Uitspraak
2 december 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/263HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], handelende onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 18 januari 2000 Noord Nederlandse Bestrijdingsmiddelenhandel B.V., gevestigd te Leeuwarden, en eiser tot cassatie - verder afzonderlijk te noemen: NNB en [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en - verkort weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair NNB en [eiser] hoofdelijk, des dat de een zal zijn gekweten bij volledige betaling door de ander, en subsidiair NNB en [eiser] ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van ƒ 339.044,54, althans van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom van ƒ 303.380,--, althans te vermeerderen met de wettelijke rente over het door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te rekenen vanaf de dag waarop de dagvaarding werd uitgebracht tot aan de dag van de algehele voldoening.
[Eiser] en NNB hebben de vordering bestreden.
Bij conclusie van repliek heeft [verweerder] zijn eis vermeerderd en gevorderd NNB en [eiser] ook te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop de schadeposten zijn ontstaan.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 januari 2002 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van [verweerder]. Bij eindvonnis van 1 mei 2002 heeft de rechtbank (i) [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 75.447,32 en (ii) [eiser] en NNB hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van eveneens € 75,447,32, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over € 68.833,92 vanaf 18 januari 2000 tot aan de dag der voldoening. Voorts heeft de rechtbank op dezelfde wijze [eiser] en NNB veroordeeld tot betaling van de bij staat op te maken schadevergoeding, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft alleen [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
Bij arrest van 2 juni 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 21 september 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerder] exploiteert een kwekerij met grootschalige lelieteelt te [plaats A] (Noord-Holland). Hij heeft voor dit doel tevens een perceel aan de [a-straat] te [plaats B] in gebruik.
(ii) NNB levert al geruime tijd bestrijdingsmiddelen aan [verweerder]. [Verweerder] geeft zijn bestellingen aan NNB altijd telefonisch door. Hij wordt dan te woord gestaan door [betrokkene 1], een werknemer van NNB. [Betrokkene 1] is precies op de hoogte van het teeltplan van [verweerder] en weet welke bestrijdingsmiddelen [verweerder] nodig heeft. NNB levert de bestellingen voor [verweerder] af bij [eiser], die de bestrijdingsmiddelen vervolgens in opdracht van [verweerder] toepast. [Eiser] is gecertificeerd spuiter.
(iii) NNB levert onder meer al lange tijd het middel Goltix WG - bedoeld om onkruiden in de lelieteelt te bestrijden - aan [verweerder]. Dit is een bestrijdingsmiddel in poedervorm dat wordt geproduceerd door Bayer. De werkzame stof van Goltix WG is metamitron. Het poeder moet worden aangelengd met water. Goltix WG wordt in kartonnen verpakking aangeleverd.
(iv) Het onkruid in de lelieteelt kan ook worden bestreden met het vloeibare middel Metamitron 700, dat door een concurrent van Bayer (Agrichem) wordt geproduceerd. Dit middel is ook enkele keren door NNB aan [verweerder] geleverd.
(v) Bayer produceert ook het vloeibare middel Goltix TOF. Dit is een onkruidbestrijdingsmiddel voor de teelt van suiker- en voederbieten en zeer schadelijk als het wordt toegepast in de lelieteelt. Goltix TOF wordt aangeleverd in een jerrycan.
(vi) Bayer verspreidt reclamemateriaal, waarbij Goltix als onkruidbestrijdingsmiddel in de lelieteelt wordt aangeprezen. In dit materiaal - dat [verweerder] ook heeft ontvangen - ontbreekt steeds de toevoeging "WG". Evenmin blijkt uit deze reclame dat er ook een middel met de naam Goltix TOF bestaat. In de brochure "Teelt- en broei-info" van maart 1998 van de landbouworganisatie WLTO (Advies vaktechniek) wordt in het kader van de bestrijding van onkruid bij lelies ook uitsluitend over Goltix gesproken en niet over Goltix WG.
(vii) Op het etiket van Goltix TOF staat vermeld:
"Onkruidbestrijdingsmiddel in de teelt van suiker- en voederbieten
Lees vóór gebruik eerst het etiket"
Op het etiket van Goltix WG daarentegen staat vermeld:
"Selectief onkruidbestrijdingsmiddel in suiker- en voederbieten, kroten, bloembollen en Tagetes.
Kan in bieten zowel voor als na de opkomst van het gewas worden toegepast."
Verder staat op het etiket - anders dan bij Goltix TOF - een bloembol afgebeeld. Ten slotte bevat ook dit etiket de waarschuwing dat voor het gebruik eerst het etiket moet worden gelezen. Zowel het etiket van Goltix TOF als van Goltix WG bevat verdere productinformatie.
(viii) [Verweerder] heeft in mei 1998 telefonisch bij NNB een aantal bestrijdingsmiddelen besteld. Hij werd toen niet te woord gestaan door [betrokkene 1], maar door een andere werknemer van NNB. NNB heeft vervolgens - voorzover hier van belang - het middel Goltix TOF bij [eiser] afgeleverd.
(ix) [Eiser] heeft op 15 en 22 mei 1998 op het perceel van [verweerder] in [plaats] Goltix TOF toegepast. De betrokken medewerker heeft van tevoren niet op het etiket gekeken.
(x) Na de tweede bespuiting ontdekte [verweerder] dat zijn lelies ernstig beschadigd waren. Deze beschadiging - bestaande uit verbranding en verkleuring - is het gevolg van de toepassing van Goltix TOF.
(xi) De omvang van de teeltschade voor 1998 is in overleg met partijen in hoofdsom bepaald op een bedrag van ƒ 303.380,-- (inclusief 5,93% BTW).
3.2 Aan zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen heeft [verweerder] het volgende ten grondslag gelegd. NNB is toerekenbaar tekortgeschoten in de zorgvuldigheid die zij jegens [verweerder] in acht had moeten nemen dan wel heeft NNB onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] door zonder meer ervan uit te gaan dat hij Goltix TOF bedoelde te bestellen en door dit middel vervolgens aan [eiser] te leveren. [Eiser] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verbintenis jegens [verweerder] door het aan hem afgeleverde bestrijdingsmiddel niet op geschiktheid te controleren alvorens het te verspuiten. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat NNB en [eiser] beiden voor het geheel aansprakelijk zijn op basis van art. 6:102 lid 1 in Pro verbinding met art. 6:99 BW Pro, omdat zowel de onjuiste levering door NNB als de onzorgvuldige toepassing van het verkeerde bestrijdingsmiddel door [eiser] afzonderlijk tot de schade heeft geleid. Los van de verplichting van NNB het juiste middel te leveren, rustte op [eiser] de zelfstandige verplichting het aangeleverde bestrijdingsmiddel op zijn geschiktheid voor lelies te controleren. Voorzover de schuld van [eiser] als eigen schuld aan [verweerder] zou kunnen worden toegerekend en dit zou moeten leiden tot een verminderde schadevergoedingsplicht van NNB, wat [verweerder] bestreed, vorderde [verweerder] subsidiair tevens [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade die, in de relatie [verweerder]-NNB op basis van de schuld van [eiser] voor rekening van [verweerder] zou dienen te blijven.
NNB heeft zich onder andere op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] beroepen. Volgens haar heeft [verweerder] het risico op zich genomen dat [eiser] de bestrijdingsmiddelen niet zou controleren en dat het [eiser] niet zou opvallen dat een ander dan het gewenste middel is geleverd en gebruikt.
3.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 januari 2002 geoordeeld (in rov. 8.1-8.3) dat NNB en (in rov. 9) dat [eiser] ieder afzonderlijk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [verweerder], en dat zij hoofdelijk zijn verbonden in de zin van art. 6:102 BW Pro. Wat betreft de vraag of de toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens [verweerder] meebrengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in de relatie NNB-[verweerder], heeft de rechtbank overwogen dat het handelen van een opdrachtnemer in beginsel aan de opdrachtgever kan worden toegerekend en dat [verweerder] geen feiten heeft gesteld op grond waarvan in dit geval zou moeten worden geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat voor die toerekening. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht van NNB wordt verminderd door de schade over [verweerder] en NNB te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en wel op de wijze zoals bepaald in art. 6:102 lid 2 BW Pro. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het handelen van NNB voor 50% tot de schade heeft bijgedragen en dat de schade voor de overige 50% door [eiser] is veroorzaakt, hetgeen betekent dat de mate van eigen schuld op 50% wordt bepaald (rov. 10). Nadat partijen zich bij akte nog hadden uitgelaten over de ingangsdatum van de wettelijke rente, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 1 mei 2002 de vorderingen van [verweerder] toegewezen zoals hiervoor in 1 vermeld. In het principale cassatieberoep gaat het erom dat de rechtbank NNB, in verband met de toerekening van het handelen van [eiser] aan [verweerder] en de daaruit voortvloeiende vermindering van de vergoedingsplicht van NNB, heeft veroordeeld tot vergoeding van de helft van de schade van [verweerder], zulks hoofdelijk tezamen met [eiser], en daarnaast [eiser] heeft veroordeeld tot vergoeding van de andere helft van de schade.
3.4 NNB heeft in het eindvonnis berust. [Eiser] is in hoger beroep gekomen van de beide vonnissen. Het hof heeft de door [verweerder] opgeworpen exceptio plurium litis consortium verworpen en de vonnissen bekrachtigd.
4. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep
4.1 Het hof heeft de exceptio plurium litis consortium verworpen op grond van zijn oordeel dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 1999, nr. 16821, NJ 2000, 291. Dat oordeel is juist, nu het hier gaat om een geval waarin een benadeelde een schadevergoedingsvordering stelt te hebben tegen twee personen. In een dergelijk geval staat het de benadeelde vrij zijn vordering tot een van deze personen te beperken. Dat brengt mee dat geen sprake is van een rechtsverhouding waarin het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op de vordering ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt. De omstandigheid dat tegen het vonnis van de rechtbank door NNB niet en door [eiser] wel hoger beroep is ingesteld, maakt de rechtsverhouding niet alsnog processueel ondeelbaar. Het eerste middel faalt derhalve.
4.2 Het tweede middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt. Aangezien dat, naar hierna zal blijken, niet het geval is, behoeft het geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat [eiser] klakkeloos, althans ten opzichte van zijn opdrachtgever [verweerder] onzorgvuldig te werk is gegaan door niet te hebben onderkend dat het hem ter beschikking gestelde spuitmiddel niet geschikt was voor het doel waarvoor het gebruikt moest worden. Aangezien [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [verweerder], heeft het hof het door [eiser] ingenomen standpunt verworpen dat de door [verweerder] geleden schade niet gedeeltelijk doch volledig is toe te rekenen aan NNB. Tegen deze oordelen en de daarop gegronde verwerping van de tweede grief van [eiser] wordt in cassatie niet opgekomen.
5.2 Het cassatieberoep is gericht tegen de verwerping van de derde grief van [eiser]. Daarover overwoog het hof als volgt:
"9. De grief bevat, kort weergegeven, de klacht dat de rechtbank in de verhouding [eiser]-[verweerder], de toerekenbare tekortkoming van NNB niet als eigen schuld van [verweerder] heeft laten gelden.
10. In de toelichting op de grief wordt verwezen naar de passage in rechtsoverweging 10 van het vonnis van 9 januari 2002 waar de rechtbank heeft overwogen:
"In dit verband is echter van belang dat NNB zich beroept op eigen schuld van [verweerder]. Wat betreft de vraag of de toerekenbare tekortkoming van [eiser] jegens [verweerder] inderdaad meebrengt dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in de relatie [verweerder]-NNB, overweegt de rechtbank dat het handelen van een opdrachtnemer in beginsel aan de opdrachtgever kan worden toegerekend."
In de grief wordt betoogd dat niet valt in te zien dat en waarom de fout van NNB in de verhouding tussen [eiser] en [verweerder] niet in gelijke mate ook ten gunste van [eiser] zou moeten worden meegenomen.
11. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] als opdrachtnemer van [verweerder] heeft te gelden als hulppersoon van [verweerder] in de zin van art. 6:78 [kennelijk is bedoeld: 76] BW en dat diens schuld, in de verhouding [verweerder]-NNB heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder]. [Eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, no[ch] zijn die anderszins gebleken, op grond waarvan NNB als hulppersoon van [verweerder] in de relatie [verweerder]-[eiser] kan worden aangemerkt, zodat de door [eiser] getrokken parallel niet opgaat. Evenmin heeft [eiser] andere gronden aangevoerd op basis waarvan de schuld van NNB jegens [eiser] heeft te gelden als eigen schuld van [verweerder]."
5.3 In onderdeel 1 wordt bij wege van inleiding op de onderdelen 2 en 3 een algemene rechts- en motiveringsklacht aangevoerd tegen de verwerping van de derde grief. [Eiser] vat het in die grief opgenomen betoog aldus samen dat hij
A. heeft geklaagd over de wijze waarop de rechtbank de handelwijze van [eiser] wél heeft gekwalificeerd als aan [verweerder] in rekening te brengen eigen schuld, doch de handelwijze van NNB niet, en
B. voorts heeft geklaagd dat de wijze waarop de rechtbank toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 6:102 lid 2 in Pro verbinding met 6:101 BW onjuist is, omdat het resultaat waartoe de rechtbank komt niet in overeenstemming is met het oordeel van de rechtbank over de causale bijdrage aan de totstandkoming van de schade van NNB en [eiser] (ieder 50%), welk resultaat, indien dat daadwerkelijk zou voortvloeien uit de genoemde bepalingen, met behulp van de billijkheid(scorrectie) zou moeten worden gecorrigeerd. Het betoog onder A is uitgewerkt in onderdeel 2, dat onder B in onderdeel 3.
5.4.1 De klachten van onderdeel 2 komen naar de kern genomen hierop neer dat het hof op dezelfde wijze als waarop het in de verhouding [verweerder]-NNB de fouten van [eiser] als eigen schuld aan [verweerder] heeft toegerekend, ook in de verhouding [verweerder]-[eiser] de fouten van NNB als eigen schuld aan [verweerder] had moeten toerekenen. Volgens onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding - heeft het hof miskend dat voor toerekening van de fouten van NNB aan [verweerder] in de relatie [verweerder]-[eiser] niet noodzakelijk is dat NNB daadwerkelijk als hulppersoon van [verweerder] in die relatie is opgetreden, en dat daartoe niet is vereist dat [verweerder] daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de hulp van NNB bij de uitvoering van een verbintenis als bedoeld in art. 6:76 BW Pro. Het gaat erom dat via het aannemen van een zekere reflexwerking van art. 6:76 BW Pro gedragingen van derden/niet-ondergeschikten aan de benadeelde als eigen schuld kunnen worden toegerekend. Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat, als het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel in rov. 11 dan kennelijk hierop is gebaseerd dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, en dat dergelijke feiten en omstandigheden ook niet anderszins zijn komen vast te staan, op grond waarvan toerekening van de fouten van NNB aan [verweerder] op de door [eiser] verlangde wijze zou dienen plaats te vinden. Dat oordeel wordt vervolgens met motiveringsklachten bestreden.
5.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat art. 6:101 lid 1 BW Pro niet slechts voor toepassing in aanmerking komt indien gedragingen van de benadeelde hebben bijgedragen aan de schade, maar eveneens indien sprake is van omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen (vgl. HR 27 april 2001, nr. C99/231, NJ 2002, 54, en Parl. Gesch. Boek 6, blz. 351). Bij omstandigheden die in de risicosfeer van de benadeelde liggen, kan worden gedacht aan gedragingen van een ander waarvoor de benadeelde jegens derden aansprakelijk is, zoals bijvoorbeeld een hulppersoon als bedoeld in art. 6:76 BW Pro. Het onderdeel spreekt in dit verband terecht slechts van een zekere reflexwerking, want voor toerekening van gedragingen van een ander als eigen schuld van de benadeelde kan ook grond bestaan indien die ander niet een hulppersoon in de zin van dat artikel is, terwijl, als hij dat wel is, de mogelijkheid bestaat dat toerekening als eigen schuld onder de bijzondere omstandigheden van het geval achterwege behoort te blijven.
5.4.3 Het hof heeft dit een en ander in zijn hiervoor in 5.2 weergegeven rov. 11 niet miskend. Nadat de rechtbank - in het hoger beroep niet bestreden - in de verhouding [verweerder]-NNB de gedragingen van [eiser] als opdrachtnemer als eigen schuld had toegerekend aan [verweerder] als opdrachtgever, plaatste de derde grief van [eiser] het hof voor de vraag of op overeenkomstige wijze in de verhouding [verweerder]-[eiser] de gedragingen van NNB aan [verweerder] als eigen schuld moesten worden toegerekend. Bij de ontkennende beantwoording van die vraag heeft het hof eerst, in het voetspoor van partijen, onderzocht of NNB als hulppersoon van [verweerder] kon gelden, en vervolgens, toen dat niet het geval bleek te zijn, of [eiser] andere gronden had aangevoerd op basis waarvan de gedragingen van NNB in de verhouding [verweerder]-[eiser] konden gelden als eigen schuld van [verweerder]. Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft met name niet enkel beslissend geacht of NNB als hulppersoon van [verweerder] kon gelden. Ook het oordeel dat [eiser] anderszins niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zouden kunnen rechtvaardigen dat de gedragingen van NNB in de verhouding [verweerder]-[eiser] als eigen schuld aan [verweerder] worden toegerekend, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof is gegeven. Daarbij is in aanmerking te nemen dat de parallel die de derde grief getrokken wenste te zien in zoverre niet opgaat dat NNB als leverancier van de bestrijdingsmiddelen niet kan worden gezien als een onderdeel van de bedrijfsvoering van haar afnemer [verweerder] en evenmin als hulppersoon van die afnemer. Ook kan in een geval als het onderhavige niet worden gezegd dat fouten van de leverancier (NNB) in de verhouding van de afnemer ([verweerder]) tot de zelfstandige gecertificeerde spuiter ([eiser]) in de risicosfeer van de afnemer liggen, op grond waarvan die fouten in die verhouding als eigen schuld aan de afnemer zouden kunnen worden toegerekend. Ter voorkoming van misverstand wordt hieraan nog toegevoegd dat dit anders ligt wat betreft de door [eiser] gemaakte fout in de verhouding [verweerder]-NNB omdat [eiser] een taak verrichtte die paste binnen de uitoefening van het bedrijf van [verweerder] (en die dus evengoed door een ondergeschikte van [verweerder] zelf had kunnen zijn verricht) en omdat de omstandigheid dat het in de bedrijfsvoering van [verweerder] blijkbaar beter uitkwam deze taak uit te besteden aan een loonspuiter, in het kader van de eigenschuldvraag niet met succes kan worden tegengeworpen aan NNB. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk of onjuist dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld. Naar de kern genomen stelde [eiser] immers niet meer dan dat de leverancier NNB en het door deze te leveren bestrijdingsmiddel door [verweerder] waren uitgekozen en dat [eiser] daar geheel buiten stond.
5.4.4 Onderdeel 2 faalt derhalve.
5.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen de hiervoor in 5.2 weergegeven laatste zin van rov. 11 van het bestreden arrest met een uitwerking van het hiervoor in 5.3 onder B samengevatte betoog van [eiser]. Dit betoog komt erop neer dat het hof in de derde grief had moeten lezen dat [eiser], los van de vraag of aan [verweerder] de gedragingen van NNB als eigen schuld kunnen worden toegerekend, het vonnis van de rechtbank ook bestreed met de klachten dat de rechtbank op grond van art. 6:102 BW Pro, met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW Pro, de causale bijdrage van NNB aan de totstandkoming van de schade aan [verweerder] had moeten toerekenen en in mindering had moeten brengen op het door [eiser] verschuldigde bedrag, en dat de rechtbank expliciet had moeten vaststellen wat de onderlinge draagplicht tussen partijen is. Voor het geval het hof dit betoog niet in de grief heeft gelezen, wordt nog aangevoerd dat de uitleg van de derde grief onbegrijpelijk is in het licht van de in het onderdeel genoemde omstandigheden.
5.5.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, voorzover het ervan uitgaat dat het hof het in 5.5.1 samengevatte betoog in de derde grief van [eiser] heeft gelezen. Het hof heeft klaarblijkelijk dat betoog niet in die grief en de daarop gegeven toelichting gelezen. Het onderdeel faalt, voorzover het betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof dat betoog niet in die grief en de daarop gegeven toelichting heeft gelezen. Deze uitleg van de grief, die aan het hof als appelrechter is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk, waarbij van belang is dat ook [verweerder] blijkens zijn memorie van antwoord een betoog van een dergelijke strekking niet heeft gelezen in die grief.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep en in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 december 2005.