregen, terwijl zij naar eigen zeggen zelf
nietover een hypotheekrecht beschikt. Volgens de klacht miskent het hof aldus “dat Cumberland dat hypotheekrecht ook niet kan ‘lenen’ van Stack NewCo”. De klacht concludeert: “Die laatste heeft immers geen vorderingsrecht meer en kan dus indien haar al een hypotheekrecht zou toekomen, dat niet meer uitoefenen.”

4.33

De klacht faalt op grond van het volgende. Het hof heeft in het dictum van het bestreden arrest onder meer bepaald: “bekrachtigt het eindvonnis van 26 februari 2020 ten aanzien van [eiser 1] en [eiseres 2] ”. Voor zover van belang heeft de rechtbank in het dictum van het eindvonnis van 26 februari 2020 in conventie opgenomen: “verklaart voor recht dat Stack NewCo is gerechtigd tot het depotbedrag”. Cumberland wordt in het dictum niet genoemd. Dat verbaast ook niet in het licht van de inhoud van de depotovereenkomst. Cumberland was daarbij immers geen partij. De depotovereenkomst dateert van 4 juli 2017. Zoals hiervoor uiteen is gezet had Stack NewCo op dat moment een voorwaardelijke vordering tot uitkering van het depotbedrag alsmede een recht van hypotheek op het pand. Of, en zo ja aan wie, Stack NewCo
nadienhaar voorwaardelijke vordering tot uitkering van het depotbedrag heeft gecedeerd, is naar mijn mening niet relevant. Het gaat immers om de uitvoering van de depotovereenkomst. Ik merk ten overvloede op dat de akte van cessie is opgemaakt op 5 juli 2017, een dag
nahet ondertekenen van de depotovereenkomst, en dat deze akte op 17 juli 2017 is geregistreerd bij de Belastingdienst.

4.34

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van subonderdeel III-2 alle falen.

4.35

Subonderdeel III-3is opgenomen onder het kopje “Geen vaststellingsovereenkomst; het hof laat de daarop gerichte grieven 1, 2 en 3 onbesproken”. Het subonderdeel veronderstelt dat het hof, door in r.o. 3.14 tussen haakjes “artikel 7:902 BW” te noemen en in r.o. 3.16 (slot) te overwegen “de onzekerheid die partijen ertoe heeft gebracht de depotovereenkomst te sluiten”, van oordeel is dat de depotovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is. Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof ook hier het Haviltex-criterium miskent en dat het veronderstelde oordeel dat de depotovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daarbij laat het hof, zo stelt het subonderdeel, in elk geval inhoudelijk onbesproken de grieven 1, 2 en 3, waarin volgens het subonderdeel wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de depotovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is. Ter toelichting op de klacht stelt het subonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken dat [eisers] hebben aangevoerd dat de bedoeling van partijen bij de depotovereenkomst niet meer of anders is geweest dan dat er in afwachting van de uitkomst van een nog te voeren procedure bij de notaris een geldbedrag zou worden geparkeerd totdat een rechthebbende op het depotbedrag “kenbaar zou worden”. Het subonderdeel wijst in dat verband verder op de hiervoor in 4.21 weergegeven passage in de depotovereenkomst.^[33]Het subonderdeel klaagt dat het oordeel dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst ook onjuist is, nu een vaststellingsovereenkomst aan enig geschil een einde maakt. Dat is met betrekking tot de in deze procedure voorliggende vraag “aan welke schuldenaar iets en zo ja hoeveel toekomt” niet het geval, aldus het subonderdeel. Het subonderdeel stelt verder dat nooit is beoogd dat, wanneer het beroep op subrogatie niet zou slagen, “het depot dus naar Stack NewCo zou gaan”.

4.36

Het hof heeft de depotovereenkomst op een bepaalde manier uitgelegd. Zoals hiervoor is gebleken heeft het hof daarbij de Haviltex-maatstaf toegepast. Het is niet helemaal duidelijk of het hof de depotovereenkomst daadwerkelijk heeft
gekwalificeerdals een vaststellingsovereenkomst, zoals het subonderdeel betoogt. Dit was in het kader van de
uitlegvan de overeenkomst evenwel ook niet relevant. Het hof hoefde naar mijn mening daarom ook niet afzonderlijk in te gaan op de grieven waarin (ook) werd opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.12 van het eindvonnis dat de depotovereenkomst een vaststellingsovereenkomst betreft. Het subonderdeel kan reeds op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.

Onderdeel IV: subrogatie in de rechten van NN?

4.37

Onderdeel IVis gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 3.16-3.19 van het beroep van [eisers] op subrogatie. Volgens het onderdeel is het gegeven oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in vijf klachten.

4.38

De
klacht onder 1is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.18, hiervoor in 3.18 weergegeven, dat het beroep van [eisers] op onderdeel a. van art. 6:150 BW (“indien een aan hem toebehorend goed voor de vordering wordt uitgewonnen”) niet opgaat, omdat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van NN, niet aan [eiseres 2] toebehoorden en deze bovendien niet zijn uitgewonnen maar tot uitkering zijn gekomen. Het hof overweegt dat “dit laatste” blijkt uit de brief van NN van 2 januari 2018, bij de feiten vermeld onder t (hiervoor weergegeven in 2.1 onder t). De klacht stelt dat [eisers] gemotiveerd hebben gesteld en te bewijzen hebben aangeboden dat [eiseres 2] begunstigde was op deze polissen omdat [eiser 1] dat had gewijzigd, en dat het hof hieraan voorbij gaat. Volgens de klacht had het hof gelet op het bepaalde in art. 149 Rv niet in r.o. 3.1 onder t mogen “vaststellen dat de begunstiging
nietzou zijn gewijzigd” en had het hof het voldoende gespecificeerde en ter zake dienende bewijsaanbod niet mogen passeren (r.o. 3.22), althans had het hof zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren.

4.39

Bij de beoordeling stel ik het volgende voorop. Art. 6:150 BW bepaalt onder a. dat een vordering bij wijze van subrogatie over gaat op een derde indien een hem toebehorend goed voor de vordering wordt uitgewonnen. Het hof heeft geoordeeld dat het beroep op dit onderdeel niet opgaat (i) omdat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van NN niet aan [eiseres 2] toebehoorden, en (ii) deze verzekeringspolissen bovendien niet zijn uitgewonnen maar tot uitkering zijn gekomen. Ieder van deze gronden kan de verwerping van het beroep op art. 6:150 onder a. BW zelfstandig dragen. Dit betekent dat beide gronden in cassatie met succes moeten worden bestreden.

4.4

Voor zover de klacht betoogt dat het hof in r.o. 3.1 onder t heeft “vastgesteld” dat de begunstiging niet is gewijzigd, gaat zij uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft in r.o. 3.1 onder t uitsluitend geciteerd uit de brief van NN van 2 januari 2018. Het hof heeft in de bestreden passage wel conclusies getrokken uit de inhoud van deze brief. Met het oordeel dat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van NN niet aan [eiseres 2] toebehoorden, heeft het hof mede tot uitdrukking gebracht dat [eisers] hun stelling dat [eiseres 2] begunstigde was onder de verzekeringspolissen, omdat [eiser 1] dat had gewijzigd, tegenover de gemotiveerde betwisting door NN niet nader hebben onderbouwd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

4.41

De klacht verwijst voor de stelling dat [eiseres 2] begunstigde was op de verzekeringspolissen omdat [eiser 1] dat had gewijzigd, naar de memorie van grieven, onder 94-100. In deze passages wordt verwezen naar de producties 15 en 16 bij de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie. Prod. 15 betreft een brief van NN van 21 mei 2013 aan [eisers] In de brief staat onder meer dat NN aan de door [eisers] “voorgestelde subrogatie”
nietwenst mee te werken. Prod. 16 betreft een e-mail van 12 maart 2015 van een
casemanagervan NN aan [eiser 1] . In de e-mail staat onder meer het volgende:

“[…] In een eerder stadium heeft u Nationale-Nederlanden (‘NN’) verzocht een uitspraak te doen over subrogatie. Zij tracht daarin te voorzien middels deze e-mail. De onderliggende feiten luiden als volgt:

[…] Nationale-Nederlanden heeft (naast twee andere leningen) twee aflossingsvrije leningen aan u verstrekt ter financiering van het pand […] onder nummers [007] en [008] . Daarnaast is er een hypothecaire geldlening verstrekt door een derde-financier.

[eiseres 2] had twee spaarpolissen afgesloten bij Nationale-Nederlanden onder nummers [002] en [009] ,
zij is verzekeringsnemer en begunstigde in beide polissen. Beide polissen zijn verpand aan Nationale-Nederlanden ter meerder zekerheid van de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de aflossingsvrije leningen.

De polis met nummer [002] is in april 2013 tot uitkering gekomen en is aangewend ter inlossing van de lening met nummer [007] .

U stelt dat uw vrouw op die wijze een schuld van een derde – uzelf – heeft voldaan en stelt dat van rechtswege subrogatie voor een bedrag ad EUR heeft plaatsgevonden, waardoor de mogelijke vordering van [eiseres 2] in rang voor die van de derde financier gaat. U verzoekt Nationale-Nederlanden uw stelling te bevestigen.

Zonder derdenwerking te beogen kan ik u mededelen dat Nationale-Nederlanden begrip heeft voor uw zienswijze. Nationale-Nederlanden werkt echter niet mee aan het bekrachtigen van de subrogatie door een notaris. Nationale-Nederlanden staat namelijk geen tweede hypothecaire inschrijvingen toe, juist om problematiek als de onderhavige te voorkomen. […]”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

4.42

NN heeft de stelling dat [eiseres 2] inmiddels begunstigde was op de verzekeringspolissen omdat [eiser 1] dat had gewijzigd, gemotiveerd betwist. In haar conclusie van antwoord in reconventie verwijst NN onder 5 naar haar standpunt zoals verwoord in de hiervoor genoemde brief van 2 januari 2018. Met betrekking tot de hiervoor in 4.41 geciteerde e-mail van 12 maart 2015 heeft NN aangevoerd dat de inhoud ervan niet juist is:

“[…] De inhoud van de e-mail die [eiser 1] overlegde als productie 16 is niet juist. Het lijkt er op dat die e-mail het gevolg is van eerder ingenomen onjuiste stellingen van [eiser 1] .

Feit is dat de polis met nummer [002] (ingangsdatum 9 april 1983) is aangegaan door [eiser 1] (toen nog gehuwd met [toenmalige echtgenote] ) en hij bij de laatste begunstigingswijziging op 6 april 1992 [eiseres 2] als tweede begunstigde heeft aangewezen. Hij bleef zelf de eerste begunstigde. De stukken waaruit dit blijkt worden als
productie 5in het geding gebracht.

Feit is dat de polis met nummer [003] met ingangsdatum 12 april 1994 is aangegaan door [eiser 1] , dat hij verzekerde is en begunstigde van de polis. Het stuk waaruit dit blijkt wordt als
productie 6in het geding gebracht.

Dat [eiser 1] thans achteraf in rechte stelt dat het zijn wens zou zijn geweest (quod non) dat dit anders was, doet aan de feiten niets af. De huidige wens van [eiser 1] is zonder feitelijke noch juridische betekenis.”

[vetgedrukt en onderstreept origineel, A-G]

4.43

Ter onderbouwing van haar stelling dat [eiser 1] (nog steeds) eerste begunstigde is, heeft NN als prod. 5 een aantal bewijsstukken overgelegd. Het laatste bewijsstuk betreft de begunstigingswijziging van 6 april 1992 van polis [002] . In dat stuk staat dat de verzekeringnemer, [eiser 1] , de eerste begunstigde is en dat [eiseres 2] is aangewezen als de tweede begunstigde. De kinderen en de erfgenamen van de verzekeringnemer zijn aangewezen als derde respectievelijk vierde begunstigden. Achter de begunstigden onder 2 tot en met 4 staat: “uitsluitend voor de winstuitkering bij overlijden”.

4.44

[eisers] hebben na de conclusie van antwoord in reconventie van NN geen relevante nadere stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat [eiseres 2] (inmiddels) wel als (eerste) begunstigde onder de verschillende verzekeringspolissen had te gelden. De stellingen in de memorie van grieven waarnaar de klacht verwijst, bevatten niets nieuws ten opzichte van de stellingen in de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie. In het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door NN van de stelling van [eisers] dat [eiseres 2] inmiddels begunstigde was onder de verzekeringspolissen, en wel omdat [eiser 1] dat had gewijzigd, mocht van [eisers] worden verlangd dat zij hun stelling nader hadden onderbouwd. Dat is niet gebeurd. Gelet hierop kwam het hof niet toe aan het bewijsaanbod tot het horen van getuigen. Zoals gezegd heeft het hof een en ander tot uitdrukking gebracht in de overweging dat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van NN, niet aan [eiseres 2] toebehoorden. Een en ander leidt tot de slotsom dat de klacht faalt.

4.45

De
klacht onder 2veronderstelt dat het hof in r.o. 3.18 en 3.22 (impliciet) heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eisers] niet ter zake dienend is, omdat de verzekeringspolissen niet zijn uitgewonnen, maar tot uitkering zijn gekomen. Volgens de klacht is dat oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Betoogd wordt dat onder ‘uitwinning’ ook wordt verstaan “de situatie dat een pandrecht wordt uitgeoefend op een bedrag dat aan een derde toebehoort dat is afgegeven tot zekerstelling van een partij aan wie financiering is verstrekt”. Volgens de klacht laat het hof verder ten onrechte onbesproken de stelling van [eisers] dat uitwinning in dit geval onnodig was omdat NN al een eerste, tweede en derde recht van hypotheek had op het pand, dat in 2011 al een zodanige waarde had dat NN zelfs uit de executieverkoop “zou kunnen worden voldaan”. Hieruit, zo stelt de klacht, volgt onmiskenbaar dat er weldegelijk sprake is van ‘uitwinning’, waarbij het uit te keren bedrag niet bij de begunstigde van de verzekering terecht komt maar wordt opgeëist door de pandhouder.

4.46

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van [eisers] niet ter zake dienend is, omdat de verzekeringspolissen niet zijn uitgewonnen. Voor dat oordeel is geen steun te vinden in het bestreden arrest. Zoals hiervoor is gebleken, faalt de klacht tegen het oordeel dat de verzekeringspolissen waarop een pandrecht rustte ten gunste van NN, niet aan [eiseres 2] toebehoorden. Dit oordeel kan de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:150 onder a. BW zelfstandig dragen (zie hiervoor in 4.39). Dit betekent dat de klacht onder 2 bij gebrek aan belang geen (verdere) bespreking behoeft.

4.47

De
klacht onder 3is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.18 dat het beroep op onderdeel c. van art. 6:150 BW niet opgaat, omdat [eiseres 2] geen vordering heeft voldaan en/of betalingen heeft verricht, terwijl dat een vereiste is voor subrogatie op deze grond. Volgens de klacht miskent het hof ook bij dit oordeel dat “wanneer de begunstiging is gewijzigd in [eiseres 2] en [eiseres 2] dus de verzekeringspenningen zou hebben ontvangen”, zij aldus wel betalingen heeft verricht. Er is in dat geval, zo betoogt de klacht, een schuld bij NN gedelgd met geld dat zonder het inroepen van de verpanding aan [eiseres 2] zou zijn toegevallen. Volgens de klacht staat of valt ook het aannemen van onderdeel c. van art. 6:150 BW met het te bewijzen aangeboden feit dat de begunstiging van de verzekeringen “is gewijzigd” in [eiseres 2] . Geklaagd wordt dat het hof ook om die reden dit bewijsaanbod niet had mogen passeren (r.o. 3.22) en dat het hof het beroep op onderdeel c. van art. 6:150 BW niet had mogen afwijzen.

4.48

Aan de klacht ligt eveneens ten grondslag het betoog dat [eiseres 2] inmiddels begunstigde was onder de verzekeringspolissen en dat de uitkeringen derhalve aan haar toebehoorden. Het hof heeft dit standpunt uitdrukkelijk verworpen. Zoals hiervoor uiteengezet, faalt de tegen dat oordeel gerichte klacht onder 1. De onderhavige klacht faalt op dezelfde gronden.

4.49

De
klacht onder 4komt op tegen het oordeel in r.o. 3.18 dat ook voor [eiseres 2] als cessionaris van de vorderingen van [eiser 1] geldt dat geen sprake is van uitwinning of betaling in de zin van art. 6:150 BW. Ten aanzien van het beroep op onderdeel a. niet, zo oordeelt het hof, reeds omdat, voor zover voldoening van de vorderingen met de uitkeringen van de verzekeringen al als uitwinning daarvan moeten worden beschouwd, met de uitkeringen (tevens) de eigen schuld van [eiser 1] werd voldaan, en ten aanzien van onderdeel c. niet, omdat van uitwinning van een hem niet toebehorend goed geen sprake is. Volgens de klacht miskent het hof, althans laat het onbesproken, de volgende stellingen van [eisers] :^[34]

- Tussen alle partijen stond niet ter discussie dat NN na verkoop van het woonhuis volledig zou zijn voldaan uit de verkoopopbrengst (er was immers sprake van een overwaarde van € 546.720,83 en wel nadat NN volledig was voldaan).

- Het draait dus om de vraag wie de overwaarde toekomt: [eiseres 2] of Stack NewCo.

- In feite is de discussie of de door Stack NewCo betwiste subrogatierechten van [eisers] voorgaan op de gepretendeerde vordering en het gepretendeerde hypotheekrecht van Stack NewCo.

- Als [eisers] niet zouden zijn gesubrogeerd en Stack NewCo geen vordering heeft die voor de totstandkoming van de depotovereenkomst was gesecureerd door een hypotheekrecht, gaat het depot niet naar NN, maar naar de boedel van [eiser 1] als juridisch eigenaar en, als gevolg van de overeenkomst tussen de curator en [eiseres 2] , naar [eiseres 2] .

4.5

Bij de beoordeling van de klacht neem ik het volgende tot uitgangspunt:

(i) Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat [eiser 1] verzekeringnemer, verzekerde en (eerste) begunstigde was onder de drie verzekeringen die zijn afgesloten (r.o. 3.1 onder d, g en j). Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden.

(ii) Het hof heeft in r.o. 3.18 geoordeeld dat de verzekeringspolissen niet aan [eiseres 2] toebehoorden, maar aan [eiser 1] . De tegen dit oordeel gerichte klachten falen.

(iii) In haar brief van 2 januari 2018 vermeldt NN dat op de betreffende verzekeringspolissen op 9 april 2013, in januari 2013 en op 12 april 2016 uitkeringen hebben plaatsgevonden die zijn aangewend voor aflossing van leningen die (mede) aan [eiser 1] zijn verstrekt en/of rentetermijnen en kosten op die leningen.

4.51

Aldus staat vast dat op de momenten waarop [eiser 1] schulden aan NN heeft voldaan door verrekening met de uitkering onder de verzekeringspolissen, hij daarmee ten laste van zijn eigen vermogen eigen schulden voldeed. Voor zover de klacht aan het slot – in de passage die aanvangt met de woorden “Nog daargelaten dat” – betoogt dat de aflossing niet
uitsluitendschulden van [eiser 1] betrof maar ook schulden van Triskalion, en dat daarmee aldus tevens schulden van een derde zijn voldaan, merk ik op dat NN in hoger beroep het volgende heeft aangevoerd:

“NN heeft verpande polissen niet afgeboekt op hetgeen zij van Triskalion had te vorderen. Zij heeft de uitkeringen in mindering gebracht op de leningen waarvan [eiser 1] de hoofdelijk schuldenaar was, zoals NN en [eiser 1] waren overeengekomen.”^[35]

[eisers] hebben deze stelling in hun schriftelijk pleidooi van 16 november 2021, waarin onder 37-41 puntsgewijs wordt ingegaan op de memorie van antwoord van NN, niet betwist. Weliswaar heeft het hof de processtukken van NN in hoger beroep buiten beschouwing gelaten (r.o. 3.11, slot), dit neemt mijns inziens niet weg dat in cassatie kan worden beoordeeld of de in die processtukken ingenomen stellingen nadien door [eisers] zijn betwist of niet.

4.52

Het bovenstaande voert tot de conclusie dat het door de klacht bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het evenmin. De stellingen die de klacht opsomt, leiden niet tot een ander oordeel.

4.53

De
klacht onder 5is gericht tegen het oordeel in r.o. 3.19, hiervoor weergegeven in 3.18, dat het beroep van [eisers] op art. 6:12 lid 1 BW niet opgaat, omdat de zekerheidsrechten waar [eiser 1] het oog op heeft niet zijn gesteld door een hoofdelijke medeschuldenaar maar door hemzelf als eigenaar van het pand waarop de hypotheken zijn gevestigd. Volgens de klacht miskent het hof dat het pand is verkocht en overgedragen aan Triskalion en dat het “hier” gaat om uitwinning van het pand “ter delging van een (beweerdelijke) schuld van Triskalion”. Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt de klacht onder meer dat [eisers] hebben aangevoerd dat de verzekeringspenningen zijn aangewend “ter aflossing van de schuld welke uitsluitend Triskalion – de economisch eigenaar – aanging”. Gelet op deze stelling, waarvan [eisers] bewijs hebben aangeboden, getuigt het bestreden oordeel volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat er bij een verkoop van (de economische eigendom van) het pand aan Triskalion sprake is van “een hoofdelijk medeschuldeiserschap”.^[36]Volgens de klacht miskent het hof “dat een aanvankelijk aangaan van de zekerheidstelling als eigenaar daaraan niet afdoet, nu na overdracht aan Triskalion een andere situatie is ontstaan”. Vanaf dat moment, zo vervolgt de klacht, werd Triskalion debiteur van de maandelijkse hypotheekbetalingen en werd [eiser 1] hoofdelijk schuldenaar. Althans is het oordeel volgens de klacht onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.54

Art. 6:12 lid 1 BW luidt als volgt:

“Wordt de schuld ten laste van een hoofdelijke schuldenaar gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, dan gaan de rechten van de schuldeiser jegens de medeschuldenaren en jegens derden krachtens subrogatie voor dit meerdere op die schuldenaar over, telkens tot ten hoogste het gedeelte dat de medeschuldenaar of de derde aangaat in zijn verhouding tot die schuldenaar.”

4.55

De klacht faalt reeds omdat juist is dat, zoals het hof overweegt, de zekerheidsrechten zijn verstrekt door [eiser 1] , en niet door Triskalion. Een eventuele subrogatie door [eiser 1] in rechten van Triskalion brengt dan niet mee dat [eiser 1] kan profiteren van zekerheidsrechten die niet door Triskalion, maar door [eiser 1] zelf zijn verstrekt. NN heeft (als verweer) aangevoerd dat de verpande polissen
nietzijn afgeboekt op hetgeen zij van Triskalion had te vorderen, en dat NN de uitkeringen in mindering gebracht heeft op de leningen waarvan
[eiser 1]de hoofdelijk schuldenaar was.^[37][eisers] hebben op deze stellingen niet gereageerd. De stelling van de klacht dat de verzekeringspenningen zijn aangewend ter aflossing van een schuld die
uitsluitendTriskalion aanging, faalt derhalve. De stelling wordt verder weerlegd in de brief van NN van 2 januari 2018. Opgemerkt zij dat door de overdracht op 12 april 1994 van de economische eigendom van het pand aan Triskalion^[38]niettevens de juridische eigendom is overgegaan; het pand bleef goederenrechtelijk tot het vermogen van [eiser 1] behoren. Het was uitsluitend [eiser 1] die op 12 april 1994 als juridisch eigenaar een tweede recht van hypotheek op het pand heeft verleend ten gunste van NN (en in 1999 een derde recht van hypotheek). Het hypotheekrecht van NN was aldus een recht dat zij tegen [eiser 1] kon inroepen en niet een recht jegens zijn medeschuldenaren. Aldus kan niet worden gezegd dat het oordeel dat het beroep van [eisers] op art. 6:12 lid 1 BW niet opgaat, onjuist is of onbegrijpelijk.

4.56

Uit het voorgaande volgt dat de vijf klachten van onderdeel IV alle falen.

4.57

Ik zal thans
onderdeel IIbespreken. Dit onderdeel is gericht tegen r.o. 3.11, hiervoor in 3.17 weergegeven. Het hof overweegt daar (i) dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat tegen een gedaagde in conventie door een medegedaagde geen vordering in reconventie kan worden ingesteld, (ii) dat in eerste aanleg de positie van NN dan ook alleen die van gedaagde in conventie was en niet die van wederpartij van [eiseres 2] in reconventie, en (iii) dat dit betekent dat [eisers] geen hoger beroep kunnen instellen tegen NN. Het hof overweegt in dat verband dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een partij die in eerste aanleg in het ongelijk wordt gesteld, uitsluitend hoger beroep kan aanwenden tegen haar wederpartij in die instantie. Het hof heeft [eisers] om die reden in hun hoger beroep tegen NN niet-ontvankelijk verklaard.

4.58

Het onderdeel bevat de klacht dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu het de uitzondering op de in r.o. 3.11 geformuleerde regel miskent, althans onbesproken laat. Volgens het onderdeel miskent het hof dat de rechtsverhouding tussen NN, [eiser 1] , [eiseres 2] en Stack NewCo c.s. een ondeelbare rechtsverhouding is, in welk geval er een uitzondering bestaat op het verbod van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een medegedaagde partij. Dat in de onderhavige zaak sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding volgt volgens het onderdeel uit de vaststelling in r.o. 3.1 onder r dat NN, Stack NewCo en [eisers] een depotovereenkomst hebben gesloten,^[39]in samenhang met hetgeen het hof overweegt in r.o. 3.13-3.22. Het hof overweegt in r.o. 3.21 dat de depotovereenkomst “vanuit dit gezichtspunt” dient te worden afgewikkeld. Daarbij heeft het hof het oog op r.o. 3.16-3.20. Het onderdeel betoogt dat het gelet op het voorgaande van belang is dat een uitspraak omtrent de uitleg en de afwikkeling van de depotovereenkomst jegens alle partijen in dezelfde zin luidt. Het onderdeel stelt in dat verband voorts dat [eisers] hebben aangevoerd dat [eiseres 2] en/of [eiser 1] zijn gesubrogeerd in de rechten van NN en dat de depotovereenkomst een voorwaardelijk recht ten opzichte van de notaris verleent aan zowel NN als Stack NewCo. Volgens het onderdeel brengt dit mee dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, althans dat het hof “het beroep daarop” niet onbesproken had mogen laten, zodat het, de rechtsgronden aanvullend, “hier een ondeelbare rechtsverhouding had moeten aannemen”.

4.59

Regel is dat een reconventionele vordering slechts kan worden ingesteld tegen een processuele wederpartij;^[40]een eis in reconventie tegen een medegedaagde is niet mogelijk.^[41]Als regel heeft voorts te gelden dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die in vorige instantie als wederpartij met betrekking tot de vordering is opgetreden, en dus niet tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden.^[42]Hier geldt echter een uitzondering op ingeval een processueel ondeelbare rechtsverhouding aan de orde is. In een uitspraak van 10 maart 2017^[43]oordeelde de Hoge Raad:

“3.4 […] Een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap betreft in beginsel een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding). Dat betekent dat de rechter de beslissing over die boedelbeschrijving en verdeling slechts kan geven in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden geroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties (vgl. o.m. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0405, NJ 1992/34).

3.5.1

Met het oog op een doelmatige rechtspleging moet voor een geding over een processueel ondeelbare rechtsverhouding in de dagvaardingsprocedure worden aanvaard hetgeen hierna in 3.5.2-3.5.5 wordt overwogen en dat overeenstemt met hetgeen in de verzoekschriftprocedure reeds geldt.

3.5.2

Iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft in eerste aanleg het recht jegens alle andere bij die rechtsverhouding betrokken partijen een beslissing daaromtrent te vorderen, ongeacht wie de procedure heeft aangespannen en ongeacht tegen wie de bij dagvaarding ingestelde vordering zich richt. Voorts heeft ieder van hen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ongeacht door en tegen wie deze is ingesteld.

3.5.3

Tevens moet worden aanvaard dat na aanwending van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, in volgende instanties tussen alle partijen kan worden voortgeprocedeerd op de wijze als hiervoor in 3.5.2 vermeld, ongeacht wie het rechtsmiddel heeft aangewend, met dien verstande dat, overeenkomstig art. 353 lid 1 Rv, een vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Ook in volgende instanties heeft ieder van partijen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts kan ieder van hen incidenteel beroep instellen.

3.5.4

De in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechter over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft steeds jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen gezag van gewijsde, zowel indien gewezen in eerste aanleg als indien gewezen in volgende instanties, en ongeacht door en tegen wie de vordering is ingesteld en ongeacht wie tegen de vordering verweer heeft gevoerd.

3.5.5

Met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding geldt dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene, een uitzondering op de regels van de dagvaardingsprocedure (i) dat een reconventionele vordering uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld (art. 136 Rv) en (ii) dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die in vorige instantie als wederpartij met betrekking tot de vordering is opgetreden (en dus niet tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden; vgl. voor deze laatste regel onder meer HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336 en HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554, NJ 2003/658). Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat meer partijen bij de rechtsverhouding zijn betrokken en het wenselijk is dat ieder van hen in één en hetzelfde geding vorderingen met betrekking tot die rechtsverhouding kan instellen en verweer tegen zulke vorderingen kan voeren, en dat daadwerkelijk één beslissing over die rechtsverhouding voor alle daarbij betrokken partijen kan worden gegeven.”

4.6

In deze uitspraak herhaalt de Hoge Raad zijn vaste jurisprudentie dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is, indien een rechtsverhouding in geschil is waarbij het “rechtens noodzakelijk” is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.^[44]Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, hetgeen meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzonderheden van het gegeven geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.^[45]

4.61

Uit de gedingstukken blijkt dat [eisers] in beide feitelijke instanties niet hebben aangevoerd dat en waarom in deze zaak sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Verondersteld (i) dat de feitenrechter ambtshalve dient te beoordelen of in een procedure sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en (ii) dat de feiten en omstandigheden die het onderdeel opsomt onomstotelijk leiden tot het oordeel dat daarvan in deze zaak sprake is, dan leidt dit tot de conclusie dat het hof [eisers] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun hoger beroep tegen NN. Op grond van het volgende hebben [eisers] bij hun klacht tegen dit oordeel evenwel geen belang.

4.62

Tussen [eisers] enerzijds en NN anderzijds was de gestelde subrogatie het voornaamste geschilpunt. NN heeft in beide feitelijke instanties aangevoerd dat haar vorderingen zijn voldaan, dat de discussie over de uitkering van het depot tussen Stack NewCo c.s. en [eisers] gaat en dat [eiser 1] en/of [eiseres 2] niet in enig recht van NN is gesubrogeerd. Het hof heeft de processtukken van NN in hoger beroep bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten (r.o. 3.11 slot). Het hof heeft evenwel onmiskenbaar acht geslagen op het verweer van NN in eerste aanleg tegen de gestelde subrogatie en het gelijkluidende verweer van Stack NewCo c.s. op dat punt. Het hof heeft het betoog van [eisers] dat zij op de voet van art. 6:150 BW dan wel art. 6:12 lid 1 BW zijn gesubrogeerd in de rechten van NN, verworpen. Uit het voorgaande volgt dat het tegen dat oordeel gerichte middelonderdeel faalt. Het middel komt voorts tevergeefs op tegen de hiervoor besproken overige oordelen van het hof. Indien Uw Raad het standpunt volgt dat de overige middelonderdelen falen, dan brengt dit mee dat de passage “bekrachtigt het eindvonnis van 26 februari 2020 ten aanzien van [eiser 1] en [eiseres 2] ” in het dictum van het bestreden arrest overeind blijft. [eisers] hebben in dat geval geen belang bij onderdeel II.

4.63

Indien Uw Raad van oordeel is dat één of meer van de hiervoor besproken onderdelen wel slaagt en vernietiging en verwijzing dient te volgen, dan is het aan het verwijzingshof om zelfstandig te oordelen over de vraag of in deze zaak sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Beantwoording van deze vraag kan thans om de hiervoor weergegeven reden achterwege blijven.

4.64

Onderdeel Vbouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en dient daarvan het lot te delen.

4.65

Nu geen van de klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2023:723

Afwikkeling van een depotovereenkomst met betrekking tot de verkoopopbrengst van een onroerende zaak en de vraag van subrogatie

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten

1.[…] Nationale-Nederlanden[…]

3.a. […] [eiser 1] […] en

3.Procesverloop

In eerste aanleg

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten