ECLI:NL:PHR:2023:28

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02023

Zitting10 januari 2023

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 26 april 2021 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, zowel de officier van justitie alsook de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het onder 2 tenlastegelegde. Het hof heeft vervolgens het vonnis van de rechtbank (voor zover in hoger beroep nog aan de orde), waarbij de rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde en waarbij verdachte voor onder 3 tenlastegelegde is veroordeeld, bevestigd met aanvulling van gronden en met vernietiging van de opgelegde straf. Het hof heeft de verdachte voor dat onder 3 bewezenverklaarde (opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C, van de Opiumwet gegeven verbod) veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts zijn de benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en is de teruggave gelast van inbeslaggenomen voorwerpen, als nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 21/02022. In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het (partiële^[1]) cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.^[2]

4. Het
eerste middelklaagt over de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om DNA-onderzoek te (laten) verrichten ten aanzien van de (verpakking van) de aangetroffen pillen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat hij:

“op 24 november 2015 te [plaats] , opzettelijk aanwezig heeft gehad in een woning aan de [a-straat 1] ongeveer 15.000 pillen, van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1.”

6. Het bestreden arrest van het hof bevat de volgende aanvullende overweging met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek in het kader van feit 3^[3]:

“De verdediging heeft, indien het hof komt tot een bewezenverklaring van feit 3, een voorwaardelijk verzoek gedaan tot nader onderzoek naar DNA-sporen op de verpakking van de aangetroffen pillen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof acht het laten uitvoeren van een nader onderzoek naar DNA-sporen niet noodzakelijk. Het hof verwijst naar hetgeen hierboven met betrekking tot feit 3 is overwogen in het kader van de bewijsoverwegingen. Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat is vast komen te staan dat de pillen zich in de machtssfeer van verdachte bevonden en dat hij wetenschap had van deze pillen. Op grond van de in de bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden, kan het onder 3 tenlastegelegde ook zonder nader onderzoek naar DNA-sporen bewezen worden verklaard. Met het oog op de volledigheid van het onderzoek acht het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht en oordeelt dat derhalve de noodzakelijkheid van het onderzoek niet is gebleken.”

7. In het kader van de afwijzing van het verzoek wijst het hof kennelijk^[4]op de volgende bewijsoverweging:

“Het hof overweegt voorts dat voor de vraag of de verdachte opzettelijk drugs aanwezig heeft gehad als bedoeld in artikel 2, onder C van de Opiumwet, op grond van bestendige jurisprudentie vereist is dat: a) de drugs zich in de ‘machtssfeer’ van de verdachte bevinden en, b) dat de verdachte op de hoogte is van de aanwezigheid van de drugs.

Voor wat betreft het eerste vereiste geldt dat om te kunnen aannemen dat verdovende middelen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden, uit feiten en omstandigheden - al dan niet in hun onderlinge samenhang beschouwd - dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte een zodanige macht kon uitoefenen over de verdovende middelen dat de verdachte geacht kan worden die verdovende middelen aanwezig te hebben gehad. Daarbij is niet doorslaggevend aan wie die drugs toebehoren. Er hoeft daarnaast ook geen sprake te zijn van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs.

Voor wat betreft het tweede vereiste geldt dat die wetenschap/het opzet ook kan worden ingevuld in de vorm van voorwaardelijk opzet, waarbij de verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het aanwezig zijn van de drugs (vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR: 1980:AC6985; HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR: 1985:AC8903; HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3696).

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat er drie zakken met in totaal 15.116 pillen zijn aangetroffen achter een plint in de keuken van de woning van de (toenmalige) vriendin van verdachte, [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft op de dag van de inbeslagneming verklaard dat verdachte altijd bij haar in de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] verbleef. Zij verklaart voorts: ‘ [verdachte] [het hof begrijpt: verdachte] en ik hebben een sleutel van ons huis. Ook mijn dochter [betrokkene 2] heeft een sleutel van het huis. Verder heeft er niemand een sleutel. Mijn ouders, zus en mijn tante komen wel eens bij mij op bezoek. Verder komt er eigenlijk niemand bij mij op bezoek.’

Nu verdachte in bezit was van de sleutel van de woning waarin de pillen zijn aangetroffen en ten tijde van de inbeslagneming in de woning aan de [a-straat 1] in [plaats] verbleef, bevonden deze pillen zich derhalve in de machtssfeer van verdachte.

De verklaring van verdachte, waarin hij ontkent iets van de pillen te weten, en het standpunt van de verdediging dat niet uitgesloten kan worden dat de pillen aan [betrokkene 1] toebehoorden, acht het hof volstrekt onaannemelijk. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is in het geheel niet gebleken dat de overige twee personen die beschikten over een sleutel van de woning waar de pillen zijn aangetroffen, te weten [betrokkene 1] en haar destijds 11-jarige dochter, iets te maken hadden met de (handel in) verdovende middelen.

[betrokkene 1] heeft stellig ontkend iets van de pillen afte weten en heeft verklaard niet te snappen hoe de drugs daar in de keuken, achter de plint, zijn gekomen. Waar voornoemd standpunt van de verdediging niet wordt ondersteund door enig objectief bewijs, is dat wel het geval voor de stelling dat verdachte niet onbekend is met de (handel in) verdovende middelen. Het hof verwijst hierbij naar de inhoud van de heimelijk opgenomen gesprekken die verdachte voerde met onbekend gebleven personen. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders dan dat deze gesprekken gingen over de handel in verdovende middelen. Hoewel deze gesprekken dateren van een halfjaar voor de vondst van de onderhavige pillen, zegt de inhoud van het gesprek veel over de betrokkenheid van verdachte bij handel in verdovende middelen in het algemeen en pillen in het bijzonder, in tegenstelling tot het scenario dat de verdediging schetst.

Bovendien betreffen de vijf pillen die werden aangetroffen in plastic in de zwarte Ford Mondeo met kenteken [kenteken] , soortgelijke pillen als een deel van de achter de afdekplint aangetroffen pillen; zij tonen qua vorm (handgranaat), kleur (roze) en verboden stof (MDMA) overeenkomst. Die auto was in gebruik bij verdachte en de daarin aangetroffen soortgelijke pillen als die aangetroffen in de woning, bevonden zich eveneens, binnen diens machtssfeer.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de ongeveer 15.000 aangetroffen pillen aan verdachte toebehoorden en dat verdachte wetenschap moet hebben gehad van de aanwezigheid van voornoemde pillen.

Het hof is aldus van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte ongeveer 15.000 pillen, bevattende de verboden stof MDMA, opzettelijk voorhanden [lees: aanwezig; AG] heeft gehad op plaats en tijdstip zoals tenlastegelegd.”

8. Met de steller van het middel kan worden vastgesteld dat het hof gelet op de vervulde veroordeling van een veroordeling ter zake van feit 3 gehouden was te beslissen op het verzoek, vervolgens daarop ook heeft beslist en daarbij de juiste maatstaf (noodzaak) heeft toegepast.

9. De toelichting op het middel (onder 7 van de cassatieschriftuur) bevat allereerst de klacht dat de verwijzing (in het arrest in het kader van de afwijzing van het verzoek) naar de bewijsvoering en bewezenverklaring een “cirkelvormige redenering” oplevert: “Met een dergelijke motivering kan elk (voorwaardelijk) verzoek dat ertoe strekt de onschuld van een verdachte aan te tonen worden afgewezen met een verwijzing naar de bewijsvoering.” Bovenal rijst de vraag wat het hof bedoelt waar het stelt dat uit de bewijsvoering – meer in het bijzonder uit het feit dat de MDMA zich in de machtssfeer van verzoeker bevond en het feit dat hij wetenschap had van het bestaan van die MDMA – volgt dat de noodzaak van nader onderzoek niet is gebleken, aldus de steller van het middel.

10. Het hof heeft door bij afwijzing van het verzoek te verwijzen naar de bewijsvoering niet relevant geacht of er wel of niet DNA (van verdachte) op de verpakking van de pillen aanwezig is. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat voor het bewijs van het aanwezig hebben van de pakketten niet bepalend is dat verdachte op enigerlei wijze DNA op de verpakking heeft achtergelaten maar dat de machtssfeer waarbinnen de pakketten en hun inhoud zich bevinden bepalend is. De door het hof gegeven juridische duiding van het begrip ‘aanwezig hebben’ in de Opiumwet is juist^[5]en wordt in cassatie terecht niet betwist. Voor die machtssfeer is DNA onderzoek dus niet (alles) bepalend. De conclusie van het hof dat onderzoek naar DNA van verdachte op de pakketten is bezien in de context van de bewijsvoering niet onbegrijpelijk.

11.Het eerste middelfaalt.

12. Het
tweede middelklaagt dat het hof bij de strafmotivering is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, zonder dit te motiveren, hetgeen de strafoplegging onbegrijpelijk maakt, meer in het bijzonder dat de (LOVS) richtlijnen een maximum zouden voorschrijven.

13. De strafmaatoverwegingen van de rechtbank die door het hof zijn overgenomen (en aangevuld) luiden als volgt:

“Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden [lees: aanwezig; AG] hebben van een grote hoeveelheid pillen bevattende de harddrug MDMA. De grote hoeveelheid indiceert dat verdachte deze pillen niet (enkel) voor eigen gebruik aanwezig heeft gehad.

Het is algemeen bekend dat die verdovende middelen schade toebrengen aan de gezondheid van de gebruikers van deze middelen. Bovendien bekostigen gebruikers hun drugsgebruik vaak door diefstal of ander crimineel gedrag, waardoor schade en overlast wordt toegebracht aan anderen.

Bij haar beslissing over de strafsoort en de hoogte van de straf heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de binnen de rechtspraak ontwikkelde oriëntatiepunten. De oriëntatiepunten dienen als vertrekpunt bij het bepalen van de straf.

Gelet op het voorgaande is een andere straf dan een gevangenisstraf niet passend. De rechtbank acht een gevangenisstraf voor de duur van twintig (20) maanden passend en geboden.”

14. Het hof heeft daaraan nog het volgende toegevoegd:

“De verdediging heeft, indien het hof komt tot een bewezenverklaring, een strafmaatverweer gevoerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het hof bij het bepalen van de strafrekening dient te houden met de omstandigheid dat deze strafzaak veel impact heeft gehad op verdachte: hij is meermalen bedreigd door de (schoon)familie van het slachtoffer en de spanning heeft bij hem gezorgd voor nekhernia’s. Verder zorgt verdachte voor zijn zieke vader en heeft hij een goede baan, een bestendige relatie en er is een kind op komst. Verdachte is niet meer veroordeeld sinds 2016.

Het hof dient voorts in strafmatigende zin rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn, hetgeen - volgens de verdediging - zou moeten leiden tot een strafkorting van 20 procent. De verdediging heeft tenslotte verwezen naar jurisprudentie en de indicatie- en oriëntatiepunten. Met betrekking tot een feit 3 heeft zij verzocht om te volstaan met een voorwaardelijke straf met daarnaast een taakstraf.

Het oordeel van het hof

In aanvulling op hetgeen de rechtbank heeft overwogen, overweegt het hof als volgt.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof voorts nog gelet op:

• de inhoud van het verdachte betreffende Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 januari 2021, waaruit volgt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van strafbare feiten;

• de overige persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals die ter terechtzitting naar voren zijn gebracht.

Redelijke termijn

Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van de redelijke termijn. Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. Deze termijn vangt aan vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem of haar ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Bij de vraag of sprake is van een schending van de redelijke termijn moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de processuele houding van verdachte, de aard en ernst van het ten laste gelegde, de ingewikkeldheid van de zaak en de mate van voortvarendheid waarmee deze strafzaak door de justitiële autoriteiten is behandeld.

In de onderhavige zaak is de redelijke termijn aangevangen op 24 november 2015, de dag waarop verdachte in verzekering is gesteld. De rechtbank heeft op 8 december 2016 vonnis gewezen. Verdachte heeft op 12 december 2016 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst dit arrest op 26 april 2021. In hoger beroep is dus sprake van een termijnoverschrijding, nu de behandeling in hoger beroep niet is afgerond met een eindarrest binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. Deze overschrijding van de redelijke termijn bedraagt ongeveer 2 jaar en viereneenhalf maanden.

Deze overschrijding is deels gelegen in de omstandigheid dat de zaak op 6 mei 2020 werd aangehouden vanwege de toen recente uitbraak van het coronavirus. Vervolgens hebben de landelijke maatregelen in verband met het coronavirus het inplannen en het behandelen van strafzaken bemoeilijkt. De overschrijding van de redelijke termijn is daarmee grotendeels te wijten aan een onvoorzienbare situatie die zich buiten de macht van eenieder bevond.

Immers, als het coronavirus destijds niet was uitgebroken, was sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep van ongeveer 1 jaar en vijfenhalf maanden.

Het hof zal aan voornoemde de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep consequenties verbinden. Zonder schending van de redelijke termijn zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 20 maanden, met aftrek van voorarrest, passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van hierna te melden duur.”

15. Hetgeen door de verdediging in appel in het kader van de straftoemeting is aangevoerd wordt in de toelichting op het middel onderverdeeld in de volgende rubrieken: persoonlijke omstandigheden die kennelijk vragen om mitigeren van de straf, overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, toepassing van de zogenaamde oriëntatiepunten en verwijzing naar een viertal rechterlijke beslissingen waarin straf is opgelegd ter zake van het bezit van XTC- pillen. De conclusie is dan (schriftuur van cassatie p. 12/13 onder 433):

“Op basis van de genoemde jurisprudentie en oriëntatiepunten komt de verdediging dan uit op een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan een gedeelte voorwaardelijk en een eventueel deel in de vorm van een taakstraf. Hiervan behoren naar het standpunt van de verdediging dan minimaal 2 maanden afgetrokken te worden, gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn en de persoonlijke omstandigheden van cliënt en dient aftrek plaats te vinden van de tijd die cliënt reeds in voorarrest heeft doorgebracht.(onderstreping JK).”

16. Het kader voor de beoordeling van het middel is te vinden in HR 15 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1641, rechtsoverweging 2.3:

“In het Nederlandse strafrecht geldt dat de rechter die de zaak behandelt en op basis daarvan over de feiten oordeelt (hierna: de feitenrechter), beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Dat wil zeggen dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing.

In artikel 359 leden 5 en 6 Sv zijn enkele motiveringsvoorschriften neergelegd die de rechter ambtshalve bij de oplegging van een straf in acht moet nemen. Het in artikel 359 lid 2 Sv neergelegde motiveringsvoorschrift heeft daarnaast zelfstandige betekenis. Dit voorschrift brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie.

Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is. (Vgl. HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975.)”

17. Hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd kan (met enige welwillendheid) worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. De reactie van het hof op het standpunt ligt allereerst besloten in de bevestigde strafmotivering uit het vonnis van de rechtbank en overigens nog in de aanvullende motivering van het hof.

18. Bij beoordeling van deze motivering van de strafoplegging moet worden allereerst worden vooropgesteld dat het hof het standpunt van de verdediging over de overschrijding van de redelijke termijn heeft gevolgd zodat in zoverre de reactie op het standpunt van de verdediging toereikend en begrijpelijk is gemotiveerd. Verder kan worden vooropgesteld dat het hof niet gehouden is op alle details van een naar voren gebracht standpunt in te gaan.^[6]Gelet op dat laatste is het ontbreken van een reactie op de verwijzing naar een viertal rechterlijke beslissingen waarin straf is opgelegd ter zake van het bezit van XTC- pillen niet fataal. Overigens bevat de toelichting op het middel daarover (dus terecht) niet met zoveel woorden een klacht.

19. Het beroep op de oriëntatiepunten is in het kader van de strafmotivering door het hof onder ogen gezien. Zie de door het hof bevestigde strafoverweging van de rechtbank. In die overweging wordt gesproken van een ‘vertrekpunt’. Daarmee wordt gedoeld op de verantwoording van de oriëntatiepunten die inhoudt: “Oriëntatiepunten vormen een vertrekpunt van denken over de op te leggen straf. Zij bieden de rechter een handvat en de mogelijkheid om bij de straftoemeting te wijzen op een landelijke praktijk. De oriëntatiepunten binden de rechter niet. Hij is in individuele gevallen verantwoordelijk om een passende straf te bepalen en op te leggen.”^[7]

20. Intussen kan een niet begrijpelijke uitleg van de oriëntatiepunten bij concrete toepassing ervan wel leiden tot cassatie.^[8]Het hof heeft echter op geen enkele wijze nader overwogen op welke wijze de tabel met oriëntatiepunten van ‘Art. 2 onder C Opiumwet aanwezig hebben harddrugs’ (p. 20) is toegepast. Indien in feitelijke aanleg is gesteld dat moet worden uitgegaan van trede 12 (18 maanden gevangenisstraf) en niet van trede 15 (24 maanden gevangenisstraf) betekent het uitgangspunt van 20 maanden gevangenisstraf^[9]dat het hof kiest, nog geenszins dat het niet anders kan dan dat het hof hier zonder nadere motivering moet zijn uitgegaan van trede 15 en dus is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Een vertrekpunt van 18 maanden (trede 12) kan immers gelet op de indicatie dat het niet alleen om pillen voor eigen gebruik kan gaan en de verwijzing naar de justitiële documentatie mede gelet op het beperkte verschil heel goed leiden tot een op te leggen straf van 20 maanden.

21. Dat de oriëntatiepunten van de LOVS een maximumstraf zouden voorschrijven, zoals door de verdediging lijkt te worden betoogd (onder meer onder 8 in de schriftuur van cassatie), vindt geen steun in het recht. Waarom nu juist een deels voorwaardelijke straf zou moeten worden opgelegd en waarom in casu een taakstraf meer aangewezen zou zijn, komt niet naar voren uit de argumentatie van de verdediging in feitelijke aanleg. Het verschil tussen de door de verdediging bepleitte en de door het hof opgelegde straf is beperkt, waarbij het hof kennelijk ten nadele van verdachte zwaarder gewicht heeft toegekend aan diens strafrechtelijk verleden, en/of, aan de andere kant, de persoon en de (overige) persoonlijke omstandigheden niet heeft gezien als een de straf mitigerende factor. Onbegrijpelijk is dat niet.

22. De strafmotivering van het hof is een toereikende en niet onbegrijpelijke reactie op hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht en ook overigens heeft het hof het hierboven onder randnummer 16 weergegeven beoordelingskader niet miskend.

23.Ook het tweede middelfaalt.

24. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden